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Homo Civilis. Tome I et II

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Jean-François Niort

Première partie. 1804 : La naissance du "Code civil des Français"

Chapitre I. Le contexte de la codification

Texte intégral

  • 20 Outre les références pertinentes déjà citées, il s'agira principalement, en ce qui concerne la bib (...)
  • 21 Sur le régime napoléonien, on a surtout utilisé en matière de sources générales, outre le Dictionn (...)
  • 22 Dans le sillage du point de vue de la "longue durée", suivant l'expression de Fernand Braudel ("Hi (...)
  • 23 Cf. par ex. Martin, 1987, 102 s. (mais voir plus spécifiquement Martin, 1988 et 1987-a) ; et Jean- (...)

1On ne peut évidemment traiter d'un tel sujet sans faire référence à la Révolution. Mais afin de conserver la ligne de notre étude, nous nous contenterons de renvois sommaires et rapides, par le biais de quelques ouvrages choisis en regard avec notre sujet20. Par ailleurs, la perspective d'ensemble retenue sera large, et couvrira la période 178 9-181521 - et même en deçà, avec des références à la pensée philosophique et politique depuis le xviie siècle -en accord avec les efforts de remise en cause des délimitations historiques traditionnelles ou « classiques »22. On suivra notamment en ce sens la démarche de Xavier Martin visant à relativiser, sinon minoriser l'importance de la rupture de Brumaire, traditionnellement surévaluée, au profit d'une insistance sur la rupture de Thermidor, bousculant ainsi encore plus, dans le cadre de cette tentative de contextualisation du Code Napoléon, les repères habituels de la périodisation révolutionnaire23.

  • 24 Le contexte juridique a déjà d'ailleurs été largement abordé, notamment par André-Jean Arnaud, Les (...)

2On a réparti la description du contexte de la codification autour de trois « pôles » thématiques, certes plus ou moins liés et interdépendants dans la réalité : le contexte politique (section 1), le contexte idéologique (section 2), et le contexte juridique (section 3). On ne retiendra bien sûr à chaque fois que les éléments qui semblent pertinents dans la ligne de ce travail, sans prétendre aucunement à la complétude. À travers ces dichotomies forcément arbitraires et trop abstraites, mais utiles au point de vue méthodologique et explicatif, on tentera aussi de montrer combien la référence heuristique principale demeure le contexte politique, en privilégiant donc cet aspect24.

Section 1 - Le contexte politique : conservation et réaction

3Suivant des objectifs et avec des modèles d'organisation sociopolitiques différents, le but poursuivi de 1789 à 1804 est pourtant identique : stabiliser, conserver le régime en place. Une rhétorique qui ne fera que s'amplifier après Thermidor et Brumaire. Et à cette fin, le renforcement du support social du régime sera toujours perçu comme fondamental (A). Mais alors que de 1789 à Thermidor, les modèles sociopolitiques s'éloignent de plus en plus de ceux de l'Ancien régime, c'est à un retour vers les structures (surtout familiales) traditionnelles que l'on assiste après la chute de Robespierre, réaction accentuée et élargie sous le Consulat et encore plus sous l'Empire (B).

A. La conservation : un thème révolutionnaire et consulaire

  • 25 Cf. Belin, 1939. Voir déjà au moment des débats sur la Déclaration des droits de l'Homme (Rials, 1 (...)

4Malgré ce que peut avoir de contradictoire ce titre, il faut souligner que, concomitamment au grand éclatement individualiste du corps social opéré par la Révolution en quelques mois (1789-90), les hommes de celle-ci, au premier rang desquels les Constituants25, n'auront de cesse d'édifier rapidement un nouvel ordre stable de remplacement. Il s'agit de mettre en place des structures et des institutions tendant à conserver ce nouvel ordre, de donner au pouvoir les moyens d'appréhender et de contrôler le social et l'individuel, tâche rendue d'autant plus indispensable que ce nouvel ordre a pulvérisé maintes structures antérieures et est fondé sur des principes « centrifuges », pourrait-on dire, tels la liberté et l'égalité, qui peuvent tendre à faire éclater la cohésion sociale.

  • 26 Cités par Loeiz Laurent, "La réforme des institutions territoriales. Vers sept niveaux d'administr (...)

5Se préoccupant essentiellement de droit public, la Constituante va littéralement rebâtir la société, cherchant par tous les moyens à éviter l'anarchie. C'est le cas par exemple pour le découpage territorial départemental, qui "naît de la volonté centrale de quadriller rationnellement le territoire", pour éviter, aux dires mêmes de Sieyès, de "voir le royaume se déchirer en une multitude de petits États sous forme républicaine". Il faut soumettre la France à une administration unifiée et centralisée, car "Le gouvernement monarchique que la nation vient de confirmer ne doit pas dégénérer en démocratie à l'intérieur de nos provinces", affirme Thouret en 178926.

  • 27 Belin, 1939, 84-85.
  • 28 Ibid., 26-27.

6Unité, uniformité, généralité, perpétuité fondées sur la rationalité : tels sont les principes qui guident la reconstruction politique aux yeux des hommes de la Constituante27. Dans cette optique, d'ailleurs, la constitution écrite apparaît comme la forme qui exprime et rassemble les principes fondamentaux du nouvel ordre dans le respect des impératifs mentionnés à l'instant. La constitution de 1791 est présentée comme "un ordre établi dans la façon de gouverner", comme "la Loi suprême qui lie et subordonne les différentes parties de l'État au Tout", c'est-à-dire à la "Nation en corps"28.

  • 29 Ibid., 85.
  • 30 Titre VII, art. 8. Cf. Jacques Godechot, Les constitutions de la France depuis 1789, Paris, Flamma (...)

7Convaincus qu'il est indispensable d'associer le peuple aux nouvelles institutions29, les auteurs de la constitution de 1791 en appellent à "la fidélité du Corps Législatif, du Roi et des Juges, à la vigilance des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l'affection des jeunes citoyens, au courage de tous les Français"30.

  • 31 Préambule de la Déclaration de 1789.

8C'est en effet jusqu'au cœur de la société qu'il faut plonger pour garantir les bases du nouveau régime et solidifier ses fondations. Et pour assurer le "maintien de la Constitution"31, il faut que les règles régissant la vie privée des citoyens y soit assorties : comme l'avait annoncé Bouchotte,

  • 32 Cité par Belin, 1939, 29.

"C'est (...) non seulement l'existence civile du citoyen, mais principalement son existence domestique qui forme la constitution d'un État libre"32.

9Dans ce qui reste de la société désagrégée d'Ancien régime, les rapports entre les individus doivent être repensés, recréés, en harmonie avec le nouveau système politique, afin de le consolider et d'en assurer par là même la conservation :

  • 33 Chabroud en 1789, cité par Belin, 1939, 32.

"le moment est venu où les nœuds de l'association doivent être serrés ; tous les fils qu'ils ont à rassembler sont dorénavant démêlés"33.

10C'est dans ce sens qu'il faut entendre les dispositions du décret du 16 août 1790, ordonnant que

  • 34 Cité par Sagnac, 1899, 14 et s.

"les lois civiles seront revues et réformées par les législateurs, et il sera fait un Code général de lois, simples, claires, et appropriées à la Constitution"34.

  • 35 Sur l'évolution du processus de codification civile, voir le riche et précieux "Précis historique (...)
  • 36 La Législative, malgré les demandes de La Rochefoucault, de l'abbé Audoin, de Couthon et de Ramon (...)
  • 37 Sur le droit pénal révolutionnaire voir P. Lascoumes, P. Poncela et P. Lenoel, Au nom de l'ordre. (...)

11Programme repris par la Constitution de 1791, dont le Titre premier déclare qu'"Il sera fait un Code de lois civiles communes à tout le royaume"35. La Rochefoucault en appellera à l'exemple de la proposition de Code civil faite par Franklin en Pennsylvanie pour "cimenter le principe de l'égalité des citoyens". Mais cet objectif ne commencera cependant à se concrétiser en matière civile qu'en 1793, avec le dépôt du premier projet officiel de Code civil36. Maintes raisons pourraient être invoquées pour expliquer ce retard. Outre les circonstances et l'instabilité politiques, il faut mentionner spécialement la difficulté technique d'harmoniser les systèmes civils des pays de coutumes et de droit écrit, bien plus disparates qu'en matière pénale, où, à la suite des efforts d'uniformisation qu'avait connu en ce domaine l'Ancien régime, un Code pénal était édicté dès 179137.

12Mais le retard du Code civil ne rendra que plus accentué dans les discours le thème du resserrement et de l'uniformisation des liens sociaux sous la Convention, tant chez les Girondins que les Jacobins, et spécialement à travers leur opposition politique.

13Ainsi Rabaud Saint-Etienne conjure-t-il les départements de se tenir toujours intimement liés à la "ville centrale" :

  • 38 Cité par David, 1987, 140.

"Paris est votre patrie. Tous ses enfants sont vos frères. Nous ne nous sommes pas réunis pour nous séparer"38.

14Le 14 janvier 1793, lors d'une imposante manifestation des Fédérés, on jure de défendre jusqu'à la mort l'unité et l'indivisibilité de la République, et de "conserver l'union et la fraternité envers tous les Français". Les Jacobins répliquent en avril, alors que la division et le séparatisme menacent la jeune République, par des termes similaires :

  • 39 Idem.
  • 40 Furet et Richet, 1989, 518. La Convention avait décrété dès le lendemain de l'adoption de la const (...)
  • 41 Fenet, I, 12.

15"Toutes les communes de France doivent être sœurs comme les républicains sont frères"39. Mais alors que la constitution de 1793 est en cours de ratification, Cambacérès présente enfin le premier projet de Code civil le 9 août au nom du Comité de législation de la Convention40. Et avant de rappeler qu'il faut "célébrer la fête éternelle" de cette nouvelle constitution41, il résume ainsi l'objet du Code :

  • 42 Fenet, I, 2.

"Après avoir longtemps marché sur des ruines, il faut élever le grand édifice de la législation civile : édifice simple dans sa structure, mais majestueux par ses proportions ; grand par sa simplicité même, et d'autant plus solide que, n'étant point bâti sur le sable mouvant des systèmes, il s'élèvera sur la terre ferme des lois de la nature, et sur le sol vierge de la République"42.

  • 43 Fenet, I, 3.

16Il convient, selon Cambacérès, principal rédacteur et rapporteur du projet, d'enraciner les lois civiles nouvelles sur ce "sol vierge", et à cette fin viser à l'unification de celles-là, "principal but" du Code, tout en assortissant système politique et lois civiles : "Portons dans le corps de nos lois le même esprit que dans notre corps politique" : c'est ainsi que pourra être atteinte, selon Cambacérès, "cette unité harmonique qui fait la force du corps social"43.

  • 44 Voir des détails dans Fenet, I, xxxvij s. ; et Halpérin, 1992, 131 s. : "L'enterrement du Code".
  • 45 Fenet, I, xiv. Le comité de "philosophes" désigné par le Comité de Salut public et chargé de révis (...)
  • 46 Sur ce qu'il est convenu d'appeler le "droit (ou la législation) intermédiaire", cf. surtout les s (...)
  • 47 Fenet, I, xxxvij et s., notamment xivj ; Sagnac, 1899, 52. Jean-Louis Halpérin met en doute les ra (...)

17Mais la discussion du projet va traîner en longueur, jusqu'à l'échec final44. L'assemblée, et surtout son Comité de salut public, étaient certes préoccupés par d'autres tâches. Plus précisément - du moins fut-ce la raison officiellement invoquée et revendiquée par la suite par Cambacérès - on trouvait le projet trop complexe, trop long et détaillé, trop obscur, trop juridique aussi, bref pas assez "philosophique". On chargea donc une commission de réviser le projet45. Entre-temps, on continuera à légiférer ponctuellement en matière civile, ainsi que la Législative l'avait déjà fait. Pour s'en tenir au droit familial et à quelques-unes de ses topiques, rappelons qu'après effectivement la loi essentielle du 20 septembre 1792 laïcisant le mariage et l'état-civil et autorisant largement le divorce, votée le dernier jour de l'Assemblée Législative, c'est à la Convention qu'il revint de voter les deux lois civiles sans doute les plus célèbres et en tout cas les plus critiquées de la Révolution, notamment à cause de leur rétroactivité : la loi du 12 brumaire an II (2 novembre 1793) améliorant la situation des enfants naturels, et celle du 17 nivôse an II (6 janvier 1794), instaurant un droit successoral très égalitaire46. Mais la réforme civile d'ensemble n'aboutira pas47.

18Le pouvoir jacobin n'en abandonnera pas pour autant son projet d'attacher les Français au nouveau régime, bien au contraire. D'autres « techniques » de gouvernement que le droit, d'ailleurs peu compatible avec le système de la Terreur et du "gouvernement révolutionnaire", seront mises à contribution. Les fêtes à l'Être suprême, notamment, sont perçus par Robespierre comme un moyen efficace "pour resserrer les doux nœuds de la fraternité universelle". Cependant, et cette considération est évidemment importante pour notre étude, ce n'est pas par le biais du resserrement des liens familiaux traditionnels que l'"Incorruptible" veut raffermir le corps social. Source des réflexes traditionnels, véhicule des vieilles habitudes, symbole de l'organisation sociopolitique de l'ancienne France, la famille, même réformée semble-t-il, ne peut se prêter au rôle d'accoucheur de l'ère d'égalité :

  • 48 Maximilien de Robespierre, Textes choisis, tome III (1793-1794), préf. et notes de J. Poperen, Par (...)

"La patrie a seule le droit d'élever ses enfants ; elle ne peut confier ce dépôt particulier à l'orgueil des familles ; ni aux préjugés des particuliers, aliments éternels de l'aristocratie et d'un fédéralisme domestique qui rétrécit les âmes en les isolant, et détruit, avec l'égalité, tous les fondements de l'ordre social"48.

  • 49 Telles les déclarations d'amitié obligatoires que propose Saint-Just (cf. Louis de Saint-Just, Thé (...)
  • 50 David, 1987, 119.

19La fraternité de tous les citoyens (républicains) : voilà l'objectif. Des liens nouveaux sont à construire, au besoin au moyen d'une reconnaissance juridique d'ailleurs49, pour préparer à terme la réconciliation du genre humain tout entier. De la famille traditionnelle, on conserve cependant qui est censé en faire la force des liens, c'est-à-dire l'amitié, la fraternité, qu'on place à la base de la nouvelle famille révolutionnaire, mais surtout qu'on désire étendre à la Nation tout entière, avant d'atteindre l'espèce humaine dans son ensemble par la diffusion internationale de la Révolution50.

  • 51 Il faut insister sur ce point. Il est en effet notoire que le Comité de Salut public, "tout en che (...)

20Unification, indivisibilité, fraternité des citoyens, mais aussi conservation du régime, sont alors des thèmes en honneur51. On va cependant assister à une formidable intensification de ce dernier thème après Thermidor.

  • 52 Godechot, 1979, 94.
  • 53 Ibid, 95.
  • 54 David, 1987, 91 s. ; Belin, 1939, 142 s.
  • 55 La réalité du pouvoir politique électif réside désormais dans les 30 000 citoyens élus par les ass (...)
  • 56 L'art. 1er de la déclaration de 1789 ne sera pas repris, car on craignait qu'il ne donne prétexte (...)
  • 57 Pour la première fois en effet il s'agit d'une déclaration des droit et des devoirs du citoyen. Ma (...)
  • 58 "L'inviolabilité de toute propriété" est garantie (art. 358), particulièrement celle des biens nat (...)

21On sait que la constitution de l'an III, préparée par une majorité de modérés, nostalgiques de la période pré-conventionnelle, c'est-à-dire plus ou moins partisans d'une république conservatrice, sinon d'une monarchie constitutionnelle52, tend essentiellement à conserver ceux des acquis révolutionnaires "qui consolidaient la domination de la bourgeoisie"53. Bourgeoisie qui dominait déjà les assemblées constituante et législative54, mais qui avait vu son pouvoir chanceler sous la Convention. Le suffrage universel est abandonné55, on conteste la pertinence d'une déclaration des droits et, s'y résignant quand même, on en purge tous les "excès"56. On insiste sur les devoirs de l'homme57, et sur la conservation du régime : outre la durée de la procédure de révision (9 ans, art. 336 et s.) ; on assure aux acquéreurs de biens nationaux la sécurité de leurs avoirs58 ; on en appelle à la "sagesse" des citoyens, c'est-à-dire en l'occurrence des propriétaires aisés, pour garantir "la durée, la conservation, la prospérité de la République" (art. 376), en terminant par un vibrant appel, écho de celui lancé déjà en 1791 (cf. supra) "à la vigilance" des pères de famille, aux épouses, aux mères et aux jeunes citoyens, afin de consolider la constitution (art. 377).

  • 59 Furet et Richet, 1989, 483. Symboliquement, témoin de l'intensité du rejet du passé récent, l'ex-g (...)

"C'est que finalement les jacobins [thermidoriens] se soucient moins de conquérir que de conserver. Ils sont des révolutionnaires arrivés, usurpant un nom que leur donne une conjoncture provisoire et la peur de l'opinion modérée"59.

  • 60 23 fructidor an II (9 septembre 1794) (cf. Sagnac, 1899, 52 ; Fenet, I, 99 s. pour le texte comple (...)
  • 61 Fenet, I, 99.

22Le deuxième projet de Code civil, encore présenté par Cambacérès juste après Thermidor, en septembre 179460, alors que la Convention cherchait un moyen pour ne pas avoir à appliquer la Constitution de 1793, apparaît de manière générale et symptomatiquement en porte-à-faux avec l'esprit du temps, puisqu'il se veut assorti à cette "constitution toute populaire"61. Pourtant, il contient déjà une rhétorique qui ne va que s'amplifier tout au long du Directoire, jusque sous le Consulat : le resserrement des liens sociaux - entendus comme les liens sociaux traditionnels, distendus sous la Convention par l'effet même de l'application des principes républicains à la législation civile - à titre de garantie de stabilité politique. Ainsi que l'affirme Cambacérès,

  • 62 Ibid., 104.

"En admettant l'homme dans son sein, la société veut l'y attacher ; elle veut resserrer et multiplier ses relations pour resserrer et multiplier ses liens" ; car "une des fins de la société est sa perpétuité, et que c'est de cette perpétuité que dérivent la force, la solidité de son gouvernement, de ses lois et de ses mœurs"62.

  • 63 Ibid., 108-109.

23Le droit civil est en effet perçu ici, bien plus que sous la période montagnarde, comme "la semence des mœurs", contribuant à la formation d'un "ordre moral", soutien indispensable du régime. Il faut atteindre le bonheur par l'"attachement aux lois, l'obéissance aux lois : voilà le gage de la félicité publique"63.

  • 64 Présenté au nom de la (section civile de la) commission de classification des lois du Conseil des (...)
  • 65 Fenet, I, 140.
  • 66 Quant au droit de propriété, il faut relever que si certes il avait été promu par toutes les assem (...)

24Le troisième projet de Code civil, toujours préparé et présenté par Cambacérès (24 prairial an IV, juin 1796)64, s'adapte plus nettement à la nouvelle configuration politique, tout en renforçant la rhétorique du "resserrement des liens" : "Aujourd'hui que tout est changé dans l'ordre politique", il faut plus que jamais "œuvrer à l'intérêt général de la société" et aux "progrès de la morale publique"65. Les dispositions du droit civil vont donc évoluer, spécialement en matière familiale, vers plus de rigidité, un retour vers les structures traditionnelles, comme nous le verrons dans le prochain chapitre66.

  • 67 Les deux premières lectures n'eurent lieu qu'en décembre 1796, et le Conseil des Cinq-Cents ne rec (...)
  • 68 Furet et Richet, 1989, 468.
  • 69 "La fête révolutionnaire, qui se veut instituante d'une société éternelle, est un immense effort p (...)

25Mais le Directoire, sans compter le fait qu'il lui manque la stabilité (et le consensus) politique(s) pour procéder au vote d'une réforme méthodique et générale de la législation civile (le projet de Code va traîner de commissions en commissions jusqu'au 18 brumaire)67, semble opter prioritairement, à l'instar du pouvoir jacobin, pour d'autres moyens que le droit dans sa politique de "resserrement des liens" sociaux et d'attachement des citoyens aux institutions. On insiste en effet sur le rôle de l'instruction publique, quoique davantage orientée vers l'instruction des élites68. Mais ce sont surtout les fêtes nationales qui sont visées, dans le droit fil de l'esprit de la Révolution69 :

  • 70 Art. 301 de la Constitution de 1795 (Godechot, 1979, 134). Cf. déjà le préambule de la constitutio (...)

"Il sera établi des fêtes nationales, pour entretenir la fraternité entre les citoyens et les attacher à la Constitution"70.

  • 71 La constitution de 1795 l'entend ainsi (art. 296 et s.), et la loi du 3 brumaire an IV, qui réorga (...)
  • 72 Trois des sept fêtes nationales les concernent directement : la Jeunesse, la Vieillesse, et surtou (...)

26Les fêtes sont d'ailleurs perçues comme partie intégrante de l'instruction publique71, et voient le retour des thèmes non plus seulement du raffermissement des liens fraternels mais aussi familiaux72.

27L'esprit du système est résumé ainsi par La Réveillère-Lépeaux, grand maître ès fêtes sous le Directoire :

  • 73 Cité par Martin, 1986, 75. L'interdiction de l'accès au Conseil des Anciens faite aux célibataires (...)

"Conçoit-on que celui qui ne peut avoir que peu, ou même point du tout de tendresse et d'attachement pour une épouse, des enfants, un père, une mère, des frères, des sœurs (...) pourra chérir ses concitoyens et former avec eux, pour le bien et la conservation de la liberté commune, une union qu'il ne connoît pas dans sa propre famille ? Cela est absurde"73.

28On ne compte plus, alors, dans la propagande du Directoire, et dans le sillage de l'article 4 des devoirs de la déclaration de 1795, les invocations moralisantes invitant les citoyens à se comporter comme des "bons pères", "bons fils", "bons époux"...

29Pour Xavier Martin, analyste méticuleux de cette époque et de cette propagande,

  • 74 Ibid., 46. Ce retour à l'ordre familial traditionnel sera particulièrement promu par les Clichyens (...)

"l'heure a sonné de l'intégration sociale par le truchement de la famille". "Et qu'il y ait sur ce point une réelle obsession de l'après-Thermidor, nous n'en voulons pour preuve que l'extraordinaire écho trouvé par cette incantation dans les genres les plus variés de la littérature politique : moralistes, parlementaires et membres de l'Institut, orateurs de province et même de campagne, prélats concordataires (...) feront proliférer, chacun à sa manière, cette répétitive nomenclature, comme pour conjurer la hantise suprême d'un nouvel émiettement de la pâte sociale"74.

  • 75 Furet et Richet, 1989, 482. Cf. Jean-René Suratteau, "Coups d'État du directoire (Les)", dans le D (...)

30Mais le thème de la conservation n'a pas atteint son apogée, loin de là ; il ne fera que croître tout au long du Directoire, de concert avec l'anarchie grandissante d'ailleurs75, et, après le 18 Brumaire, se fera plus présent que jamais.

  • 76 Godechot, 1979, 162.

31Tous les partisans du complot de Brumaire sont en effet unanimes : il faut terminer la Révolution, fixer et stabiliser définitivement l'ordre politique qui est issu, en palliant les tendances anarchisantes et dissolvantes de certains de ses principes fondateurs. La proclamation des Consuls de la République, le 15 décembre 1799, donne le ton de la Constitution du 13 : "Citoyens, la Révolution est fixée aux principes qui l'ont commencée : elle est finie"76.

  • 77 Ibid., p. 146. Cette ambition consolidatrice et conservatrice se retrouvera bien sûr également apr (...)

32On recherche alors bien sûr le système le plus apte à garantir la stabilité politique. L'organisation des pouvoirs, selon Sieyès, est conçue sur la base de deux impératifs : "diviser pour empêcher le despotisme", et "centraliser pour éviter l'anarchie"77.

  • 78 Cf. not. Jean-Louis Halpérin, "Sénat", Dictionnaire Napoléon, 1987, 1562 s. (avec la bibliographie (...)
  • 79 Ils sont similaires aux art. 373 et 374 de la Constitution de l'an III.
  • 80 Godechot, 1979, 148.

33Symptomatiquement, le premier organe constitutionnel présenté par la nouvelle Constitution est le Sénat conservateur, dont les forts pouvoirs sont tout entier tournés vers ce rôle explicite (art. 15 s.)78. Il n'y a, d'autre part, pas de déclaration des droits, et les articles 93 et 9479, en garantissant encore une fois les acquéreurs de biens nationaux contre toute "réaction", permettent de "rallier à la Constitution tous les profiteurs de la Révolution"80.

  • 81 Dès le 19 brumaire an VIII, la Commission du Conseil des Cinq-Cents (qui avait remplacé le Conseil (...)

34A nouveau, le droit civil va suivre l'évolution politique, et sera "assorti" au nouveau régime et à ses caractéristiques, au premier rang desquelles l'impératif de conservation sociale. Cambacérès ayant été élu Second consul, c'est Jacqueminot qui présente le quatrième projet de Code civil le 21 décembre 1799 (30 frimaire an VIII)81.

  • 82 Fenet, I, 330, 332.
  • 83 Fenet, XII, 647.

35"Plus heureux à l'ombre d'une Constitution forte, dans laquelle le génie a su combiner et concilier les éléments du repos et ceux de la liberté", il s'agit pour Jacqueminot d'adopter un Code civil, "monument fait pour traverser les siècles", créant "l'ordre et l'harmonie dans toutes les classes de la société", "réglant d'une manière invariable les rapports des citoyens entre eux". Mais le projet de Jacqueminot, quoique considérablement plus étoffé que les précédents projets de code, est d'une part incomplet et d'autre part un peu "précipité". Dès lors, comme son rapporteur le reconnaît82, il est quelque peu voué d'avance à l'échec par sa précocité, et sans doute également par le non-contrôle de sa confection par Bonaparte. Ce dernier souhaite en effet présider lui-même à l'édification du code "des siècles à venir"83, et c'est en effet grâce à son impulsion que sera enfin donné au pays le code civil dont la venue est officiellement annoncée depuis 15 ans.

  • 84 Tronchet (président), Portalis, Bigot-Préameneu, Maleville, réunis à la chancellerie sous la prési (...)
  • 85 Fenet, I, 465 (Portalis).

36Sans trop anticiper, signalons, dans notre perspective, que le projet final, élaboré (en quatre mois) par la commission nommée par Bonaparte le 24 thermidor an VIII (12 août 1800)84, entend au plus haut point "maintenir le gouvernement" par de bonnes lois, "aujourd'hui que la France respire, et que la Constitution, qui garantit son repos, lui permet de penser à sa prospérité"85.

  • 86 C'est donc le cinquième projet officiel de Code civil depuis 1793 (cf. Fenet, II, 5 s. pour le tex (...)
  • 87 Cf. Fenet, I, 463 s. et Portalis, 1988, 21 et s. Il ne faut pas confondre le Discours préliminaire (...)
  • 88 Au contraire de Saint-Just et de Robespierre, ce dernier appelant par exemple de ses vœux "la joie (...)
  • 89 Fenet, I, 522.

37Ces lois, selon Portalis, qui présente le nouveau projet86 par le célèbre Discours préliminaire87, doivent avant tout "propager l'esprit de famille, qui est si favorable, quoiqu'on dise, à l'esprit de cité". Il faut favoriser le retour des "affections naturelles" - c'est-à-dire traditionnelles - car les sentiments s'affaiblissent en se généralisant ; plutôt que d'attendre les fruits illusoires d'une fraternité publique et nationale, ou encore moins universelle88, il est beaucoup plus efficace de regrouper les citoyens au sein de familles soudées. Dès lors, ce ne seront, comme sous le Directoire et ainsi que la constitution de 1791 l'avait discrètement affirmée, que "les bons pères, les bons maris, les bons fils qui font les bons citoyens"89.

  • 90 Ozouf, 1988, 474.

38A l'abandon par le Consulat du système des fêtes90, répond le début de l'ère du Droit civil. Au début de l'ère du droit civil, répond le grand retour de la famille. Au grand retour de la famille, répond le règne de l'ordre :

  • 91 Fenet, IX, 520 (Carion-Nisas). Le retour à l'ordre familial est très sensible dès le vote de la lo (...)

"Le but de la société, ou, pour mieux dire, son grand moyen de subsister, c'est l'ordre"91.

39L'obsession de conservation a peut-être atteint ici un de ses sommets : la période révolutionnaire, si longue finalement, et que l'instabilité directoriale n'a pas clos, a sans doute préparé cette apogée du thème de la conservation sous le Consulat. Un thème qui légitimera d'ailleurs la consolidation du pouvoir personnel de l'homme de Brumaire, au détriment du respect de l'idéal politique révolutionnaire.

  • 92 Cité par Thiry, 1956, 208. Cf. Bergeron, 1972, 50 s. Bonaparte était conscient de cet impératif, e (...)

40En écho notamment aux préoccupations des milieux financiers, Portalis lui-même l'indique en effet : le consulat à vie présente l'avantage d'assurer la stabilité du gouvernement, "premier besoin de l'État" ; la perpétuité de pouvoir politique est le moyen "le plus certain" d'inspirer la confiance nécessitée par la diplomatie, le crédit public et le commerce92.

  • 93 Bergeron, 1972, 29-30.

41Cette politique aurait d'ailleurs sans doute mieux réussi à Napoléon s'il l'avait suivi plus nettement et durablement, car le régime ne pouvait satisfaire pleinement les acquéreurs de biens nationaux, et de manière générale, tous les possédants et les gens d'affaires, "que dans la mesure où il parviendrait à joindre à la victoire militaire un règlement général et définitif, ce que précisément ni le Consulat ni l'Empire ne réussirent à achever"93. Portalis l'avait d'ailleurs exprimé en 1801 : seule

  • 94 Portalis, 1988, 56.

"la paix, en donnant un libre essor au commerce, en diminuant les dépenses de l'État, et en mettant un terme aux opérations forcées du gouvernement, rétablira l'équilibre (économique), et fera rentrer les affaires dans le sein de la probité"94.

  • 95 Fenet, IX, 520.
  • 96 L'Empereur jugea en effet opportun d'"attacher son nom" au "plus beau monument de sa gloire" en 18 (...)
  • 97 Nom officiel que le Code avait porté depuis 1804, sur proposition de Cambacérès (Fenet, I, lxxxv).

42C'est dans ce climat que va être adopté le Code civil, instrument de stabilisation de la société et simultanément de consolidation du pouvoir : ainsi présentera-t-on le Code comme l'expression et le symbole du "véritable mariage" qui s'est conclu entre les Français et leur chef95, un chef qui d'ailleurs substituera bientôt, comme pour affirmer ce lien, le nom de Code Napoléon96 à celui de Code civil des Français97, car il sera jugé utile

  • 98 Fenet, I, cxxx. Cf. infra, p. 137 s.

"qu'une loi destinée à être appliquée chaque jour pendant des siècles commande le respect et la soumission à l'Empereur"98.

43Et par maints aspects, le nouveau régime va non seulement privilégier la conservation de l'"ordre" issu de la Révolution, en le comprenant encore plus restrictivement que sous le Directoire, mais également manifester des signes ostensibles de "réaction", c'est-à-dire de retour à l'ancienne France.

B. La réaction ou le régime napoléonien

  • 99 Et le Code civil, voté le 21 mars 1804, deux mois avant l'Empire, en est à notre avis une des expr (...)

44L'esprit du "régime napoléonien", qu'on envisage ici dans un sens large, c'est-à-dire englobant la période consulaire, tant la continuité nous y semble prévaloir sur les ruptures99, est marqué en fait par deux démarches de réaction : l'une contre la Révolution jacobine et républicaine, l'autre contre la Révolution elle-même. Ces deux réactions sont combinées dans la pratique avec le maintien de certaines « conquêtes » de la Révolution, au gré des impératifs politiques et des opportunités, par la puissante volonté de pouvoir qui anime le général corse.

  • 100 Voir notamment le Rapport à la Convention sur l'unification de la langue de l'Abbé Grégoire en 179 (...)

45Le Consulat rompt délibérément avec toute une tradition révolutionnaire : la tentative de créer un "esprit public" républicain100.

  • 101 A la fin du Directoire, les "écoles centrales" ne regroupent qu'un millier d'élèves environ. Des r (...)

46Certes, il faut néanmoins rappeler que si les projets ambitieux d'éducation nationale n'avaient pas manqué sous la Révolution, leur mise en œuvre s'était faite attendre. De plus, au système d'enseignement populaire programmé par le pouvoir jacobin, fait écho, sous le Directoire, une législation presque exclusivement consacrée à l'enseignement secondaire, "destinée davantage à former les fils de propriétaires qu'à alphabétiser le peuple paysan", sans d'ailleurs que les gouvernants se donnent réellement les moyens de leurs ambitions101.

47François Furet et Denis Richet présentent le rapport désabusé de la police parisienne sur l'état de l'opinion en 1799 : l'esprit public est jugé "endormi" dans un "sommeil léthargique", "qui fait craindre son anéantissement" ;

  • 102 Cité ibid., 500.

"les prêtres travaillent le peuple aigri par la privation de ses enfants, qu'ils lui disent être envoyés à la boucherie... Les patriotes sont inquiets et troublés. Les arrêtés des autorités supérieures sont lents et mal exécutés"102.

48Jean Robiquet résume ainsi la situation :

  • 103 Robiquet, 1943, 21.

"L'idéal républicain s'imposait encore par son formalisme un peu puéril, par les règles plus ou moins sévères auxquelles il soumettait la vie courante ; décors spéciaux, fêtes périodiques, langage à part, modes singulières ; mais s'il demeurait dans les esprits, il n'était plus dans les coeurs"103.

  • 104 Ibid., 50 s. Cf. aussi Adrien Dansette, Histoire religieuse de la France contemporaine. L'Église c (...)
  • 105 S'adressant aux deux chefs chouans D'Andigné et Hyde de Neuville en 1799, Bonaparte aurait dit : " (...)
  • 106 Voir généralement sur le Concordat et la politique religieuse napoléonienne, outre Dansette, 1965, (...)
  • 107 On pourrait citer aussi dans le même sens l'abolition du calendrier républicain en 1805, calendrie (...)

49Certes, la nostalgie de l'ordre catholique n'était peut-être pas tant motivée par une sincère dévotion que par un désir de tranquillité et de retour aux bonnes vieilles habitudes104. Quoi qu'il en soit, Bonaparte, en recherche de stabilisation sociale, va opter pour la satisfaction de l'aspiration populaire au détriment de l'idéal républicain, sans pour autant menacer les bases de son pouvoir personnel105 : le Concordat106 s'inscrit dans cette logique107.

  • 108 Parallèlement à ses activités relatives au Code civil, Portalis est nommé en octobre 1801 conseill (...)

50Flanqué des Articles organiques, dont il faut immédiatement rappeler que l'entière rédaction est confiée à Portalis108, le Concordat présente l'avantage certain d'une opération politique, comme l'indique Xavier Martin, qui ne peut être que profitable :

"L'erreur est parfois de croire qu'il y ait pu y avoir là, au contraire, de la part de l'État consulaire, une composition, alors que lui, dans l'affaire, ne fait que se délester d'un principe dont l'inefficacité, voire la nocivité politiques, vient d'être démontrée".

  • 109 Martin, 1986, 51. "La religion n'est pas le mystère de l'Incarnation, aurait dit Bonaparte, c'est (...)
  • 110 Regroupés à l'Institut, "ces continuateurs de Voltaire, de Condillac, d'Helvétius et de Condorcet" (...)
  • 111 Bonaparte sacrifiait allégrement l'opinion de quelques "métaphysiciens" (qui avaient le soutien, i (...)

51Bonaparte, en agissant de la sorte, "s'assujettit la colossale puissance d'intégration sociale de l'appareil hiérarchique et de la morale catholiques"109, et à peu de frais : la perte du soutien des Idéologues, républicains et anticléricaux acharnés110, qui avaient certes beaucoup misé sur le général corse111. Bonaparte révèle ainsi le leitmotiv, le critère fondamental de toute sa politique : maintien de l'ordre et consolidation du régime. Sur ce point, Portalis est tout à fait en phase avec le général corse, et avait dès le Directoire défendu l'idée que :

  • 112 Discours de 1796 aux Conseil des Anciens, cité par Leduc, 1990, 106. Portalis dira ensuite : "Il n (...)

"Une religion autorisée depuis longtemps tient aux habitudes du peuple. Elle s'est mêlée avec toutes ses idées. Elle a formé ses mœurs. Souvent, elle est son unique morale. Elle fait partie de son existence. On ne peut donc la détruire sans s'exposer au risque de tout ébranler"112.

  • 113 Chaptal avait bien présenté un vaste plan de redressement de l'enseignement primaire public en l'a (...)

52A part l'université impériale et les écoles militaires, où devaient être formés les futurs cadres de la nation, et où d'ailleurs l'enseignement religieux n'est pas absent, Bonaparte se désintéressera donc de l'enseignement public, surtout des écoles primaires, laissant le champ libre à l'Église et au catéchisme impérial113.

  • 114 Tels Sieyès, Berlier, Treilhard, Boulay, Merlin de Douai, Cambacérès, Fouché, avec un opportunisme (...)
  • 115 Un senatus-consulte de 5 janvier 1801 déclare mesure conservatoire de la Constitution l'arrêté con (...)
  • 116 Cité ibid., 198.
  • 117 De la jouissance et de la privation des droit civils, qui contenait des dispositions sur la mort c (...)
  • 118 Villefosse et Bouissounouse, 1969, 195. Sur les conseils de Cambacérès, on décida qu'au moment (pr (...)
  • 119 Notamment Daunou, qui avait vaillamment résisté jusque là aux "avances" de Bonaparte, ainsi que Be (...)
  • 120 Villefosse et Bouissounouse, 1969, 198. Sous le Consulat à vie, Bonaparte n'en exprimera pas moins (...)
  • 121 Cf. pour les détails du fonctionnement de la procédure d'élaboration des lois, Fenet, I, lxvi s., (...)
  • 122 Cabanis, Destutt de Tracy, Grégoire...
  • 123 Villefosse et Bouissounouse, 1969, 197 ; Thiry, 1956, 164 ; Halpérin, "Sénat", 1987.

53Le vent tourne d'ailleurs pour toute la frange jacobine et libérale : sommés de choisir leur camp, ses membres se rallient114 ou sont écartés du jeu politique. On connaît les déportations de 1801115 et la « purge » parlementaire de 1802, ou l'"écrémage" des assemblées pour le dire comme Germaine de Staël116. Symptomatiquement d'ailleurs, un des chevaux de bataille de l'opposition parlementaire avait été le projet de Code civil. Celle-ci obtint au Tribunat le rejet de plusieurs textes, tels le Titre préliminaire, rejeté en décembre 1801, ou le Titre premier117, rejeté en janvier 1802. Dès le lendemain de ce dernier rejet, le "gouvernement" retirait tous ses projets en instance, condamnait ainsi les assemblées à la "diète des lois", et s'attachait à éradiquer l'opposition, de manière à ce que, comme l'avait annoncé Bonaparte, le Tribunat "ne puisse plus insulter en public le gouvernement"118. On sait que le sénatus-consulte du 18 mars 1802 éliminera 60 députés du Corps législatif et 20 tribuns119. De plus, et dans l'indifférence générale du peuple, "au comble de l'admiration pour son héros", Lucien Bonaparte, rentré de Madrid, modifie dans un sens "agréable" à son frère le règlement interne du Tribunat afin de le réduire à l'impuissance120. Le Conseil d'État quasiment investi en pratique du pouvoir législatif121, alors que la docilité des sénateurs, malgré quelques irréductibles122, n'est plus à démontrer123, le jugement de l'ambassadeur de Russie, sans doute exagéré en 1801, le devenait de moins en moins en 1802, et encore moins dans les années suivantes :

  • 124 Cité par Thiry, 1956, 198. Voir aussi, sur la "dictature personnelle" de Bonaparte, Soboul, 1983, (...)

"Tout est muet, tout fléchit devant la volonté du maître le plus absolu"124.

  • 125 Sous l'impulsion de Bonaparte et de Portalis, et malgré la réticence de nombre d'élites gouverneme (...)
  • 126 On n'insistera pas sur la politique d'apaisement menée par Bonaparte à l'égard des émigrés réactio (...)

54Dans le contexte politique de la codification, il faut donc souligner le retour officiel de la religion traditionnelle, et surtout constater qu'il s'accompagne, de concert avec la politique d'apaisement et de réconciliation nationale menée par Bonaparte autour de sa personne, mais aussi avec sa politique de répression "sur sa Gauche", d'un retour réel de la religion125, ainsi que d'un développement du conservatisme et du traditionalisme idéologiques et politiques126.

  • 127 Après qu'un grand nombre d'émigrés aient été rayés des listes de proscription en 1801, un senatus- (...)
  • 128 Le célèbre partisan de la monarchie constitutionnelle, émigré sous la Constituante, revient en 180 (...)
  • 129 Augustin-Laurent de Rémusat sera l'un des premiers nobles ralliés à Napoléon, qui en fera son Préf (...)
  • 130 Il revient dès 1800 sur les conseils de son ami Fontanes (Godechot, 1961, 384). Ces retours ne se (...)
  • 131 Il se rallie dès 1799, avec nombre de chefs vendéens royalistes (Godechot, 1961, 376). Il se montr (...)
  • 132 Théodore était revenu après le 9 Thermidor, mais Alexandre et Charles ne rentrent qu'en 1801. Alex (...)
  • 133 Le fameux marquis, émigré après le Dix août, rentrera sous l'Empire (Guy Chaussinant-Nogaret, "Le (...)
  • 134 Curé de Pérignac, émigré sous la Révolution, il rentre en 1802 avec le titre d'évêque de Montpelli (...)
  • 135 Député modéré du Tiers aux États-Généraux, Pierre Victor Malouet (1740-1814) tentera de faire adhé (...)
  • 136 François-Dominique Reynaud, comte de Montlosier (1755-1838) se montrera un député constituant adve (...)
  • 137 Louis de Fontanes (1757-1821) attaché au journal Le Modérateur des Monarchiens, réfugié à Lyon pen (...)
  • 138 Avocat de tendance janséniste, Pierre-Paul Royer-Collard (1763-1845) siègera à la Commune de Paris (...)
  • 139 Sauvigny, 1990, 346. Napoléon désirait même faire de Louis de Bonald le précepteur de son neveu, l (...)
  • 140 Le Comte de Provence s'imagina même que Bonaparte pourrait "jouer les Monk" et malgré les fins de (...)
  • 141 Ainsi se (re) constitue un parti "néo-monarchique", sous l'impulsion de Fontanes, de Bonald, Chate (...)

55Le "souffle" révolutionnaire se tarira en effet progressivement au cours du régime napoléonien, notamment sous la pression du retour des (différentes générations) d'émigrés et des contre-révolutionnaires « convertis », au moins publiquement, au nouveau régime127 : Mounier128, Rémusat129 Chateaubriand130, l'Abbé Bernier131, les frères Lameth132, Dreux-Brézé133, Rollet134, Malouet135, Montlosier136, Fontanes137, Royer-Collard138, Louis de Bonald, qui accepte le poste que Bonaparte lui offre au Conseil de l'Université impériale139, et tant d'autres, qui modifient assurément le climat politique140. Bonaparte ne cachait d'ailleurs pas son intention de laisser se développer un "parti religieux" et monarchiste, pour équilibrer le parti jacobin, et diffuser une doctrine religieuse et pro-monarchiste qui lui paraissait être hautement de nature à pacifier et ordonner le pays tout en favorisant la réalisation de ses intentions dynastiques141.

  • 142 Voir par ex. la description par Bourrienne de l'entrée du Premier consul aux Tuileries le 19 févri (...)
  • 143 Depuis 1806 en effet, "Quant sa Majesté le jugera convenable, soit pour récompenser de grands serv (...)

56Outre le rétablissement du catholicisme, le régime napoléonien manifestera d'ailleurs très tôt une nette tendance à rétablir également des signes de légitimité monarchique traditionnelle142. Cette tendance ne fera que s'amplifier, avec des temps forts comme la création de la noblesse d'Empire et des substitutions ou "majorats"143. Mais ce qui est important pour notre propos est que cette tendance existe déjà avant l'adoption définitive du Code civil.

  • 144 Stéphane Rials parle à juste titre de légitimité "pseudo-traditionnelle" (Stéphane Rials, "Acte ad (...)
  • 145 Voir notamment la déclaration faite par l'Empereur après l'exécution du duc d'Enghien et malgré so (...)
  • 146 Tulard, 1987, 325 s. La faculté d'instituer ces derniers sera tout de même étendue à tous les prop (...)

57Certes, la constatation de cette "réaction" monarchique n'épuise pas à elle seule la description du régime napoléonien et du contexte politique de la codification. Autocrate certes, Bonaparte, de par ses origines, n'en est pas moins incapable de se légitimer véritablement au regard des critères dynastiques traditionnels144. Il tient son pouvoir de l'état de choses instauré par la Révolution et, s'il a affirmé avoir définitivement clôt cette dernière au moment de son coup d'État en 1799, il ne peut et ne veut aller plus loin, et ne prétend pas effacer cette Révolution, même s'il la réduira finalement en pratique à ses acquis civils145. En effet, il faut reconnaître que, à l'exception (qualitativement fondamentales certes, mais somme toute quantitativement et effectivement mineure) des majorats146, les principes de liberté et d'égalité civiles sont globalement maintenus dans le champ du droit privé, même dans les périodes les plus « monarchisantes » du régime. Molé note à ce propos dans ses Mémoires que la politique du régime conduisait à rendre

  • 147 Cité par Ebeling, 1951, 194.

"notre société politique mille fois plus monarchique et aristocratique que notre société civile, telle que le Code l'avait faite"147.

  • 148 De même que la Noblesse d'Empire n'avait pas non plus fait illusion à l'égard de la "vieille noble (...)

58Dans ce contexte, on peut finalement dire que si la "réaction" à l'égard de "l'esprit révolutionnaire" est nette (ce qui se confirmera dans les sections et chapitres suivants), il ne s'agit pas pour autant d'un rétablissement pur et simple de l'Ancien régime148. Le Code civil portera d'ailleurs, comme on le verra, maintes traces de cette ambivalence, sinon de cette ambiguïté fondamentale.

Un gouvernement "fort et libéral à la fois" ?

59Encore quelques mots sur le "régime napoléonien". Il serait inexact de réduire le gouvernement napoléonien, dans sa phase consulaire en tout cas, à un pur "despotisme". Certes, on pourrait encore souligner comment, à travers la plupart de ses décisions et de ses actions, le nouveau pouvoir cherche à se conserver par la pure force.

60Néanmoins, on ne peut nier une certaine dimension libérale, qui ira certes en s'amenuisant, mais qui imprègne suffisamment l'atmosphère politique au moment de la codification pour qu'on y fasse place.

  • 149 Cf. Tulard, 1987, 324, qui cite Napoléon d'après Montholon : "Le sang des victimes ne fait pas pou (...)
  • 150 Portalis avait dit dans une harangue devenue célèbre à l'époque, prononcée au Conseil des Prises e (...)
  • 151 "Vous pouvez tout ; on souffrirait tout de votre part. On a bien permis au Directoire de faire ce (...)

61Il y a en effet un principe avec lequel Bonaparte semble assez souvent s'accorder : c'est celui de l'inefficacité d'une politique de despote absolu, de tyrannie149. L'intervention directe, arbitraire et incessante du pouvoir semble apparaître comme contre-performante aux gouvernants. Plusieurs conseillers, dont spécialement Portalis, soulignent que c'est précisément cette politique qui a causé la chute des jacobins, les entraînant dans un engrenage de violence qui les a rendus finalement odieux à la population et donc illégitimes150. Cambacérès utilise le même argument à propos du Directoire au moment de la purge parlementaire de 1802, convainquant Bonaparte d'utiliser le procédé "légal" décris plus haut151.

  • 152 Voir par exemple l'exécution du duc d'Enghien (Godechot, 1961, 400 s.).
  • 153 Notamment par la technique des "dîners" en tête-à-tête avec l'intéressé, dont Daunou par exemple s (...)
  • 154 Qui vont de l'exécution ou de la déportation, comme on l'a vu, à l'exil (Mme de Staël par exemple) (...)

62Certes, face à ses opposants politiques les plus dangereux et les plus opiniâtres, il arrive à Napoléon Bonaparte d'agir directement par pure force, encore que cherchant souvent comme on vient de le voir à se donner une apparence de légalité152. Cependant, face à un homme seul, ou un groupe minoritaire, Bonaparte agit souvent de la sorte : il tente d'abord de « convertir » son ou ses interlocuteurs à son régime et à sa politique153 ; et ensuite, en cas de réticences ou de défiance d'un interlocuteur perçu comme dangereux, l'homme de Brumaire sévit, en adoptant des mesures répressives diverses154.

  • 155 En 1805, Napoléon écrit à Fouché : "Réprimez un peu plus les journaux ; faites-y mettre de bons ar (...)

63D'autre part et par exemple, plutôt que d'interdire tous les journaux non officiels - ce à quoi il se résoudra certes finalement quelques années plus tard - l'homme de Brumaire souhaite une censure indirecte, qui dirige et stimule, qui utilise les énergies au lieu de les briser155.

  • 156 "Les hommes sont commes des chiffres : ils n'acquièrent de valeur que par leur position", aurait d (...)

64Il s'agit donc, certes souvent sous la menace et de manière purement instrumentale156, d'obtenir la coopération, même hypocrite, du maximum d'individus et de structures.

65De plus, avec le peuple, la masse populaire, les rapports de force sont différents. Car ce qui reste nécessaire au pouvoir napoléonien, et en constitue la base première, c'est son soutien populaire. Or celui-ci semble interdire tout despotisme trop ostensible :

"Le jour où le gouvernement serait tyrannique, il perdrait l'opinion publique, il serait perdu"

  • 157 Cité par Thiry, 1956, 218, d'après Thibaudeau. Le soutien populaire, s'il était nécessaire en fait (...)
  • 158 Parmi les nombreuses citations qui existent sur ce point, voir par exemple celles-ci : "je n'ai ja (...)
  • 159 "Il y a là de la bizarrerie et du caprice dans ce qu'on appelle l'opinion publique ; je saurai la (...)
  • 160 En 1801 et 1811 (cf. Robiquet, 1943, 260 s.). L'appui du peuple au régime napoléonien s'explique d (...)
  • 161 Cf. Bergeron, 1972, 30, 52-53, 55, et Rosemonde Haurez, "Agriculture et paysans", Dictionnaire Nap (...)
  • 162 Bonaparte aurait même dit qu'il était nécessaire d'apparaître aux yeux du peuple comme énergique, (...)

66aurait dit le Premier consul157. Apparemment partagé entre la méfiance et la crainte vis-à-vis du peuple158, l'homme de Brumaire était conscient de l'importance de ce dernier et tentera de plusieurs manières de cultiver et de renforcer sa popularité159. On a vu que l'attachement des masses au catholicisme en déterminera le rétablissement. Quand le peuple grondait, au moment des crises du pain par exemple, le général corse a plié160. D'ailleurs, lorsque pris dans le cercle vicieux d'une quête de plus en plus effrénée de victoires pour entretenir sa popularité, amenant toujours plus de conscription et de deuils, jusqu'à saper les bases de son soutien populaire161, Napoléon perdra l'appui du peuple - appui longtemps inconditionnel, qui lui permettait d'ailleurs de recourir si souvent à la force pour briser toute opposition162 - son régime chancellera.

67Pour l'heure (moment de la codification), le climat politique est donc celui d'un chef puissant qui cherche plutôt à rassembler les énergies autour de lui, dans un pragmatisme radical, et à s'appuyer sur elles, et non pas, à l'inverse des jacobins pourrait-on dire, à réduire progressivement son soutien social par une intransigeance idéologique et une politique de répression systématique croissantes.

  • 163 Le soir du 17 brumaire, alors que Cambacérès offrait un souper en l'honneur du héros d'Italie, Mar (...)
  • 164 Sur le curieux "libéralisme" de ce "gouvernement fort et libéral à la fois" (cité par Bertaud, 198 (...)
  • 165 V. par ex. Portalis, 1988, 25 et 57 ; et 1844, 70 s.

68Cette technique, "libérale"163 en quelque sorte, de gouvernement164, trouvera écho dans les Travaux préparatoires du Code civil. A la stigmatisation du "despotisme", aussi bien monarchique que jacobin d'ailleurs165, répond une nouvelle philosophie gouvernementale :

  • 166 Maleville, in Fenet, XII, 309. Voir la même idée chez Portalis : "on gouverne mal quand on gouvern (...)

"Le meilleur gouvernement est celui qui, sachant arriver à son but par des causes secondes, paraît gouverner le moins"166.

  • 167 Cf. infra, 2. On trouve aussi cette référence aux causes secondes chez Portalis, à propos de Dieu (...)
  • 168 Fenet, I, 331.

69Nul doute qu'à l'instar des notables en matière sociale et politique et des prêtres (concordataires) en matière religieuse, les pères de familles, en matière familiale, apparaîtront comme des "causes secondes" fort à propos167. Ici est en effet très clairement mis en lumière le lien étroit unissant politique et droit civil, technique de gouvernement et politique législative, au travers des justifications du rétablissement, dans le futur Code, du "légitime empire" que la puissance paternelle "n'aurait jamais dû perdre"168.

70La raison d'État exige en effet que ce dernier n'ait pas à "déployer sans cesse sa puissance" pour contrôler les comportement des individus, et prendre en charge la "formation" des plus jeunes. Comme l'affirme Maleville,

  • 169 Fenet, XII, 309.

"Les pères sont la providence des familles, comme le gouvernement [actuel] est la providence de l'État ; il serait impossible à celui-ci de maintenir l'ordre s'il n'était efficacement secouru par les premiers. Il userait ses ressorts en déployant sans cesse sa puissance"169.

71Le « relais » du père de famille apparaît ici très utile, car la loi, comme l'explique Bigot-Préameneu au Corps législatif, ne peut en effet

  • 170 Ibid., 511-512.

"avoir pour objet que l'ordre général des familles. Ses regards ne peuvent se fixer sur chacune d'elles, ni pénétrer dans son intérieur pour calculer les ressources, la conduite, les besoins de chacun de ses membres, et pour régler ce qui conviendrait le mieux à sa prospérité. Ce sont des moyens que le père de famille seul peut avoir. Sa volonté sera donc mieux adaptée aux besoins et aux avantages particuliers de sa famille. L'avantage que la loi peut retirer, en laissant agir la volonté de l'homme, est trop précieux pour qu'elle le néglige, et dès lors elle n'a plus à prévoir que les inconvénients qui pourraient résulter de ce qu'on aurait entièrement livré le sort des familles à cette volonté"170.

  • 171 Fenet, X, 239.

72Les pères de familles, "membres les plus honorables" du corps social, doivent donc retrouver leur fonction de "chefs de la société"171.

73On retrouvera plus tard ce genre de raisonnement dans les discussions sur les institutions juridiques du Code, telles que la propriété, la liberté contractuelle, le droit successoral...

74Mais pour l'heure, on va pouvoir constater dans la section suivante comment ce "libéralisme" s'articule avec une idéologie et une anthropologie particulières.

Section 2 - Le contexte idéologique

75Deux idées-force sont ici à retenir : la transformation partielle de l'anthropologie des contemporains après la Terreur et ses conséquences sur la philosophie politique, au regard des constantes anthropologiques de l'époque, d'une part (A), et les topiques traditionalistes, au-delà de celles d'un réalisme radical, qui caractérisent les Travaux préparatoires d'autre part (B).

A. Le renversement du modèle anthropologique après la Terreur et ses conséquences idéologiques

  • 172 Cf. notamment Martin, 1985 et 1986.

76Les analyses de Xavier Martin172 sur le sujet sont suffisamment documentées et explicites pour qu'on puisse s'appuyer sur son hypothèse de travail, hypothèse vérifiée d'ailleurs à la lecture des Travaux préparatoires : au moment de la codification, la vision d'une nature humaine bonne par nature et corrompue par la civilisation, le mythe du "bon sauvage", bref l'optimisme anthropologique si répandu au xviiie siècle, ne sont plus de mise. Et ceci depuis la Terreur.

  • 173 David, 1987, 118. Mais si la fraternité est prônée et promue à un rôle majeur, son règne ne peut ê (...)
  • 174 Robespierre, 1974, 116 et 159.

77Sous la Révolution, c'est principalement le jacobinisme qui portera le flambeau de l'optimisme anthropologique. Le "peuple" - entendu comme rassemblant les hommes les plus proches de l'état naturel, les moins corrompus - est en effet juste et vertueux par nature. Il suffit de lui en faire prendre conscience en l'informant, et en le préservant des influences néfastes des "méchants et des fripons". L'avènement de la Vertu générale, publique, qui conduit la société au bonheur, dépend de la mise en œuvre quotidienne des vertus particulières, que chaque homme possède en lui par nature, mais que la société vicie173. La civilisation rétrograde et la société se corrompt lorsque les peuples passent de la démocratie à l'aristocratie et à la monarchie, et les sociétés européennes du moment, toutes imbues de préjugés aristocratiques, ressemblent bien plus qu'une assemblée populaire à "des hordes de sauvages policés et de brigands disciplinés"174.

  • 175 Sur ce mythe voir notamment Paul Hazard, La pensée européenne au xviiie siècle, Paris, 1963, p. 35 (...)

78Une telle vision s'appuyait sur l'image du "bon sauvage", véhiculée notamment par le baron de Lahontan, Bernardin de Saint-Pierre et les jésuites175. Pour mesurer le décalage produit par la Terreur, on peut confronter symboliquement deux textes, l'un mis en scène par Paul Hazard, l'autre tiré des Travaux préparatoires ; deux textes qui, à un siècle d'intervalle, sont nettement opposés, et par là assez représentatifs de leur temps :

  • 176 Hazard, 1989, 12-13.

1703 : "Adario le sauvage discute avec Lahontan le civilisé ; et ce dernier a le mauvais rôle. A l'Évangile, Adario oppose triomphalement la religion naturelle. Aux lois européennes, qui ne cherchent qu'à inspirer le crainte du châtiment, il oppose la morale naturelle. A la société, il oppose un communisme primitif, qui assure en même temps justice et bonheur. Vive le Huron, s'écrie-t-il. Il prend en pitié le pauvre civilisé, sans vertu, sans force, incapable de pourvoir à sa nourriture, à son logement ; dégénéré et moralement abêti ; masque de carnaval, avec son habit bleu, ses bas rouges, son chapeau noir, son plumet blanc, ses rubans vert ; mourant à toute heure, car il se tourmente sans cesse pour acquérir du bien et des honneurs qui ne laissent dans son âme que dégoût. Vigoureux, bon marcheur, bon chasseur, résistant à la fatigue et aux privations, que le sauvage est beau, qu'il est noble en comparaison ! Son ignorance même est un privilège : ne sachant ni lire ni écrire, il s'épargne une foule de maux ; la science et les arts sont source de corruption. Il obéit à sa bonne mère, la Nature, et donc, il est heureux. Les civilisés sont les vrais barbares : que l'exemple des sauvages leur apprenne à retrouver la liberté et la dignité humaines"176.

79A cette vision fait écho une approche bien différente, résumée par Portalis devant le Corps législatif en janvier 1804 :

  • 177 Fenet, XI, 113-115. Ces idées ont déjà été écrites de manière similaire dans Portalis, 1834, II, 2 (...)

"On fait honneur à l'homme qui erre dans les bois, et sans propriété, de vivre dégagé de toutes les ambitions qui tourmentent nos petites âmes. N'imaginons pas pour cela qu'il soit sage et modéré. Il a peu de désirs, parce qu'il a peu de connaissances. Il ne prévoit rien, et c'est son insensibilité même sur l'avenir qui le rend plus terrible, quand il est vivement secoué par l'impulsion et la présence du besoin. Il veut alors obtenir par la force ce qu'il a dédaigné se procurer par le travail : il devient injuste et cruel. Quelques écrivains supposent que les biens de la terre ont été originellement communs. Cette communauté, dans le sens rigoureux qu'on lui attache, n'a jamais existé ni pu exister. Les productions spontanées de notre sol n'eussent pu suffire qu'à des hordes errantes de sauvages, uniquement occupées à tout détruire pour fournir à leur consommation, et réduites à se dévorer entre elles après avoir tout détruit. Des peuples simplement chasseurs ou pasteurs n'eussent jamais pu former de grands peuples. La multiplication du genre humain à suivi partout les progrès de l'agriculture et des arts. C'est par notre industrie que nous avons conquis le sol sur lequel nous existons ; c'est par elle que nous avons rendu la terre plus habitable, plus propre à devenir notre demeure. En un mot, c'est le propriété qui a fondé les sociétés humaines. C'est elle qui a vivifié, étendu, agrandi notre propre existence. C'est par elle que l'industrie de l'homme, cet esprit de mouvement et de vie qui anime tout, a été porté sur les eaux, et a fait éclore sous les divers climats tous les germes de richesse et de puissance".
"L'état sauvage est l'enfance d'une nation ; et l'on sait que l'enfance d'une nation n'est pas son âge d'innocence"177.

80Très riche de sens, ce texte révèle bien des topiques de l'anthropologie et de la pensée historique et philosophique des rédacteurs, qui prend à contre-pied le modèle dont s'était servi Rousseau dans le Discours sur l'origine de l'inégalité parmi les hommes, et qu'avaient repris les jacobins, cherchant justement à faire retrouver aux individus leur "âge d'innocence" perdu. Regroupons les principaux topiques de cette nouvelle philosophie.

  • 178 Fenet, VII, 499 (Saint-Aubin).
  • 179 Cf. par ex. Thiessé, in Fenet, VII, 191, qui s'attaque au mythe du bon sauvage : "Les pays lointai (...)
  • 180 "Je suis dégoûté de Rousseau depuis que j'ai vu l'Orient : l'homme sauvage est un chien", dira not (...)

81a). L'état de nature n'est pas du tout perçu de manière positive au moment de la codification. C'est bien plutôt sous les traits d'"un état de barbarie et de stupide férocité" qu'il apparaît178. L'homme naturel est perçu de manière largement négative, aussi bien par les auteurs du Code179, dont Bonaparte180, que par des « progressistes » libéraux, républicains et idéologues de l'époque, tel Volney par exemple, pour lequel l'homme sauvage n'est qu'un

  • 181 Cité par Martin, 1986, 39. Cf. aussi Martin, 1987, 95, les citations qu'il rapporte de Cabanis et (...)

"animal brut, ignorant, une bête méchante et féroce, à la manière des ours et des orangs-outangs"181.

  • 182 Voir très symptomatiquement Duvoisin, futur évêque concordataire, et qui après avoir défendu la th (...)
  • 183 La philosophie (et la pratique) politique de Napoléon Bonaparte est "plus proche de Machiavel que (...)
  • 184 Destutt de Tracy qui considère Hobbes comme "un des plus grand philosophes modernes", et plus spéc (...)
  • 185 Conseiller écouté de Bonaparte jusqu'en 1802, Pierre-Louis Roederer (1754-1835) était lecteur et t (...)

82Rien d'étonnant donc dans ce climat à voir (ré)apparaître les figures de Hobbes182 et de Machiavel183 : à l'instar de Desttut de Tracy184 et de Roederer185, citons Horace Say, frère du physiocrate Jean-Baptiste Say, en 1796 :

  • 186 Paru dans la Décade philosophique du 30 novembre 1796, cité par Regaldo, 1976, II, 557. Voir les r (...)

"Machiavel, vivant au milieu des troubles politiques, a vu les hommes ignorants, fanatiques, intéressés, tels qu'ils seront jusqu'à la consommation des siècles, et dans tous les pays. Ce sont ces hommes-là que vous êtes appelés à gouverner, et non pas ceux de Jean-Jacques"186.

  • 187 Cf. Martin, 1987, 88 s.
  • 188 Fenet, I, 328-329.

83D'ou vient cette nouvelle anthropologie ? Du renversement des perspectives opéré par la Terreur, selon Xavier Martin. Celle-ci semble en effet avoir été perçue comme un retour à l'état de nature, ou au moins un révélateur de la réalité de ce dernier par les contemporains187. On en était d'ailleurs, par le fait même de la Révolution de 1789 qui avait fait éclater, en théorie sinon en pratique, toutes les structures sociales antérieures, à "recommencer en quelque sorte la société", dit Jacqueminot en 1799, et tout était donc provisoire et précaire, tant il était "inutile d'essayer de bâtir à demeure sur un terrain non encore affermi, et au bord de tous les volcans"188. Cette précarité expliquait l'obsession de conservation et de stabilisation que nous avons notée plus haut. Mais la politique jacobine va « précipiter » les choses, dans les deux sens du terme. Les sages politiques de conservation de la Constituante, "germes de pensée libérales", selon l'auteur, furent dénaturées, puis abandonnées sous l'effet de "l'ignorance et de la sottise", qui les convertirent en "fruits de malheur et de mort" :

"Il était difficile à la raison et à la sagesse de faire percer leur voix au milieu des éclats de la foudre et du tumulte des factions, sans cesse aux prises". "Trop de préjugés dominaient alors. Le fanatisme (...) régnait".

  • 189 Ibid., 329.

84Les orateurs "souillaient par leurs fureurs" la tribune. "La dépravation des idées politiques étaient devenue comble", et "les lois civiles en reçurent l'empreinte"189. Car "Dans ces temps où l'exaltation a franchi tous les extrêmes, la réforme d'un abus ne pouvait être elle-même qu'un excès".

  • 190 Ibid., X, 239 (Duveyrier).

85Précisément, la « libéralisation », comme on dirait aujourd'hui, du droit de la famille, conformément à la politique individualiste d'émancipation suivie par les jacobins, l'"ivresse de l'égalité" qui y tenait lieu de principe général, portèrent un formidable coup de boutoir à la société, qui "fut ébranlée dans ses fondements"190.

  • 191 On a vu que cette accusation de despotisme est souvent portée contre les jacobins à l'époque de la (...)
  • 192 Voir par exemple Volney dès l'an III, professant que les théories de Rousseau ont pour effet de "d (...)

86A cette politique s'ajoutait la violence "despotique" du gouvernement191, et l'anarchie généralisée dans laquelle s'était terminée la Terreur. Bref, et ce sentiment est partagé depuis le Directoire192,

  • 193 Fenet, VII, 369 (Carion-Nisas).

"La dissolution de la société. Voilà ce qu'on a vu en France sous Robespierre"193.

  • 194 Cf. par ex. Portalis in Fenet, I, xcix. Mona Ozouf note le caractère fréquent de l'expression "ana (...)
  • 195 Boissy d'Anglas, cité par Martin, 1985, 124.
  • 196 Furet et Richet, 1989, 479 et s. En 1799 précisément, la France avait échappé de justesse à la gue (...)
  • 197 Martin, 1986, 50.
  • 198 Proclamation du 24 frimaire an VIII (15 décembre 1799).
  • 199 Rappelons la formule de cette proclamation : "Citoyens, la Révolution est fixée aux principes qui (...)
  • 200 Voir dès 1799 lors de la présentation du projet de Code civil par Jacqueminot : " (...) plus heure (...)

87Dès lors, les premiers projets de Code, élaborés sous la Convention, ne peuvent apparaître aux yeux des contemporains, dont les rédacteurs, que comme remplis des erreurs politiques du temps, et dangereusement anarchisants194. Dès l'an III, de concert avec l'intensification du thème de la conservation et de l'utilisation de la rhétorique des "bons pères, bons époux", on a présenté la Constitution comme une sortie de l'état de nature, substituant aux "désastreuses chimères de l'anarchie, les vérités de l'ordre social"195. Cependant, l'anarchie n'a pas cessé pour autant en réalité, et la vie politique agitée du Directoire196 a fait naître l'idée que l'an III n'avait peut-être été qu'une "fausse sortie" de l'état de nature, selon l'expression de Xavier Martin197. C'est avec une acuité particulière qu'apparaissent par conséquent les discours des consuls proclamant la fin de la Révolution, l'institution de pouvoirs "forts et stables"198, et la présentation de la constitution de l'an VIII comme le "pacte social" définitif, mettant vraiment fin à l'état de nature199. On comprend mieux dès lors le soulagement, sinon l'espoir de nombreux contemporains face au pouvoir "fort et stable" qu'instaurait Bonaparte200.

88Même au prix d'une certaine réaction politique, allant jusqu'à une réduction considérable des libertés publiques, l'ordre pouvait donc finalement apparaître comme préférable aux velléités réformatrices, y compris aux yeux des Idéologues qui soutinrent Bonaparte, certes se méprenant quelque peu sur ses intentions politiques véritables, et aux yeux des nombreux jacobins qui se convertirent au nouveau régime.

  • 201 Originairement employé dans le langage juridique - dans le sens de rendre civil un procès criminel (...)

89b). D'autre part, loin de corrompre l'individu, la propriété et la vie sociale en assurent au contraire selon les rédacteurs la dignité et la prospérité. A l'éloge de l'état de nature répond celui de la civilisation201 :

  • 202 Fenet, VII, 505 (Saint-Aubin). On mesure l'écart séparant cette analyse de celle de Rousseau, ou d (...)

"La civilisation et le progrès des lumières n'étant certainement pas un mal (...) ; c'est au contraire le plus grand bonheur qui puisse arriver à un pays, lorsque ses habitants, de féroces, stupides et abrutis qu'ils étaient, deviennent successivement humains, éclairés et policés"202.

  • 203 On connaît la fameuse présentation de la Constitution de l'an III comme une "république de proprié (...)

90On comprend mieux dans ces conditions l'antidémocratisme des constitutions de l'an III et de l'an VIII qui, en confiant aux seuls propriétaires fortunés la réalité du pouvoir politique, inaugurent, par un retour à la philosophie de la constitution de 1791 sur ce point, une tradition qui dominera largement le xixème siècle203.

  • 204 Portalis a d'ailleurs lu Locke, dont il revendique la conception de la propriété (cf. infra), et l (...)
  • 205 Cf. Condorcet, Esquisse d'un tableau historique des progrès de l'esprit humain (1793), préf. et no (...)

91Ces idées de bienfaits de la propriété et de l'industrie humaines, cet éloge du progrès, ne sont pas sans rappeler la pensée libérale anglo-saxonne et écossaise204. Ici pourrait sans doute se préciser le "libéralisme" particulier dont on faisait état plus haut. On pourrait également rapprocher ces idées des convictions d'un Condorcet par exemple à propos du progrès des sociétés et de l'esprit humain205. Cependant, cette croyance au progrès concerne plus l'économique que l'anthropologique. En cette matière, le pessimisme demeure dominant.

  • 206 Voir par ex. chez Rousseau et Condorcet, chez Robespierre et Saint-Just (cf. supra), et aussi chez (...)

92c). La perfectibilité humaine absolue ou indéfinie est en effet généralement considérée comme une pure utopie par les codificateurs, surtout après l'expérience de la Terreur. Ici, le clivage apparaît nettement avec les Idéologues, qui partageaient un certain optimisme volontariste en la matière, croyant, dans le droit fil de la tradition révolutionnaire et notamment jacobine, à la possibilité et à l'efficacité d'un système d'éducation, de propagande, de fêtes, tout en respectant la liberté politique et civile républicaine, pour améliorer les individus et les rendre pleinement vertueux et heureux206.

  • 207 Fenet, X, 536 (Albisson).
  • 208 Fenet, XII, 633 (Favard). Cette chimère est d'ailleurs dangereuse : Locré, 1805, viiij et 52, stig (...)
  • 209 Fenet, IX, 520 (Carion-Nisas). Portalis partage ce point de vue : "Nous savons que, dans aucune si (...)

93Au contraire, pour la plupart des codificateurs, l'éradication ou la maîtrise totale des passions est "hors de toute puissance humaine"207. C'est une "chimère" que de prétendre à des "vertus toujours pures"208, et à une "prétendue perfectibilité"209 :

  • 210 Fenet, IX, 523 (Carion Nisas). Voir encore chez Portalis : "Quelques philosophes se montrent affli (...)

"la société n'a jamais assez de garantie contre les passions qui peuvent la troubler"210.

  • 211 Cf. sur ce point les analyses et la position de Xavier Martin (par ex. Martin, 1987, 92). Elles no (...)
  • 212 Thomas Hobbes, Le Léviathan (1651), intro., trad. et notes de F. Tricaud, Paris, Sirey, 1990, p. 1 (...)

94Mais sur ce point, on va cependant s'écarter du modèle politique Hobbèsien. Certes, outre le pessimisme anthropologique partagé, l'autocratisme napoléonien pourrait bien correspondre en pratique, sinon en théorie, avec l'image du souverain tout-puissant du Léviathan211. De même qu'avec l'idée développée dans ce dernier selon laquelle l'État peut et doit parvenir à contenir les passions naturelles des hommes "par l'effroi qu'il inspire" et "la crainte des châtiments"212.

95Mais dans le climat de la codification, où l'on stigmatise le despotisme et la politique de "déploiement de puissance", une autre idée coexiste avec la précédente, en accord avec le libéralisme des "causes secondes" décris plus haut : il est possible de faire tourner les vices privés à l'avantage du bien public. Plutôt que d'épuiser sa puissance et de se rendre finalement odieux par sa violence, et alors que les vices humains sont irréductibles, l'État devrait opter pour une politique plus réaliste et ingénieuse. Pour gouverner, affirme Favard,

  • 213 Fenet, XII, 633. Comme on l'a dit, on trouve déjà chez Portalis en 1798-99 plusieurs références à (...)

"Laissons à l'homme les défauts qui tiennent à sa nature ; le grand art du législateur est de les faire tourner au bien de la société"213.

96Et ceci en s'appuyant sur certaines passions moins nocives que d'autres, et plus rationnelles, au premier rang desquelles l'intérêt égoïste.

  • 214 Fenet, X, 236 (Duveyrier).
  • 215 Fenet, XII, 632 : "Son cœur pourra égarer sa main", déplore Favard à propos du donateur.
  • 216 Fenet, X, 236.
  • 217 En effet, selon Hume "Ce que nous entendons couramment par passion est une émotion violente et sen (...)
  • 218 Fenet, I, 472; XII, 255, 268.

97En effet, face aux autres passions qui "tyrannisent avec violence" l'individu, parmi lesquelles d'ailleurs les "affections naturelles"214 qui peuvent fonder la stabilité sociale mais qui peuvent aussi conduire aux plus grandes aberrations215, il convient d'en appeler à la "rigueur calculée" de la législation, afin de pondérer les "sensations du coeur" par les "opérations de l'esprit" ; car si "le sentiment est aveugle et impétueux", "la raison est froide et clairvoyante", et souvent "résiste avec impassibilité" à la tyrannie du premier216. L'intérêt égoïste, qui semble n'être perçu, à la suite de Smith et de Hume, que comme une passion, mais une passion rationnelle ou rationalisée217, présente les avantages politiques de la prévisibilité, de la constance et de l'innocuité218.

  • 219 Fenet, IX, 253.
  • 220 Fenet, XII, 633.

98Universel, il est soumis à des lois invariables et rationnelles : "dans tous les siècles, affirme Portalis, les hommes se sont dirigés par leur intérêt"219. Il peut aussi conforter les relations sociales et familiales, là où les "doux penchants" existent déjà, en raffermissant ces derniers : "Si l'intérêt peut ajouter un degré de force" aux sentiments, prévient Favard, "pourquoi le négliger ?"220.

99L'intérêt supplée même à l'absence d'affection naturelle :

  • 221 Ibid., 632.

"Que celui qui ne sera pas assez heureux pour apprécier un sentiment si doux, qui sera incapable d'aucune vertu, sente du moins qu'il doit céder à la nécessité, à son propre intérêt"221.

  • 222 Ainsi convient-il de libéraliser et de faciliter la circulation des biens, car celle-ci "encourage (...)
  • 223 "en se développant, (le commerce) nous a guéris des préjugés barbares et destructeurs ; il a uni e (...)

100Enfin, l'intérêt, moteur de l'industrie et du commerce, peut être source d'enrichissement pour les individus, pour la société toute entière, et donc finalement pour l'État222. Plusieurs rédacteurs se livrent d'ailleurs à l'apologie du commerce et de ses bienfaits, économiques et sociaux (adoucissement des mœurs)223.

101Ainsi s'instaure un schéma de type mandevillien où la recherche de l'intérêt individuel peut déboucher sur une société vivable, sans une trop lourde et directe intervention de l'État. Au contraire, il est jugé nécessaire que ce dernier se fasse le plus discret possible, se cantonnant à des opérations périphériques du ressort de l'État-gendarme, car c'est seulement

  • 224 Bigot-Préameneu, cité in Ewald, 1989, 313.

"ce sentiment d'une pleine liberté qui fait prendre à l'industrie tout son essor et braver tous les périls"224.

  • 225 Pour Mandeville en effet, c'est bien de "l'habile gestion de l'homme politique avisé" que dépend l (...)
  • 226 Chez Smith, la nécessité d'une intervention judicieuse de l'État, dans l'éducation, mais aussi dan (...)
  • 227 L'encouragement du commerce est une des principales missions dont Bonaparte charge les préfets dès (...)
  • 228 Il faut souligner ici l'extraordinaire pouvoir émancipateur du commerce à l'égard de ces derniers, (...)
  • 229 Cf. chapitre suivant.
  • 230 Comme par ex. la mort civile (anciens art. 22 et s. C.N.), peine radicale interdisant définitiveme (...)
  • 231 Généralement favorable au développement du commerce et donc à une certaine liberté en la matière, (...)
  • 232 Voir notamment l'accentuation très nette du caractère répressif du droit pénal dès le Consulat (pr (...)

102Mais ce schéma libéral tient plus de l'idéal que de la réalité. La nature des choses, la force des passions, révèle la nécessité d'une intervention spécifique de l'État. Comme déjà chez Mandeville225 et chez Smith226, plus tard chez Bentham, il s'agit d'instituer des structures qui stimulent et développent le sens de l'intérêt chez les individus, et le plus tôt possible. Ainsi préconisera-t-on simultanément aussi bien des mesures « douces », telle que la promotion du commerce en général227 et à l'égard des femmes et des enfants en particulier228 ; des mesures plus "coactives", quoique exercées au travers de "causes secondes", comme la puissance paternelle et ses pouvoirs coercitifs et successoraux229 ; ainsi que des dispositions nettement plus expéditives, de droit civil230, commercial231 et pénal232, signe de la profondeur du pessimisme anthropologique des rédacteurs.

  • 233 Maleville, 1805, IV, 48.
  • 234 Si c'est bien "l'intérêt public" qui exige "que chacun puisse librement disposer de son bien et en (...)

103D'autre part, il n'est déjà pas question à l'époque que ce système de liberté puisse nuire en quelque manière que ce soit aux intérêts propres du pouvoir politique. La raison d'État, "qui fait taire toutes les autres", comme dit Maleville233, est ici toute-puissante234.

104Le curieux libéralisme du Code civil apparaît donc comme la politique d'une raison d'État qui se serait partiellement rangée aux arguments des tenants du libéralisme économique, se convaincant de l'intérêt de celui-ci. Une alliance réelle, mais partielle, et qui ne survivra pas, comme on l'a vu plus haut, aux desseins et à la politique de l'Empire. Une alliance qui, déjà, dans les Travaux préparatoires, ne va pas entièrement de soi...

B. Réalisme et traditionalisme

105Le réalisme « débridé » des rédacteurs ne fait que mettre en lumière, en le radicalisant, un courant philosophique matérialiste, empiriste et sensualiste, qui a dominé en fait toute la fin du xviiie siècle.

106Mais précisément, la remise en cause de certains principes importants tel le schéma état de nature-contrat social par plusieurs rédacteurs, le moralisme non plus jacobin mais traditionaliste qui imprègne souvent l'esprit de ces derniers, le pessimisme anthropologique qui semble renouer, au-delà des Lumières, avec l'atmosphère et les auteurs du xviie siècle, ajouté au retour des idées religieuses et monarchiques, amènent à conclure qu'en plus du simple réalisme, il existe sans doute un indéniable traditionalisme dans le contexte idéologique de la confection du Code Napoléon.

Réalisme : la continuité matérialiste, empiriste et sensualiste

  • 235 Cf. Poliakov, 1987 ; le numéro spécial de la revue annuelle Dix-huitième siècle sur Le matérialism (...)
  • 236 L'image du "bon sauvage", comme le font remarquer Paul Hazard et Léon Poliakov, est constamment re (...)
  • 237 Chez Rousseau, en effet, il s'agirait plutôt d'un individu "neutre", quoique doué d'une vertu natu (...)

107Si l'optimisme perfectibiliste des Lumières a longtemps pu le masquer, ou le rendre inoffensif, le matérialisme du xviiie siècle ne peut cependant guère être nié235. D'ailleurs, même chez des auteurs comme Rousseau, la référence au "bon sauvage"236 est loin d'être toujours claire et univoque237.

  • 238 Qu'on peut définir comme une doctrine qui affirme que l'origine et le fondement de la connaissance (...)
  • 239 Initiée par Hobbes, mais créée par Locke à la fin du xviie siècle (Hazard, 1989, 221 s.), le sensu (...)
  • 240 Il faut insister sur l'influence de Etienne de Condillac, fondateur du sensualisme français, not. (...)
  • 241 "Une impression frappe d'abord nos sens et nous fait percevoir du chaud ou du froid, la soif ou la (...)

108Ce fond matérialiste, adjoint à la tradition empiriste238, et à son expression sensualiste239, qui sera animée en France par Helvétius, La Mettrie et Condillac240, avant de resurgir outre-manche sous la plume de Hume241, avait considérablement influencé la pensée des révolutionnaires.

  • 242 Cf. Belin, 1939, 413 s. ; Ozouf, 1988, 327, qui renvoie aussi à Rousseau dans son Discours d'écono (...)

109C'est bien en effet parce que l'homme est une "cire molle indéfiniment pétrissable" que la République pouvait espérer "former" des citoyens vertueux et parfaits242. Dans ce xviiie siècle

  • 243 Ozouf, 1988, 335. Voir par ex. Robespierre : "La nature a mis dans l'homme le sentiment du plaisir (...)

"qui n'a cessé de rogner l'indépendance que Locke accordait encore à la réflexion humaine", "l'homme défini comme un être sensitif n'est pas mené par des principes ; mais par des objets, des spectacles, des images"243.

  • 244 "Dans le cours de la révolution, pas de débat sur l'instruction où il ne soit aussi question des f (...)

110Et les fêtes révolutionnaires, à défaut sans doute d'avoir le temps, la stabilité politique et les moyens financiers nécessaires à l'édification du grand système d'éducation publique dont les révolutionnaires rêvaient, sont l'instrument le plus utilisé pour "régénérer" les individus244.

  • 245 Robespierre avait symboliquement brisé le buste d'Helvétius dans une cérémonie officielle en 1792, (...)
  • 246 Sur Georges Cabanis, médecin, député aux Cinq-Cents, artisan de Brumaire et sénateur sous le Consu (...)
  • 247 Pessimisme qui va rendre, comme on l'a dit, les codificateurs beaucoup moins "optimistes" que les (...)

111Mais après Thermidor, on assiste à une intensification sans précédent du matérialisme sensualiste245, professé spécialement par les Idéologues, dont Cabanis246, et accentué par le pessimisme ambiant247, qui fait précisément abandonner progressivement l'ambition de formation républicaine des individus en général et le système des fêtes nationales en particulier, comme on l'a vu plus haut, et qui remet aussi sur la sellette le schéma de l'individu irrémédiablement imparfait et égoïste.

  • 248 Robespierre, 1974, 168 et 159 s. Les principaux codificateurs, et surtout Portalis et Bonaparte, n (...)

112Les Travaux préparatoires montrent ainsi l'importance de ce soubassement philosophique à l'époque de la codification. La recherche rationnelle de l'intérêt égoïste est substituée, comme on l'a vu, à la vertu, à la "fraternité" ou au "sentiment religieux" républicains248, en tant que mécanisme-type de fonctionnement individuel du citoyen et technique de gouvernement, sans qu'on abandonne pour autant l'utilisation des "affections naturelles".

  • 249 Voir déjà chez Portalis, 1834, I, 57.

113D'autre part, le sensualisme est très nettement partagé par les codificateurs, qui vont souvent raisonner sur cette base anthropologique pour justifier ou estimer l'efficacité des institutions juridiques. Et il est ici aisé d'établir plusieurs correspondances avec Hume249.

  • 250 Cité par Ozouf, 1988, 336.

114Ainsi par exemple, suivant les analyses du philosophe empiriste anglais, le tribun Joubert déclarait en l'an VIII, récitant Helvétius, que nous devons moins à nos maîtres qu'aux "circonstances qui nous ont environnés", aux "objets qui ont fréquemment attiré nos regards et captivé notre attention"250.

  • 251 Hume disait à ce propos qu'"On peut, je crois, établir en toute sécurité comme une maxime générale (...)
  • 252 Fenet, X, 301, 304. De semblables préoccupations l'ont amené à veiller au faste du sacre impérial.

115Bonaparte lui-même semble convaincu de la puissance des impressions251 sur le comportement et le caractère des individus : il décide par exemple de faire entourer la cérémonie de l'adoption "de solennités capables de faire des impressions fortes et profondes" sur les intéressés, "de frapper assez vivement l'imagination pour que le père adoptif obtienne dans le cœur du fils adopté la préférence sur le père naturel", car il est en effet possible de faire naître un sentiment d'attachement filial, "pourvu qu'on frappe des imaginations encore vierges"252.

116Favard mise quant à lui sur la force du comportement habituel et répété pour faire naître mécaniquement des sentiments d'attachement familiaux : si le frère n'aime pas spontanément son collatéral,

  • 253 Fenet, XII, 632. Voir aussi Portalis à propos du droit de disposer : "il place les enfants entre l (...)

"Ses égards, commandés par les convenances, deviendront pour lui une habitude, et le mèneront par degré, pour ainsi dire à son insu, vers l'amitié"253.

  • 254 "De toutes les passions, je ne vois que l'espérance et la crainte qui puissent donner lieu à des r (...)
  • 255 Cf. par ex. : "Les liens constitués par les paroles (engagements) sont en effet trop fragiles pour (...)
  • 256 A "l'humanisme" des Idéologues, partisans d'un perfectionnement individuel et social dans le cadre (...)

117De plus, comme en écho à la formule de Hume254, et, plus loin dans le temps, aux analyses de Hobbes, le pessimisme anthropologique des codificateurs les conduit finalement bien plus à se reposer sur l'effet coercitif du droit pour atteindre la réalisation du modèle anthropologique recherché et parvenir ainsi à réguler le social255, que sur celui, vainement persuasif, et auquel restent plutôt attachés les Idéologues, d'un système général d'éducation, de propagande et de liberté256. Reprenant le sentiment général de ses partenaires, Maleville affirme en effet que

  • 257 Fenet, XII, 254.

"Les peines et récompenses sont le ressort le plus puissant des actions des hommes ; et le législateur ne serait pas sage, qui croirait pouvoir les diriger uniquement par l'amour de leurs devoirs. (...) Ce serait toujours un avantage de ramener au devoir par l'espérance et par la crainte ceux sur qui l'amour du devoir serait impuissant. Eh ! que serait la société, si les hommes s'y montraient à découvert avec tous les vices que l'intérêt les engage à voiler ? Bien souvent, l'apparence de la vertu à l'effet de la vertu même. Elle fera contracter aux enfants les heureuses habitudes qui forment les mœurs et assurent la paix des familles"257.

  • 258 Par ex. Fenet, I, 466-467, 489 ; XII, 260, 302, 633.
  • 259 Par ex. Fenet, IX, 252, 267.

118Or, l'argument que les rédacteurs utilisent de manière privilégiée pour soutenir leurs descriptions sensualistes et pessimistes réside dans la revendication de réalisme : Il s'agit de voir les hommes "tels qu'ils sont"258, de se fier à l'expérience plutôt qu'à des théories abstraites ou utopiques259. Ainsi par exemple, selon Favard,

  • 260 Fenet, XII, 633.

"Il est très beau sans doute de penser que la nature et la reconnaissance doivent parler assez puissamment au cœur du fils pour le porter à rendre à son père les soins, les prévenances, dont cette nature et cette reconnaissance lui font un devoir. L'expérience nous a malheureusement prouvé que cela n'est pas aussi exact"260.

  • 261 Horace Say, cité supra, p. 65.

119Ce réalisme pessimiste se réduit-il au "réalisme" de Machiavel ou de Hobbes, qui fait voir les hommes "ignorants, fanatiques, intéressés, tels qu'ils seront jusqu'à la consommation des siècles, et dans tous les pays"261 ?

  • 262 Siècle en effet dominé par le pessimisme anthropologique. La Fontaine et Molière, rompant avec l'e (...)
  • 263 Arnaud, 1969, not. 27-30.
  • 264 Ibid., 41 s., ainsi que François Bluche, Les magistrats au Parlement de Paris au xviie siècle, Par (...)
  • 265 Outre Pascal, on peut plus pertinemment citer, dans notre optique, le janséniste Jean Domat -le "s (...)

120Ce serait oublier l'influence à cet égard du Grand siècle, dit "classique"262, d'où les juristes du xviiie ont si largement tiré leur culture juridique et philosophique263. Sans élaborer davantage, rappelons aussi l'influence janséniste sur le monde juridique264 et son pessimisme anthropologique, où émerge néanmoins, à défaut de la croyance en la perfectibilité humaine et sociale, la conviction, avant la Fable des abeilles, qu'il est possible de faire fonctionner avantageusement une société fondée sur le vice265. D'ailleurs, la forte influence janséniste parmi les rédacteurs du Code correspond à l'atmosphère générale de besoin d'ordre et de retour à la tradition qui domine le régime napoléonien.

Du réalisme au traditionalisme

121Nombre de codificateurs, surtout eu égard au contexte politique décris plus haut, sont politiquement et idéologiquement très modérés, souvent conservateurs, et même, sinon réactionnaires, du moins assez souvent traditionalistes. On peut d'ailleurs penser à cet égard que les choix de Bonaparte ne se sont pas faits par hasard.

  • 266 André-Joseph Abrial (1750-1828), avocat en 1771, puis affecté au ministère des Affaires étrangères (...)
  • 267 Voir sur ce point Lascoumes, Poncela et Lenoel, 1989 ; et André Damien, "Code pénal", Dictionnaire (...)
  • 268 Honoré Muraire (1750-1837), avocat à Draguignan avant la Révolution, siège à droite de la Législat (...)

122Ainsi Abrial est-il choisi comme ministre de la Justice (et participe à ce titre aux réunions des quatre commissaires-rédacteurs) pour ses compétences techniques, mais surtout pour sa modération politique266. Ainsi également Target, conseiller à la Cour de cassation, partisan du retour des peines et de la philosophie utilitariste et répressive de l'Ancien régime, est-il chargé du projet de Code pénal267. Muraire est nommé président de la Cour de cassation ; Pastouret membre de la même institution268.

123En ce qui concerne les membres de la Commission de rédaction, il faut indiquer que si pour la plupart, comme certains de leurs collègues de l'époque, ils ont connus une jeunesse frondeuse au sein des Parlements, en lutte contre le centralisme monarchique, et ont défendu en général les conquêtes de 1789, ils sont politiquement et idéologiquement très modérés et conservateurs, partisans d'une monarchie (légitime ou nouvelle) constitutionnelle et tempérée, comme en Angleterre et chez Montesquieu, par un corps judiciaire indépendant et prestigieux, ainsi que du respect du passé et de l'ancien droit.

  • 269 François-Denis Tronchet (1726-1806), fils d'un procureur au Parlement de Paris, avocat à 19 ans, a (...)
  • 270 Cf. infra, 3, note 92 (p. 231).
  • 271 Il approuvera la nuit du 4 août, sera membre du Comité féodal et rapporteur du mode de rachat des (...)
  • 272 Il acceptera à cet égard d'être défenseur de Louis XVI, bien que prenant ses précautions en récusa (...)
  • 273 Rapporté par Arnaud, 1969, 31 ; Rials, 1988, 197 ; Fierro-Domenech, 1987. Cette opposition n'est c (...)
  • 274 Cf. not. Thiry, 1956, 205 s. Il s'opposera notamment au Consulat à vie (cf. idem et Leduc, 1990, 2 (...)
  • 275 Bressolles, 1852, 369-370.
  • 276 Voir par exemple, lors du rapport sur les droits de succession en 1790, où Tronchet s'oppose, sout (...)
  • 277 C'est notamment au nom de ce principe qu'il va défendre la création des avoués, grâce au raisonnem (...)
  • 278 Ainsi par exemple et en outre, il se déclare favorable à la constitution de 1791, fait adopter par (...)
  • 279 Cf. Delamalle, 1806 ; Fierro-Domenech, 1987.

124Tronchet269, qui sera très écouté et apprécié de Bonaparte270, bien que partisan de réformes notables271, était royaliste272, aurait notamment refusé de voter la transformation des États généraux en Assemblée nationale273, et ne cessera en tout cas d'œuvrer, y compris et surtout aux côtés de Bonaparte d'abord, puis contre lui, pour le rétablissement d'un pouvoir monarchique traditionnel274. Mirabeau, qui admirait par ailleurs ses qualités juridiques, l'avait appelé le "Nestor de l'aristocratie"275. Ayant approuvé Brumaire, il est nommé par Bonaparte au Tribunal de cassation le 1er avril 1800, qu'il préside bientôt, avant d'aller diriger les réunions de la Commission de rédaction du Code civil et d'être nommé sénateur en 1801. Mais au-delà de ses convictions politiques, Tronchet se sera surtout révélé comme un juriste formaliste et rigoureux276, empreint, comme Portalis, d'un sentiment développé de justice277, mais dans un sens modéré et conservateur278, surtout après la Terreur279.

  • 280 Jacques Maleville (1741-1824), issu de la petite noblesse du Périgord, était avocat à Bordeaux qua (...)
  • 281 Félix-Julien-Jean Bigot de Préameneu (1747-1825), de noblesse de robe, est un avocat au Parlement (...)
  • 282 Bressolles, 1852, 368. Voir aussi Arnaud, 1969, 32 s. Guillaume-Jean Favard, futur baron de Langla (...)

125Quant à Maleville280 et à Bigot-Préameneu281, plus discrets que Tronchet sur la scène politique, ils firent, semble-t-il, de la prudence et de la modération "l'art de leur vie"282.

  • 283 Cf. not. Portalis, 1834, II, 208. Mais cf. infra pour le caractère nuancé de l'adhésion de Portali (...)
  • 284 Cf. not. sur la psychologie lockéenne, que Portalis endosse, Portalis, 1834, I, 125. Voir aussi, e (...)
  • 285 Cf. mes remarques dans Niort, 1992.
  • 286 Avocat et juriste célèbre sous l'Ancien régime, Jean-Etienne-Marie Portalis (1746-1807) avait égal (...)
  • 287 Cf. ses Principes sur la distinction des deux puissances, spirituelle et temporelle, Aix, 1766, où (...)
  • 288 Dorce, 1988, 13, et Jean-André Faucher, Les Francs-Maçons et le pouvoir de la Révolution à nos jou (...)
  • 289 Voir la définition de l'esprit philosophique, dont le caractère principal est de "substituer la mé (...)
  • 290 Cf. par ex. infra p. 112.
  • 291 Fenet, I, xcviij.

126Portalis, par certains aspects, peut apparaître plus "moderne" que Maleville et Bigot. Ses références à l'École du droit naturel moderne283 ; à la philosophie de Hume et de Locke284 ; au libéralisme économique285 ; sa célèbre défense des protestants286 ; son gallicanisme très net, inspiré de Bossuet287 ; son élection à 22 ans comme vénérable d'une loge franc-maçonne288 ; sa défense de l'esprit philosophique et de la raison289, de la liberté et de la propriété290 ; sa stigmatisation des "privilèges injustes et oppressifs" qui régnaient sous l'Ancien régime291, sont autant d'éléments qui plaideraient en faveur d'une image de Portalis révélant un homme de progrès, un homme des Lumières favorable à la Révolution.

  • 292 Voir not. Portalis, 1834, I, 93 s. L'auteur affirme que toute philosophie devient dangereuse lorsq (...)
  • 293 Il plaide symptomatiquement sa première cause en faveur du Marquis de la Blache contre Beaumarchai (...)
  • 294 Dénoncé publiquement comme contre-révolutionnaire et recherché, Portalis, qui avait refusé de quit (...)
  • 295 Toujours très modéré, sinon réellement contre-révolutionnaire ou au moins contre-républicain, Port (...)
  • 296 Dans son De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique, Portalis distingue en effet deux usage (...)
  • 297 Portalis définit notamment "l'esprit de système", auquel il s'en prendra tout au long des Travaux (...)
  • 298 "Nous appelons esprit révolutionnaire, le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à u (...)
  • 299 Selon Frédéric Dorce, Portalis, qui répétait toujours qu'il était nécessaire d'adopter "de la modé (...)
  • 300 Les relations entre Bonaparte et Portalis seront en effet très bonnes. Ce dernier épousera la poli (...)
  • 301 Personnage certes en définitive assez insaisissable, quoique riche et surprenant. D'une certaine m (...)

127Mais l'opiniâtreté de sa foi catholique292, les choix et les hasards de sa carrière judiciaire ; l'hostilité de principe de l'avocat provençal à tout désordre, à tout bouleversement brutal293 ; son hostilité particulière à l'égard de la période jacobine, qui a failli entraîner sa perte294 ; ses démêlés avec le Directoire295 ; sa stigmatisation de la philosophie à la française296, et de tout "esprit de système"297 en général, dont l'"esprit révolutionnaire" n'est qu'un avatar298 ; son opportunisme politique299, dont se servira abondamment Bonaparte300 ; et, on le verra plus loin, nombre de ses idées politiques, révèlent un personnage en réalité plus complexe et plus difficile à cerner301.

  • 302 Lettre des Avocats du Parlement de Provence à Monseigneur le Garde des sceaux, Aix, 1787. "Dans un (...)
  • 303 A la demande de Monseigneur de Boisgelin, afin de savoir s'il convenait de rétablir les États de P (...)
  • 304 Examen impartial des nouveaux Edits du 8 mai 1788 ou Justification de l'opposition de tous les ord (...)
  • 305 Leduc, 1990, 70-71.
  • 306 Il reconnaît explicitement au peuple français le pouvoir constituant au moins en 1795 dans un disc (...)
  • 307 Ainsi refusera-t-il constamment l'exil, et persistera à condamner cet expédient même lorsqu'il ser (...)
  • 308 Cf. supra note 298. A un Mirabeau, son grand adversaire à Aix, professant qu'un régime de privilèg (...)
  • 309 Leduc, 1990, 100-101, 109.
  • 310 Dévoilant ses convictions politiques du moment, qui préfigurent largement la Charte de 1814, il éc (...)
  • 311 Cf. Louis Madelin, La France du Directoire, Paris, 1922, p. 44-45. Portalis se désolidarisera nota (...)
  • 312 On le surnomme parmi les Clichyens "le robinet d'eau tiède", et effectivement il prêchera constamm (...)

128Politiquement, les idées de Portalis ont connues un renversement certain, mais qui n'est peut-être qu'apparent. En effet, il reste jusqu'aux débuts de la Révolution attaché à la structure politique quasi-fédérative de la France d'Ancien régime. En 1787, Portalis accepte de rédiger une protestation des Barreaux d'Aix, de Marseille et de Toulon contre la réforme de Lamoignon, limitant les prérogatives des Parlements et créant de nouveaux tribunaux, dont une Cour plénière nationale chargé d'enregistrer les actes royaux. Dans sa Lettre des Avocats du Parlement de Provence, Portalis s'oppose à l'uniformité législative, et défend le particularisme constitutionnel provençal302. Mais par ailleurs, il a lutté pour le doublement de la représentation du Tiers-État au Parlement de Provence303 et, dans un nouvel écrit publié de sa propre initiative, pour s'opposer à l'arbitraire royal, il développe une théorie très proche de celle de la souveraineté nationale, quoique appliquée en l'espèce à la seule "nation" provençale304. Portalis restera en effet attaché à l'antique constitution provençale, en refusant par exemple le poste de commissaire du Roi chargé de présider à l'installation du département du Var, l'une des trois divisions se substituant à l'ancienne Provence305. Mais plus tard, il épousera les thèmes d'uniformisation (au moins relative) politique nationale306 et de patriotisme français, dont il montrera d'ailleurs de beaux exemples307, se résignant donc clairement à l'ordre politique issu de 1789-1791. Portalis reste cependant "contre-révolutionnaire", dans le sens le plus littéral du terme308, bien qu'il se refuse à tout coup de force ou illégalité309. Partisan d'un retour de la monarchie (constitutionnelle)310 jusqu'au début du Consulat, il est néanmoins à la tête des "constitutionnels", c'est-à-dire de ceux des royalistes qui acceptent de jouer loyalement le jeu des institutions de l'an III, mais qui insistent sur la nécessité absolue d'en finir définitivement avec tout expédient révolutionnaire, toute mesure d'exception ou acte d'arbitraire311. Portalis est fondamentalement un modéré312, ce qui ne veut pas dire un faible.

  • 313 Portalis affirmera constamment que "La justice est la première dette de la souveraineté". Dès sa C (...)
  • 314 Leduc, 1990, 68, 82, 96, 105.
  • 315 Son discours eut un effet considérable : en dépit du règlement, le Conseil entier se leva au milie (...)
  • 316 Et cela contre son propre beau-frère, Siméon, qui avait fait adopter par les Cinq-Cents une résolu (...)
  • 317 En homme d'ordre encore effrayé par l'effervescence révolutionnaire, le poids des clubs et des sec (...)
  • 318 Accompagné de son beau-frère Siméon et de son ami et allié politique Mathieu-Dumas, il propose en (...)

129Car ce qui semble définir plus que tout l'avocat aixois, c'est son civisme, son amour de la justice, de l'ordre et de la légalité313, sentiments qui ne feront que se renforcer sous la douleur des exactions subies et constatées avec tristesse par Portalis tout au long de la Révolution, et qui le conduiront à accomplir des actes courageux. Outre ses refus réitérés d'émigrer, on le voit successivement défendre les droits de deux dragons accusés de meurtre face à une foule haineuse ; offrir spontanément à une assemblée nombreuse un plaidoyer en faveur de Louis XVI au moment de son procès ; réclamer après Thermidor la restitution à leurs familles des biens des condamnés par la Révolution314 ; faire échouer, au moment de sa présidence au Conseil des Anciens, le projet de loi contre les prêtres réfractaires315 ; défendre avec succès la liberté de la presse316 ; soutenir par contre le projet directorial de fermeture de tous les clubs et sociétés de pensées317 ; tenter de négocier un arrangement avec la majorité directoriale pour éviter l'affrontement violent de Fructidor318 ; et enfin défendre les "naufragés de Calais" au motif que

  • 319 Cité par Leduc, 1990, 123. Il s'agissait de nobles émigrés armés par l'Angleterre pour aller comba (...)

"L'émigré banni existe toujours comme homme, et à cette qualité indélébile, sont attachés des droits qui doivent être respectés dans tous les pays, dans tous les temps et par tous les hommes"319.

  • 320 Leduc, 1990, 62.

130Quand Portalis se désiste de sa candidature à la députation en 1789, c'est parce qu'il est extrêmement choqué de constater, lors des troubles que connaît Toulon à ce moment, l'immobilité des troupes (sur ordre de Necker) face à la violation des propriétés et de la sûreté des personnes320. Après Thermidor, Portalis exprime clairement ses convictions, auxquelles l'expérience de la Révolution a conféré une vigueur nouvelle : si légitimes soient-ils, les principes de liberté et d'égalité doivent être sagement interprétés, et jamais dans un sens hostile à l'ordre public :

  • 321 J.E.M. Portalis, Il est temps de parler ou Mémoire pour la commune d'Arles, Paris, 1795 (30 germin (...)

"Il est rare que l'esprit de faction ne se mêle pas à l'esprit de liberté. (...). Dans une Révolution, il n'est point de mots qui frappent plus diversement les esprits que les mots liberté et égalité : aux yeux des sages, l'égalité est la conservation des droits naturels de chaque homme et l'abrogation de toutes les distinctions injurieuses et injustes. Les fous et les mal intentionnés ne voient l'égalité que dans le nivellement des fortunes, dans le partage des terres, dans la destruction du commerce et dans le renversement de la société. Le liberté est appelée, par les sages, le droit de ne dépendre d'aucune volonté particulière et de n'obéir qu'à la volonté générale, notifiée par les lois faites dans les assemblées nationales. Les fous et les malveillants font consister la liberté dans la facilité d'exciter des troubles, et dans le pouvoir arbitraire de faire impunément tout ce que l'on veut"321.

  • 322 Portalis commence à s'intéresser à Bonaparte en 1797, ainsi qu'en témoigne sa correspondance. C'ét (...)

131Mais bientôt, Portalis trouvera en Bonaparte l'homme providentiel qui assure précisément cet ordre public322, et, au prix de quelques flottements de sa pensée, lui vouera une fidélité exemplaire. Conscient du talent du rédacteur des Articles organiques et d'une grande partie du Code civil, le Premier consul se montrera fort attaché à son ministre des Cultes. Et l'admiration que portait ce dernier au vainqueur d'Arcole sera sans doute à l'origine de son reniement des Bourbons, et, peut-être encore plus notablement, sa participation active à la réalisation d'un Code civil français dont il avait jusqu'alors déconseillé la confection...

  • 323 Plus précisément, il s'agit d'un provençal (Portalis), d'un périgourdin (Maleville), d'un parisien (...)
  • 324 Voir la description de la culture juridique de l'époque dans Arnaud, 1969, 41 s., description qui (...)

132Bref, on peut conclure de cette rapide présentation des commissaires-rédacteurs que la commission de l'an VIII est professionnellement et idéologiquement très homogène, malgré l'origine méridionale de Portalis et de Maleville, alors que Tronchet et Bigot représentent les pays de coutumes323. Issus du même milieu324, tous avocats au départ, tous modérés et plus ou moins monarchistes, ils se sont de plus tous connus et estimés réciproquement avant leur nomination.

133Ainsi, sans être vraiment réactionnaires vis-à-vis de la Révolution de 1789, nombre de codificateurs parmi les plus actifs manifestent néanmoins des idées nettement "traditionnelles". Et ce fait n'a pas été indifférent au choix de Bonaparte dans la composition de la Commission de rédaction du Code civil.

  • 325 C'est sans conteste, parmi les principaux orateurs, le plus apparemment révolutionnaire, et un des (...)
  • 326 Ces cinq personnages, après avoir défendu des conceptions juridiques proprement "révolutionnaires" (...)
  • 327 Suratteau, 1989, xi, d'une part, et Halpérin, 1992, passim et not. p. 120-121 sur Merlin et Cambac (...)

134D'ailleurs, même des Conventionnels comme Berlier, Thibaudeau, Treilhard325 et Cambacérès vont se révéler de plus en plus (ouvertement ?) conservateurs sous le Consulat et l'Empire, telle que l'évolution de leurs idées juridiques le montrera lors des Travaux préparatoires du Code Napoléon326. Rappelons d'ailleurs que les Conventionnels, y compris les membres du Comité de Salut public, étaient moins rassemblés sur la base d'un programme politique et social précis que pour assurer la victoire militaire et sauver le pays, et que la plupart des juristes du Comité de législation sous la Convention (Cambacérès, Berlier, Merlin), même au plus fort de l'innovation civile jacobine, se montreront toujours relativement modérés327.

  • 328 Jean-Jacques-Régis de Cambacérès (1753-1824). Né à Montpellier, ce personnage énimemment important (...)
  • 329 "Voilà deux contre-poids, disait Bonaparte, entre lesquels s'est placé le Premier consul", qu'on a (...)
  • 330 Idem. Le chancelier Pasquier avait en effet et au contraire jugé la nomination de Cambacérès comme (...)
  • 331 On n'insistera pas ici sur ce personnage, n'ayant pas été officiellement associé au processus de c (...)

135Bonaparte, qui savait juger les hommes, semble ne pas s'y être trompé, malgré ce qu'en dira Pasquier : il a en tout cas choisi Cambacérès328 comme Second consul pour faire pendant à Lebrun329, jugé trop porté sur les idées nouvelles et les abstractions philosophiques : paradoxalement, il choisira en effet l'auteur des trois premiers projets de Code civil en le présentant comme "l'homme des abus, avec un penchant décidé pour l'Ancien régime"330. Et on pourrait faire de semblables constatations à propos de Merlin331.

  • 332 Pour les autres personnages, on se reportera aux dictionnaires et biographies mentionnés plus haut (...)
  • 333 Ainsi, au-delà de ses aspects "révolutionnaires" (approbation de la création du Tribunal révolutio (...)
  • 334 Bressolles, 1852, 371.

136Mais au-delà des convictions politiques des principaux codificateurs332, c'est leur juridisme qu'il faut souligner, car c'est lui qui a déterminé leur choix par Bonaparte. Un juridisme respectueux des formes, méfiant à l'égard des mesures d'exception, amoureux de la modération333. Un juridisme également pratique, réaliste, "positif" comme dira Gustave Bressolles, car tous les principaux rédacteurs sont des praticiens334.

137Dans ce contexte, on peut relever, de la part des principaux codificateurs, et donc dans le climat idéologique des Travaux préparatoires, certaines topiques traditionalistes, dont le renforcement chez la plupart d'entre eux n'est pas étranger comme on l'a vu au renversement anthropologique provoqué par la Terreur. Dans la hiérarchie des principes de législation à respecter, l'ordre public et la conservation sociale, dont les figures et les instruments seront de plus en plus tirés du passé, vont de plus en plus l'emporter plus souvent qu'auparavant sur les principes de la Révolution.

  • 335 Fenet, XII, 307 (cf. infra, section suivante). Bentham, qui cherchait en 1801-1802 à faire accepte (...)

138D'une part, mais on s'y attardera davantage dans la section prochaine, on remarque un net traditionalisme juridique : à la "loi de Nature", fondée sur la Raison, que défend la Convention et qui anime les premiers projets de Code, les rédacteurs répondent par l'éloge de l'Ancien régime et du droit romain. A la seule "loi de nature", Tronchet oppose la sagesse de "mille ans de loi civile", dans l'atmosphère négative que l'on sait à l'égard de toute référence à l'état de nature335.

139D'autre part et de manière générale, quant à ce qui nous occupe présentement, trois idées-force peuvent être soulignées afin de caractériser ce "traditionalisme" auquel le contexte idéologique de la codification nous confronte : le providentialisme (a) et le refus de l'égalitarisme moderne (b), qui vont entraîner le rejet consécutif du contractualisme politique (c).

  • 336 Rappelons aussi, dans le domaine littéraire, le retentissant Génie du christianisme de Chateaubria (...)
  • 337 Le Premier consul aurait intimé à Fontanes, Grand-Maître de l'Université impériale : "Faites-moi d (...)
  • 338 Cf. par ex. : "La multiplication du genre humain (...) était entrée dans les vastes desseins de la (...)
  • 339 Un rapide survol de l'ouvrage philosophique de Portalis suffit pour se convaincre de l'importance (...)
  • 340 Ainsi Bigot-Préameneu loue-t-il "ce mortel extraordinaire qui, destiné par le ciel pour fonder et (...)

140a). Dans le contexte du grand retour de la religion catholique que l'on a décri plus haut336, et en raison du rôle important de régulation sociale que le régime napoléonien entendait lui faire jouer (cf. supra), il n'est pas étonnant que les rédacteurs aient manifesté des opinions religieuses. La croyance (concordataire) en Dieu était d'ailleurs, sinon une obligation, du moins un signe de civilité, d'intégrité et sans doute, en vertu du contexte, d'innocuité politique et sociale337. Il est alors semble-t-il de bon ton, depuis 1801, d'instiller une touche de providentialisme dans les discours, soit spontanément, tel Portalis338, sans doute heureux de pouvoir manifester ses sentiments chrétiens au grand jour339, soit fort opportunément, en solidarisant par exemple, ainsi que la propagande du régime l'exigeait, Providence divine et Homme providentiel340.

141b). Par ailleurs, il faut remarquer dans l'idéologie des rédacteurs une forte tendance à mettre en doute, sinon à nier certains postulats de base de la philosophie politique moderne, telle l'égalité naturelle entre les hommes. Certes, ils partagent avec leurs contemporains, des réactionnaires aux Thermidoriens, en passant par les Constitutionnels et les libéraux, une défiance avérée à l'égard de la démocratie populaire. Mais cela va plus loin. Le rejet du principe d'égalité, si intensément prôné sous le Gouvernement révolutionnaire, est plus radical :

  • 341 Fenet, XI, 157 (Grenier).

"Toute égalité autre que celle des droits est évidemment contredite par la nature, qui a établi, sous les rapports physiques et moraux, une bien grande distance entre les individus qu'il ne pourrait en résulter de la différence des fortunes"341.

  • 342 Hobbes pour lequel en effet "La nature a fait les hommes si égaux quant aux facultés du corps et d (...)

142Et ici, la référence à Hobbes, auquel sur ce point les codificateurs opposent un certain "réalisme", n'est donc plus pertinente342.

  • 343 Cette "égalité absolue à laquelle des hommes, dont la bonne foi serait plus que suspecte, voudraie (...)
  • 344 Qui sera bientôt aggravée par l'ajout de l'inégalité nobiliaire (même si elle n'est pas matérielle (...)
  • 345 "L'inégalité des fortunes s'allie parfaitement avec l'ordre public. Cette vérité est si constante (...)
  • 346 C'est en effet parce que celle-ci l'exige qu'on restaure la hiérarchie familiale (Fenet, XV, 542). (...)

143Ainsi s'oppose-t-on fréquemment à l'égalitarisme jacobin343, et stigmatise-t-on toute forme d'égalité autre que civile, si bien que le principe d'inégalité apparaît alors comme un principe de gouvernement : outre l'inégalité des droits politiques344, abordée plus haut, l'inégalité des fortunes345, l'inégalité dans la famille en raison de la "nature des choses"346, sont perçus, aux antipodes de la pensée jacobine, moins comme des obstacles que comme des garanties de la stabilité et de la conservation sociale. Car si

  • 347 Portalis, 1988, 114. De telles idées sont aux antipodes de celles de Condorcet par exemple, pour l (...)

"Les hommes ne naissent égaux ni en taille, ni en force, ni en industrie, ni en talents" [si] "Les hasards et les évènements mettent encore entre eux des différences" ; [alors] "Ces inégalités entraînent nécessairement celles qu'on rencontre dans la société". [Par conséquent], "On aurait tort de craindre les abus de la richesse et des différences sociales qui peuvent exister entre les hommes. L'humanité, le bienfaisance, l'amitié, toutes les vertus dont la semence à été jetée dans le cœur humain, supposent ces différences, et ont pour objet d'adoucir et de compenser les inégalités qui en naissent et qui forment le tableau de la vie. De plus, les besoins réciproques et la force des choses établissent entre celui qui a peu et celui qui a beaucoup, entre l'homme industrieux et celui qui l'est moins, entre le magistrat et le simple particulier, plus de liens que tous les faux. systèmes ne pourraient en rompre"347.

  • 348 Voir ces formules de Portalis sur l'égalité civile, et qui semblent tout droit tirées de l'idéal d (...)
  • 349 On sait par exemple que dans l'esprit de l'époque, exprimé par Berlier en 1810, à propos des dures (...)
  • 350 Cf. la critique par Portalis des principes de liberté et d'égalité "métaphysique" de Rousseau, qui (...)

144Et, il faut le reconnaître également, même le principe d'égalité civile, certes globalement reconnu par le Code et l'attachant par là inéluctablement à l'héritage moderne348, subit de fortes exceptions, notamment par rapport aux premiers projets. Ainsi, dans le Code, les statuts de la femme mariée, de l'enfant et surtout de l'enfant naturel, mais aussi ceux du délinquant civil et pénal ou celui de l'employé, et plus globalement même celui du non-propriétaire en général349, démontrent bien à quel point le principe d'égalité ploie fortement sous le poids de ses exceptions, exceptions rendues d'autant plus nécessaires par la conviction qu'elles sont politiquement indispensables350.

  • 351 Ce qui ne les empêche pas bien sûr de recourir néanmoins, dans une perspective historiciste proche (...)

145c). Dans ces conditions intellectuelles, il est logique de ne pas retrouver non plus dans les Travaux préparatoires de grandes références favorables à un autre principe de la philosophie politique moderne, lui aussi défendu originellement par Hobbes : le contractualisme. En effet, de nombreux codificateurs, tel Albisson, n'accordent aucun crédit, même à titre uniquement conceptuel, au schéma état de nature-contrat social en tant que base de construction du politique351, et vont même jusqu'à réfuter la pertinence d'une approche individualiste :

  • 352 Fenet, X, 535. Portalis partage ces vues. Et s'il reste méthodologiquement individualiste, sa conc (...)

"Si le pur état de nature avait jamais pu exister (...) ; je ne m'occuperai pas de cet état, qui n'est qu'une pure abstraction, et dont l'existence possible est un problème, même pour l'écrivain de nos jours, bien cher d'ailleurs aux âmes sensibles, qui l'a assez préconisé pour en faire la base, ou tout au moins la première donnée d'un système sur l'échelle sociale (...). L'homme est, par nature, un être sociable. Il n'a jamais existé qu'en société mieux ou moins bien organisée, et toute société se compose nécessairement d'une agrégation de famille"352.

  • 353 Ainsi dans l'Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété de 1803, quoiqu'exprimé de concer (...)

146Bref, comme le dit Portalis, même s'il utilise parfois la rhétorique malgré tout encore dans les mœurs intellectuelles du schéma état de nature-contrat social353,

  • 354 L'auteur poursuit ainsi : "Chaque homme naît auprès des auteurs de ses jours. Ceux-ci vivent avec (...)

La société n'est point un pacte, mais un fait"354.

  • 355 Portalis renvoie ici expressément en note au Contrat social de Rousseau.
  • 356 L'auteur se démarque en effet des auteurs comme Sacheverell et Masius (qu'il cite) selon lesquels (...)
  • 357 Ibid., 244.
  • 358 L'auteur souligne.

147Plus encore : Portalis rejette toute idée de souveraineté du peuple, d'ailleurs fondée selon lui "sur l'hypothèse d'une première convention"355 : sans adhérer aux conceptions théologiques radicales de la souveraineté356, il professe néanmoins que "la souveraineté est de droit divin comme la société"357. Si certes "de tous les droits qui existent sur la terre, le premier, le plus naturel et le plus universel de tous, est, sans contredit, celui qui appartient à chacun pour le soin de sa propre conservation", l'homme est immédiatement "jeté par la nature au milieu de ses semblables". Par conséquent, "dès que les hommes vivent ensemble (...), il se forme à l'instant un intérêt social358, qui n'est pas seulement celui de chacun, qui n'est pas seulement celui de tous, mais qui est à la fois celui de tous et celui de chacun" :

  • 359 Renvoi à Cicéron.
  • 360 L'auteur souligne.
  • 361 Portalis, 1834, II, 246 s.
  • 362 Ibid., 251 avec renvoi à Cicéron. L'auteur poursuit en présentant le "gouvernement" (au sens des i (...)

"Cependant la société ne peut veiller par elle-même à sa propre conservation comme un seul homme ; d'un autre côté, elle ne saurait subsister s'il n'y est pourvu. Il ne peut même y avoir de société si l'on ne suppose qu'il existe en même temps un lien qui unit les hommes, une puissance qui maintient ce lien et qui contient chacun dans les bornes de ses devoirs : voilà le véritable principe de la souveraineté, qui n'est que le résultat ou la conséquence nécessaire de l'union des hommes359. J'appelle donc souveraineté360 ce pouvoir suprême chargé de veiller au salut et au bonheur commun, sans l'établissement duquel aucune société ne pourrait se former, exister ni se maintenir (...), et qui seule donne un état (sic) aux peuples dans la société générale du genre humain"361.
"la souveraineté (...) n'est l'effet d'aucune institution positive ; elle a sa base dans la loi naturelle qui préside à la composition des sociétés"362.

  • 363 Cf. infra, 3.
  • 364 Le réalisme et le pessimisme sur l'homme naturel que ceux-ci partagent avec les rédacteurs les con (...)
  • 365 Cf. not. Cabanis, 1987, p. 1741 s. L'auteur met en valeur le renversement idéologique provoqué che (...)
  • 366 Cf. infra, p. 115.

148Rappelons cependant que le contractualisme (démocratique) n'est certes guère promu non plus par les libéraux et républicains Idéologues du moment, tels Constant et de Staël363, Maine de Biran ou Cabanis364, ou encore Roederer365. Cependant, les républicains ne pouvaient tolérer la conception portalisienne de la souveraineté et ses diverses conséquences théoriques. On en verra une manifestation plus loin, à propos de la discussion sur l'article 4 du Code civil et de l'interprétation des lois366.

  • 367 Cf. infra, 2 pour le détail, et encore Fenet, I, cx. Ce thème familialiste (dans un sens tradition (...)
  • 368 Cf. not. sur celle-ci Godechot, 1961 et les réf. citées supra, note 141.
  • 369 C'est peut-être dans sa retraite du Holstein, au sein des milieux piétistes qui l'accueillirent et (...)
  • 370 Dans sa critique sévère des "aberrations de la raison individuelle", de Maistre propose, ainsi que (...)
  • 371 On retrouve en effet dans la Théorie du pouvoir politique dans la société civile démontrée par le (...)

149Par conséquent, si on ajoute au providentialisme anticontractualiste et au refus de l'égalitarisme révolutionnaire des auteurs du Code civil, l'autoritarisme politique, le pessimisme anthropologique et la sévère limitation de l'individualisme par l'apologie de la famille, qui constitue assurément pour ceux-là, sous la houlette de son chef aux pouvoirs traditionnels restaurés, la cellule sociale de base367, on ne peut s'empêcher de tracer quelques parallèles avec la pensée dite globalement "contre-révolutionnaire"368, mais qui comprend bien sûr des nuances importantes (et que l'on retrouve d'ailleurs dans l'idéologie des codificateurs), du libéralisme traditionaliste de Edmund Burke369 aux idées franchement réactionnaires de Joseph de Maistre370 et de Louis de Bonald371. On a d'ailleurs relevé plus haut la naissance d'un parti "néo-chrétien" monarchiste et conservateur sous le Consulat, duquel des rédacteurs du Code civil comme Maleville et Portalis semblent bien proches...

150Au terme de cette rapide présentation du contexte politique et idéologique de la codification, on ne peut que conclure au caractère éminemment complexe, riche, divers, pour ne pas dire fuyant, sinon insaisissable de l'idéologie des rédacteurs, tant sont variées les tendances et les influences, de l'anthropologie hobbèso-machiavélienne aux Lumières anglo-écossaises et au libéralisme économique en passant par un traditionalisme, mâtinée de fortes réminiscences antiques, quasiment contre-révolutionnaire et préromantique ; un sensualisme de type humien-condillacien, ainsi bien sûr qu'un héritage malgré tout indubitable de la pensée individualiste et rationaliste des Lumières et de la Révolution française.

151A l'image de l'éclectisme du régime napoléonien, l'esprit du Code n'est pas univoque, même si ses tendances conservatrices méritaient d'être soulignées ici. Cette ambivalence, sinon cette ambiguïté fondamentale, est de plus accentuée par le pragmatisme et l'empirisme des principaux rédacteurs, tous praticiens plutôt que théoriciens du droit.

  • 372 Après avoir intialement, en raison de son matérialisme athée, refusé l'étiquette de psychologie (c (...)
  • 373 La continuité des thèmes anti-individualistes et anti-contractualistes est claire en effet chez le (...)

152Car si l'Idéologie annonce par maints aspects le grand développement de la psychologie372, les topiques de la pensée qui domine la rédaction du Code sont plus encore à relier à l'émergence de la pensée sociologique373. Un sociologisme que l'on va d'ailleurs voir se déployer dans la philosophie du droit et la politique législative des rédacteurs.

Section 3 - Le contexte juridique : retour des juristes et fin des utopies

  • 374 Cf. Halpérin, 1992, 267 s. et 259 s. pour la période directoriale ; ainsi que Henri Hayem, "Docume (...)

153Comme l'ont bien montré Henri Hayem et Jean-Louis Halpérin, l'époque de la codification salue le grand retour en honneur des hommes de lois374. Ce « retour » des juristes professionnels se manifeste tant dans les structures (A) que dans l'idéologie (B) juridiques.

A. Le renouveau des structures juridiques

  • 375 Cf. not. celles de Restif de la Bretonne, qui, dans ses Nuits révolutionnaires de 1793, reprend le (...)

154L'esprit révolutionnaire et républicain, bien que de très nombreux parlementaires aient été des juristes, se montrera largement critique à l'égard du monde juridique en général, avec une intensité maximale sous la Convention, où, en plus de la reprise des critiques traditionnellement portées contre les juristes "suppôts de la chicane" et "corbeaux judiciaires"375, se rajoutaient des accusations de tiédeur, sinon d'incompatibilité patriotique et révolutionnaire. Ainsi Barère, dans son discours du 19 juin 1793 :

  • 376 Archives parlementaires, Paris, 1867, 1ère série, LXVI, p. 709.
  • 377 Halpérin, 1993, 63, citant plus loin (en renvoyant à l'ouvrage de S. de La Chapelle, Histoire des (...)

"Qu'est-ce qui s'oppose à la République, si ce n'est les gens de loi ? Cette espèce d'hommes stériles pour la société, ne produisant rien d'utile, barbouillant un papier que la raison couvrirait de pensées utiles, et ne servant qu'à exaspérer les familles, à aiguiser les passions et à exciter l'intérêt personnel, préparant la ruine et la division des familles"376.
"Vivant en querelle des autres, ils sont les "ennemis nés de la société", êtres asociaux qui s'opposent au grand courant de la Fraternité"377.

  • 378 Disposant notamment que "les hommes de loi, ci-devant appelés avocats, ne devant former ni ordre, (...)
  • 379 La loi des 29 janvier-20 mars 1791, inspirée de Tronchet d'ailleurs, créant certes la profession d (...)
  • 380 Sur le rôle créateur de droit de la doctrine sous l'Ancien régime, cf. not. Edmond Meynial, "Le rô (...)
  • 381 Il s'agissait selon Duport, conformément à l'esprit des Lumières, de "détruire cet esprit de pédan (...)
  • 382 On connaît le mot célèbre de Robespierre selon lequel "la jurisprudence n'est autre chose que la l (...)

155La décadence des milieux juridiques s'opéra de large manière dans les réformes révolutionnaires. Déjà affaiblies, les structures corporatives furent balayées, notamment par le décret du 2 septembre 1790378, puis la disparition de la professionnalité et de la vénalité de la défense judiciaire en 1791379. La Constituante se désintéressa par ailleurs de l'enseignement du droit, et ne laissa aucune place, dans les fonctions judiciaires, aux "jurisconsultes", éminents interprètes, sinon sources réelles de droit sous l'Ancien régime380, "le droit nouveau devant être uniquement contenu dans les lois simples et claires, accessibles à tous"381. Par là même, le rôle des magistrats était aussi considérablement réduit, avec la suppression des arrêts de règlement et le règne de la loi - dont le législateur devait demeurer l'unique interprète -jusqu'à consister en une simple application automatique des textes ou en un arbitrage de bon sens382.

  • 383 La difficulté pratique dans laquelle se trouvaient de nombreux avoués de s'en procurer fut d'aille (...)
  • 384 Halpérin, 1993, 60 s.

156Sous la Convention, cette tendance générale se radicalisera, avec notamment la multiplication des juridictions d'exceptions, et la suppression de toute défense devant le Tribunal révolutionnaire, mais aussi des mesures plus expéditives comme l'interruption en septembre 1792 du mandat de six ans des juges élus en 1790, dans l'espoir de faire entrer dans les tribunaux des non juristes "tous braves sans-culottes" ; l'obligation pour pratiquer de détenir un "certificat de civisme"383 ; ou encore la fermeture des universités en septembre 1793384.

  • 385 Cf. supra, note 45, et encore Fenet, I, xivj ; Sagnac, 1899, 52 ; Halpérin, 1992, 134 s., et du mê (...)
  • 386 On peut sans doute se faire une idée assez exacte du texte qui aurait pu être adopté en consultant (...)
  • 387 Danton, discours du 13 août 1793, rapporté dans L'esprit de 1789 et des droits de l'homme, 1989, p (...)
  • 388 Selon l'expression de Rousseau, citée par Halpérin, 1993, 63.
  • 389 Son plan est en effet basé sur celui des Institutes de Justinien, tel qu'il avait été « relu » par (...)
  • 390 Ainsi Barère stigmatise-t-il caricaturalement "Ce Code civil de Rome, tant vanté par ceux qui n'on (...)

157Quant au Code civil, les jacobins avaient même, comme l'on vu, et certes sans doute avec des arrières-pensées politiciennes, retiré à Cambacérès le premier projet de Code pour le confier, dans le droit fil du rationalisme abstrait des Lumières, à un comité de "philosophes", chargé d'en "extraire la moelle" et de le purger des "préjugés d'hommes de lois" qui le salissait encore385, aussi vrai que, comme l'avait d'ailleurs affirmé Cambacérès lui-même, "peu de lois suffisent à des gens honnêtes et vertueux"386, et que la tâche de la "vraie philosophie, c'est-à-dire la raison mise à la portée du peuple"387, est précisément d'établir ces lois simples et claires. Le droit romain, ce "fatras de Justinien"388, pourtant si en honneur sous l'Ancien régime, et qui servait encore de base, au moins technique, au projet de Cambacérès389, était d'ailleurs particulièrement visé par les critiques390.

  • 391 Robespierre avait fait cette distinction dès la Constituante (Maximilien de Robespierre, Oeuvres, (...)
  • 392 Ainsi Robespierre (cf. Eismein, 1904, 8) ou Marat, avertissant que "les arbitres ne seront jamais (...)

158Il faut cependant noter que, malgré la violence des discours et la réelle sévérité des lois, le changement ne fut pas total, les chefs de la Montagne, distinguant le bon du mauvais homme de loi391, ne se montrant finalement "pas dupes de cette utopie d'une société sans juristes"392.

  • 393 Les cours de Pigeau, qui avait publié sous l'Ancien régime un ouvrage réputé sur la procédure civi (...)
  • 394 Les documents sur cette période sont fort rares. Voir Hayem, 1904, et Guy Thuillier, "Académie de (...)
  • 395 Et aussi par Tronchet, Target, Favard, Grenier, Goupil-Préfelin, Siméon, Albisson, Sédillez.
  • 396 Dix cours étaient professés réparti sur trois années d'études, formant un programme d'apprentissag (...)
  • 397 Symptomatiquement, les cours de l'École impériale de Paris, qui débutent en novembre 1805, sont ré (...)
  • 398 Ainsi en témoignent les nombreuses communications publiées par l'Académie de législation et l'Univ (...)
  • 399 Cf. infra note 467.

159Sous le Consulat, suite à un retournement amorcé sous le Directoire, l'atmosphère est fort différente : le droit et ses officiers reviennent en honneur. Quoique encore privé de reconnaissance et de structures officielles, l'enseignement du droit va connaître un important renouveau. Depuis la suppression des facultés de droit par la loi de ventôse an IV, et longtemps sous le Directoire, l'enseignement du droit fut inexistant, sauf à titre purement privé et particulier393. Mais la période de stabilité qu'inaugurait le Consulat, le retour en vogue des juristes, le besoin de former des praticiens, a conduit à la création à Paris de deux institutions privées d'enseignement, l'Université de Jurisprudence et l'Académie de législation, qui vont marquer toute une génération d'étudiants394. En réalité, c'est surtout la seconde, formée par Fourcroy, Regnaud de Saint-Jean d'Angély, Lanjuinais et Pérignon, mais aussi par Portalis395, qui fut réputée, et bien qu'en principe seulement société savante, s'imposa comme une faculté de droit officieuse. C'est d'ailleurs Portalis qui ouvrit la troisième session de cours en 1803. Leur cursus diversifié396 contraste nettement avec le contenu du programme des Écoles de droit, créées en mars 1804, juste avant l'entrée en vigueur du Code et essentiellement chargées, sur la base d'un enseignement « positiviste », de l'application des codes napoléoniens397. Quant à la doctrine juridique elle-même, il semble qu'elle se soit également réveillée sous le Consulat398, mais avec plus tard, sous l'Empire, beaucoup plus de réticences de la part de Napoléon qui, on le sait, supportera mal les "commentaires" juridiques de son Code399.

160Mais dans le cadre de ce grand retour des juristes, quelle est l'idéologie juridique qui a présidé à la confection du Code civil ?

B. La nouvelle idéologie juridique

  • 400 Arnaud, 1989 et 1969. Mais cf. infra pour des nuances.

161Il serait sans aucun doute impossible de présenter l'idéologie juridique du Code comme unique et univoque. Comme en matière d'idéologie générale, c'est en effet vers la pluralité des influences qu'il faut s'orienter. Si certes, cela a déjà été montré, on retrouve dans cette idéologie juridique des topiques issues de l'héritage de l'École du droit naturel moderne, reçues en France depuis Domat et Pothier, mais incorporées à l'héritage juridique doctrinal national400, ainsi que, par suite des conquêtes juridiques fondamentales de la Révolution de 1789, des topiques incontestablement révolutionnaires et républicaines, on trouve aussi et surtout un formidable contre-balancement au rationalisme et à l'individualisme juridiques modernes.

  • 401 La majorité de la doctrine juridique de la fin de l'Ancien régime y est favorable (Sagnac, 1899, 4 (...)
  • 402 Ainsi Goupil-Préfelin, présentant le projet de Titre sur la distinction des biens en 1804, affirme (...)
  • 403 Face en effet à "la diversité de plus de 550 coutumes ou statuts divers dans la seule étendue de l (...)
  • 404 Dans le Code, estime-t-on en effet, "Les idées ont été mises à la portée du peuple. C'est avec cet (...)
  • 405 On pense par exemple à Voltaire et à sa critique de la diversité juridique, notamment dans sa fame (...)

162Certes, la codification en elle-même, nonobstant le fait que cette idée a hanté beaucoup de juristes de l'Ancien régime401, l'unification et la "nationalisation" du droit privé qu'elle entraîne402, mettant fin au pluralisme et à la diversité juridique de l'ancienne France et à ses inconvénients403, la recherche d'un droit civil rationalisé et perfectionné, tout en devenant accessible au citoyen404, font semble-t-il de l'idéologie juridique du Code l'aboutissement du projet des Lumières et de la Révolution405.

163Mais au-delà de l'immense effort de rationalisation et de systématisation, il faut souligner l'empirisme et le relativisme de l'idéologie juridique des rédacteurs.

  • 406 Cité par Halpérin, 1993, 57.
  • 407 Cf. en ce sens le premier projet de Code et le rapport de Cambacérès, en 1793 (Fenet, I, 1 s.).

164Aux antipodes de l'esprit révolutionnaire, qui entendait trancher avec l'ancien droit, ce "barbare et fastidieux idiome" comme dit Duport406, empli d'irrationalité, de préjugés et d'oppression, et qui entendait plus généralement, dans le sillage de Rousseau, en finir avec le "fatras de justinien" et le "droit des juristes" pour ne sanctionner que les règles universelles et rationnelles que la nature a gravé dans le cœur de tous les hommes, quel que soient leur contexte historique et socio-culturel407, les rédacteurs font au contraire preuve de beaucoup de libéralité vis-à-vis de la tradition et du particularisme juridiques :

  • 408 Jaubert, in Fenet, I, cxij.

"Toutes les fois que l'équité naturelle ou les considérations d'ordre public ne commandent pas l'adoption d'un principe préférablement à tout autre, [le législateur] a respecté les diverses habitudes, en laissant à tous les stipulations qui peuvent le mieux convenir à leur position et à leur goûts. Il arrivera par là que les habitants du midi et ceux du nord pourront, sur plusieurs points, rester attachés à leur tradition, ou s'emprunter mutuellement leur usage"408.

  • 409 On y reviendra un peu plus loin (p. 132 s.).

165En ces quelques mots, le caractère transactionnel qu'on a si abondamment imputé à l'esprit du Code depuis sa promulgation, apparaît clairement, mais aussi dans toute sa complexité. Car plutôt que de suivre le déroulement d'une doctrine juridique précise, complète et rationnellement cohérente, à la manière des jacobins, les rédacteurs, beaucoup plus pragmatiques, ont alternativement, sinon simultanément combiné trois méthodes de législation. D'un côté, le critère des "considérations d'ordre public", sur lesquelles le contexte de la codification exerce bien entendu une grande influence409 ; d'un autre, le respect de la raison, de "l'équité naturelle", dans une perspective jusnaturaliste et rationaliste, néanmoins tout autant classique que moderne, comme on va le voir ; enfin le choix de respecter "les diverses habitudes", de se plier devant les faits, devant la nécessité sociologique.

  • 410 Voir par exemple le souci d'uniformité et de codification exprimé plus haut, alors que Montesquieu (...)
  • 411 Cf. les références directes à Montesquieu notamment dans Fenet : I, cix, cx, xcvij ; IX, 181, 186, (...)
  • 412 Portalis ne tarit pas d'éloges pour Montesquieu, à qui il était réservé de "créer la véritable sci (...)
  • 413 Au sens où au-delà de la diversité humaine, il existe une raison unique et universelle : "la loi, (...)
  • 414 Dont l'article premier dispose qu'"Il existe un droit universel et immuable, source de toutes les (...)
  • 415 Les deux approches du droit chez Montesquieu, ont parfois été perçues comme contradictoires... On (...)

166C'est ici bien sûr que la référence à Montesquieu prend tout son sens. Même si celle-ci n'est certes pas susceptible d'épuiser, loin de là, le champ des influences qu'a subi l'idéologie juridique des rédacteurs410, les Travaux préparatoires411, et surtout les idées de Portalis412, montrent à quel point elle est cependant pertinente. Précisément, la coexistence de plusieurs acceptions du droit naturel chez Montesquieu se retrouve nettement chez les rédacteurs. Au droit "naturel" au sens philosophique chez Montesquieu413, répond par exemple le Livre préliminaire du projet de l'an IX rédigé par Portalis414. Et au droit "naturel", dans le sens "sociologique", c'est-à-dire droit certes "positif" mais issu des circonstances et du milieu environnant les hommes, tout autant que de la raison bornée et des préjugés de ceux-ci, bref de la "natures des choses" et de ses "rapports nécessaires"415, répond le souci des rédacteurs de maintenir les "habitudes", rédacteurs qui d'après Jaubert ont même scrupuleusement respecté la méthode du baron de la Brède :

  • 416 Fenet, I, cix, cx. Comme on a pu le noter, le Consulat verra renaître l'enseignement et la doctrin (...)

"Que les lois civiles d'une nation, dit Montesquieu, se rapportent à la nature de son gouvernement, à l'inclination des habitants, à leurs richesses, à leur nombre, à leur commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. (...) Tous ces rapports signalés par Montesquieu ne se retrouvent-ils pas dans notre Code ?"416.

167Portalis avait d'ailleurs présentée cette méthode législative quatre ans auparavant, dans le Discours préliminaire :

  • 417 Portalis, 1988, 23-24. On voit que l'esprit général de ce texte, de même que nombre de ses formule (...)

"Le législateur (...) ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, non les hommes pour les lois ; qu'elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elle sont faites ; qu'il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s'il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l'est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu'il faut laisser le bien, si l'on est en doute du mieux ; qu'en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu'il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d'une bonté relative ; qu'au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer ; que l'histoire nous offre à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l'espace de plusieurs siècles"417.

  • 418 A.-J. Arnaud, qui maintient que cette école a eu, "directement ou à travers d'autres auteurs, une (...)

168Et les Travaux préparatoires, conformément au contexte idéologique général de pessimisme sur les capacités raisonnables, rationnelles et perfectibles de l'homme, ne laissent pas de faire ressortir combien les rédacteurs ont souvent fait prévaloir la seconde acception du droit naturel sur la première, la "nature des choses" sur la "raison naturelle qui éclaire les hommes", et par là même pris leurs distances avec la démarche de l'École du droit naturel et des gens418, tout autant qu'avec celle des révolutionnaires. Le droit "naturel" de Grotius, qui selon Boucher d'Argis, dans l'Encyclopédie, consiste

  • 419 Boucher d'Argis, article "Droit de la nature, ou Droit naturel", dans l'Encyclopédie ou Dictionnai (...)

"dans certains principes de la droite raison, qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnête, selon la convenance ou disconvenance nécessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociable"419,

  • 420 Voici quelques occurences de ce thème dans les Travaux préparatoires : Portalis, 1988, 23, 27-28, (...)
  • 421 Ainsi doit être à notre avis compris le retrait du Livre préliminaire du projet de Code, spécialem (...)
  • 422 Portalis à cet égard avait coutume de dire que la nécessité est "la plus forte de toutes les lois" (...)
  • 423 Si, par certains traits de sa pensée dans L'Esprit des lois, Montesquieu s'inscrit bien dans la tr (...)

169entre en concurrence avec le droit issu de la "nature des choses"420, qui doit rester, notamment parce que le premier droit naturel n'est guère accessible au commun et trop susceptible d'interprétations utopiques et dangereuses421, la base de la méthode législative422, dans le droit fil de la pensée conservatrice et presque sceptique de Montesquieu423.

170Dès lors, à la lumière de cette idéologie juridique, toute une série de caractéristiques de la pensée et des intentions des codificateurs s'explique mieux.

  • 424 Il existe bien selon cet auteur quelques "lois naturelles", au rang desquelles d'ailleurs se trouv (...)
  • 425 Cf. les analyses de Stéphane Rials qui montrent bien comment s'est logiquement produit le « dérapa (...)
  • 426 Cf. not. Montesquieu, 1979, II, 193 (Livre XXVI). Mais cette conception est en réalité la concepti (...)
  • 427 Sagnac, 1899, 40 (qui cite Mirabeau et Tronchet). Voir aussi Halpérin, 1992, not. 128 s. (qui ment (...)
  • 428 Cf. infra, 2, pour des développements sur la propriété.
  • 429 Cf. notamment Portalis, 1834, II, 247, 251, 257, 259. Voir aussi le parallèle tracé plus haut (not (...)
  • 430 Ainsi, pour établir l'existence d'une morale naturelle, "Il faut nécessairement supposer les homme (...)
  • 431 "Ne sommes-nous pas autorisés à conclure que, (...) l'état de société est l'ouvrage direct et immé (...)

171Ainsi, dans le sillage de la perspective anticontractualiste que l'on a déjà évoquée, et qu'on retrouve chez Montesquieu424, les rédacteurs semblent peu sensibles à la problématique des droits naturels subjectifs. On a d'ailleurs déjà montré combien ce thème avait rapidement cédé la place à celui du légalisme sous la Révolution425. Philippe Sagnac avait souligné cette évolution à propos du droit de propriété, qui dès la Constituante a été de plus en plus envisagé, à la suite de Montesquieu426, comme un droit purement civil, créé par la société427. Les Travaux préparatoires abondent en ce sens, malgré quelques occurrences de la logique jusnaturaliste individualiste428. Ici, il est parfois difficile de distinguer entre les codificateurs légicentristes jacobins ou Idéologues, surtout présents dans l'opposition parlementaire des assemblées et éliminés pour la plupart en 1802, et les rédacteurs eux aussi légicentristes mais qui n'adhèrent pas au contractualisme et à la théorie jusnaturaliste des droits naturels subjectifs ante et supra sociaux, que l'on retrouve essentiellement au sein de la Commission de rédaction et des sections du Conseil d'État. Le cas de Portalis est intéressant. Chez lui, la réfutation du contractualisme et le pessimisme anthropologique, entraînent quasiment celle des droits naturels subjectifs. La théorie du "droit naturel" est plutôt constituée chez Portalis par une intense référence au droit romain et aux auteurs "classiques" tels Cicéron et Sénèque429. Au niveau de l'anthropologie politique, on le découvre simultanément individualiste430 et aristotélicien431.

  • 432 Portalis, 1834, II, 246-247. L'auteur renvoie précisément à Richard Cumberland (p. 289), mais on p (...)
  • 433 Ibid., 295 s. A propos de cette dernière loi, Portalis explique que ce serait "injuste" de "blesse (...)

172Certes, en vertu de ces auteurs, et notamment de la conception portalisienne du droit civil comme "raison civile" (cf. infra), Portalis ne s'oppose pas au droit individuel, tel celui de propriété. Mais le "droit naturel" dont il traite semble être ici une combinaison de l'"équité" romaine et, dans une perspective lockéenne, du "droit qui appartient à chacun pour le soin de sa propre conservation"432. Ainsi par exemple la doctrine du "despotisme légal" conférant au souverain la propriété éminente des terres doit-elle être rejetée ; les lois confisquant tous les biens du criminel, telle la Bona damnatorum, doivent être abandonnées433. Les indemnités d'expropriation par exemple sont dues "dans tous les cas sans exception", car

"toute égalité, toute proportion serait détruite, si un seul ou quelques-uns pouvaient jamais être soumis à faire des sacrifices auxquels les autres citoyens ne contribueraient pas".

173De manière générale, Portalis reconnaît que

  • 434 Ibid., 299 s.

"Le droit de propriété, dit Grotius, quelqu'en soit le titre, a toujours, selon les lois de la nature, ses effets propres et essentiels ; en sorte que personne ne peut légitimement être dépouillé de ce droit sans quelque cause qui soit renfermée par elle-même dans la propriété ou qui vienne du fait du propriétaire"434.

  • 435 Ibid., 293-294. Cf. aussi la référence à l'"Écomonie politique de Rousseau" pour le consentement a (...)
  • 436 Ibid., 304 s.

174Mais cette défense de la propriété ne se fait que sur la base d'une référence à Sénèque, Bohemer, Lebret, Vattel et Montesquieu435, sur la base de "ces maximes saintes et antiques", exprimées avec force et pertinence par Cicéron, et qui commandent que "chacun doit être maintenu dans son bien". C'est en effet "un des principes fondamentaux de l'association civile, dont l'éternelle équité est la première base"436.

175Dans ce sens, Portalis peut donc affirmer que

  • 437 Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété (Portalis, 1844, 210 s. ; Fenet, XI, 112 et s. (...)

"le droit de propriété en soi est une institution directe de la nature (...). Le principe du droit est en nous ; il n'est point le résultat d'une convention humaine ou d'une loi positive ; il est dans la constitution même de notre être"437,

176et que

  • 438 Portalis, 1834, II, 304. Cf aussi dans le Discours préliminaire où Portalis en appelle également a (...)

"les règlements du législateurs sont subordonnés au droit naturel, comme les sentences du juge sont subordonnées aux lois"438,

177ou encore

  • 439 Fenet, XII, 258-259.

"son pouvoir [celui de la loi] (...) est limité par l'obligation de respecter les droits acquis, parce qu'elle ne pourrait passer ces bornes sans agir contre sa propre nature, qui est de garantir les droits de chacun"439.

  • 440 On peut en effet retrouver ici un réalisme de type aristotélicien (Portalis déplore d'ailleurs que (...)
  • 441 Ibid., II, 304 s. et cf. supra sur le libéralisme des "causes secondes".

178Mais on aura compris que le substrat philosophique sur lequel se fonde Portalis diffère de celui de la philosophie moderne. Le contractualisme et la souveraineté populaire politique y sont, comme on l'a vu plus haut, réfutés. La vision est individualiste, mais commandée par l'équité au sens antique440, et aussi par des considérations d'utilité et d'opportunité pour l'État441. De plus, la vision pessimiste de Portalis sur l'origine des sociétés, son réalisme, le conduisent à réfuter les constructions abstraites de la métaphysique et des "systèmes" philosophiques, telle la notion de droit naturel subjectif. Par conséquent, et sans doute de manière déterminante pour les rédacteurs,

"Ce n'est pas dans le droit naturel qu'il faut chercher les règles du droit de propriété. L'état sauvage ou de nature n'admet pas la propriété. Il n'y a là que des biens mobiliers, que des fruits dont le plus fort s'empare : ainsi, si la propriété est dans la nature, c'est en ce sens que la nature humaine étant susceptible de perfectibilité, elle tend vers l'ordre social, qui seul fonde la propriété. L'effet de cet ordre est d'établir entre les associés une garantie qui oblige chacun d'eux à respecter les biens acquis par un autre ou disposition qu'il en fait".

179De plus,

  • 442 Portalis in Fenet, XII, 259. On pourrait certes rétorquer que l'utilitarisme est peut-être encore (...)

"la loi civile est l'arbitre suprême ; il lui appartient de tout régler (...). Il n'est donc pas question d'examiner ce qui est le plus conforme au droit naturel, mais ce qui est le plus utile à la société"442.

  • 443 "La successibilité n'est point un droit naturel ; ce n'est qu'un droit social qui est entièrement (...)
  • 444 Cf. Rials, 1987, qui voit déjà poindre le positivime légaliste dans la déclaration de 1789 elle-mê (...)

180Et quand on apprend de plus que le droit de succession, dans le sillage des révolutionnaires aussi bien que de Montesquieu, n'est pas entendu par Portalis comme un droit naturel, trop dépendant en effet de la constitution politique443, on mesure le degré de subtilité dans les différences de justifications du droit de propriété et le risque d'interpréter, comme on l'a largement fait et comme on continue à la faire, la pensée de Portalis en tant qu'exprimant les principes révolutionnaires. L'effet de trompe-l’œil est accentué par l'éclectisme de Portalis, empruntant aussi bien aux modernes (Locke, Grotius) qu'aux anciens (Cicéron, Sénèque), et débouchant sur des solutions (protection du droit individuel de propriété, socialisation du droit de succession, légalisme) semblables à celles auxquelles les révolutionnaires étaient arrivés, en passant eux par le détour, certes rapide444, de la théorie et du discours des droits naturels subjectifs.

  • 445 Pour Portalis 1834, II, 236, "n'oublions jamais que la vie humaine, toute entière, n'est qu'un com (...)
  • 446 Portalis avait affirmé sous le Directoire, conformément à sa philosophie du "libéralisme des cause (...)

181Il résulte de ceci que, comme on va le voir plus en détail à propos de l'interprétation du droit, le légicentrisme de la majorité des rédacteurs est d'une certaine manière plus tempéré que celui des révolutionnaires républicains ou jacobins. Ce ne sont pas les droits "naturels" subjectifs modernes qui sont la cause de cette limitation, mais bien un réalisme axé sur la "nature des choses", qui fait référence à l'imperfectibilité humaine en général445 et à celle du législateur en particulier446.

  • 447 J.-L. Halpérin cite à cet égard la formule symptomatique de Dubois-Crancé en l'an III : "Un collèg (...)
  • 448 Cf. infra, note 458.
  • 449 Locré, 1805, 15. cf. aussi Portalis, 1988, 24 et 27. Dans la société politique révolutionnaire en (...)
  • 450 "Nous nous sommes également gardés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoi (...)

182Il faut en effet souligner l'insistance des codificateurs sur le rôle indispensable des juristes dans le maniement et l'interprétation du droit, même si le Code est présenté comme « démocratique » par sa clarté et sa concision. Mais cette concision est beaucoup moins poussée que dans les premiers projets : on est passé de 789 articles, dans le premier projet, d'ailleurs retouché par Cambacérès jusqu'à n'en contenir que 297, à 2281 en 1804. Déjà, le projet de 1796 en comprenait 1104, signe évident du développement du droit et de son rôle447. Signe aussi du pragmatisme et du réalisme des rédacteurs, dont les principaux ne l'oublions pas sont des patriciens chevronnés, le "positivisme" et le laconisme du texte est compensé par la longueur et souvent le caractère détaillé de ce dernier, comme en matière rurale, et par le nombre des définitions juridiques448. En effet, alors que, selon Locré, quelques intervenants minoritaires étaient restés attachés à l'idée républicaine et jacobine selon laquelle un recueil de maximes simples et générales, abstraites et laconiques, suffit à régir l'ensemble de la vie juridique nationale449, les rédacteurs sont en majorité et au contraire convaincus que non seulement le Code est et restera imparfait et incomplet450, mais qu'il doit laisser, notamment de par le fait même, et conformément au contexte décris par Henri Hayem plus haut, une grande place à la jurisprudence, à l'enseignement et à la doctrine dans son interprétation et son application :

  • 451 Portalis in Fenet, IX, 33.

"Comme jamais la loi ne pourra se plier à toutes les circonstances, il faut bien une main qui l'assouplisse... La loi qui n'a ni yeux, ni oreille, doit pouvoir être modifiée d'après ce que l'équité exige, suivant les circonstances et suivants les inconvénients qu'elle produit dans les cas particuliers"451.

  • 452 Ainsi Chazal, qui s'oppose au futur article 4, en affirmant que, comme le disait Robespierre et l' (...)

183Tronchet approuve Portalis, et, contrairement à la pratique jacobine et républicaine réservant l'interprétation des lois au seul législateur, et encore soutenue par certains parlementaires en 1801452, surenchérit lapidairement :

  • 453 Fenet, VI, 22. Voir aussi ibid. I, lxx, lxxxvj, lxxxvij ; V, 93-94 ; Locré, 1805, 5-6. Portalis, 1 (...)

"Il faut laisser au juge l'interprétation"453.

184Par conséquent, le rôle des juristes bénéficie d'une réévaluation considérable, comme l'indique Portalis :

  • 454 Fenet, VI, 23. Voir aussi Portalis, 1988, 27 : "Ce serait donc une erreur de penser qu'il pût exis (...)

"peu de causes sont susceptibles d'être décidées d'après une loi, d'après un texte précis : c'est par les principes généraux, par la doctrine, par la science du droit, qu'on a toujours prononcé sur la plupart des contestations. Le Code civil ne dispense pas de ces connaissances, au contraire il les suppose"454.

  • 455 Portalis avait déjà développé cette idée en 1770 dans sa Consultation sur la validité des mariages (...)
  • 456 Le tribun Mailla-Garat avait déterminé avec Chazal le rejet du projet en 1801, notamment en déclar (...)

185Les débats, parmi les codificateurs, sur l'article 4 du Code, qui prescrit aux juges, sous peine de déni de justice455, de toujours rendre un jugement, même en cas de "silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi", montre bien le succès final des partisans de l'extension du rôle des magistrats456.

  • 457 Ainsi doit être compris l'article 5 du Code interdisant au juge, en pleine conformité avec le prin (...)
  • 458 "Le pouvoir judiciaire, affirme Portalis, établi pour appliquer les lois, a besoin d'être dirigé, (...)

186Néanmoins, cette réévaluation du rôle des juristes ne constitue aucunement, dans l'esprit du Code, un retour à l'ancien système. Il n'est bien sûr pas question de revenir à la pratique, suivie sous l'Ancien régime, d'un droit quasiment « légiféré » par les juges et différent dans chaque juridiction457. En effet, c'est bien une interprétation uniforme et conforme à l'esprit du Code qui est recherchée : c'est pourquoi le Code comprend des définitions juridiques et qu'elles sont "positives", c'est-à-dire impératives, pour éviter le plus possible le recours à l'ancien droit et limiter l'interprétation458.

187La hiérarchie judiciaire assurera d'ailleurs à cet égard un rôle de premier plan, comme l'indique Jaubert :

  • 459 Jaubert, Fenet, I, cxvj. La réforme judiciaire de l'an VIII abandonne le système d'élection des ju (...)

"Nos tribunaux d'Appel seront une garantie pour la maintien de nos lois dans toute leur pureté. Le Tribunal de cassation, ce foyer des lumières, comme il est le centre du pouvoir judiciaire, les ramènerait toujours au point d'unité"459.

  • 460 Voir spécialement à cet égard les formules de Portalis lors de la présentation de la loi formant C (...)

188Ici, l'héritage des Lumières en matière de politique juridique apparaît nettement, et confère une dimension résolument moderne et révolutionnaire à l'idéologie du Code460.

  • 461 Fenet, VI, 108-109.

189Néanmoins, c'est aussi, comme le rappelle Ludot, parce que la "considération politique" qui dicta le décret de la Constituante instituant le référé législatif, à savoir la crainte "de voir paralyser ses intentions par des magistrats dont rien ne lui garantissait l'attachement au nouvel ordre de choses qui s'élevait", a aujourd'hui disparu, qu'on peut dorénavant laisser les juges être des "ministres d'équité"461. Et l'utile et certes nécessaire action de la jurisprudence aura aussi l'immense avantage de délester le gouvernement, telle une "cause seconde" judiciaire, de l'obligation de légiférer sans cesse. La libération de l'interprétation judiciaire, et l'on voit que là réside également une arrière-pensée politique manifeste, évite ainsi aux lois de perdre de leur autorité et de leur efficacité. Le libéralisme particulier de l'esprit du Code conduit en effet, comme on l'a vu, à craindre l'excès de réglementation et le despotisme qu'il entraîne. Comme le dit encore Portalis,

  • 462 Fenet, VI, 270. Voir aussi Faure, qui cite Bacon ("les lois qui doivent servir de flambeau pour no (...)

"la trop grande multiplicité des lois est un grand vide politique (...). Si vous précipitez les mesures législatives, les lois accableront la société au lieu de la régler"462.

  • 463 A l'instar de celles d'avoué, d'huissier, de notaire, de commissaire-priseur, et aussi de médecin (...)
  • 464 Jaubert, Fenet, I, cxvj.
  • 465 Fenet, I, 474 (Portalis).
  • 466 Locré, 1805, 4.
  • 467 Napoléon en finit en effet avec la tendance "libérale" du Consulat, et discipline : l'enseignement(...)
  • 468 Mais selon François Chabas et les frères Mazeaud, en accord avec Gérard Cornu et Marcel Planiol, " (...)
  • 469 Selon l'expression de Michel Villey, Introduction à Arnaud, 1973, ii.

190Par ailleurs, on veillera à ce que l'ordre des avocats, rétabli, soit "un des gardiens fidèle de la bonne doctrine" - ce qui n'est plus en accord avec l'esprit révolutionnaire anticorporatif463 - alors que "l'enseignement du droit contribuera aussi à ne propager que des idées saines sur l'application"464. Ainsi bornée, on pourra laisser la raison individuelle "saisir le vrai sens des lois"465, devant lesquelles elle devra néanmoins en tout temps "se courber avec soumission et respect"466. Et certes, avec le durcissement du régime sous l'Empire, la tendance à la "disciplinarisation" des juristes se radicalisera467, favorisant l'immobilisme du Code, interprété plus tard comme un monument cristallisé par une interprétation trop exégétique468, et donc jusqu'à faire apparaître le Code civil et son esprit comme animé d'un "dur positivisme"469. Mais, au moment même de la codification, reconnaissons que le jugement porté sur l'idéologie juridique du Code doit être différent, plus nuancé.

  • 470 D'Aguesseau, certes lecteur des auteurs de l'École du droit naturel moderne, mais aussi de Hobbes (...)

191D'autre part, on a vu que le développement du volume du droit civil est assurément à mettre également en rapport avec le pessimisme des rédacteurs. Si, comme le disait Cambacérès en 1793, "peu de lois suffisent à des gens honnêtes", le nombre de celles-ci a considérablement augmenté en 1804, signe que l'immoralité ambiante, et jugée d'ailleurs inhérente à la "nature des choses", exige plus de règles coercitives. On retrouve ici, comme on l'a dit, chez les principaux rédacteurs une vieille tradition de pensée, particulièrement bien représentée dans le monde juridique d'Ancien régime : un mélange de réalisme pessimiste, sur fond de jansénisme, qui cultive une indéfectible méfiance anthropologique470.

  • 471 Danton affirmait laconiquement : "Il faut que les institutions forment les moeurs" (séance du 13 a (...)

192Mais même avec un arsenal juridique très étendu, on a vu que pour la majorité des codificateurs, les lois sont impuissantes à elles seules à forger et conserver la société, même opportunément interprétées et complétées par l'appareil judiciaire. C'est la raison pour laquelle, dans le sillage de toute la Révolution, mais aussi du Siècle classique, les rédacteurs placent de grands espoirs sur les mœurs, dont ils espèrent d'ailleurs le "conditionnement", dans une perspective plus sensualiste que rationaliste comme on l'a vu, par l'effet des lois471. Résumant l'esprit général, Portalis, qui en appelle souvent aux "bons pères, bons fils, bons époux et bons citoyens", affirme en effet que

  • 472 Portalis, 1988, 78.

"Les bonnes mœurs peuvent suppléer les bonnes lois ; elles sont le véritable ciment de l'édifice social"472.

  • 473 Fenet, I, cix et cxvj.

193Dans ces conditions, le droit doit faire preuve de "respect pour la morale" si le gouvernement veut pouvoir compter sur une efficacité sociale de celle-ci. Et "Qu'est-ce donc qui peut mieux former et maintenir les mœurs publiques que l'action des lois civiles, qui est de chaque instant, qui atteint chaque individu ?", interroge Jaubert en 1804473.

194La moralisation du droit sera donc largement effectuée dans le Code. Mais jusque-là, il n'y a rien de nouveau dans la codification de 1804 par rapport à la législation révolutionnaire et aux projets précédents. Ce qui est nouveau, quoique déjà préparé sous le Directoire, c'est la réaction idéologique qui substitue au moralisme juridique jacobin, progressiste, moderne, égalitaire et républicain, c'est-à-dire proprement révolutionnaire, un moralisme juridique traditionnel, teinté de jansénisme et de conservatisme et influencé par le contexte politique et idéologique décrit plus haut.

195Citons à cet égard les synthèses respectives de Portalis et Jaubert dans leur présentation du Code en 1804, significatives à l'égard du retour aux modèles traditionnels de régulation sociale, et simultanément annonciatrices de "l'ordre moral" du xixe siècle :

  • 474 Ibid., cij-ciij.
  • 475 Ibid., cx-cxiij.

"on a pourvu à la publicité des mariages ; on a posé de sages règles pour le gouvernement des familles ; on a rétabli la magistrature des pères, on a rappelé toutes les formes qui pouvaient garantir la soumission des enfants ; on a laissé une latitude convenable à la bienfaisance des testateurs ; on a développé tous les principes généraux des conventions (...) on a veillé sur le maintien des bonnes mœurs, sur la liberté raisonnable du commerce, et sur tous les objets qui peuvent intéresser la société civile".474
"Le premier élément de la société est la bonne organisation des familles. Le mariage investi de toute sa dignité et de toutes ses prérogatives ; les enfants naturels laissés à une grande distance des enfants légitimes ; l'heureuse dépendance où les épouses sont placées, et pour leur propre repos et pour leur propre intérêt, et surtout pour qu'elle ne soient pas distraites des soins les plus tendres et les plus dignes de leur sensibilité ; la puissance paternelle, cet utile supplément de la puissance publique ; la puissance des mères, juste attribut de leur affection pour leurs enfants ; les récompenses que les pères et les mères peuvent distribuer ; la prévoyance qu'ils peuvent étendre jusqu'à leurs petits-enfants, l'influence de leur volonté sur le mariage de leur enfants âgés de moins de vingt-cinq ans ; l'influence de leur opinion et de leurs conseils, sur le mariage de leurs enfants majeurs : oui, oui, ce seront là les véritables liens des familles, le fondement le plus solides des mœurs publiques. L'adoption même est aussi une institution digne d'un peuple libre : elle console, elle encourage, elle entretient le sentiment de la dignité, elle excite les mouvements généreux".
"Après le lien de famille, vient la garantie du droit de propriété, premier caractère de la liberté publique, objet de l'association politique, base de la morale, et frein des passions. (...). La matière des contrats occupe une grande place dans nos lois civiles. (...). Les lois sur les conventions doivent s'accommoder aux nombreux besoins des hommes, dans un pays surtout où l'industrie s'exerce de tant de manières, et où il y a un si grand mouvement dans les capitaux. Mais ne faut-il pas craindre aussi l'effet des passions ? Les conventions n'ont-elles pas leur véritable base dans l'équité naturelle ? La loi civile ne doit-elle pas être, autant que possible, le ministre des consciences ? De là ces belles règles sur la nature et l'effet des conventions (...). Je ne pouvais me permettre que d'indiquer quelques bases du Code, mais vous savez combien dans tous ses détails il se rattache toujours aux principes tutélaires de la morale, du droit de propriété, de la sûreté des tiers"475.

196Néanmoins, il n'y aura pas pour autant identité entre droit et morale :

  • 476 Robespierre disait par exemple que "Tout ce qui tend à exciter l'amour de la patrie, à purifier le (...)
  • 477 Saint-Just, 1976, 253. Cf. aussi le premier projet Cambacérès, qui, bien que voulant lui aussi "to (...)
  • 478 Ou au moins avec une impression de liberté, ou une marge de manœuvre relative, car "c'est ce senti (...)

197- d'une part en raison de l'abandon des projets de réforme et de "régénération" politique et sociale de la Révolution par les codificateurs, projets qui tendaient à rendre le droit tel qu'idéalement il devrait être pour s'accorder avec la société nouvelle et tel qu'il pourrait "transformer" le citoyen par son haut degré d'exigence éthique476. Par exemple, selon Saint-Just, le but des institutions, au rang desquels figurent les quelques règles de droit qu'il conserve dans sa théorie politique, est, outre de mettre l'union dans les familles, de développer l'amitié parmi les citoyens, et de "rendre la nature et l'innocence à tous les cœurs", bref de "mettre l'intérêt public à la place de tous les autres intérêts"477. Pour les codificateurs au contraire, ayant abandonné les projets de perfectionnement éthique des hommes, il est plus sage, plus utile et plus efficace de les laisser suivre assez librement leurs intérêts particuliers478. On a vu que le pessimisme anthropologique des rédacteurs les conduisaient à préférer "laisser à l'homme les défauts qui tiennent à sa nature", et de les faire tourner au bien de la société, au moyen de dispositifs adaptées et de "causes secondes" judicieusement choisies, et par l'appel à la recherche - raisonnable - de l'intérêt particulier. Par conséquent, Portalis peut affirmer que si,

  • 479 Fenet, X, 263. Mais sur bien des points, notamment lors de sa contradiction avec les impératifs po (...)

"dans le droit public, l'utilité publique est la loi suprême, parce qu'elle est la sauvegarde de tous (...). Dans le droit civil, toute utilité particulière a la faveur de l'utilité publique, si elle ne la contrarie pas ; car le droit civil n'existe pas seulement pour cet être abstrait qu'on nomme la chose publique, il existe plus particulièrement pour chacun des individus qui composent l'État. Il ne suffit donc pas, pour rejeter une institution civile, d'alléguer qu'elle n'est pas commandée par l'utilité publique479".

  • 480 Portalis, 1988, 77-78. Dans ses Principes sur la distinction des deux puissances (Portalis, 1766), (...)
  • 481 Cf. sur le Concordat supra, p. 49. On a vu notamment que "Le Concordat et l'Empire abandonnent les (...)

198- D'autre part, le libéralisme des "causes secondes" qui anime l'idéologie des codificateurs fait apparaître le droit avant tout comme le garant de l'ordre public480, la réalisation de l'ordre moral étant essentiellement confié à l'Église et aux familles481. Symptomatiquement, Portalis exprime ce principe en disant que

  • 482 Portalis, 1988, 32. Les lois morales en effet "poursuivent le désordre jusqu'au fond des cœurs : l (...)

"Ce qui n'est pas contraire aux lois est licite. Mais ce qui leur est conforme n'est pas toujours honnête ; car les lois s'occupent plus du bien politique que du bien moral"482.

  • 483 Cf. supra, notes 265 et 213.

199L'idée sous-jacente, que Domat et Mandeville avaient déjà développée483, est que le fonctionnement social peut se contenter en général d'un respect seulement externe des vertus morales, même si bien sûr l'idéal serait que ces vertus soient sincères, ou éventuellement acquises au prix d'un conditionnement sensualiste par le biais des lois civiles et des convenances familiales et sociales. Maleville affirme en ce sens, à propos de la législation successorale :

  • 484 Fenet, XII, 255. Voir aussi très nettement et de manière beaucoup plus générale Portalis, 1834, II (...)

"On a dit que le désir de profiter de la portion laissée à la disposition des ascendants rendrait les enfants hypocrites, et les engageraient à mettre dans leur conduite des apparences qu'ils n'auraient pas dans le cœur. Ce serait toujours un avantage que de ramener au devoir par l'espérance et par la crainte ceux sur qui l'amour du devoir serait impuissant. Eh, que serait la société, si les hommes s'y montraient à découvert avec tous les vices que l'intérêt les engage à voiler ? Bien souvent, l'apparence de la vertu a l'effet de la vertu même. Elle fera contracter aux enfants les heureuses habitudes qui forment les mœurs et assurent la paix des familles"484.

  • 485 Et ce sera assez souvent le cas en réalité, notamment du fait que les juges reçoivent le pouvoir d (...)
  • 486 Il s'agit des contrats passés par un mineur (art. 1305, simple lésion), des partages successoraux (...)
  • 487 Cf. infra, 2.

200En fait, les atteintes à la morale ne seront généralement sanctionnées par le Code que dans la mesure où elles seront jugées menaçantes pour l'ordre public485. Mais la conception de ce dernier reste bien sûr, comme toujours, et comme on l'a vu à l'instant, imprégnée d'une certaine idéologie morale. Ainsi, le libéralisme du Code est d'une certaine manière assez limité, et en tout cas différent de celui des premiers projets : alors par exemple que, conformément à la tradition politique moderne, de Hobbes à Locke, et à l'enseignement du libéralisme économique, Cambacérès ne sanctionne pas la lésion dans ses projets de Code, les rédacteurs, Portalis en tête, qui s'affronte sur ce point à Berlier, obtiennent le rétablissement de la lésion dans trois cas486. Inversement, le Code laisse "libéralement" au chef de famille une liberté successorale, que le premier projet avait réduite à presque rien. Mais là encore, les préoccupations politiques et morales ont joué, puisqu'il s'agissait, comme on va le voir plus en détails dans le prochain chapitre, de redonner à la puissance paternelle, "cause seconde" privilégiée du régime napoléonien, "le légitime empire qu'elle n'aurait jamais dû perdre"487.

  • 488 Cf. supra, p. 46-47.
  • 489 Une foule d'exceptions, de dérogations, d'assouplissements par rapport au droit commun seront inst (...)

201Notons enfin qu'en matière commerciale, conformément aux ambitions politico-économiques du régime488, le "libéralisme" juridique s'accroît : c'est non seulement vis-à-vis de la morale, mais aussi à l'égard des principes juridiques traditionnels que l'autonomie du droit commercial sera souvent consacrée, car "l'esprit de ces lois diffère essentiellement de l'esprit des lois civiles"489.

202On verra dans la seconde partie de cette étude que cette distinction entre droit et morale sera particulièrement reprochée aux rédacteurs lors du centenaire du Code civil, sans compter que la "morale" elle-même aura évoluée entre-temps, revenant d'ailleurs à une inspiration plus "républicaine".

  • 490 Selon Marcel Planiol, le droit coutumier, tel qu'issu des compilations de Pothier et de la Coutume (...)
  • 491 Il a d'ailleurs existé des tensions entre les rédacteurs, tels Portalis et Maleville, et aussi Bon (...)
  • 492 Ici Portalis emprunte, comme il le fait souvent, des formules très proches, sinon identiques à cel (...)
  • 493 Portalis, Tronchet, Maleville, Merlin, Treilhard, Bigot, Cambacérès, ont tous accompli la plus gra (...)
  • 494 Symptomatiquement, le libéral Benjamin Constant, avant d'être éliminé du Tribunat par la purge de (...)

203Quant au contenu même du droit du Code, il révèle, conformément à la philosophie juridique de type montesquien des rédacteurs, un caractère profondément "transactionnel" entre l'ancien et le nouveau droit, mais néanmoins déséquilibré en faveur du premier. En effet, si qualitativement les acquis révolutionnaires conservés sont essentiels, ils sont réduits à leur minimum et cèdent quantitativement, sinon même souvent qualitativement le pas, sur les règles issues de l'ancien droit et du droit romain490, au sein desquels les rédacteurs procéderont cependant à une sélection et même à des réformes491. Dans le contexte politique de réaction et de retour aux structures traditionnelles de régulation sociale qu'on a décris, dans le contexte idéologique, anthropologiquement et socialement pessimiste, et dans le contexte juridique correspondant, c'est-à-dire axé sur l'idée de suivre au maximum les habitudes normatives et de se montrer extrêmement circonspect en matière de réforme492, mais aussi parce que les principaux rédacteurs du Code civil sont des hommes issus de et formés par l'ancien droit, « pétris » par son héritage et dans l'ensemble bien disposés à son égard493, il n'est guère étonnant de constater ce retour à l'ancien droit et l'abandon de la plupart des innovations révolutionnaires, surtout en matière familiale494. Ici, à la "nature" philosophique qui fonde les règles des premiers projets, s'oppose plutôt "l'ordre naturel" des choses, le respect des traditions et des structures traditionnelles, comme la famille et la puissance paternelle. Il ne s'agit cependant pas, comme on l'a vu pour le contexte politique de la codification et la réaction qu'il met en lumière, d'un retour total à l'ancien droit : on ne peut nier en effet l'importance de la disparition, au moins en partie, du droit statutaire d'Ancien régime, et la consécration des principes égalitaires et individualistes que suivent en partie les rédacteurs, même s'il s'agit d'un individualisme instrumental. Il faut donc citer ici tout ce qui, de l'ancien droit, a disparu dans le Code civil des français selon Jaubert :

  • 495 Mais ces substitutions et ce droit d'aînesse et de masculinité seront partiellement rétablis sous (...)
  • 496 Fenet, I, cxiv-cxv. Pour des détails sur ces institutions juridiques de l'ancien droit et une visi (...)

De quel prix il [le Code] doit aussi nous paraître par les changements qu'il fait subir à l'ancienne législation ! Ces changements tarissent les sources abondantes de procès ; ils sont aussi un encouragement à l'industrie et un hommage rendu à la pudeur publique, à la dignité du nom français. L'action ab irato mettait la mémoire du père en jugement ; l'exhérédation établissait une lutte entre l'intérêt pécuniaire du fils et l'honneur paternel ; la nécessité de l'institution d'héritier n'était fondée que sur des subtilités ; les règles de la fiducie ne reposaient que sur des jectures (sic). Le droit d'élire ne conduisait que trop souvent à des traités immoraux. Les substitutions fidéicommissaires, exemplaires, pupillaires, compendieuses, engendraient tant de contestations ! Elles n'étaient qu'une extension désordonnée du droit de propriété, un aliment de l'orgueil, et un obstacle à la liberté des transactions et aux progrès de l'agriculture ; les droits d'aînesse et de masculinité outrageaient la nature495 ; la légitimation par lettre nuisait aux unions légitimes ; l'interdiction, pour prodigalité, attaquait le droit de propriété, et compromettait l'honneur du citoyen, en allumant les passions des collatéraux ; les droits nobiliaires de certains héritages leur imprimaient une espèce de servitude. Les droits féodaux étaient incompatibles avec les principes de la liberté publique. Le retrait lignager paralysait le droit de propriété ; les rentes foncières, non rachetables, attribuaient une sorte de domination au créancier, et imposaient une gêne trop onéreuse aux propriétaires du sol ; l'imprescriptibilité du domaine public laissait les citoyens dans la crainte perpétuelle d'être poursuivis par le fisc ; la distinction des biens en libres et propres répugnait à la nature des choses ; elle créait un procès dans chaque succession ; le don mutuel, proprement dit, n'était qu'une occasion de captation ; le douaire coutumier assurait aux épouses des avantages qu'elles ne doivent tenir que de la volonté libre, réfléchie et reconnaissante ; le privilège du propriétaire de la maison, qui pouvait interrompre le bail, était souvent une occasion de fraude, et toujours une source d'embarras pour le père de famille qui avait dû se reposer sur son contrat ; la vente interrompait les baux, au grand détriment de l'agriculture : voilà une partie des erreurs que notre Code a fait disparaître"496.

  • 497 Art. 1 de la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) et son art. 7 : "A compter du jour où ces loi (...)

204De même, bien que, comme on l'a vu, contre-révolutionnaire par bien des aspects, anti-contractualiste et conservateur, Portalis fait l'éloge en des termes très révolutionnaires et même "républicains" en l'espèce, de l'unité de législation réalisée par le Code, qui réunit en "un seul corps" les différentes lois qui le composent, et qui abroge en effet toutes les lois antérieures dans les matières où il dispose497 :

  • 498 On mesure ici l'évolution des idées politiques de Portalis, par rapport notamment à sa défense de (...)
  • 499 Fenet, I, xciij et cij.

Quel spectacle s'offrait à nos yeux ! On ne voyait devant soi qu'un amas confus et informe de lois étrangères et françaises, de coutumes générales et particulières, d'ordonnances abrogées et non abrogées, de maximes écrites et non écrites, de règlements contradictoires et de décisions opposées ; on ne rencontrait partout qu'un dédale mystérieux, dont le fil nous échappait à chaque instant ; on était toujours prêt à s'égarer dans un immense chaos. (...) les hommes qui dépendent de la même souveraineté sans être régis par les mêmes lois, sont nécessairement étrangers les uns aux autres (...). Ils ne peuvent nommer une patrie commune. Aujourd'hui, une législation uniforme fait disparaître toutes les absurdités et les dangers ; l'ordre civil vient cimenter l'ordre politique. Nous ne serons plus Provençaux, Bretons, Alsaciens, mais Français. Les noms ont une plus grande influence qu'on ne croît sur les pensées et actions des hommes"498.
"L'uniformité n'est pas seulement établie dans les rapports qui doivent exister entre les différentes portions de l'État ; elle est encore établie dans les rapports qui doivent exister entre les individus. Autrefois, les distinctions humiliantes que le droit politique avait introduite entre les personnes, s'étaient glissées jusque dans le droit civil. Il y avait une manière de succéder pour les nobles, et une autre manière de succéder pour ceux qui ne l'étaient pas ; il existait des propriétés que ceux-ci ne pouvait posséder, au moins sans une dispense du souverain. Toutes ces traces de barbaries sont effacées ; la loi est la mère commune des citoyens, elle accorde une égale protection à tous"499.

205Il reste néanmoins à déterminer dans quelle mesure ces « nouveautés » sont perçus par les principaux rédacteurs comme des acquis souhaitables, nécessaires et/ou inéluctables de la Révolution, ou bien au contraire comme des réformes qu'il était de toute manière indispensable de réaliser sous l'Ancien régime, sans pour autant avoir à procéder, selon la sensibilité politique des rédacteurs, soit à la Révolution monarchiste constitutionnelle de 1789 et 1791 ; soit à la Révolution régicide et républicaine de 1792 et 1793, sans parler de la Terreur.

  • 500 "Sous le règne bienfaisant de Louis XVI, tous les genres de biens devinrent possibles. Malesherbes (...)

206Car, rappelons-le, d'une part, comme le souligne Portalis, le règne de Louis XIV avait marqué le début d'un important processus de réformes juridiques, qui se précipitait à la fin du règne de Louis XVI500.

  • 501 Portalis en 1804 remonte même à Charlemagne et à Louis IX, qui se proposait déjà "d'embrasser l'un (...)

207Ensuite, l'idée d'un Code civil était depuis longtemps dans les esprits de la plupart des grands juristes de l'Ancien régime501.

  • 502 Godechot, 1961, 21. L'auteur remarque que tous les auteurs contre-révolutionnaires proposaient des (...)

208D'autre part, la pensée contre-révolutionnaire est loin d'avoir été opposée à des réformes de l'Ancien régime502.

209Enfin, il faut rappeler encore l'importance de la réaction juridique opérée par le Code Napoléon, dont la plupart des auteurs apparaissent comme effrayés des excès de la Révolution. Comme l'indique Portalis, on était passé avec la Révolution d'un extrême à l'autre : et les "privilèges oppressifs et injustes" de l'Ancien régime avaient fait place aux "abus de la licence" :

  • 503 Fenet, I, xcviij-xcix. Rappelons que pour nombre de rédacteurs en général et Portalis en particuli (...)

"Pour écarter des préférences odieuses et les empêcher de renaître, on chercha à niveler toutes les fortunes après avoir nivelé tous les rangs. Des nations ennemies, rivales et jalouses, menaçaient notre sûreté ; en conséquence, nous voulions, par nos lois, nous isoler de toutes les nations ; La France avait été déchirée par les guerres religieuses qui avaient laissé dans un grand nombre de familles des souvenirs amers. On crut devoir porter la coignée (sic) au pied de l'arbre, et détruire toute religion pour prévenir le retour de la superstition et du fanatisme. Les premières lois qui furent promulguées par nos assemblées passèrent à travers tous ces systèmes exagérés, et s'y teignirent fortement. On détruisit la faculté de tester, on relâcha le lien du mariage, on travailla à rompre les anciennes habitudes. On croyait régénérer et refaire, pour ainsi dire, la société ; on ne travaillait qu'à la dissoudre"503.

210Quoi qu'il en soit, le contexte politique, idéologique et juridique décris jusque-là ne permet guère d'apporter de réponse, au moins de réponse univoque à cette question du caractère proprement « révolutionnaire » du Code. La personnalité, les idées et les discours des rédacteurs, le texte même du Code témoignent de cette ambivalence. Sans compter les évolutions personnelles comme celles de Cambacérès - considérables - ou celles de Portalis, alternant des visions de la législation civile comme particulariste, dans le sillage de Montesquieu, et comme uniformisante, dans une perspective républicaine.

  • 504 Tulard, 1987, 320. Avec aussi, rappelons-le, la rupture de l'égalité civile par l'institution des (...)

211Sans doute cependant, pourrait-on tracer une ligne, non de rupture, mais d'intensification de la réaction contre la Révolution, avec le début de l'Empire, où la République et son calendrier disparaissent, où la noblesse d'Empire est constituée, de concert avec maintes tentatives de rétablissement des vieilles structures traditionnelles - notamment juridiques -, et où Napoléon accentue le caractère arbitraire, despotique et unilatéral de son pouvoir504.

  • 505 Cf. infra, 3, conclusion.

212Dans cette perspective d'un régime napoléonien se radicalisant, le Code civil, en vertu de la date de sa promulgation, deux mois avant l'Empire, peut apparaître comme encore dominé par une idéologie relativement républicaine, quoique dans l'orientation très conservatrice, et annonciatrice de l'"ordre moral" du xixe siècle, qu'elle avait acquise depuis le Directoire505. Plus précisément, on assisterait ainsi à une décadence progressive de l'esprit (et de la réalité) républicain(s) simultanément à l'avancement des Travaux préparatoires, du renouveau juridique sous le Consulat et de l'opposition libérale au Tribunat, qui rejette les premiers projets de lois jusqu'en 1802, jusqu'à la docilité remarquable des parlementaires dans le cycle des adoptions des projets de lois subséquents et à la promulgation du Code deux mois seulement avant l'Empire (mars 1804), en passant par le Concordat et le Consulat à vie.

  • 506 Car on peut voir d'une certaine manière nombre de principes politiques et juridiques révolutionnai (...)
  • 507 Car si pendant très longtemps on n'a pas jugé contraire à l'esprit de la Révolution la réaction ju (...)

213Mais il faudrait aussi s'interroger, l'étude de l'esprit du Code y conduisant nécessairement, sur les débats concernant les délimitations de la Révolution elle-même506, et conséquemment sur la pertinence, le sens et les modalités de la coupure réalisée en 1789 (et en 1804) par rapport à l'Ancien droit507.

214Tout ceci contribue à rendre extrêmement ambiguë et complexe l'idéologie juridique du Code civil, que l'on va tenter néanmoins d'illustrer dans le chapitre suivant. Mais ce qui est par contre plus clair, et qui apparaîtra avec encore plus de netteté dans ce prochain chapitre, c'est bien la dimension éminemment politique du Code, et donc du droit civil.

Conclusion : Nature et politique dans le Code civil

  • 508 Cf. par ex. : "Il faut qu'elles [les lois politiques et civiles] se rapportent à la nature et au p (...)

215La référence à Montesquieu est encore pertinente à un autre titre vis-à-vis de l'esprit du Code civil : dans les deux cas, en effet, le droit civil se voit assigné à une place secondaire et à une fonction essentielle, fondamentalement politique, de maintient du gouvernement508.

216Portalis reprend ce thème en d'autres mots :

  • 509 Ibid., 23.

"Les nations ont un droit public avant d'avoir un droit privé".
"Le Code est sous la tutelle des lois politiques. Il doit donc leur être assorti". "De bonnes lois civiles (...) ; si elles ne fondent pas le gouvernement (...) le maintiennent"509.

217Par conséquent, on peut tirer un certain nombre de conclusions politiques au regard du droit civil contenu dans le Code Napoléon. Ainsi, par exemple, le souci général de "maintenir les habitudes" juridiques, donc sociales, le retour en honneur et en pouvoir des "chefs de famille", la vision inégalitaire du social qui anime les rédacteurs, attestent nettement du projet politique du régime napoléonien, issu de 1789 et construit sur ses principes, mais lorgnant vers l'Ancien régime. Paradoxalement, c'est cette vision modérée qui donnera néanmoins à la France le Code qu'elle attendait depuis quinze ans. Il y a donc là une conjonction surprenante entre une puissante et opiniâtre volonté politique d'aboutir, qui avait fait défaut jusque-là, et une grande modération dans les solutions juridiques retenues, le Code Napoléon apparaissant comme le plus conservateur, sinon le plus réactionnaire vis-à-vis du droit intermédiaire, des cinq projets de Code élaborés depuis 1793.

  • 510 Rappelons néanmoins à la suite de Jacques Godechot que l'Esprit des lois, empreint d'une "doctrine (...)

218L'ironie de l'histoire, dans le cadre de ces nombreuses références à Montesquieu chez les rédacteurs, résiderait peut-être ici dans le fait que le baron de la Brède se montrait personnellement attaché au régime de diversité juridique et d'aristocratie parlementaire de son temps, alors que Bonaparte, s'il utilise (et laisse les autres rédacteurs utiliser) abondamment les maximes pratiques et les conseils législatifs du magistrat au Parlement de Bordeaux, rêve plutôt d'un pouvoir autocrate et centralisé510. Et on constate d'ailleurs sur de nombreux points, une récupération opportuniste de la pensée de Montesquieu par les rédacteurs, telle cette utilisation de la formule du parlementaire bordelais à propos des réformes civiles :

  • 511 Montesquieu, 1979, I, 116. Portalis l'utilise en effet pour justifier la codification napoléonienn (...)

"Il n'appartient de proposer des changements qu'à ceux qui sont assez heureusement nés pour pénétrer, d'un coup de génie, toute la Constitution d'un État"511.

  • 512 Outre les nombreuses autres réformes administratives qu'entame très rapidement le Consulat, la mis (...)

219Car au-delà de toute référence doctrinale, philosophique, qui pourrait avoir joué sur le contexte de la codification, il semble bien que ce soit l'intérêt et la stratégie personnels de Napoléon Bonaparte qui soient les critères décisifs de tous les choix idéologiques ou juridiques que consacre le Code civil, y compris du choix de procéder à la rédaction d'un Code512.

  • 513 Fenet, I, cxxvj (Maleville. Voir la citation complète infra, note 518).

220Il faut bien comprendre par exemple que le choix de suivre "l'ordre naturel" en matière de politique législative ne s'impose pas aux rédacteurs du seul fait de leur "pessimisme anthropologique" et de leur conservatisme politique et social souvent sincère : c'est aussi, aux yeux de Bonaparte, parce que cet "ordre naturel", que la Révolution jacobine a ébranlé - inopportunément puisque l'anarchie de la Terreur en est résultée, présente le double avantage d'être compatible avec le projet politique du général de Brumaire et d'être, en tant qu'ordre "naturel" (au sens sociologique, à la différence de l'ordre naturel "philosophique", c'est-à-dire ce qui devrait être), celui qui est "le moins variable", le moins susceptible d'anéantissement, "même par des bouleversements révolutionnaires"513. De même, l'opportunité du recours aux lois de Justinien, "entièrement rédigées dans des vues de convenances et d'équité naturelle", se mesure à l'aune des qualités politiques de cette "raison civile",

  • 514 Portalis, 1988, 61.

"qui ne choque personne, qui prévient les rivalités et les haines dans les familles, qui propage l'esprit de fraternité et de justice, et qui maintient plus solidement l'harmonie générale de la société"514.

  • 515 Le terme "société civile", est employé à quelques reprises dans son sens politique au cours des Tr (...)
  • 516 On renvoie à la présentation de ce curieux "libéralisme des causes secondes" qui constitue l'idée (...)
  • 517 Si "la loi civile (...), dont l'office principal est de régler les droits et les convenances entre (...)
  • 518 Portalis, 1988, 61. Voir aussi Maleville en 1807 : "On a toujours distingué dans les lois romaines (...)
  • 519 Rappelons la définition Portalisienne : "Nous appelons esprit révolutionnaire, le désir exalté de (...)

221Ainsi, si le "libéralisme" de l'idéologie du Code amène les rédacteurs à distinguer, comme on l'a dit, raison publique et raison privée, accordant à cette dernière et donc à la "société civile" une certaine autonomie515, c'est dans une perspective néanmoins toute politique : c'est bien un certain projet de société que véhicule l'idéologie des législateurs de 1804516. Et en ce sens on pourrait répondre à Portalis que le choix de suivre le plus souvent possible les vues de la "raison civile"517 est justement un choix stratégique de la "raison d'État". De plus, très symptomatiquement, Portalis ne juge majoritairement conforme à la raison civile que "les lois de Justinien" et celles du Code Napoléon. Toutes les autres, telles que les "premières lois des Romains sur les successions" et "nos anciennes coutumes françaises" "furent dirigés par le droit politique"518. De même Portalis vitupère contre la tendance du droit civil républicain et jacobin à être trop "politisé", conformément à "l'esprit révolutionnaire" qui le sous-tend519, et que l'auteur abhorre :

  • 520 Ibid., 22-23.

"Toute révolution est une conquête. Fait-on des lois dans le passage de l'ancien gouvernement au nouveau ? Par la seule force des choses, ces lois sont nécessairement hostiles, partiales, éversives. On est emporté par le besoin de rompre toutes les habitudes, d'affaiblir tous les liens, d'écarter tous les mécontents. On ne s'occupe plus des relations privées des hommes entre eux : on ne voit que l'objet politique et général ; on cherche des confédérés plutôt que des citoyens. Tout devient droit public. Si l'on fixe son attention sur les lois civiles, c'est moins pour les rendre plus sages ou plus justes que pour les rendre plus favorables à ceux auxquels il importe de faire goûter le régime qu'il s'agit d'établir. On renverse le pouvoir des pères, parce que les enfants se prêtent davantage aux nouveautés. L'autorité maritale n'est pas respectée, parce que c'est par une plus grande liberté donnée aux femmes, que l'on parvient à introduire (...) un nouveau ton dans le commerce de la vie. On a besoin de bouleverser tout le système des successions, parce qu'il est expédient de préparer un nouvel ordre de citoyens par un nouvel ordre de propriétaires. A chaque instant les changements naissent des changements, et les circonstances des circonstances. Les institutions se succèdent avec rapidité sans qu'on puisse se fixer à aucune, et l'esprit révolutionnaire se glisse dans toutes"520.

  • 521 Cf. la fameuse brochure de Savigny, Vom Beruf unsrer (ou unsreres) Zeit für Gesetzgebung und Recht (...)

222Mais on voit bien dès lors, a contrario, que les choix juridiques du Code Napoléon, bien qu'il soient souvent présentés comme une simple application de la "raison civile" et de l'"ordre naturel", peuvent eux aussi apparaître, surtout si on se réfère constamment à Montesquieu comme maître-à-penser, effectivement adaptés à ceux auxquels il convient de faire "goûter" le nouveau régime, au premier rang desquels les masses paysannes et les acquéreurs de biens nationaux. On comprend ici encore l'intérêt stratégique et rhétorique de l'emploi d'une notion relativiste du droit "naturel", qui fera ainsi par ailleurs reconnaître comme "naturel" le rétablissement de la religion catholique. Ici donc, Raison et Nature ne sont plus perçus dans leur acception moderne, universaliste et abstraite. Dans une telle perspective, mais on y reviendra, on ne peut guère que douter de la pertinence des critiques que, sous la plume de Savigny et bien d'autres, on a longtemps lancé au Code Napoléon, à savoir d'être le produit du rationalisme abstrait des philosophes des Lumières521.

223Mais reconnaissons que la dimension politique n'est pas moins absente à l'égard du jusnaturalisme, universaliste et républicain celui-là, des premiers projets de Code, qui tendent spontanément il est vrai à des solutions opposées à celles du Code Napoléon.

  • 522 Elle-même particulièrement motivée par la conviction que seule un enseignement public officiel peu (...)
  • 523 Fenet, I, 3-5. Voir aussi Robespierre, 1974, 175.
  • 524 Fenet, I, 4-5.

224Ainsi Cambacérès, présentant le premier projet en 1793, et confirmant la description de Portalis de la législation conventionnelle rapportée plus haut, enjoint-il de porter "dans le corps de nos lois le même esprit que dans notre corps politique", et par conséquent de préférer l'égalité maritale et successorale, la limitation de la puissance paternelle522, en référence au principe d'égalité "qui doit régler tous les actes de notre organisation sociale". De même le divorce est-il accepté en référence au principe constitutionnel de liberté individuelle523. Et ces principes sont explicitement fondés sur la Nature et la Raison524.

225Et si certes, dans le cas du droit intermédiaire, la dimension politique ressort d'autant mieux que ni la réalité civile ni la réalité politique ne correspondaient à l'époque à cette "nature" et à cette "raison", c'est peut-être le signe du "génie" propre aux rédacteurs d'avoir su donner, en le masquant sous l'autorité doctrinale et historique de Justinien d'une part et, au prix d'un glissement sémantique, en légitimant de manière sélective en "droit naturel" et en "raison civile" la coutume et la tradition d'autre part, un visage apolitique au Code Napoléon. Visage qu'il conservera, toujours au prix d'acrobaties rhétoriques, si longtemps au xixe siècle.

  • 525 Sur la participation de Bonaparte au choix des solutions juridiques du Code et à ses capacités jur (...)
  • 526 On connaît l'aphorisme célèbre, certes sans doute marqué au coin d'un certain opportunisme -très c (...)

226Pourtant, le droit civil n'aura peut-être jamais été soumis à une volonté d'instrumentalisation plus grande que celle de Napoléon Bonaparte. Depuis la participation active et appliquée aux Travaux préparatoires525, jusqu'aux souvenirs nostalgiques de Sainte-Hélène526, le vainqueur d'Arcole aura en effet témoigné d'un attachement particulier au Code civil. C'est que l'objet de ce dernier était, dans les vues de son créateur, largement politique. On est, en effet, édifié par l'amplitude et la franchise de l'appréhension politique du Code et de ses principes juridiques par Napoléon Bonaparte. Songeant à sa future instauration monarchique, le Premier Consul avait par exemple dès 1802 pesé tous les effets indirects qu'il pouvait escompter d'une législation civile adaptée. Ainsi qu'il l'explique à Roederer,

  • 527 Rapporté par Thiry, 1956, 197. Cette citation permet de relativiser la sincérité de la fameuse for (...)

"Une des choses qui contribuent le plus à la sûreté des rois, c'est qu'on attache à l'idée de couronne celle de propriété. On dit que tel roi est propriétaire du trône de ses pères ; comme d'un particulier qu'il est propriétaire de son champ. Chacun, ayant intérêt à ce que sa propriété soit respectée, respecte celle du monarque"527.

  • 528 Fenet, X, 535 (Albisson).
  • 529 Fenet, I, cxxvj. Symptomatiquement, les communes, fondement de l'organisation politique jacobine ( (...)

227De même, si "Toute famille est une petite république, dont le père et la mère sont les chefs naturels"528, Napoléon sera présenté par la propagande et dans les discours officiels comme "le père commun et le conservateur de toutes les familles"529.

228D'autre part, l'uniformité législative réalisée par le Code civil n'est pas seulement "le plus grand bien que les hommes peuvent donner et recevoir" :

  • 530 Portalis explique en effet en 1804 que "la seule existence d'un Code civil et uniforme est un monu (...)

"Les esprits ordinaires ne peuvent ne voir dans cette unité législative qu'une perfection de symétrie ; l'homme instruit, l'homme d'État, y découvre les plus solides fondements de l'Empire"530.

  • 531 A cette différence près que dans ces derniers cas les codes sont officiellement commandés par des (...)
  • 532 Fenet, I, cxviij et cxxx.
  • 533 Fenet, I, cxix. Le Code civil, Code Napoléon à partir de 1807, sera en effet étendu notamment à l' (...)

229La volonté d'assimilation et d'instrumentalisation atteindra son apogée sous l'Empire, ou le "Code civil des Français" deviendra le "Code Napoléon", l'Empereur, sans doute pénétré des exemples historiques (codes Justinien, Frédéric)531 ayant désiré "attacher son nom" au "plus beau monument de sa gloire", afin qu'"une loi destinée à être appliquée chaque jour commande le respect et la soumission à l'Empereur532. Symptomatiquement, ce changement de nom et la perte de la spécificité "française" de la nouvelle appellation révèle aussi les desseins européens que Napoléon réservait à son Code. Ainsi, en 1807, alors que le Code "est devenu la loi commune des peuples d'une partie de l'Europe"533, Bigot-Préameneu brosse magistralement le tableau des ambitions du régime et souligne le rôle éminent du Code, parfaitement intégré à la politique impériale continentale :

  • 534 On notera ici le retour de cet épithète, alors que c'est encore le "citoyens législateurs" que Por (...)
  • 535 Fenet, I, cxxvij.

"La diversité des lois civiles est comme la diversité de religion ou de langage, une barrière qui rend étrangers l'uns à l'autre les peuples voisins, et qui les empêche de multiplier entre eux des transactions en tous genres, et de concourir ainsi mutuellement à l'accroissement de leur prospérité. Lorsque des lois civiles sont devenues la loi commune de plusieurs peuples, elles sont, chez chacun d'eux, l'objet de la méditation des sages ; et s'ils peuvent l'élever à un nouveau degré de perfection, les autres peuples sont portés, d'inclination, comme d'intérêt, à profiter de ces avantages.
Admirez, Messieurs534, avec quelle profondeur sont liées ensemble toutes les conceptions de Sa Majesté pour parvenir au but d'améliorer le sort des hommes, et surtout de fixer entre eux la paix. Des considérations, des balancements de puissance, sont à la fois, pour les chefs des gouvernements, la plus forte garantie de la paix qu'ils voudront conserver, et contre ces chefs, la plus forte garantie de la paix qu'ils voudraient troubler. Il a donc, à cet égard, étouffé autant qu'il était possible, les germes de guerre qui jusqu'ici, se sont presque sans cesse développés pour embraser les diverses parties de l'Europe. Mais il ne se borne pas à former ainsi entre les souverains le pacte le plus fort qui ait jamais existé ; il veut encore que les mœurs des divers peuples s'améliorent et se rapprochent par des institutions qui leur soient communes. Il veut que la crainte de voir troubler les transactions que ces lois communes auront multipliées, donne à tous les esprits une tendance vers la paix, et retienne les premiers ressentiments du souverain qui devra au moins mettre en balance le préjudice énorme que la guerre causerait à son propre pays"535.

230Bref, comme l'écrit l'Empereur lui-même à son frère, roi de Naples :

  • 536 Lettre de 1806, citée par Palluel, 1969, 243 (l'auteur cite plusieurs lettres du même genre envoyé (...)

"Établissez le Code civil à Naples ; tout ce qui ne vous est pas attaché va se détruire, en peu d'années, et ce que vous voudrez conserver se consolidera. Voilà le grand avantage du Code civil... Il consolide votre puissance puisque, par lui, tout ce qui ne vous est pas fidéicommis tombe et qu'il ne reste plus de grandes maisons que celles que vous érigez en fiefs. C'est ce qui m'a fait prêcher un code civil et m'a porté à l'établir. Établissez le Code civil : tout ce qui vous est favorable vivra ; tout ce qui vous est contraire mourra"536.

  • 537 Sans développer ce point, citons simplement une étude du professeur Otto Mayer parue dans la Frank (...)

231Dans ces conditions, il peut paraître assez ironique que le Code Napoléon ait longtemps été en Europe, plus longtemps même qu'en France, considéré comme "libérateur", "démocratique" et conforme aux principes de la Révolution française537, alors que son rôle était purement instrumental dans la stratégie de l'Empereur. Mais, comme par une ruse de l'histoire, l'état social et politique dans lequel se trouvaient la plupart de ces peuples européens était à l'époque si redevable des structures anciennes que, même modéré, conservateur, et partiellement réactionnaire qu'il était, le Code a pu apparaître, y compris à des historiens du droit comme Savigny, comme résolument "moderne" et "démocratique". Synthèse de l'Ancien régime et de la Révolution, le Code masquera pourtant finalement l'importance de l'héritage du premier, tout en réduisant la seconde à sa phase non républicaine.

232On reviendra sur ces problèmes d'interprétation dans le troisième chapitre de cette partie, ainsi que dans la seconde partie de notre étude. Pour l'heure, entrons plutôt dans le détail du Code civil, cet instrument si essentiel de la politique du régime napoléonien.

Notes

20 Outre les références pertinentes déjà citées, il s'agira principalement, en ce qui concerne la bibliographie générale de : François Furet et Denis Richet, La Révolution française (1965), Paris, Editions de la Seine, 1989 ; Jean Belin, La logique d'une idée-force. L'idée d'utilité sociale et la Révolution française, Paris, Hermann, 1939 ; Stéphane Rials, La déclaration des droits de l'homme et du citoyen, Paris, Hachette, Pluriel, 1988 ; Mona Ozouf, La fête révolutionnaire (1789-1799) (1976), Paris, Gallimard, Folio, 1988 ; Marcel David, Fraternité et Révolution française (1789-1799), Paris, Aubier, 1987 ; Philippe Sagnac, La législation civile de la Révolution française. La propriété et la famille, Paris, 1899. La bibliographie spécialisée (oeuvres d'auteurs comme Robespierre, Saint-Just, Condorcet, les Idéologues, le droit intermédiaire, le Concordat, etc..) sera indiquée à l'occasion. Rappelons qu'on ne prétend en aucun cas à l'exhaustivité des références bibliographiques sur les matières abordées. On se reportera pour ce faire notamment à Alfred Fierro (dir.), Bibliographie de la Révolution française (1940-1988), 2 vol., Paris, Références, 1989, ainsi qu'aux titres auquels renvoie la préface de cet ouvrage pour la période 1789-1940.

21 Sur le régime napoléonien, on a surtout utilisé en matière de sources générales, outre le Dictionnaire Napoléon, 1987 : Jean Tulard, Napoléon, ou le mythe du sauveur, Paris, Fayard, 1987 ; Jean-Paul Bertaud, Le Consulat et l'Empire, Paris, Armand Colin, 1989 ; Albert Soboul, La France napoléonienne, Paris, Arthaud, 1983 ; Louis de Villefosse et Janine Bouissounouse, L'opposition à Napoléon, Paris, Flammarion, 1969 ; Louis Bergeron, L'épisode napoléonien. Aspects intérieurs, Paris, Seuil, Points, 1972 ; Jean Robiquet, La vie quotidienne au temps de Napoléon, Paris, Hachette, 1943 ; Jean Thiry, Le Concordat et le Consulat à vie, Paris, Berger-Levrault, 1956 ; G. de Berthier de Sauvigny, La Restauration, Paris, Flammarion, 1990. Aussi quelques Mémoires ou extraits, dont principalement, Outre Thibaudeau, 1913 déja cité : Jean-Baptiste Ebeling (éd.), Napoléon, d'Ajaccio à Austerlitz. Extraits des mémoires du temps, préf. L. Madelin, Paris, Plon, 1951 ; Emmanuel de Las Cases, Mémorial de Sainte-Hélène, prés. et notes de J. Schmidt, préf. J. Tulard, Paris, Seuil, 1968 ; Jacques Mallet du Pan, Mémoires et Correspondances de Mallet du Pan pour servir à l'histoire de la Révolution française, recueillis et prés. par A. Sayous, 2 vol., Paris, 1851 ; L.-A. Fauvelet de Bourrienne, Bonaparte intime, tiré des "Mémoires", (prés. et notes B. Melchior-Bonnet), Paris, Hachette, s.d. ; Charles de Montholon, Récits de la captivité de l'Empereur Napoléon à Sainte-Hélène, t. I, Paris, 1847. Voir passim pour la bibliographie thématique.

22 Dans le sillage du point de vue de la "longue durée", suivant l'expression de Fernand Braudel ("Histoire et sciences sociales : La longue durée", dans Annales (E.S.C), 1958, 725 s.). Voir en ce sens Jacques Godechot, pour lequel la Révolution est un phénomène général qui a duré de 1770 à 1850 et a touché tout l'Occident, dans La Grande Nation, Paris, Aubier, 1956, 2 vol. ; voir aussi dans le même sens pour la période 1770-1790, Robert R. Palmer, The Age of the Democratic Revolution, tome I, The Challenge, Princeton University Press, 1959. Plus récemment, François Furet, La Révolution, 2 vol. : I. La Révolution française. De Turgot à Napoléon (1770-1814) ; II. Terminer la Révolution. De Louis XVIII à Jules Ferry (1814-1880), Paris, Hachette, Pluriel, 1988 présentait lui aussi une perspective large, fondée sur l'"idée-force" selon laquelle "la Révolution n'a pas durée dix ans, mais un siècle". Pour revenir à l'étude des sources de la Révolution, on se souvient bien sûr de l'étude de Denis Mornet sur Les origines intellectuelles de la Révolution française (Paris, 1933), sans parler de L'Ancien régime et la Révolution de Tocqueville. Cf. dans le même sens Roger Chartier, Les origines culturelles de la Révolution française, Paris, Seuil, 1990. Voir aussi Martin, 1994, qui remonte de manière critique chercher les soubassements idéologiques de la Révolution (et du Code Napoléon) dans la philosophie des Lumières, pour en montrer le matérialisme et le sensualisme ; et Josiane Boulad-Ayoud qui fait de même, mais dans une perspective différente et de manière beaucoup plus « sympathisante », dans sa riche et stimulante étude Contre nous de la tyrannie... Des relations idéologiques entre Lumières et Révolution, Montréal, Hurtubise hmh, coll. Brèches, 1989.

23 Cf. par ex. Martin, 1987, 102 s. (mais voir plus spécifiquement Martin, 1988 et 1987-a) ; et Jean-René Suratteau, "Bonaparte dans l'optique de la Révolution française : du Directoire au Consulat", Annales d'histoire de la Révolution française, N° 1, 1983, p. 130 s. Voir aussi Irène Théry et Christian Biet, "Avant-propos" à La famille, la loi, l'État, 1989, p. xi à propos du droit de la famille, et de manière plus détaillée Halpérin, 1992, passim et par ex. p. 283.

24 Le contexte juridique a déjà d'ailleurs été largement abordé, notamment par André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, LGDJ, 1969, et récemment par Halpérin, 1992. Le contexte plus spécifiquement idéologique est quant à lui largement étudié par Xavier Martin dans ses nombreuses études (cf. supra note 5).

25 Cf. Belin, 1939. Voir déjà au moment des débats sur la Déclaration des droits de l'Homme (Rials, 1988).

26 Cités par Loeiz Laurent, "La réforme des institutions territoriales. Vers sept niveaux d'administration ?", La Vie Judiciaire, 22-28 juillet 1991, p. 1.

27 Belin, 1939, 84-85.

28 Ibid., 26-27.

29 Ibid., 85.

30 Titre VII, art. 8. Cf. Jacques Godechot, Les constitutions de la France depuis 1789, Paris, Flammarion, 1979, p. 67. Tous les renvois ou citations de textes constitutionnels sont tirés de cet ouvrage, sauf indication contraire.

31 Préambule de la Déclaration de 1789.

32 Cité par Belin, 1939, 29.

33 Chabroud en 1789, cité par Belin, 1939, 32.

34 Cité par Sagnac, 1899, 14 et s.

35 Sur l'évolution du processus de codification civile, voir le riche et précieux "Précis historique sur la confection du Code civil", dans Fenet, I, xxxv-cxxxviij, ainsi que l'"Essai sur l'utilité de la codification" rédigé par Frédéric Portalis, en introduction à Portalis, 1844, i-xlviii. Voir aussi plus en détail Halpérin, 1992, qui suit l'évolution de la législation et de la codification civiles jusqu'au début du Consulat en s'appuyant largement sur les Archives parlementaires et nationales.

36 La Législative, malgré les demandes de La Rochefoucault, de l'abbé Audoin, de Couthon et de Ramon d'octobre 1791 en faveur de la création d'un comité de législation civile, se borna à inviter tous les citoyens et les étrangers à publier leurs vues sur le futur Code (Portalis, Frédéric, 1844, xv). Sur quelques projets privés, cf. infra, note 501 (p. 129).

37 Sur le droit pénal révolutionnaire voir P. Lascoumes, P. Poncela et P. Lenoel, Au nom de l'ordre. Une histoire politique du droit pénal, Paris, Hachette, 1989. Sur la complexité du droit civil de l'Ancienne France, cf. Halpérin, 1992, 19 et s., ainsi que les descriptions des rédacteurs (par ex. infra, note 498) ; ainsi que la bibliographie mentionnée infra note 496 (p. 126).

38 Cité par David, 1987, 140.

39 Idem.

40 Furet et Richet, 1989, 518. La Convention avait décrété dès le lendemain de l'adoption de la constitution (25 juin 1793) que son Comité de législation serait tenu de lui présenter sous un mois un projet de code civil. L'art. 85 de la constitution de l'An I avait d'ailleurs repris l'exigence d'une codification uniforme, affirmée depuis 1790, en ces termes : "Le code des lois civiles et criminelles est uniforme pour toute la République" (Fenet, I, xxxvi). Ce projet, sans doute rédigé par Cambacérès, était présenté au nom d'une section du Comité de législation, dite "systématique" et composée notamment de Cambacérès, Merlin de Douai, Treilhard, Bar, Pons de Verdun, Berlier, Oudot et Hentz (Portalis, Frédéric, 1844, xxii). Cf. aussi Halpérin, 1992, 123 s. pour l'analyse du projet.

41 Fenet, I, 12.

42 Fenet, I, 2.

43 Fenet, I, 3.

44 Voir des détails dans Fenet, I, xxxvij s. ; et Halpérin, 1992, 131 s. : "L'enterrement du Code".

45 Fenet, I, xiv. Le comité de "philosophes" désigné par le Comité de Salut public et chargé de réviser le projet de Cambacérès était composé de Couthon, Meaulle, Montaut, Seconds, Richard et Raffron, mais elle n'a donné aucun rapport et semble ne pas avoir fonctionnée. Entre-temps, Cambacérès et le Comité de législation revirent leur projet. Il en présentera une version extrêmement épurée le 9 septembre 1794 (cf. infra, note 60). Cf. infra, à propos du contexte juridique, sur la défiance de nombreux conventionnels à l'égard du droit et des hommes de loi.

46 Sur ce qu'il est convenu d'appeler le "droit (ou la législation) intermédiaire", cf. surtout les synthèses de Marcel Garaud, Histoire générale du droit privé français de 1789 à 1804, Paris, Sirey, 3 vol. : I. La Révolution et l'égalité civile, 1953 ; II. La Révolution et la propriété foncière, 1959 ; III. La Révolution française et la famille, 1978 (avec Romuald Szramkiewicz). Plus récemment voir Halpérin, 1992. Pour une vue d'ensemble qui n'a pas vieillie (surtout pour le droit patrimonial), cf. aussi Sagnac, 1899. Voir enfin les autres références indiquées infra, 2, note 427 (p. 141).

47 Fenet, I, xxxvij et s., notamment xivj ; Sagnac, 1899, 52. Jean-Louis Halpérin met en doute les raisons officielles de l'abandon du projet, et le replace plutôt dans le contexte politique du moment, notamment la lutte entre dantonistes et robespierristes et la naissance du gouvernement révolutionnaire (Halpérin, 1992, 136 s. Cf. plus de détails dans la IIIe partie).

48 Maximilien de Robespierre, Textes choisis, tome III (1793-1794), préf. et notes de J. Poperen, Paris, Editions sociales, 1974, p. 175.

49 Telles les déclarations d'amitié obligatoires que propose Saint-Just (cf. Louis de Saint-Just, Théorie politique, textes établis et commentés par A. Liénard, Paris, Seuil, 1976, p. 268).

50 David, 1987, 119.

51 Il faut insister sur ce point. Il est en effet notoire que le Comité de Salut public, "tout en cherchant à s'appuyer sur le peuple, entend enrayer un mouvement populaire qui risque de le déborder". Les Montagnards, qui voient dans la Convention la seule source du pouvoir légal, qu'elle délègue au Comité, mettent au pas les sans-culottes partisans d'une démocratie directe et communale (liquidation des Enragés de Jacques Roux, puis des Hébertistes, avant les attaques contre les mouvements sectionnaires). La "désanculottisation" est achevée en 1794, et avec elle la Révolution dynamique et radicale. "Le véritable militantisme disparaît. L'ère de la réaction et de la consolidation des acquis commence" (Gérard Gengembre, A vos plumes, citoyens. Ecrivains, journalistes, orateurs et poètes, de la Bastille à Waterloo, Paris, Gallimard, Découvertes, 1988, p. 53). Cf. plus en détail Daniel Guérin, La Révolution française et nous, Paris, François Maspéro, nouv. éd., 1976, et La lutte des classes sous la première République. Bourgeois et « bras nus » (1793-1797), 2 vol., Paris, Gallimard, 1946.

52 Godechot, 1979, 94.

53 Ibid, 95.

54 David, 1987, 91 s. ; Belin, 1939, 142 s.

55 La réalité du pouvoir politique électif réside désormais dans les 30 000 citoyens élus par les assemblées primaires (deux fois moins qu'en 1791) : Boissy d'Anglas avait déclaré qu'il fallait que la France soit gouvernée par les "meilleurs", c'est-à-dire "ceux qui possèdent une propriété" (cité par Godechot, 1979, 95), propriété sur laquelle repose d'ailleurs tout l'ordre social (art. 8 des devoirs de la Déclaration des droits et des devoirs du citoyen de 1795).

56 L'art. 1er de la déclaration de 1789 ne sera pas repris, car on craignait qu'il ne donne prétexte à la réclamation de l'égalité économique. Dans le même sens, on définit plus strictement l'égalité (art. 3 des droits). Les droits au travail, à l'assistance, à l'éducation, à l'insurrection, promus en 1793, disparaissent.

57 Pour la première fois en effet il s'agit d'une déclaration des droit et des devoirs du citoyen. Mais l'idée était certes présente depuis les Travaux préparatoires de la déclaration de 1789, notamment chez les Monarchiens et les Idéologues (Rials, 1988, 119 s.), ainsi que chez les Jacobins (cf. le Discours sur les institutions de la France et l'Essai de constitution (notamment l'art. 1er) présentés en 1793 par Saint-Just (Saint-Just, 1976, 181 s.).

58 "L'inviolabilité de toute propriété" est garantie (art. 358), particulièrement celle des biens nationaux (art. 374), soutien du régime. Les biens des émigrés étant "irrévocablement acquis à la République", et défense étant faite au Corps législatif de créer de nouvelles exceptions légales à leur retour en France (art. 373).

59 Furet et Richet, 1989, 483. Symboliquement, témoin de l'intensité du rejet du passé récent, l'ex-girondin Mercier ira même jusqu'à s'opposer en 1796 à une proposition visant à faire entrer Descartes au Panthéon, arguant de la filiation directe entre ce dernier, les Lumières et les erreurs révolutionnaires (Gérard Lefebvre, La France sous le Directoire (1795-1799), Paris, 1977, p. 214). Sur ce conservatisme, cf. Martin, 1986.

60 23 fructidor an II (9 septembre 1794) (cf. Sagnac, 1899, 52 ; Fenet, I, 99 s. pour le texte complet du projet). Très court (297 articles), ce projet sera rejeté par la Convention comme trop lapidaire, et on chargea la Commission des Onze, à laquelle furent adjoints Cambacérès et Merlin, de recomposer un nouveau texte. Mais le changement de régime va en suspendre les travaux. Cf. l'analyse de Halpérin, 1992, 205 s.

61 Fenet, I, 99.

62 Ibid., 104.

63 Ibid., 108-109.

64 Présenté au nom de la (section civile de la) commission de classification des lois du Conseil des Cinq-Cents, composée de Cambacérès, Guillemot, Oudot, Duhot, Berlier, Parizot (Fenet, I, xlix s., et 140 s. pour le texte ; Portalis, Frédéric, 1844, xxvi ; Halpérin, 1992, 233 s.).

65 Fenet, I, 140.

66 Quant au droit de propriété, il faut relever que si certes il avait été promu par toutes les assemblées révolutionnaires sans exception, le climat thermidorien insiste beaucoup plus sur le maintien et la garantie des propriétés que sur leur redistribution, et le projet de Code de 1796 s'en fait largement l'écho. Voir quelques extraits des travaux parlementaires de ce troisième projet dans Fenet, I, lij s., et de manière plus détaillée dans Halpérin, 1992, 229, 233 s. Cette réaction s'effectue néanmoins très progressivement, et de manière non linéaire jusqu'à la fin du Directoire.

67 Les deux premières lectures n'eurent lieu qu'en décembre 1796, et le Conseil des Cinq-Cents ne recommença ensuite la discussion que fin janvier 1797, pour être abandonnée le mois suivant. Cf. Fenet, I, xlix s.

68 Furet et Richet, 1989, 468.

69 "La fête révolutionnaire, qui se veut instituante d'une société éternelle, est un immense effort pour conjurer la décadence (...), pour régulariser le temps de la Révolution. (...) Les organisateurs ne chargeaient la fête que d'affermir la Révolution (...), et ne lui prêtaient qu'un pouvoir de conservation" (Ozouf, 1988, 472-473).

70 Art. 301 de la Constitution de 1795 (Godechot, 1979, 134). Cf. déjà le préambule de la constitution de 1791.

71 La constitution de 1795 l'entend ainsi (art. 296 et s.), et la loi du 3 brumaire an IV, qui réorganise le système des fêtes, concerne l'instruction publique en général (Ozouf, 1988, 193).

72 Trois des sept fêtes nationales les concernent directement : la Jeunesse, la Vieillesse, et surtout les Epoux. La fête de l'Amitié disparaît (Ozouf, 1988, 193, 195). Il faut toutefois noter que Robespierre avait déjà célébré les vertus familiales : "Pourquoi ne rendrions-nous pas le même honneur au pudique et généreux amour, à la foi conjugale, à la tendresse paternelle, à la piété filiale ?" (Robespierre, 1974, 179).

73 Cité par Martin, 1986, 75. L'interdiction de l'accès au Conseil des Anciens faite aux célibataires et aux divorcés doit également se comprendre dans le même sens.

74 Ibid., 46. Ce retour à l'ordre familial traditionnel sera particulièrement promu par les Clichyens, au rang desquels se trouvait Portalis (cf. not. Halpérin, 1992, 240 s.). Il faut notamment citer à cet égard le Rapport aux Conseil des Anciens sur la résolution du 29 prairial An II relative au divorce, séance du 27 thermidor, Paris, an V, que présente Portalis en anticipant sur les positions qu'il défendra sous le Consulat à propos du mariage et du divorce. Portalis développe à la même occasion une théorie de la législation civile, qui met en doute la possibilité d'une codification civile (cf. Halpérin, 1992, 252-253), et dont le Discours préliminaire conservera encore l'empreinte. Cf. infra note 297.

75 Furet et Richet, 1989, 482. Cf. Jean-René Suratteau, "Coups d'État du directoire (Les)", dans le Dictionnaire historique de la Révolution française, 1989, 300 s. (avec la bibliographie donnée), et surtout A. Meynier, Les coups d'État du Directoire, 3 vol., Paris, 1928.

76 Godechot, 1979, 162.

77 Ibid., p. 146. Cette ambition consolidatrice et conservatrice se retrouvera bien sûr également après la transformation du système initial de Sieyès par Bonaparte.

78 Cf. not. Jean-Louis Halpérin, "Sénat", Dictionnaire Napoléon, 1987, 1562 s. (avec la bibliographie fournie).

79 Ils sont similaires aux art. 373 et 374 de la Constitution de l'an III.

80 Godechot, 1979, 148.

81 Dès le 19 brumaire an VIII, la Commission du Conseil des Cinq-Cents (qui avait remplacé le Conseil lui-même) crééa une Section de législation et du Code civil (composée par Jacqueminot, Girot-Ponzol, Gaudin, Bara, Thiessé, Cholet, Ludot et Villetard), qui prépara un nouveau projet avec l'aide de trois "jurisconsultes" dont elle s'adjoignit les services en accord avec le ministre de la Justice Abrial (Tronchet, Crassous et Vermeil)(Fenet, I, lviij). Jacqueminot présente donc ce projet devant la Commission le 30 frimaire an VIII (voir le détail in ibid., 327 s.).

82 Fenet, I, 330, 332.

83 Fenet, XII, 647.

84 Tronchet (président), Portalis, Bigot-Préameneu, Maleville, réunis à la chancellerie sous la présidence du ministre de la Justice Abrial (Fenet, I, xlij s.). On reviendra plus bas sur la personnalité des commissaires (cf. infra p. 78 s.). Ce projet sera en réalité achevé en moins de quatre mois, mais l'attentat de la rue Saint-Nicaise (24 décembre 1800) retarda son impression et sa présentation. Précédé du Discours préliminaire, il sera enfin présenté au gouvernement par Tronchet le 1er pluviose an IX (21 janvier 1801), puis envoyé aux tribunaux d'appel et au tribunal de cassation pour consultation (voir leurs observations dans Fenet, II, III, IV et V), avant d'être soumi à la discussion du Conseil d'État, d'abord en section (de Législation, cf. supra, note 18), en présence des quatre commissaires-rédacteurs, qui étaient autorisés à assister aux réunions (Portalis avait d'ailleurs été nommé conseiller d'État dès le 22 septembre 1800, et Bigot le sera en décembre 1801), puis en assemblée générale. La discussion commença le 28 messidor an IX (juin 1801) (cf. Fenet, I, lxiv s.).

85 Fenet, I, 465 (Portalis).

86 C'est donc le cinquième projet officiel de Code civil depuis 1793 (cf. Fenet, II, 5 s. pour le texte). Ce projet de Code civil est communément mais improprement appelé "projet de l'an VIII" (voir par ex. Jean Imbert, "Code civil", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 429, et Arnaud, 1969, 4, qui renvoie à Fenet) suite à une erreur semble-t-il de P.-A. Fenet qui avait présenté le projet et le Discours préliminaire comme datés du 24 thermidor an VIII (Fenet, I, 463 s. ; II, 3 s.), date en réalité de la nomination de la Commission de rédaction, bien qu'ayant rapporté la date correcte dans son Précis historique (Fenet, I, lxiij. Cf. aussi Portalis, 1844, 1 ; Portalis, 1988, 21 ; et Portalis, Frédéric, 1844, xxxvi, ainsi que Maleville, 1805, x., et Leduc, 1990, 175). Par souci pour la vérité historique, et malgré l'usage, nous identifierons donc ce projet comme "projet de l'an IX".

87 Cf. Fenet, I, 463 s. et Portalis, 1988, 21 et s. Il ne faut pas confondre le Discours préliminaire de Portalis avec d'une part, du même auteur, le Discours de présentation du Code civil, plus précisément le Discours de présentation du titre préliminaire du projet définitif de Code civil - c'est-à-dire ce qui restait du Livre préliminaire du projet de l'an IX après consultation et débats au Conseil d'État - devant le Corps législatif le 3 frimaire an X (25 novembre 1801) (cf. Portalis, 1844, 90 s.), d'autre part, avec la défense de ce titre préliminaire devant la même assemblée le 23 frimaire suivant (ibid, 110 s), et enfin avec la présentation du Code achevé en mars 1804 (ibid., p. 292 s.).

88 Au contraire de Saint-Just et de Robespierre, ce dernier appelant par exemple de ses vœux "la joie d'un grand peuple pour resserrer les doux nœuds de la fraternité universelle" (Robespierre, 1974, 175).

89 Fenet, I, 522.

90 Ozouf, 1988, 474.

91 Fenet, IX, 520 (Carion-Nisas). Le retour à l'ordre familial est très sensible dès le vote de la loi du 4 germinal an VIII (25 mars 1800) sur les successions, sorte de "répétition générale" du Code Napoléon selon Jean-Louis Halpérin, avec l'exaltation de l'autorité paternelle et l'extension de la quotité disponible (Halpérin, 1992, 271).

92 Cité par Thiry, 1956, 208. Cf. Bergeron, 1972, 50 s. Bonaparte était conscient de cet impératif, et cherchait à entretenir la confiance des possédants : outre les garanties constitutionnelles qu'avaient obtenu les acquéreurs de biens nationaux, le 11 août 1800, dans le cadre de ce qu'on a pu appeler le "concordat des rentiers", le gouvernement avait garanti le paiement en numéraire des rentes et pensions d'État, et fait frapper à cette occasion une médaille portant comme légende Fides publica. Foenus stata die solutum (Confiance publique. Paiement de l'intérêt à échéance). Le "tiers consolidé" bénéficia alors d'un relèvement considérable (ibid., 29). Nul doute par ailleurs que le retour à la monnaie métallique sous le Directoire, et l'assainissement financier réalisé par le Consulat (création de la Banque de France et du Franc germinal), offraient les garanties nécessaires à la stabilité des échanges.

93 Bergeron, 1972, 29-30.

94 Portalis, 1988, 56.

95 Fenet, IX, 520.

96 L'Empereur jugea en effet opportun d'"attacher son nom" au "plus beau monument de sa gloire" en 1806. Remarquons d'ailleurs que ce "monument", conçu sous le Consulat, va comme un gant à l'Empire, sous réserve de quelques changements terminologiques (on remplace Consul, République, Gouvernement, Nation, par Empereur, Empire, État ; et Tribunal de cassation, Tribunaux d'Appel, et jugements, par Cour de cassation, Cours d'Appels, et arrêts). L'Empereur a réalisé que "si le Code avait été composé pendant le gouvernement consulaire, ses principes n'avaient rien qui ne s'accordât avec la puissance et la dignité impériale" (à l'exception néanmoins des substitutions et des majorats - cf. infra). Le Tribunat, dont la docilité était totale depuis 1802 (cf. infra), ne fit aucune obstruction, et le Corps législatif "s'empressa de remplir les formalités d'usage" (Fenet, I, cxviij).

97 Nom officiel que le Code avait porté depuis 1804, sur proposition de Cambacérès (Fenet, I, lxxxv).

98 Fenet, I, cxxx. Cf. infra, p. 137 s.

99 Et le Code civil, voté le 21 mars 1804, deux mois avant l'Empire, en est à notre avis une des expressions. Napoléon dira d'ailleurs à Sainte-Hélène que son "règne" avait commencé dès le début du Consulat (Las Cases, 1968, 358). Mais tous les brumairiens ne s'attendaient certes pas à l'évolution politique et constitutionnelle qu'a connue la Constitution de l'an VIII.

100 Voir notamment le Rapport à la Convention sur l'unification de la langue de l'Abbé Grégoire en 1794 et le Rapport sur l'instruction publique de Condorcet en 1793 (extraits dans L'esprit de 1789, 1989, p. 100 et 138) : on insiste sur l'importance de l'instruction publique pour la formation de véritables citoyens républicains. Cf. notamment, parmi les publications récentes sur cet esprit républicain français, Claude Nicolet, L'idée républicaine en France, Paris, Gallimard, 1982 ; le recueil Révolution et République : l'exception française, dir. Michel Vovelle, Paris, Kimè, 1994 ; et le numéro de la revue Philosophie politique (N° 4), 1993, consacré à "La République".

101 A la fin du Directoire, les "écoles centrales" ne regroupent qu'un millier d'élèves environ. Des raisons notamment financières "donnent la priorité à l'éducation des élites". Rien d'étonnant alors que l'"esprit public" tant espéré n'apparaisse pas, d'autant plus que le fonctionnement du régime demeure peu exemplaire et enthousiasmant aux yeux du peuple des villes, pourtant sa principale base sociale. De plus, les campagnes restent largement catholiques, et les bourgeois de la bonne société, "même lecteurs de Voltaire, tiennent, pour leurs enfants comme pour leur femmes, à l'appui moral des certitudes religieuses" (Furet et Richet, 1989, 468-470).

102 Cité ibid., 500.

103 Robiquet, 1943, 21.

104 Ibid., 50 s. Cf. aussi Adrien Dansette, Histoire religieuse de la France contemporaine. L'Église catholique dans la mêlée politique et sociale, éd. revue et corrigée, Paris, Flammarion, 1965, p. 121, 124, 208.

105 S'adressant aux deux chefs chouans D'Andigné et Hyde de Neuville en 1799, Bonaparte aurait dit : "Je rétablirai la religion non pour vous, mais pour moi" (cité in Robiquet, 1943, 60). Voir aussi Jacques Godechot, La contre-Révolution. Doctrines et action, Paris, 1961, p. 387, qui rapporte à la même occasion ces mots : "Moi aussi je veux de bons prêtres. Ce n'est pas que nous autres, nobles, ayons beaucoup de religion, mais elle est nécessaire pour le peuple et je la rétablirai". Il n'était pas question en effet de voir se reconstituer un État dans l'État. Présentant l'exposé des motifs d'un des projets de loi constituant le futur Code pénal de 1810, Berlier résume bien la pensée qui anime Bonaparte en 1801. Rappelant aux ministres du culte leur devoir de réserve à l'égard du gouvernement, il commente ainsi : "cette disposition, d'une haute importance, ne saurait alarmer que les partisans de troubles, et les hommes, s'il en est encore, assez insensés pour croire que l'État est dans l'Église et non l'Église dans l'État" (cité par Lascoumes, Poncela et Lenoël, 1989, 271). Quant aux sentiments réels de Bonaparte en matière religieuse, on cite parfois ces mots : "On dira que je suis papiste ; je ne suis rien ; j'étais mahométan en Egypte, je serai catholique ici pour le bien du peuple (...). Je ne crois pas aux religions... Mais l'idée d'un Dieu... (levant les mains vers le ciel) : qu'est-ce qui a créé tout cela ?" (cité par Bertaud, 1989, 24). Voir de même Dansette, 1965, 127 s. En tout cas, l'idée de se concilier la papauté et le catholicisme hantait sans doute Bonaparte depuis le Directoire, au moins depuis son refus de marcher sur Rome contrairement aux ordres des directeurs en 1796.

106 Voir généralement sur le Concordat et la politique religieuse napoléonienne, outre Dansette, 1965, 125 s. : A. Latreille et René Rémond, Histoire du catholicisme en France, tome III : La période contemporaine, 2e éd., Paris, Spes, 1962, p. 155 s. ; André Latreille, L'Église catholique et la Révolution française, tome II, livre troisième, l'Ere des Concordats (1800-1805), Paris, Hachette, 1950. Voir aussi J. Laspougeas, "Concordat", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 451 s.

107 On pourrait citer aussi dans le même sens l'abolition du calendrier républicain en 1805, calendrier qui n'était pas parvenu à s'imposer auprès des masses. Quant au "dimanche" dominical, il avait été rétabli dès décembre 1799 (7 nivôse an VIII).

108 Parallèlement à ses activités relatives au Code civil, Portalis est nommé en octobre 1801 conseiller d'État chargé de "toutes les affaires concernant les cultes" et dont les fonctions comprennent la proposition de textes relatifs à la matière et de nomination de religieux, ainsi que l'examen de tous les rescrits, bulles et brefs de la Cour de Rome avant leur publication en France. Théoriquement sous la dépendance du ministère de l'Intérieur, il obtient très vite la liberté et les attributions d'un ministre des Cultes, qu'il deviendra d'ailleurs officiellement en 1804, et jusqu'à sa mort en 1807. Il présentera à ce titre le Concordat et les Articles organiques au Corps législatif en 1801 et 1802. Pénétré de gallicanisme (il est soutenu par Emery, Boisgelin, d'Astros, Fesch), chrétien fervent, attaché à réintroduire auprès du peuple et des élites le respect pour la religion, il se montrera néanmoins modéré (et notamment bienveillant pour les juifs et les protestants ainsi que pour les congrégations de femmes et d'enseignants), comme il l'avait été pour le Code civil. On sait à quel point les Articles organiques (dont l'idée est de Talleyrand), qu'il rédige avec l'aide de Bernier, restreignent l'esprit et la lettre du Concordat. Cf. sur le rôle de Portalis : Claude Langlois, "Portalis", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1363 s. ; Laspougeas, 1987 ; Latreille et Rémond, 1962, 174 ; Paul de la Gorce, Histoire religieuse de la révolution française, Paris, 1924 ; ainsi surtout que Leduc, 1990, 234 s. (avec des extraits du discours de Portalis devant le Corps législatif et de sa correspondance officielle et privée). Voir aussi le traité gallican que Portalis, grand admirateur du chancelier janséniste et gallican d'Aguesseau, avait publié en 1765, Principes sur la distinction des deux puissances, spirituelle et temporelle, et dont les Articles organiques s'emblent n'être que la traduction en loi. Il faut souligner également l'influence intellectuelle de Bossuet sur le ministre des Cultes de Napoléon. C'est d'ailleurs notamment à Portalis qu'on doit l'enseignement obligatoire de la Déclaration de 1682 et des Propositions de Bossuet (cf. Leduc, 1990, 329, et Laspougeas, 1987, 453). Les écrits de Portalis sur le Concordat ont été réunis et publiés par son petit-fils Frédéric sous le titre : Jean-Etienne-Marie Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Concordat de 1801, les Articles organiques et sur diverses questions de droit public, Paris, 1845. Comme l'a brillamment exprimé Portalis dans une belle formule que rappellera plus tard Sainte-Beuve, il s'agissait, au travers des Articles, de "réconcilier la Révolution avec le Ciel" (cité par Leduc, 1990, 256). Néanmoins, si Portalis défend le principe que le catholicisme n'est que la religion de la majorité des Français et n'est pas la religion de l'État (Portalis, 1848, 73 s., passage cité in Leduc, 1990, 253), c'est-à-dire qu'il entend voir garantie définitivement la liberté des cultes, il n'éprouve aucun désir de favoriser l'irréligion : il refusera de cautionner les sectes et l'athéisme en affirmant notamment que l'"impiété n'est pas avouée par nos lois : elle menace trop ouvertement les mœurs et l'ordre public" (cité par Laspougeas, 1987, 455). Ainsi cette "réconciliation de la Révolution avec le Ciel" se faisait-elle ouvertement au moins sous le signe d'une réfutation du républicanisme laïque, en parfait accord avec le programme politique de Bonaparte, et spécialement avec le discours de Lucien Bonaparte d'avril 1801 stigmatisant l'athéisme (Laspougeas, 1987, 453). Ainsi, le fait que ce soit le même homme qui ait présidé à la confection du Code civil et à la restauration de l'ordre religieux en France n'est pas indifférent, et nous y voyons même un symbole (cf. infra, 3, section II, D). En tout cas l'esprit du Code civil ne pourra pas ne pas s'en ressentir (cf. infra, 2). Cf. en ce sens Langlois, 1987, 1365.

109 Martin, 1986, 51. "La religion n'est pas le mystère de l'Incarnation, aurait dit Bonaparte, c'est le mystère de l'ordre social" (cité idem). Que craindre en effet, surtout dans une optique de resserrement des liens sociaux traditionnels, d'une religion qui prêche "la chasteté conjugale, la piété filiale, la fidélité dans les contrats" (Abbé Grégoire, Discours pour l'ouverture du Concile national de France, prononcé le 29 juin 1801 (10 messidor an IX), Paris, s.d., p. 33-34), et dont la restauration permettra, d'après Portalis, le contrôle d'une foi qui "subjugue les consciences" (cité par Martin, 1986, 52). Symptomatiquement, Bonaparte verra beaucoup d'avantages à ce que l'enseignement primaire reste entre les mains de l'Église (concordataire) : "Je préfère voir les enfants d'un village entre les mains d'un moine qui ne sait rien que son catéchisme et dont je connais les principes, que d'un quart de savant qui n'a point de base pour sa morale et point d'idée fixe" (cité par Villefosse et Bouissounouse, 1969, 265). En cette décision pourrait être résumé l'abandon de l'ambition républicaine toute entière, celle du progrès des Lumières et de la raison critique, de la liberté absolue de conscience. On peut aussi citer en ce sens le "catéchisme" impérial qui, dans la même logique d'éducation dogmatique, prescrivait notamment : "Nous devons en particulier à Napoléon Premier, notre Empereur, l'amour, le respect, l'obéissance, la fidélité, le service militaire (...) ; nous lui devons encore des prières ferventes pour son salut et pour la prospérité spirituelle et temporelle de l'État" (cité par Bertaud, 1989, 99).

110 Regroupés à l'Institut, "ces continuateurs de Voltaire, de Condillac, d'Helvétius et de Condorcet" (Villefosse et Bouissounouse, 1969, 39) étaient en effet animés de l'idéal républicain et d'un viscéral anti-cléricalisme (Furet et Richet, 1989, 466). On les retrouvait également au Cercle d'Auteuil, animé par Mme Helvétius et fréquenté par Daunou, Cabanis, Destutt de Tracy et Garat. Si Bonaparte en avait certes été l'"humble écolier" sous le Directoire, s'il avait préparé avec eux son coup d'État de Brumaire, il s'en était séparé bien vite, notamment par la signature du Concordat et par ses tendances autocrate et monarchique. Il poufendra bientôt ces idéologues "métaphysiciens", "à qui nous devons tous nos maux" : "comment pourrais-je m'entendre avec eux pour gouverner ainsi qu'ils le prétendent ?", s'interrogeait le Premier Consul, avant d'en parler comme de ses "bêtes noires". On sait que ces derniers avaient rétorqué en qualifiant Bonaparte d'"idéophobe" (Villefosse et Bouissounouse, 48, 154, 201). Mais Bonaparte partagera durablement quelque chose avec ces auteurs : une certaine vision anthropologique (cf. infra). Sur les Idéologues, voir notamment et de manière générale Georges Gusdorf, Les sciences humaines et la pensée occidentale, tome VIII, La conscience révolutionnaire. Les Idéologues, Paris, Payot, 1978 ; Marc Régaldo, Un milieu intellectuel. La Décade philosophique, thèse Lille III, 1976, 5 vol. ; B. Schlieben-Lange et F. Knapstein, "Les idéologues avant et après Thermidor", Annales historiques de la révolution française, 1988, p. 35 s. ; André Guillois, Le salon de Madame Helvétius. Cabanis et les idéologues, Paris, 1894 ; F. Picavet, Les idéologues. Essai sur l'histoire des idées et des théories scientifiques, philosophiques, religieuses en France, Paris, 1891 ; B. Plongeron, "Nature, métaphysique et histoire chez les Idéologues", Dix-huitième siècle, 1973, p. 375 s.

111 Bonaparte sacrifiait allégrement l'opinion de quelques "métaphysiciens" (qui avaient le soutien, il faut le souligner, de la plupart des généraux et des ex-jacobins convertis au régime) au désir populaire et à ses avantages pour l'État : "Veut-on que je persécute les ministres d'une religion professée par la plus grande partie des Français et par les deux tiers de l'Europe ?", s'était-il écrié en 1801 (Villefosse et Bouissounouse, 1969, 155). "Je ne dois pas m'aliéner les consciences de mes sujets. Il faut donc que je rende au peuple la plénitude de ses droits en matière de religion. Les philosophes en riront, mais la nation me bénira" (rapporté dans les Mémoires de Chaptal et cité dans Ebeling, 1951, 166). "Si je rencontre de l'opposition [à la signature du Concordat], je fais un appel nominal à tous les Français et j'interroge le peuple pour savoir s'il veut des prêtres ou des tribuns. Soyez sûr que je ratifierai bientôt le traité" (cité par Thiry, 1956, 87). Bonaparte avait d'ailleurs déjà utilisé cette politique en Egypte, ordonnant à ses troupes de célébrer "avec enthousiasme" "les fêtes de Mahomet" (cf. Martin, 1986, 78, et Kassem Mohammad Ghosn, L'Orient rencontre l'Occident. Analyse de la découverte de la France par l'opinion islamique au xviiie siècle, th. IIIe cycle Histoire, Angers, 1985, p. 114).

112 Discours de 1796 aux Conseil des Anciens, cité par Leduc, 1990, 106. Portalis dira ensuite : "Il n'est plus question de détruire : il est temps de gouverner".

113 Chaptal avait bien présenté un vaste plan de redressement de l'enseignement primaire public en l'an IX : il n'en reste presque rien dans la loi du 11 floréal an X, malgré plusieurs oppositions au Tribunat, qui ne prévoit aucune intervention de l'État en la matière, confiant aux communes le soin de créer des écoles et de choisir les maîtres, alors qu'au contraire le Concordat opérait un redressement de l'enseignement privé, qui recevra des subventions publiques sous l'Empire (cf. "Écoles", Dictionnaire Napoléon, p. 640).

114 Tels Sieyès, Berlier, Treilhard, Boulay, Merlin de Douai, Cambacérès, Fouché, avec un opportunisme souvent manifeste et zélé.

115 Un senatus-consulte de 5 janvier 1801 déclare mesure conservatoire de la Constitution l'arrêté consulaire du même jour condamnant (sans preuves) 130 jacobins à la déportation (Villefosse et Bouissounouse, 1969, 153). Quand Fouché annonça que les auteurs de l'attentat de la rue Saint-Nicaise, qui avait servi de prétexte politique à la répression, avaient été identifiés (les chouans Carbon, Saint-Réjant et Limoëlan), Berlier demanda la grâçe pour les déportés, et particulièrement pour Destrem, innocentés par cette découverte. Bonaparte rétorqua que leur déportation était "moins une peine qu'une faveur" (160). Alors que ce même attentat avait été l'occasion de faire condamner à mort quatre autres opposants, le Premier consul aurait reconnu le premier janvier 1801 qu'"En supposant que les auteurs du crime (de la rue Saint-Nicaise) soient d'une autre espèces que les scélérats dont il s'agit ici, il ne serait pas moins vrai que ceux-ci (les jacobins) conspirent depuis un an, qu'ils sont souillés de tous les crimes, qu'ils font horreur à la France, qu'ils ne laissent aucun repos au gouvernement (...). On les déporte non pour le 3 nivôse, mais pour le 2 septembre, le 31 mai, la conspiration de Babeuf. Le dernier événement n'est pas la cause de la mesure ; il en est l'occasion" (cité p. 158).

116 Cité ibid., 198.

117 De la jouissance et de la privation des droit civils, qui contenait des dispositions sur la mort civile et était présenté en même temps que le projet de Target rétablissant la marque ou "flétrissure" (Villefosse et Bouissounouse, 1969, 191 s.). Voir l'ensemble des interventions des tribuns dans Fenet, VII, 153 s. ; VIII, 98 s.

118 Villefosse et Bouissounouse, 1969, 195. Sur les conseils de Cambacérès, on décida qu'au moment (proche) du renouvellement du cinquième des deux assemblées, les sortants seraient désignés non pas par tirage au sort comme prévu, mais par un scrutin nominatif du Sénat (qui avait accepté la manoeuvre), auquel serait préalablement communiquée la liste des indésirables (Thiry, 1956, 162 s.). Le 7 janvier 1802, Bonaparte déclarait devant le Conseil d'État qu'il ne fallait "plus d'opposition parlementaire avant 20 ans" (ibid., 163).

119 Notamment Daunou, qui avait vaillamment résisté jusque là aux "avances" de Bonaparte, ainsi que Benjamin Constant, Andrieux, Chénier, Bailleul, Mailla-Garat, J.B. Say (Villefosse et Bouissounouse, 1969, 197 ; Thiry, 1956, 197).

120 Villefosse et Bouissounouse, 1969, 198. Sous le Consulat à vie, Bonaparte n'en exprimera pas moins (ironiquement ?) sa satisfaction au Tribunat, pour "cet esprit de sagesse, ce zèle, ces talents, dont il a donné et dont il donne encore aujourd'hui un si bel exemple dans l'examen du Code civil" (Thiry, 1956, 223). On sait que la carrière du Tribunat s'arrêtera pourtant en 1807... Voir la synthèse de Jean-Louis Halpérin, "Tribunat", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1655 s., avec la liste des membres.

121 Cf. pour les détails du fonctionnement de la procédure d'élaboration des lois, Fenet, I, lxvi s., et infra, 3, p. 210-211.

122 Cabanis, Destutt de Tracy, Grégoire...

123 Villefosse et Bouissounouse, 1969, 197 ; Thiry, 1956, 164 ; Halpérin, "Sénat", 1987.

124 Cité par Thiry, 1956, 198. Voir aussi, sur la "dictature personnelle" de Bonaparte, Soboul, 1983, 112, et Tulard, 1987, 324.

125 Sous l'impulsion de Bonaparte et de Portalis, et malgré la réticence de nombre d'élites gouvernementales et militaires, l'Église se restructure et retrouve un certain prestige. Bonaparte et plus tard Napoléon se comporteront en effet "comme un grand prince chrétien" : honneurs militaires et civils pour le Saint-Sacrement et les ministres des autels (1804), sacre impérial, réfection de Notre-Dame, retour de l'église Sainte-Geneviève au culte (1806) (tout en y maintenant la sépulture des "grands hommes de la patrie"), exemption militaire pour les clercs, insaisissabilité des traitements ecclésiastiques (1803), augmentation du budget des cultes, encouragement à la fondation des séminaires diocésains dans les immeubles nationaux, liberté pour l'Église de refuser les sacrements, restauration des facultés de théologie (1808), etc... (cf. Laspougeas, 1987, 454-455). On encourage aussi à la formation d'un "parti" néo-chrétien (et monarchique), avec Fontanes, Chateaubriand, Royer-Collard, Frayssinous (Dansette, 1965, 155 s. Cf. infra, note 141). L'immense succès populaire du Génie du Christianisme de Chateaubriand, paru en 1802, témoigne de l'existence d'un renouveau religieux au début du Consulat. En accord avec l'éditeur, la publication en sera d'ailleurs retardée par l'auteur afin de la faire coïncider avec la proclamation officielle du Concordat, solennisée par un Te Deum à Notre-Dame le 18 avril 1802 (Cf. Pierre Riberette, "Chateaubriand", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 406 s.). Voir le récit de cette cérémonie par Leduc, 1990, 266 s., qui rappelle notamment que Monseigneur de Boisgelin, qui rendit un long discours, avait déjà prononcé, 25 ans auparavant, le sermon du sacre de Louis XVI.

126 On n'insistera pas sur la politique d'apaisement menée par Bonaparte à l'égard des émigrés réactionnaires et de la droite conservatrice fructidorienne. Nombre de "Clichyens" modérés, groupe d'anciens Feuillants, partisans de la monarchie constitutionnelle (Matthieu-Dumas, Boissy d'Anglas, Vaublanc, Siméon, Dumolard, Pastouret, Muraire, Montesquiou, Roederer), et de plus en plus, à partir de 1796, partisans de la monarchie plus ou moins "pure" (avec notamment Lemérer, Mersan, Barbé-Marbois, Hyde de Neuville, Pichegru), vainqueurs des élections de 1797 et victimes du coup d'État du 18 fructidor an V (cf. Jean-René Suratteau, "Clichy. Clichyens", Dictionnaire historique de la Révolution française, 1989, p. 231 s.), reviennent au pays, accueillis par le général qui avait pourtant contribué à leur chute. Portalis et Maleville avaient d'ailleurs été eux aussi au rang de ces Clichyens, le second ayant échappé de justesse à l'exil, mais pas le premier, ayant été désigné sur une liste de "ministrables" en tant que "bon royaliste" en vertu de sa défense des prêtres et des émigrés lorsqu'il présidait le Conseil des Anciens sous le Directoire lors de la conspiration de Brothier (ou Brotier) et de Laville-Heurnois (Leduc, 1990, 131). Siméon par exemple, d'ailleurs parent de Portalis, sera nommé à la Cour de cassation, puis au Conseil d'État ; Pastouret professeur de droit puis sénateur ; Roederer devient conseiller personnel de Bonaparte ; Muraire Premier président de la Cour de cassation et conseiller d'État, etc... (voir les notices les concernant dans le Dictionnaire Napoléon). L'homme de Brumaire accueillait à peu près toutes les "conversions" et ralliement même tièdes de ce côté, aussi bien que du côté républicain, comme Fouché, Merlin de Douai ou encore Treilhard et Réal. Cela conduisait à des situations parfois cocasses, sinon tendues, telle la nomination de Siméon aux côtés de Merlin de Douai au Tribunal de cassation, le second ayant signé l'arrêté de déportation du premier le 18 fructidor (Leduc, 1990, 162). Sur cette politique de "fusion nationale" ("je suis national" aimait à dire le Premier consul), cf. Frédéric Bluche, not. "Bonapartisme" dans le Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 261.

127 Après qu'un grand nombre d'émigrés aient été rayés des listes de proscription en 1801, un senatus-consulte déclare l'amnistie quasi-générale en 1802 (Thiry, 1956, 246). Mais dès Brumaire, Bonaparte, qui avait sans doute déjà son programme politique personnel bien en tête, avait abrogé la loi de 1799 autorisant l'administration à prendre des otages parmi les parents d'émigrés ; le 22, Bonaparte ira lui-même délivrer les prisonniers victimes de cette loi au Temple, en leur annonçant : "Une loi injuste vous a privé de votre liberté ; mon premier devoir était de vous la rendre" (Leduc, 1990, 157).

128 Le célèbre partisan de la monarchie constitutionnelle, émigré sous la Constituante, revient en 1801, est nommé préfet par Bonaparte et entre au Conseil d'État (Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1203 s.).

129 Augustin-Laurent de Rémusat sera l'un des premiers nobles ralliés à Napoléon, qui en fera son Préfet du Palais, Premier chambellan et maître de sa garde-robe (Dictionnaire Napoléon, p. 1450).

130 Il revient dès 1800 sur les conseils de son ami Fontanes (Godechot, 1961, 384). Ces retours ne se faisant certes pas toujours dans l'enthousiasme : Jacques Godechot rapporte à cet égard l'aphorisme célèbre des royalistes ralliés : "on n'aime pas Bonaparte, on le préfère".

131 Il se rallie dès 1799, avec nombre de chefs vendéens royalistes (Godechot, 1961, 376). Il se montrera bientôt utile au nouveau régime dans la préparation du Concordat et dans la rédaction, avec Portalis, des Articles organiques.

132 Théodore était revenu après le 9 Thermidor, mais Alexandre et Charles ne rentrent qu'en 1801. Alexandre de Lameth deviendra préfet, conseiller d'État, baron d'Empire, et Charles gouverneur de Wuzbourg puis de Santona en Biscaye (Jean-François Baque, "Le 5 mai : Versailles joue aux États", dans La Révolution française, N° spécial d'Historama, 1988, p. 110, et Dictionnaire Napoléon, p. 1024 s.).

133 Le fameux marquis, émigré après le Dix août, rentrera sous l'Empire (Guy Chaussinant-Nogaret, "Le 20 juin : tous pour un", dans La Révolution française cité supra, 1988, p. 118).

134 Curé de Pérignac, émigré sous la Révolution, il rentre en 1802 avec le titre d'évêque de Montpellier. Mal accepté dans son diocèse très anticoncordataire, il est nommé chanoine-évêque du Chapitre impérial de Saint-Denis, puis baron d'Empire (1808) (Dictionnaire Napoléon, p. 1473).

135 Député modéré du Tiers aux États-Généraux, Pierre Victor Malouet (1740-1814) tentera de faire adhérer Louis XVI à une constitution bicamérale à l'anglaise. Il refuse de voter la transformation en Assemblée constituante, s'oppose à la Déclaration des droits de l'homme, jugée dangereuse, et fut l'un des fondateurs, avec Clermont-Tonnerre, du Club des Amis de la constitution monarchique en 1791, qui regroupait l'aile droite des Constituants. Conseiller personnel du roi après Varennes, il émigre en 1792. Rentré en 1801, il se met au service de Bonaparte, qui le fera maître des requêtes (1803) et conseiller d'État (1808), jusqu'à sa disgrâce en 1812, soupçonné d'entretenir une correspondance avec le prétendant royal (M. Dorigny, "Malouet", Dictionnaire historique de la Révolution française, 1989, p. 705).

136 François-Dominique Reynaud, comte de Montlosier (1755-1838) se montrera un député constituant adversaire des réformes. Il fera paraître dès 1791 De la nécessité d'opérer une contre-révolution en France et Des moyens d'opérer la contre-révolution. Il émigre à Coblence, puis à Londres où il fait paraître avec Mallet du Pan et Malouet le Courrier de Londres. Il rentre définitivement en France en 1803, est attaché au ministère des Affaires étrangères et Bonaparte s'assure de sa collaboration au Bulletin de Paris (cf. J. Tulard, "Montlosier", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-i), p. 1194). Sur Montlosier, cf. not. Godechot, 1961, 30 s. Montlosier, comme de Bonald et d'autres partisans irréductibles des Bourbons, se font néanmoins plus discrets sous l'Empire, avant de connaître un retour en honneur sous la Restauration (cf. infra, 3, section II). Cf. l'étude de Robert Casanova, Montlosier ou le parti prêtre, Etude suivie de choix de textes, Paris, Robert Laffont, 1970.

137 Louis de Fontanes (1757-1821) attaché au journal Le Modérateur des Monarchiens, réfugié à Lyon pendant la Terreur, clichyen proscrit au 18 fructidor, rentre en France en 1798 et s'occupe du Mercure (cf. infra, note 141). Royaliste modéré et néo-chrétien, mais fervent admirateur et laudateur (sincère ou intéressé) de Bonaparte (à tel point semble-t-il que ce dernier s'en trouva agacé), il poussera à la création de l'Empire et sa servilité sera récompensée par l'entrée au Conseil d'État (1810), la présidence du Corps Législatif (1804) et surtout le poste de Grand-Maître de l'Université (1808), alors que Fourcroy avait été le principal artisan du projet d'Université impériale (il n'est pas indifférent que les convictions religieuses de ce dernier aient été bien moins affirmées que celles de Fontanes) (cf. "Fontanes", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 743 s.).

138 Avocat de tendance janséniste, Pierre-Paul Royer-Collard (1763-1845) siègera à la Commune de Paris jusqu'au dix août 1792 et se retire en province après la chute de la Gironde. Royaliste constitutionnel élu au Conseil des Cinq-Cents, son élection est cassée au 18 fructidor. Il fait partie, avec Quatremère de Quincy, Jordan, Montesquiou, Corbière et Becquey, du Conseil royal chargé de conseiller et de renseigner le futur Louis XVIII à partir de la France, puis se voit offrir une chaire de philosophie par Fontanes à la Sorbonne suite à la publication d'un article spiritualiste stigmatisant le condillacisme (et l'Idéologie) dans le Journal des Débats (1806) qui fit sensation. Il comptera parmi les membres du parti néo-monarchiste et Victor Cousin sera un de ses disciples. Il publiera notamment sous l'Empire un Cours d'histoire de la philosophie moderne en 1813. Cf. Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1484 s.

139 Sauvigny, 1990, 346. Napoléon désirait même faire de Louis de Bonald le précepteur de son neveu, le fils de Louis Bonaparte, roi de Hollande (Gengembre, 1988, 115). Cf. infra, note 371.

140 Le Comte de Provence s'imagina même que Bonaparte pourrait "jouer les Monk" et malgré les fins de non recevoir du Premier consul, "continua à se faire des illusions" sur la possibilité que celui-ci se démette en sa faveur (Godechot, 1961, 384 s.).

141 Ainsi se (re) constitue un parti "néo-monarchique", sous l'impulsion de Fontanes, de Bonald, Chateaubriand, Fiévée, Geoffroy, Molé, qui s'exprime notamment au travers du Mercure de France et dans le Journal des Débats, et qui défend des idées telles que la fidélité à la Tradition (Chateaubriand dira de Fontanes en référence à son action à la tête de l'Université impériale qu'il "éleva, dans les doctrines de nos pères, des enfants qu'on voulait séparer du passé pour préparer l'avenir" - cité dans Dictionnaire Napoléon, p. 744) ; la critique de l'athéisme et du libre examen ; le pessimisme anthopologique qu'engendre la notion de péché originel et conséquemment la critique de la notion de perfectibilité continue de l'homme, au motif, comme dit Fontanes, que les apologues de cette perfectibilité "confondent sans cesse les progrès des sciences naturelles avec ceux de la morale et de l'art de gouverner" ; et le recours à l'empirisme, à l'histoire et à l'expérience, et par suite l'option en faveur de la monarchie héréditaire (sans la vénalité des offices et la féodalité). Le Premier consul écrira d'ailleurs à plusieurs reprises de manière anonyme dans le Mercure des libelles incendiaires contre les Idéologues, et ne s'opposera pas aux tentatives des néo-monarchistes de désolidariser Bonaparte de la Révolution (Fiévée s'y emploie notamment avec une brochure Du 18 Brumaire opposé au système de la Terreur, ce qui lui vaudra de devenir le conseiller secret du général corse). A part les éloges des Capétiens et l'appel explicite au retour des Bourbons au pouvoir, la censure consulaire tolère largement ces discours. Au début de 1804, au moment où le Code civil est promulgué, et où la création de l'Empire se fait imminente, s'engage une violente polémique entre Geoffroy du Journal des Débats, et Roederer, propriétaire du Journal de Paris, sur le point de savoir si le nouveau régime doit s'orienter vers un retour de plus en plus grand à l'Ancien régime ou au contraire ne pas rétrograder au-delà de 1789 (la formule de Bonaparte selon laquelle "La Révolution est finie. Elle est fixée aux principes qui l'ont commencée", fera l'objet des deux interprétations à ce moment). Les rapports du préfet de police concluent que l'avantage est aux contre-révolutionnaires... Cf. André Cabanis, "Le courant néo-monarchiste sous le Consulat", dans La contre-Révolution. Origines, histoire, postérité, préf. J. Tulard, coord. B. Yvert, Paris, Perrin, 1990, p. 313 s. Voir plus généralement sur la pensée contre-révolutionnaire l'ensemble des contributions à la référence précédente, ainsi que Godechot, 1961 ; Louis Madelin, La Contre-Révolution sous la Révolution, Paris, Plon, 1935, et Stéphane Rials, Révolution et Contre-révolution au xixème siècle, Paris, Albatros et Diffusion-Université-Culture, 1987. Le futur empereur, quoique n'ayant pas pris parti lors de la polémique de 1804, fidèle à sa politique de réconciliation nationale sur sa personne, n'en conservera pas moins ces rapports à l'esprit. Il encouragera la littérature monarchisante à son égard : Il demandera à Montlosier d'écrire une Histoire de la monarchie française qui parut en 1814, et s'en fera un informateur discret à la manière de Fiévée ; il apprécie les Essais de politique et de morale publiés par Molé en 1805, dans lesquels l'auteur fait l'éloge du régime et réclame un exécutif fort tempéré par des contre-pouvoirs inspirés des Parlements de l'Ancien régime (ouvrage loué par Fontanes et Chateaubriand), et le nomme auditeur au Conseil d'État (1806), puis préfet (1807), conseiller d'État, comte d'Empire et directeur des Ponts-et-Chaussées (1809), tout en pensant à lui pour succéder à Cambacérès (Benoît Yvert, "Molé", Dictionnaire Napoléon, 1987, 1182 s.). Mais la réponse de l'Empereur à la question de l'orientation du régime impérial (retour à l'Ancien régime ou conservation de 1789) aura finalement été : "les deux" ! (cf. infra).

142 Voir par ex. la description par Bourrienne de l'entrée du Premier consul aux Tuileries le 19 février 1800, et le contraste singulier entre d'une part les solennités et la symbolique « royales » de l'évènement, d'autre part l'inscription sur la porte de l'un des corps de garde du palais : "Le Dix Août 1792. La royauté est abolie en France, et ne se relèvera jamais" (Bourrienne, 162). Voir aussi le récit des confusion de certains orateurs de la délégation sénatoriale conduite par Cambacérès pour annoncer à Napoléon le vote du sénatus-consulte de l'an XII, dont Portalis avait d'ailleurs rédigé le discours de présentation devant le Sénat, commençant leurs allocutions par "Citoyen Premier Consul" et se reprenant maladroitement en rajoutant "Sire" ou "Majesté" (Miot de Mélito, Mémoires, Paris, tome I, 1858, p. 128). Sur la quête de légitimité monarchique par Napoléon, cf. notamment Tulard, 1987, 325 s. et Godechot, 1961, 374 s.

143 Depuis 1806 en effet, "Quant sa Majesté le jugera convenable, soit pour récompenser de grands services, soit pour exciter une utile émulation, soit pour concourir à l'éclat du trône, elle pourra autoriser un chef de famille à substituer ses biens libres pour former la dotation d'un titre héréditaire que sa Majesté érigerai en sa faveur, réversible à son fils aîné, né ou à naître, et à ses descendants en ligne directe, par ordre de primogéniture" (Fenet, I, cxxxij).

144 Stéphane Rials parle à juste titre de légitimité "pseudo-traditionnelle" (Stéphane Rials, "Acte additionnel", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 32). Voir aussi les tentatives de Bonaparte, devenu Consul à vie, pour obtenir une renonciation formelle de toute prétention au trône de France par Louis XVIII (Godechot, 1961, 386). Voir aussi le sacre de l'Empereur et les débats autour du contenu du serment, révélant l'ambition de Bonaparte de "jouer sur tous les tableaux" sans se lier à aucun, combinant, au grand dam du Pape, symbolique ecclésiastique traditionnelle, légitimité monarchique gallicane et légitimité révolutionnaire (cf. Jean Leflon, "Le serment du sacre de Napoléon", dans Le sacre des rois, Actes du colloque international d'histoire sur les couronnements royaux (1975), Paris, Les belles lettres, 1985, p. 283 s.).

145 Voir notamment la déclaration faite par l'Empereur après l'exécution du duc d'Enghien et malgré son retentissement européen : "Au moins, ils verront ce dont nous sommes capables et, dorénavant, j'espère qu'on nous laissera tranquilles, je suis l'homme de l'État, je suis la Révolution française, je le répète et je le soutiendrai" (cité par Godechot, 1961, 403). Même à la fin du régime, assimilable à une dictature implacable (Soboul, 1983 ; Tulard, 1987, 324), l'Empereur ne peut ni ne veut se départir entièrement de son origine révolutionnaire. Origine dont il se souviendra bien sûr encore plus lors des Cent-Jours.

146 Tulard, 1987, 325 s. La faculté d'instituer ces derniers sera tout de même étendue à tous les propriétaires en 1808 (Soboul, 1983, p. 15).

147 Cité par Ebeling, 1951, 194.

148 De même que la Noblesse d'Empire n'avait pas non plus fait illusion à l'égard de la "vieille noblesse", restant congénitalement marquée d'un sceau "démocratique" (Tulard, 1987, 325 s.). Très symptomatiquement d'ailleurs, le Code est promulgué le jour de l'exécution du duc d'Enghien (21 mars 1804).

149 Cf. Tulard, 1987, 324, qui cite Napoléon d'après Montholon : "Le sang des victimes ne fait pas pousser des racines, il les tue, c'est la Terreur qui a tué la République".

150 Portalis avait dit dans une harangue devenue célèbre à l'époque, prononcée au Conseil des Prises en 1800 : "En inspirant la terreur, on peut momentanément accroître ses forces ; mais c'est en inspirant la confiance qu'on les assure à jamais. L'injustice fut toujours mauvaise ménagère de la puissance" (cité par Leduc, 1990, 164). Cf. aussi Portalis, 1834, II, 389 et s. sur le Gouvernement révolutionnaire ; et 295 et s. sur la critique de la théorie du "despostisme légal" en matière de propriété (critique reprise plusieurs fois dans les Travaux préparatoires). Cf. également Portalis, 1988, 25 et 57 ; ibid., 1844, 68 s. Voir dès le Directoire la critique par Portalis de l'excès de réglementation et du lien entre droit naturel et liberté par ce même auteur : "on appelle droit naturel non écrit celui dont l'observation n'intéresse pas assez l'ordre public pour devenir l'objet d'une sanction particulière, et dont le législateur ne pourrait même se mêler sans menacer la liberté individuelle des citoyens, et sans s'exposer à faire des réglements minutieux et tyranniques" (Rapport aux Conseil des Anciens sur la résolution du 29 prairial An II relative au divorce, 1797, p. 21). Voir déjà en 1771 toujours chez Portalis, le rejet de la contrainte comme moyen de faire revenir les protestants vers le dogme catholique (Portalis, 1988, 215). Mais il faut rappeler que les jacobins, tel Saint-Just, ne se proposaient pas plus que Portalis d'être "tyranniques" à l'égard du peuple, au sens où, comme chez Portalis, les institutions républicaines visent à soumettre "le moins possible aux lois de l'autorité les rapports domestiques et la vie privée du peuple", de manière à ce que le gouvernement "ne soit pas une puissance pour le citoyen, qu'il soit pour lui un ressort d'harmonie" (Saint-Just, 1976, 253). Mais certes cet objectif était subordonné à la purification nationale et la destruction des ennemis de l'intérieur et de l'extérieur par des moyens expéditifs et par la Terreur, qui n'est "autre chose que la justice prompte, sévère, inflexible", "émanation de la vertu", et "sans laquelle la vertu n'est rien" (Robespierre, 1974, 118).

151 "Vous pouvez tout ; on souffrirait tout de votre part. On a bien permis au Directoire de faire ce qu'il a voulu, au Directoire qui n'avait pour lui ni votre gloire, ni votre ascendant moral, ni vos immenses succès militaires et politiques. Mais le coup d'État du 18 fructidor, tout nécessaire qu'il était, a perdu le Directoire. Il a rendu la constitution directoriale si méprisable, que personne ne l'a plus prise au sérieux. La notre est bien meilleure. En ayant l'art de s'en servir, on peut faire le bien avec elle. Ne la livrons pas au mépris public en la violant au premier obstacle qu'elle nous présente" (cité par Thiry, 1956, 162).

152 Voir par exemple l'exécution du duc d'Enghien (Godechot, 1961, 400 s.).

153 Notamment par la technique des "dîners" en tête-à-tête avec l'intéressé, dont Daunou par exemple sera l'objet (Villefosse et Bouissounouse, 1969, 170).

154 Qui vont de l'exécution ou de la déportation, comme on l'a vu, à l'exil (Mme de Staël par exemple) ou à la simple sinécure dorée : l'envoi de Bourrienne, par ex., jusque-là secrétaire particulier de Bonaparte, comme chargé d'affaires près le Cercle de Basse-Saxe en 1805, suite à ses "indélicatesses" avec les comptes publics. La patience de Napoléon est parfois assez remarquable, comme avec Talleyrand, ou encore Bourrienne précisément, qui, poursuivant ses malversations à Hambourg, ne sera rappelé et définitivement déchu de toute fonction que tardivement, en 1810 (Bernardine Melchior-Bonnet, Préface à Bourrienne [s.d.], 11 s.). Mais, certes, l'Empereur deviendra de plus en plus susceptible et colérique lorsqu'il sera attaqué, ou contrarié seulement, de front et publiquement.

155 En 1805, Napoléon écrit à Fouché : "Réprimez un peu plus les journaux ; faites-y mettre de bons articles. Faites comprendre aux rédacteurs (...) que le temps n'est pas loin où, m'aperçevant qu'ils ne sont pas utiles, je les supprimerai avec tous les autres et n'en conserverai qu'un seul" (cité par Villefosse et Bouissounouse, 1969, 263). L'Empereur ne mit pas ses menaces à exécution, et n'a jamais vraiment encouragé la censure : il écarte le trop zélé Esménard en 1811 et enjoindra à la censure de faire preuve de plus de tolérance à partir de 1812 : pour 697 ouvrages, 168 sont corrigés et 81 refusés en 1811 ; l'année suivante, pour 720 ouvrages, 43 corrigés et 30 refusés ; en 1813, sur 585 ouvrages, 2 corrigés et 14 refusés (Alfred Fierro-Domenech, "Edition", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-d), p. 641 s., et plus en détail dans le tome II de l'Histoire de l'édition française, Paris, Promodis, 1984).

156 "Les hommes sont commes des chiffres : ils n'acquièrent de valeur que par leur position", aurait dit le Premier consul, ainsi que : "Les hommes sont pour moi des instruments dont je me sers à mon gré" (cité par Villefosse et Bouissounouse, 1969, 170). Mais plus que des citations, il suffit d'analyser les faits pour saisir cette dimension instrumentale.

157 Cité par Thiry, 1956, 218, d'après Thibaudeau. Le soutien populaire, s'il était nécessaire en fait au régime napoléonien, lui était également vital en droit, puisque le peuple restait officiellement dépositaire ultime de la souveraineté, au moins jusqu'à l'Empire (Bluche, 1987, 261).

158 Parmi les nombreuses citations qui existent sur ce point, voir par exemple celles-ci : "je n'ai jamais aimé les mouvements populaires, je fus indigné des allures grossières de ces misérables" (à Joseph en 1792. Cité par Villefosse et Bouissounouse, 1969, 21), ou encore "Le peuple est un tigre quand il est démuselé" (ibid., 156).

159 "Il y a là de la bizarrerie et du caprice dans ce qu'on appelle l'opinion publique ; je saurai la rendre meilleure" (cité par Thiry, 1956, 224). Bonaparte a compris très tôt l'importance de la propagande et a abondamment utilisé celle-ci, notamment en fondant, bien avant les Bulletins de la Grande Armée, dès la première campagne d'Italie, des journaux comme Le Courrier de l'armée d'Italie, Journal de Bonaparte et des hommes vertueux, La France vue de l'armée d'Italie, financés par le butin de la campagne et intarissables d'éloges à l'égard du général corse (Dictionnaire Napoléon, 1053).

160 En 1801 et 1811 (cf. Robiquet, 1943, 260 s.). L'appui du peuple au régime napoléonien s'explique d'ailleurs beaucoup par la qualité de la conjoncture économique de l'époque.

161 Cf. Bergeron, 1972, 30, 52-53, 55, et Rosemonde Haurez, "Agriculture et paysans", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 47-48.

162 Bonaparte aurait même dit qu'il était nécessaire d'apparaître aux yeux du peuple comme énergique, sinon expéditif et autocrate, dans la conduite des affaires. A propos de la déportation de 1801 : "Ce grand exemple est nécessaire pour rattacher la classe intermédiaire à la République (...). Le peuple n'a point confiance dans le gouvernement des honnêtes gens timides et modérés" (cité par Villefosse et Bouissounouse, 1969, 153-154).

163 Le soir du 17 brumaire, alors que Cambacérès offrait un souper en l'honneur du héros d'Italie, Maret porta un toast "au prochain retour des idées libérales", ce qui fut compris par les convives comme annonçant l'imminence du coup d'État (Albert Ollivier, Le dix-huit Brumaire, Paris, Gallimard, 1959, p. 185).

164 Sur le curieux "libéralisme" de ce "gouvernement fort et libéral à la fois" (cité par Bertaud, 1989, 84), mais sans doute chronologiquement premier en France, cf. plus de détails dans Martin, 1986, et Niort, 1992, 116 et s. Rappelons que le terme "libéralisme" est anachronique à l'époque. Il ne sera créé en français qu'en 1818 par Maine de Biran, et dans le sens politique qui lui est resté depuis (Dictionnaire Le Robert, 1985, V, p. 1028).

165 V. par ex. Portalis, 1988, 25 et 57 ; et 1844, 70 s.

166 Maleville, in Fenet, XII, 309. Voir la même idée chez Portalis : "on gouverne mal quand on gouverne trop (...). Si l'on part de l'idée qu'il faut parer à tout le mal et à tout les abus (...), tout est perdu. On multipliera les formes à l'infini (...), et le remède sera pire que le mal" (Fenet, I, 574-515).

167 Cf. infra, 2. On trouve aussi cette référence aux causes secondes chez Portalis, à propos de Dieu mais dans la même logique : "Dieu n'est la source de toute puissance que comme créateur et conservateur de l'ordre social comme premier moteur des causes secondes, c'est-à-dire comme étant l'être par essence et la cause première de tout ce qui est. (...) si c'est Dieu lui-même qui a établi les lois de la nature humaine et posé les fondements de l'ordre social, la main du créateur se repose et laisse agir les causes secondes, après avoir donné le mouvement et la vie à tout ce qui existe" (Portalis, 1834, II, 242-243). Voir aussi la référence aux "causes secondes" chez l'Abbé Grégoire : "Si le gouvernement ne doit pas tout faire, il doit au moins donner à tous l'impulsion et l'exemple ; il doit, comme une seconde providence, mettre en jeu les causes secondes" (cité par Pierre Fauchon, L'Abbé Grégoire, Édition de la Nouvelle République, 1989, p. 124). On voit donc que dans cette perspective l'État (napoléonien) est pour ainsi dire assimilé à Dieu, situé dans la sphère des "causes premières".

168 Fenet, I, 331.

169 Fenet, XII, 309.

170 Ibid., 511-512.

171 Fenet, X, 239.

172 Cf. notamment Martin, 1985 et 1986.

173 David, 1987, 118. Mais si la fraternité est prônée et promue à un rôle majeur, son règne ne peut être immédiat : c'est seulement lorsque la Vertu et le Bonheur auront terrassé le Vice et l'Infortune, notamment grâce à l'action de la République et à la lutte contre les pervertis et les réactionnaires, que la réconciliation de "l'immense famille humaine", selon l'expression de Robespierre, pourra avoir lieu, instaurant définitivement entre ses membres des relations douces et paisibles (ibid., 119). Cette "action" de la République, outre ses aspects répressifs, se manifestait dans la propagande du régime et ses fêtes, célébrant la Nature, la religion et la morale naturelles, et l'homme correspondant (Ozouf, 1988 ; Robespierre, 1974, not.175). Voir aussi chez Saint-Just en 1793 : "il serait doux de régir par des maximes de paix et de justice naturelle. Ces maximes sont bonnes entre les amis de la liberté. Mais entre le peuple et ses ennemis, il n'y a plus rien de commun que le glaive. Il faut gouverner par le fer ceux qui ne peuvent l'être par la justice ; il faut opprimer les tyrans" (Saint-Just, 1976, 234).

174 Robespierre, 1974, 116 et 159.

175 Sur ce mythe voir notamment Paul Hazard, La pensée européenne au xviiie siècle, Paris, 1963, p. 359-360, et La crise de la conscience européenne, Paris, Fayard, 1989, p. 12-13, 370 s. ; M. Duchet, "Monde civilisé et monde sauvage au siècle des Lumières. Les fondements de l'anthropologie des philosophes", dans Au siècle des Lumières, Paris-Moscou, 1970, p. 7 et s. ; J. Dunmore, "L'imaginaire et le réel : le mythe du bon sauvage de Bougainville à Marion du Fresne, dans L'importance de l'exploration maritime au siècle des Lumières, Table ronde CNRS (1978), Paris, 1982, p. 161 et s.

176 Hazard, 1989, 12-13.

177 Fenet, XI, 113-115. Ces idées ont déjà été écrites de manière similaire dans Portalis, 1834, II, 230 et s.

178 Fenet, VII, 499 (Saint-Aubin).

179 Cf. par ex. Thiessé, in Fenet, VII, 191, qui s'attaque au mythe du bon sauvage : "Les pays lointains sont beaux quelquefois dans les relations des voyageurs ; mais tel en est enthousiaste, qui vous en ferait des peintures effrayantes s'il avait été condamné à les habiter seulement pendant six mois". Cf. aussi Portalis, 1834, I, 46, qui partage généralement ce pessimisme mais reconnaît tout de même, dans la perspective de démonstration de l'existence d'une morale naturelle universelle, qu'il n'y a pas de peuple à qui "toute notion de justice, de bonne foi, d'humanité, ait été étrangère", ce qui n'empêche pas les peuples "sauvages" de conjuguer ces dernières avec des pratiques repoussantes (voir les nombreuses références de Portalis aux relations de voyages de l'époque, telles celles de Mennier, Léry, Crantz, Ellis, Knox, Sparman, Lobo, etc...). Plus loin, Portalis affirme que "avant leur civilisation, (les hommes) ont plus de grossièreté que d'énergie. Ils sont, à la fois, timides et violents. Leur simplicité, si vantée, et presque toujours si mal à propos, ne les garantit pas de la perfidie et de la cruauté, les plus grands de tous les vices, et les plus ordinaires aux peuples ignorants et grossiers" (suit le passage repris par l'auteur dans les Travaux préparatoires et cité supra note 177).

180 "Je suis dégoûté de Rousseau depuis que j'ai vu l'Orient : l'homme sauvage est un chien", dira notamment Bonaparte (cité par Jacques Roussel, Jean-Jacques Rousseau en France après la Révolution (1795-1830), Paris, 1972, p. 45), qui dès 1791 prendra ses distances avec l'anthropologie rousseauiste du Discours : "L'homme sauvage sujet à peu de passions...Je ne crois rien de cela" (cité par André Palluel, Dictionnaire de l'Empereur, Paris, Plon, 1969, p. 969). Voir plus largement Napoléon, Manuscrits inédits (1786-1791), prés. par D. Masson et G. Biagi, Paris, Société d'éditions littéraires et artistiques, 1908, not. p. 532.

181 Cité par Martin, 1986, 39. Cf. aussi Martin, 1987, 95, les citations qu'il rapporte de Cabanis et de Destutt de Tracy.

182 Voir très symptomatiquement Duvoisin, futur évêque concordataire, et qui après avoir défendu la thèse d'un âge originel d'innocence vers 1780 se rallie dès 1794 à celle d'un état de nature horrible, en citant Hobbes (cf. Anne-Marie Garret, La pensée religieuse et politique de Jean-Baptiste Duvoisin (1744-1813), th. IIIe cycle Histoire, Angers, 1985, p. 265-266). Voir plus généralement Yves Glaziou, Hobbes en France au xviiie siècle, Paris, Puf, 1993, qui rappelle que Diderot et Helvétius se rangeaient parmi les "partisans" de Hobbes. Voir a contrario Saint-Just, qui prend le contre-pied de l'analyse du philosophe anglais : "Hobbes a raison. Son système n'est mauvais que dans l'application, il prend l'homme précisément là où il a fini, il croît peindre l'homme naturel et il peint l'homme devenu sauvage. C'est pourquoi il s'enchevêtre et fait de l'homme avec beaucoup de candeur un portrait affreux" (Saint-Just, 1976, 180). C'est le cas aussi chez Montesquieu, auquel Saint-Just se réfère d'ailleurs, qui pense que "la paix serait la première loi naturelle", et que "le désir que Hobbes donne d'abord aux hommes de se subjuguer les uns les autres, n'est pas raisonnable. L'idée de l'empire et de la domination est si composée, et dépend de tant d'autres idées, que ce ne serait pas celle qu'il aurait d'abord. Hobbes demande pourquoi, si les hommes ne sont pas naturellement en état de guerre, ils vont toujours armés et pourquoi ils ont des clés pour fermer leurs maisons. Mais on ne sent pas que l'on attribue aux hommes avant l'établissement des sociétés, ce qui ne peut leur arriver qu'après cet établissement, qui leur fait retrouver des motifs pour s'attaquer et pour se défendre. (...). Sitôt que les hommes sont en société, ils perdent le sentiment de leur faiblesse ; l'égalité qui était entre eux cesse, et l'état de guerre commence" (Montesquieu, L'esprit des Lois (1748), intro. V. Goldschmidt, 2 vol., Paris, Garnier-Flammarion, 1979, t.I, p. 126-127).

183 La philosophie (et la pratique) politique de Napoléon Bonaparte est "plus proche de Machiavel que de Rousseau, d'ailleurs renié dès le Consulat" (Tulard, 1987, 310). Cet auteur excipe des extraits de la correspondance impériale, qui démontrent par exemple la conviction que la force ou le secret sont des principes essentiels de gouvernement, et qui pourraient former "un nouveau traité du Prince". Le fait que quelques années plus tôt Napoléon ait adhéré aux thèses montagnardes (ibid., 63) exprime peut-être bien une évolution de pensée qui a touché nombre de jacobins eux-mêmes et la majorité des consciences. Voir cependant supra, note 180 où l'on voit que Bonaparte se méfiait déjà du schéma rousseauiste (et cf. aussi Napoléon, 1908, 531 s.).

184 Destutt de Tracy qui considère Hobbes comme "un des plus grand philosophes modernes", et plus spécialement comme le "rénovateur des sciences morales" (voir ses Éléments d'Idéologie, Paris, an VIII - 1805, t. I, p. 1-2 et t. II, p. 116).

185 Conseiller écouté de Bonaparte jusqu'en 1802, Pierre-Louis Roederer (1754-1835) était lecteur et traducteur de Hobbes (cf. Lucien Jaume, "Représentation et factions. De la théorie de Hobbes à l'expérience de la Révolution française", Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1989, N° 8, p. 269 et s., et André Cabanis, "Roederer", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1471 s., ainsi que "Un idéologue bonapartiste : Roederer", Revue de l'Institut Napoléon, 1977, p. 3 s.).

186 Paru dans la Décade philosophique du 30 novembre 1796, cité par Regaldo, 1976, II, 557. Voir les références à Machiavel et Hobbes chez Portalis, qui affirme qu'ils étaient au xviiie siècle "Depuis longtemps dans toutes les bibliothèques", qui les classe, avec Locke et Montesquieu, parmi les fondateurs de la "science des lois" et qui présente ainsi leur œuvre : "le premier avait voulu prouver que les hommes ne peuvent vivre entre eux sans se tromper, et le second qu'ils sont nés pour se battre" (Portalis, 1834, II, 219). Voir aussi une référence à l'Histoire de Florence de Machiavel dans l'Examen des observations proposées contre le projet de Code civil (Portalis, 1844, 88), à propos de l'influence de l'Église catholique sur les consciences et la politique.

187 Cf. Martin, 1987, 88 s.

188 Fenet, I, 328-329.

189 Ibid., 329.

190 Ibid., X, 239 (Duveyrier).

191 On a vu que cette accusation de despotisme est souvent portée contre les jacobins à l'époque de la codification.

192 Voir par exemple Volney dès l'an III, professant que les théories de Rousseau ont pour effet de "détracter l'état social, de ramener les hommes à la vie sauvage" (cité par Martin, 1985, 124).

193 Fenet, VII, 369 (Carion-Nisas).

194 Cf. par ex. Portalis in Fenet, I, xcix. Mona Ozouf note le caractère fréquent de l'expression "anarchie" pour qualifier la dictature jacobine après Thermidor (Mona Ozouf, "De Thermidor à Brumaire : les discours de la Révolution sur elle-même", Revue Historique, 1970, N° 1, p. 31 et s.).

195 Boissy d'Anglas, cité par Martin, 1985, 124.

196 Furet et Richet, 1989, 479 et s. En 1799 précisément, la France avait échappé de justesse à la guerre civile généralisée grâce à la non-simultanéité des insurrections contre-révolutionnaires.... (Godechot, 1961, 374).

197 Martin, 1986, 50.

198 Proclamation du 24 frimaire an VIII (15 décembre 1799).

199 Rappelons la formule de cette proclamation : "Citoyens, la Révolution est fixée aux principes qui l'ont commencée : elle est finie" (cité dans Godechot, 1970, 162).

200 Voir dès 1799 lors de la présentation du projet de Code civil par Jacqueminot : " (...) plus heureux à l'ombre d'une constitution forte, dans laquelle le génie a su combiner et concilier les éléments du repos et ceux de la liberté" (Fenet, I, 330) et Portalis dans le Discsours préliminaire : "Aujourd'hui la France respire, et la constitution qui garantit son repos lui permet de penser à sa prospérité" (Portalis, 1988, 23). Cf. plus généralement Tulard, 1987, not. 307.

201 Originairement employé dans le langage juridique - dans le sens de rendre civil un procès criminel - le terme "civilisation" sera utilisé au xviiie siècle dans le sens positif de "ce qui rend les individus plus sociables" (Mirabeau en 1757). Car dès le xve siècle, l'épithète "civil" était octroyé à l'individu qui observe les usages de la bonne société : affable, galant, courtois, poli, et qu'on appelera aussi "civilisé" à partir du xviie siècle (cf. Trésor de la langue française. Dictionnaire de la langue du xixe et du xxe siècles, dir. P. Imbs, Paris, Editions du CNRS, tome V, 1977, p. 861 ; Dictionnaire Le Robert, 1985, tome II, p. 633). Mais Portalis, ainsi qu'on l'a vu plus haut, associe déjà les deux dimensions du terme civilisation, progrès individuel et progrès social, comme le fera bientôt Guizot (cf. infra, 3).

202 Fenet, VII, 505 (Saint-Aubin). On mesure l'écart séparant cette analyse de celle de Rousseau, ou de Saint-Just : "si les arts n'étaient point le signe que les hommes deviennent sauvages pourquoi seraient-ils plus cruels et plus méchants à mesure qu'ils se croient policés ? La plupart de nos connaissances sont relatives à notre corruption. Imaginez des êtres innocents : ils ont besoin de peu de lumières" (Saint-Just, 1976, 180).

203 On connaît la fameuse présentation de la Constitution de l'an III comme une "république de propriétaires" par Boissy d'Anglas. Daunou, co-réadacteur de cette constitution, ainsi que Roederer (Cabanis, 1987 et 1977), partagent aussi cette vision de la propriété comme fondement de l'ordre social, garantie d'indépendance, de lumières, de talent et de civilisation. En fait, des thermidoriens aux monarchistes constitutionnels, en passant notamment par Carnot, Boissy d'Anglas, Thibaudeau et Merlin de Douai, il existe un vaste consensus pour barrer la route à la démocratie populaire et revenir aux principes de 1789, c'est-à-dire à une égalité relative et un régime fondé sur la suprématie des "talents", dont la propriété est le signe (Jean-René Suratteau, "Introduction" au Dictionnaire historique de la Révolution française, 1989, p. xii-xiii). Sans compter bien sûr la plupart des contre-révolutionnaires et réactionnaires radicaux, qui rejoignent cette vision inégalitaire du social (Godechot, 1961). Sur l'apologie du propriétaire et de ses vertus morales et politiques chez les rédacteurs, en écho aux idées affirmées par Boissy d'Anglas, cf. infra, 2, et sur la postérité de cette vision, cf. infra, 3.

204 Portalis a d'ailleurs lu Locke, dont il revendique la conception de la propriété (cf. infra), et les auteurs des Lumières anglo-écossaises, de Ferguson à Smith, dont il fait sien nombre de postulats ou principes (cf. not. Portalis, 1834, I, 125 s., 334 s., II, 229 s.). Voir infra et cf. Claude Gauthier, "Ferguson ou la modernité problématique", introduction à Adam Ferguson, Essai sur l'histoire de la société civile (1767), trad. M. Gergier (1783), révisée et annotée par C. Gauthier, Paris, Puf, Léviathan, 1992, ainsi que Gauthier, L'invention de la société civile. Lectures anglo-écossaises : Mandeville, Smith, Ferguson, Paris, Puf, 1992. L'auteur fait bien ressortir cet espèce d'individualisme "sociologique" des auteurs étudiés, où le social est pensé comme produit par l'interaction d'individus déjà insérés dans des liens sociaux, pensée à laquelle Portalis n'est pas insensible (cf. infra). Voir aussi les paralèlles entre Portalis, les autres rédacteurs du Code civil et Adam Smith sur le plan de la théorie économique que j'esquisse dans Niort, 1992.

205 Cf. Condorcet, Esquisse d'un tableau historique des progrès de l'esprit humain (1793), préf. et notes de M. et F. Hincker, Paris, Editions sociales, 1971, spécialement neuvième et dixième périodes (p. 202 s.).

206 Voir par ex. chez Rousseau et Condorcet, chez Robespierre et Saint-Just (cf. supra), et aussi chez Helvétius (cf. Léon Poliakov, Le mythe aryen. Essai sur les sources du racisme et de l'antisémitisme, Bruxelles, Complexe, 1987, p. 193 ; Albert O. Hirschman, Les passions et les intérêts, Paris, Puf, coll. Sociologies, 1980, p. 30). Voir notamment de Claude-Adrien Helvétius, De l'homme, de ses facultés intellectuelles et de son éducation, 1772. Voir encore Martin, 1990, not. p. 153 s. où la création de l'École normale, en 1794, est présentée comme une mise en œuvre de ce programme de perfectionnement général des individus, où l'auteur rappelle que l'influence de Helvétius est alors au "pinacle", et enfin où l'on peut lire une citation explicite de Cabanis dans ses Rapports du physique et du moral de l'homme (p. 166). Cf. aussi infra note 247.

207 Fenet, X, 536 (Albisson).

208 Fenet, XII, 633 (Favard). Cette chimère est d'ailleurs dangereuse : Locré, 1805, viiij et 52, stigmatise les "illusions de l'Idéologie" et se félicite de que le Code n'ait pas suivi celle-ci : "à force de vouloir rendre l'homme parfait ; on l'aurait rendu esclave".

209 Fenet, IX, 520 (Carion-Nisas). Portalis partage ce point de vue : "Nous savons que, dans aucune situation, dans aucun état, l'homme n'est exempt des faiblesses qui sont attachées à son être. On peut les modifier ou les corriger. On ne les détruit jamais entièrement". Chez cet auteur, le pessimisme ne semble pas radical et absolu : il existe bien aussi quelques "germes heureux" dans le cœur des hommes, que d'ailleurs la civilisation fait souvent "éclore", entraînant un certain perfectionnement humain. Mais celui-ci est toujours précaire, le vice peut ressurgir à tout moment et faire régresser la société vers l'état sauvage, car "notre état d'imperfection fait partie de notre destinée" (Portalis, 1834, II, 235-236).

210 Fenet, IX, 523 (Carion Nisas). Voir encore chez Portalis : "Quelques philosophes se montrent affligés de ce que, dans l'état de nos sociétés civiles, le vice et l'impéritie triomphent souvent au préjudice de la vertu et du talent ; mais connaît-on quelque société dans le monde où l'on ait trouvé le secret de n'apprécier les personnes que par leurs qualité morales ? En connaît-on quelqu'une où l'on ait pu fermer toute issue à l'intrigue et à la corruption ?" (Portalis, 1834, II, 285-286). Le pessimisme se retrouve aussi dans les Travaux préparatoires du Code pénal, où Treilhard reprochera d'ailleurs à la Constituante, à propos du Code de 1791, de ne pas s'être suffisamment gardée contre "l'enthousiasme du bien" (cité par Jean-Guy Petit, Ces peines obscures : la prison pénale en France (1780-1875), Paris, Fayard, 1990, p. 124. Voir aussi Lascoumes, Poncela et Lenoel, 1989, 207).

211 Cf. sur ce point les analyses et la position de Xavier Martin (par ex. Martin, 1987, 92). Elles nous semblent plus globalement pertinentes lorsque, à partir de 1808, le régime va se durcir et la dictature se personnaliser, avec l'abandon croissant du libéralisme des "causes secondes", l'Empereur déclarant par exemple que "Les gouvernements si mal appelés pondérés ne seront jamais que la ligne la plus courte pour arriver à l'anarchie" (Tulard, 1987, 307). Cependant, sur quelques points fondamentaux, la référence à Hobbes est insusceptible d'épuiser le champ des influences idéologiques et politiques des rédacteurs. La remise en cause du schéma état de nature-contrat social et l'inégalitarisme développés par certains d'entre ces derniers (cf. infra notes 354 s. et 341 s.), ainsi que le libéralisme de type mandevillien qu'on va décrire plus bas, révèlent des influences bien différentes (pour une comparaison plus détaillée entre Hobbes et l'esprit du Code, voir Niort, 1991, 234 s. et dans une moindre mesure Niort, 1992, 106 s.).

212 Thomas Hobbes, Le Léviathan (1651), intro., trad. et notes de F. Tricaud, Paris, Sirey, 1990, p. 173. Cf. Hirschman, 1980, 19. On peut en effet envisager le régime napoléonien dans cette perspective, comme le fait Xavier Martin.

213 Fenet, XII, 633. Comme on l'a dit, on trouve déjà chez Portalis en 1798-99 plusieurs références à Mandeville, Smith, et Hume (cf. supra). Quant au premier auteur, Portalis affirme en effet, en renvoyant à la Fable des Abeilles, qu'il est possible que "les vices même, que le cours des choses ou des circonstances amène, tournent en quelque sorte au profit de la société" (Portalis, 1834, II, 234-235).

214 Fenet, X, 236 (Duveyrier).

215 Fenet, XII, 632 : "Son cœur pourra égarer sa main", déplore Favard à propos du donateur.

216 Fenet, X, 236.

217 En effet, selon Hume "Ce que nous entendons couramment par passion est une émotion violente et sensible de l'esprit à l'apparition d'un bien ou d'un mal, où d'un objet, qui par suite de la constitution primitive de nos facultés est propre à exciter un appétit. Par raison, nous entendons des affections tout à fait du même genre que les précédentes, mais telles qu'elles opèrent avec plus de calme (Traité de la nature humaine, cité par Michel Meyer, "Hume ou la passion pour la raison", introduction à David Hume, Réflexions sur les passions, trad. C. Hoogaert, Paris, Librairie générale française, 1990, p. 5). De plus, "Il semble évident que la raison au sens strict, se concevant comme jugement du vrai et du faux, ne peut jamais influer d'elle-même comme motif sur la volonté. Elle ne le peut que par l'intervention de quelque penchant ou de quelque passion" (Hume, 1990, 106). Portalis avait repris cette idée dans son ouvrage philosophique : "Il est utile que la raison intervienne ; mais ses préceptes ne sont et ne peuvent être qu'un développement, qu'un progrès bien établi de nos affections primitives" (Portalis 1834, II, 84. Voir aussi Fenet, XII, 267). Sur ce « tournant » idéologique, assez bien symbolisé par Smith et Hume, où l'on en vient à appeler "intérêts" l'ensemble des passions utiles, cf. Hirschman, 1980, 22 et 30.

218 Fenet, I, 472; XII, 255, 268.

219 Fenet, IX, 253.

220 Fenet, XII, 633.

221 Ibid., 632.

222 Ainsi convient-il de libéraliser et de faciliter la circulation des biens, car celle-ci "encourage l'industrie et augmente les revenus de l'État". C'est donc bien, toujours selon Treilhard, qui va être approuvé par Bonaparte dans la suite de la discussion, "l'intérêt public" qui "exige" que chacun puisse librement disposer de son bien et en user pour améliorer sa fortume (Fenet, XII, 270). Selon Portalis, la libéralisation doit être accrue en matière de biens mobiliers (argent, billets de change, actions, marchandises), car "le peuple qui en possède le plus (...) est le plus riche" (Fenet, I, 508).

223 "en se développant, (le commerce) nous a guéris des préjugés barbares et destructeurs ; il a uni et mêlé les hommes de tous les pays et de toutes les contrées. La boussole ouvrit l'univers ; le commerce l'a rendu sociable" (Portalis in Fenet, I, 507). "Quels ont été les premiers États vraiment libres ? Les États commerçants, tels que la Hollande, les villes anséatiques (sic). Partout où le commerce a pénétré, il a favorisé l'indépendance et le progrès des lumières ; partout il a contribué à adoucir les moeurs" (Saint-Aubin in Fenet, VII, 499. Cf. aussi ibid., 503 pour de semblables considérations sur l'Angleterre).

224 Bigot-Préameneu, cité in Ewald, 1989, 313.

225 Pour Mandeville en effet, c'est bien de "l'habile gestion de l'homme politique avisé" que dépend le fonctionnement de la ruche sociale (Hirschman, 1980, 21).

226 Chez Smith, la nécessité d'une intervention judicieuse de l'État, dans l'éducation, mais aussi dans les structures économiques, n'est pas toujours assez soulignée. Voir pourtant Adam Smith, Recherche sur la nature et les causes de la richesse des nations (1776), édité et préfacé par G. Mairet, Paris, Gallimard, Folio-Essais, 1990, p. 355 s. (et de manière plus générale Pierre Rosanvallon, Le libéralisme éconnomique. Histoire de l'idée de marché, Paris, Seuil, coll. Points, 1989, not. p. 84-85, 145-146). On pourrait en dire autant de Locke, où la liberté doit faire l'objet d'un apprentissage adéquat dans lequel l'éducation joue un rôle primordial. On a pu récemment parler à cet égard d'une "angoisse de la liberté" chez Locke, montrant que la capacité des hommes à vivre libres et égaux n'est pas si "naturelle", et qu'elle requiert un modelage comportemental conformiste (Uday Singh Mehta, The Anxiety of Freedom. Imagination and Individuality in Locke's Political Thought, Ithica-London, Cornell University Press, 1992).

227 L'encouragement du commerce est une des principales missions dont Bonaparte charge les préfets dès 1800 : "Protégez le commerce (...) ; visitez les manufactures ; distinguez, par des témoignages d'une haute estime, les citoyens qui leur donnent de l'activité", recommande Lucien Bonaparte aux représentants de l'État (cité par Bertaud, 1989, 21). L'oisiveté est d'ailleurs largement stigmatisée en tant que source principale du vice dans la propagande du régime, (ibid., 68), dans les Travaux préparatoires (par ex. Fenet, VIII, 191), et dans ceux du Code pénal de 1810 (Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 206-207). Certes, l'aversion n'est pas nouvelle ; dès 1766, Servan stigmatisait "l'homme oisif", assimilé à un "méchant commencé" (ibid., 25). Mais elle a ici plus d'extension, et ne concerne pas que les pauvres. L'appel à l'activité, à la circulation des biens, source d'enrichissement pour l'État, est à mettre en relation avec les études de Louis Bergeron et de Jean-Paul Bertaud démontrant à l'époque "le trop fort investissement des notables dans la terre", persistance du vieux schéma venu de l'Ancien régime" selon lequel l'exercice d'une activité économique n'est "qu'un état transitoire précédant l'accès à l'oisiveté rentière" (Bertaud, 1989, 83). Marmont rappelle d'ailleurs dans ses Mémoires comment il réussit à convaincre Bonaparte (lui-même on le sait travailleur infatigable), pendant la préparation du Concordat (qui effectivement ne laissera en vigueur que quatre des fêtes catholiques traditionnelles), que le temps perdu pendant ces fêtes expliquait la différence de prospérité entre les pays catholiques et protestants (cité par Ebeling, 1951, 165-166).

228 Il faut souligner ici l'extraordinaire pouvoir émancipateur du commerce à l'égard de ces derniers, pourtant si lourdement soumis à la tutelle du chef de famille dans le Code civil : "La faveur du commerce, explique en effet Portalis, a fait regarder la femme marchande publique comme indépendante du pouvoir marital, dans tout ce qui concerne les opérations commerciales qu'elle fait. Sous ce rapport, le mari peut devenir caution de sa femme, mais il cesse d'être son maître" (Fenet, IX, 180. Voir art. 220 du Code Napoléon et 4 du Code de commerce, ainsi que la discussion rapportée dans Locré, 1807, 23 s.). Outre certes les considérations afférentes aux nécessités du crédit commercial, il faut noter l'idée selon laquelle le commerce favorise les passions utiles. On le voit bien pour les mineurs, qui pourront commercer dès l'âge de 18 ans avec l'autorisation du père, alors que la majorité nuptiale reste fixée à 25 ans : "L'esprit de société et l'esprit d'industrie" concourent en effet à "former plus tôt la jeunesse" et "donnent un ressort aux âmes", ressort qui "dispose mieux chaque individu à supporter le poids de sa propre destinée", alors qu'en matière de mariage, où règnent les "passions les plus terribles", on ne peut laisser la raison sans soutien (Fenet, I, 505).

229 Cf. chapitre suivant.

230 Comme par ex. la mort civile (anciens art. 22 et s. C.N.), peine radicale interdisant définitivement l'accès au jeu social, et qui en dit long sur les espérances des contemporains dans les capacités "régénératives" de l'homme. Voir aussi la mise en tutelle des incapables majeurs, notamment pour cause de prodigalité, et de manière générale la difficulté qu'ont les rédacteurs à intégrer la gratuité et l'altruisme - sentiments aléatoires, imprévisibles, et souvent déraisonnables - dans les mécanismes juridiques du droit civil (cf. Xavier Martin, "De l'insensibilité des rédacteurs du Code civil à l'altruisme", Revue d'histoire du droit français et étranger, N° 4, 1982, p. 589 et s.).

231 Généralement favorable au développement du commerce et donc à une certaine liberté en la matière, Napoléon se durcit lorsque les choses ne fonctionnent pas correctement : ainsi, à la suite des retentissantes faillites de 1806, l'Empereur réactivera le processus de codification commerciale et le mènera au « pas de charge ». Begouën, Cambacérès, Cretet et Treilhard devront déployer toute leur force de conviction pour tempérer la rigueur que Napoléon voulait voir conférée au projet de loi sur les faillites, déjà sévère (Marie-Josée Tulard, "Code de commerce", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 431 s.). Comme le résume Locré, le commerçant doit se plier consciencieusement à la règle du jeu contenu dans le code de 1807, "car l'oubli de ses devoirs l'expose à de grands dangers" (Locré, 1807, xv).

232 Voir notamment l'accentuation très nette du caractère répressif du droit pénal dès le Consulat (projet de code pénal de 1801) avec le retour de sanctions d'Ancien régime abolie par la Révolution et l'abandon de l'idée de rédemption chère à celle-ci (Lascoumes, Poncela et Lenoel, 1989, 205 s.).

233 Maleville, 1805, IV, 48.

234 Si c'est bien "l'intérêt public" qui exige "que chacun puisse librement disposer de son bien et en user pour améliorer sa fortune" (Treilhard, in Fenet, XII, 270), la liberté de commercer par ex., ne peut selon Lucien Bonaparte "jamais avoir d'autres bornes que l'intérêt de l'État" (cité par Bertaud, 1989, 21).

235 Cf. Poliakov, 1987 ; le numéro spécial de la revue annuelle Dix-huitième siècle sur Le matérialisme des lumières (Paris, Puf, 1993) ; et Martin, 1994, spéc. p. 12 s.

236 L'image du "bon sauvage", comme le font remarquer Paul Hazard et Léon Poliakov, est constamment restée accompagnée au xviiie siècle de son « double » négatif : Hazard, 1989, 370 s. ; 1963, 359-360 ; Poliakov, 1987, 192. Voir aussi Martin, 1987, 92-93, avec ses références.

237 Chez Rousseau, en effet, il s'agirait plutôt d'un individu "neutre", quoique doué d'une vertu naturelle (la pitié), et transformé par les circonstances : "les sauvages ne sont pas méchants précisément parce qu'ils ne savent pas ce que c'est d'être bons ; car ce n'est ni le développement des lumières, ni le frein de la loi, mais le calme des passions et l'ignorance du vice qui les empêche de mal faire" (Jean-Jacques Rousseau, Discours sur l'origine de l'inégalité entre les hommes, Paris, Larousse, 1972, p. 56). Cf. aussi Du Contrat social, intro. P. Burgelin, Paris, Garnier-Flammarion, 1966, chap VIII du Livre I, et Bronislaw Baczko, "Rousseau, rousseauismes", dans Nouvelle histoire des idées politiques, dir. P. Ory, Paris, Hachette, Pluriel, 1987, p. 108 s.

238 Qu'on peut définir comme une doctrine qui affirme que l'origine et le fondement de la connaissance humaine se trouvent dans l'expérience et non pas dans la raison, c'est-à-dire dans la nature et non pas dans l'esprit (Jean-Claude Piguet, Penser avec les mots. Introduction au langage philosophique, Lausanne, Payot, 1983, p. 51). Locke, Berkeley et Hume seront les trois premiers grands philosophes empiristes anglais (Meyer, 1990, 5).

239 Initiée par Hobbes, mais créée par Locke à la fin du xviie siècle (Hazard, 1989, 221 s.), le sensualisme réduit la connaissance aux élements sensoriels qui la suscitent. On rapporte souvent la fameuse phrase de Locke : "Il n'y a rien de plus dans l'intelligence que ce qui vient des sens".

240 Il faut insister sur l'influence de Etienne de Condillac, fondateur du sensualisme français, not. au travers de ces ouvrages Essai sur l'origine des connaissances humaines (1746) et Traité des sensations, (1754). Voir ses Oeuvres éditées dans le Corpus des philosophes français, éd. G. Le Roy, 3 vol., Paris, Puf, 1947-1951. (cf. supra, note 206 sur Helvétius). Cf. les notices de tous les philosophes citées supra dans le Dictionnaire des philosophes, dir. D. Huisman, Paris, Puf, 1984.

241 "Une impression frappe d'abord nos sens et nous fait percevoir du chaud ou du froid, la soif ou la faim, le plaisir ou la douleur d'un genre ou d'un autre. De cette impression, l'esprit fait une copie qui reste après la disparition de l'impression ; c'est ce que nous appelons une idée. Cette idée de plaisir ou de douleur, quand elle revient dans l'âme, produit de nouvelles impressions de désir et d'aversion, d'espérance et de crainte, qu'on peut proprement appeler impressions de réflexion, parce qu'elles en dérivent. Celles-ci à nouveau sont copiées par la mémoire et l'imagination et deviennent des idées, qui, peut-être à leur tour, engendrent d'autres impressions et idées" (Hume, 1990, 11). Il n'est pas impossible que l'origine du sens du mot "Idéologues", dans cette acception sensualiste, ait été inspirée à ces derniers par Hume, qui connaissait bien la France et fréquentait le Cercle d'Auteuil (Villefosse et Bouissounouse, 1969, 49).

242 Cf. Belin, 1939, 413 s. ; Ozouf, 1988, 327, qui renvoie aussi à Rousseau dans son Discours d'économie politique, pour lequel "Puisqu'il est bon de savoir employer les hommes tels qu'ils sont, il vaut beaucoup mieux encore les rendre tels qu'on a besoin qu'ils soient". Voir aussi les réflexions de Rousseau sur l'éducation dans l'article "Economie politique" de l'Encyclopédie (1755) et surtout dans la Profession de foi du vicaire savoyard.

243 Ozouf, 1988, 335. Voir par ex. Robespierre : "La nature a mis dans l'homme le sentiment du plaisir et de la douleur, qui le force à fuir les objets physiques qui lui sont nuisibles, et à chercher ceux qui lui conviennent. Le chef-d’œuvre de la société serait de créer en lui (...) un instinct rapide qui, sans le secours tardif du raisonnement, le portat à faire le bien et éviter le mal" (Robespierre, 1974, 168). Voir aussi chez Condorcet, dans le sillage condillacien, en exergue de son Esquisse d'un tableau historique des progrès de l'esprit humain : "L'homme naît avec la faculté de recevoir des sensations (...). Cette faculté se développe en lui par l'action des objets extérieurs" (Condorcet, 1971, 75).

244 "Dans le cours de la révolution, pas de débat sur l'instruction où il ne soit aussi question des fêtes ; pas de débat sur les fêtes où il ne soit dit que les fêtes doivent servir à l'instruction (...). Sans elles, inutile d'espérer "jeter la nation au moule", comme dit Gay-Vernon" (Ozouf, 1988,327-328).

245 Robespierre avait symboliquement brisé le buste d'Helvétius dans une cérémonie officielle en 1792, à titre de représentant de cette école "épicurienne", secte "qui revendiquait sans doute tous les scélérats qui opprimèrent leur patrie et tous les lâches qui la laissèrent opprimée" ; stigmatisant aussi les Encyclopédistes et leur "philosophie pratique qui, réduisant l'égoïsme en système, regarde la société comme une guerre de ruse ; le succès comme la règle du juste et de l'injuste (...), le monde comme le patrimoine des fripons adroits" (Régaldo, 1976, II, 515-516 ; Robespierre, 1974, 170-171). Symptomatiquement, Helvétius fait l'objet d'un formidable renouveau d'intérêt dès le Directoire : on publie ses œuvres complètes dès 1795 (ainsi que celles de La Mettrie l'année suivante)(Martin, 1987, 96), et le philosophe qui voyait dans l'intérêt égoïste le moteur essentiel des actions humaines est loué par les Idéologues, dont Cabanis, au même titre que Hobbes et Machiavel.

246 Sur Georges Cabanis, médecin, député aux Cinq-Cents, artisan de Brumaire et sénateur sous le Consulat, matérialiste sensualiste et Idéologue, voir Martin, 1985, 122 ; 1986, 44 ; 1987, 96 ; surtout 1990, 151 s. ; et Cabanis (André), 1987.

247 Pessimisme qui va rendre, comme on l'a dit, les codificateurs beaucoup moins "optimistes" que les "philosophes", tant sur le caractère de l'homme sauvage que sur les possibilités de perfectionnement humain. La plupart des Idéologues, en continuateurs des Lumières, restent en effet optimistes, et tel Cabanis dans son Rapport du physique et du moral de l'homme, invitent les gouvernants à "perfectionner l'ouvrage informe de la nature", à travailler à "l'amélioration de l'espèce humaine", en menant de front "le perfectionnement de l'organisation sociale et de l'organisation individuelle" (Cité par Martin, 1987, 95). Voir aussi dans la Décade Philosophique du 30 germinal an VII (19 avril 1799), p. 150 : "Non, l'espoir de perfectionner l'homme, de le rendre plus sensé, meilleur, plus heureux, n'est point chimérique". Cabanis était d'ailleurs très généreux, soignait les pauvres gratuitement et avec dévouement, dénonçant l'étendue et la vétusté des grands hopitaux de l'époque (cf. Cabanis (André), 1987).

248 Robespierre, 1974, 168 et 159 s. Les principaux codificateurs, et surtout Portalis et Bonaparte, ne souhaitent évidemment pas la disparition du sentiment religieux, mais ce dernier ne correspond plus à son acception jacobine, au profit d'un retour vers la tradition (cf. infra, note 292 s.).

249 Voir déjà chez Portalis, 1834, I, 57.

250 Cité par Ozouf, 1988, 336.

251 Hume disait à ce propos qu'"On peut, je crois, établir en toute sécurité comme une maxime générale qu'aucun objet ne se présente aux sens, et qu'aucune image ne se forme dans l'imagination sans s'accompagner d'une certaine émotion" (Hume, 1990, 27). Emotions qui sont pour le philosophe, on l'a vu, à la base de toutes les idées humaines.

252 Fenet, X, 301, 304. De semblables préoccupations l'ont amené à veiller au faste du sacre impérial.

253 Fenet, XII, 632. Voir aussi Portalis à propos du droit de disposer : "il place les enfants entre l'espérance et la crainte, c'est-à-dire entre les sentiments, par lesquels on conduit les hommes bien plus sûrement que par des raisonnements métaphysiques" (Fenet, XII, 259). Mais Portalis n'est pas matérialiste ni encore moins athée. S'il développe assez souvent des points de vue anthropologiques sensualistes à l'égard du droit civil, il le fait également en ce qui concerne la religion. Sa foi chrétienne demeure cependant sincère, et il s'écarte, tout en annonçant le romantisme, du matérialisme athée ou au moins très laïcisant des Idéologues (et avant eux de nombreux Girondins), renouant d'une certaine manière avec le spiritualisme (certes républicain) de Rousseau et des Montagnards (rappelons que la Convention avait voté un décret du 7 mai 1794 affirmant que le peuple français reconnaissait l'existence de Dieu, les sanctions de la vie future et l'immortalité de l'âme). Le « sensualisme » de Portalis est sans doute moins « idéologique » que chrétien et « pré-romantique » : Tout d'abord, l'homme est "le maître de ne pas obéir" aux impressions qu'il reçoit et aux sensations qu'il éprouve (Portalis, 1834, II, 70). "Sans doute, une bonne éducation, des insitutions sages (...) contribuent réellement à la propagation, à la pratique de la bonne morale" ; mais il reste nécessaire que les hommes n'oublient pas la "loi naturelle", "émanée de l'éternelle justice", et qui fonde la notion de "conscience" et l'"obligation" (76). D'ailleurs, selon Portalis, il faut en appeler aux sentiments de l'homme plutôt qu'à sa raison, car "C'est moins par nos idées que par nos affections que nous sommes sociables. Ce qui parle au cœur nous rapproche plus que ce qui parle à la raison ou à l'esprit. De là vient qu'il a existé des familles avant qu'il existât des gouvernements" (394-395). "Dans la morale, on n'arrive jamais jusqu'à l'homme, si on n'arrive jusqu'au cœur", car "l'homme moral n'est qu'amour" (79). Mais "Les affections les plus honnêtes ont besoin que l'intelligence vienne à leur secours. Leur impulsion serait souvent trop aveugle, si elle n'était éclairée par l'entendement". Si les sentiments naturels sont donc bien les "fondements de la morale", ils pourraient devenir "très funestes" s'ils étaient livrés à eux-mêmes. "Si c'est par la conscience que l'homme est un être moral, c'est par la raison qu'il est perfectible dans sa moralité même". C'est ainsi que "la raison", "la saine philosophie" doivent régler nos affections particulières par la grande pensée du bien public" (75). Enfin, et néanmoins, la société est pleine d'individus encore sauvages, immoraux, dominés par leurs passions ou à "demi-civilisés" ; les lois ne doivent pas être faites pour un "peuple de sages" : "La multitude est loin d'adopter des maximes stables de conduite. Il faut frapper les yeux du peuple par des objets sensibles et capables de produire la plus vive impression, pour contrebalancer l'ardeur hostile des passions particulières dont l'essence est d'être opposée au bien général" (315).

254 "De toutes les passions, je ne vois que l'espérance et la crainte qui puissent donner lieu à des réflexions intéressantes" (Hume, 1990, 68).

255 Cf. par ex. : "Les liens constitués par les paroles (engagements) sont en effet trop fragiles pour tenir en lisière l'ambition, la cupidité et la colère des hommes, s'ils n'ont pas la crainte de quelque pouvoir coercitif" (Hobbes, 1990, 137).

256 A "l'humanisme" des Idéologues, partisans d'un perfectionnement individuel et social dans le cadre d'un régime républicain libéral, et au moyens de fêtes nationales, de propagande et d'instruction publique pour développer les Lumières, s'oppose ici l'autoritarisme politique et juridique du régime napoléonien, certes tempéré par son curieux "libéralisme".

257 Fenet, XII, 254.

258 Par ex. Fenet, I, 466-467, 489 ; XII, 260, 302, 633.

259 Par ex. Fenet, IX, 252, 267.

260 Fenet, XII, 633.

261 Horace Say, cité supra, p. 65.

262 Siècle en effet dominé par le pessimisme anthropologique. La Fontaine et Molière, rompant avec l'enthousiasme de la Renaissance en constatant la naïveté de la vision de l'homme comme spontanément bon et raisonnable, développent un pessimisme que radicaliseront La Rochefoucault, Racine et Pascal. Cf. André Lagarde et Laurent Michard, xviie siècle, Paris, Bordas, 1951, p. 11 ; Verdun-L. Saulnier, La littérature du siècle classique (1610-1715), Paris, Puf, QSJ, 2e éd, 1947. Voir l'édition récente des œuvres des Moralistes du xviie siècle, éd. J. Lafond, Paris, Robert Laffont, Bouquins, 1992.

263 Arnaud, 1969, not. 27-30.

264 Ibid., 41 s., ainsi que François Bluche, Les magistrats au Parlement de Paris au xviie siècle, Paris, nouv. éd., 1986, et Marc Pena, "Jansénisme et Code civil", Revue de la recherche juridique-Droit prospectif, N° 3, 1992, p. 815 et s. (avec ses références). Voir plus généralement A. Taveneaux, Jansénisme et politique, Paris, A. Colin, 1965.

265 Outre Pascal, on peut plus pertinemment citer, dans notre optique, le janséniste Jean Domat -le "sage" et "judicieux Domat", comme dit Portalis (Fenet, I, xcvij et Portalis, 1834, I, 223) -pour lequel une société qui doit sa cohésion à l'amour de soi peut fonctionner, si pécheresse qu'elle soit (Hirschman, 1980, 20. Cf. Portalis 1834, II, 234-235). L'influence de Domat sur le Code civil, influence assurément juridique, a peut-être ainsi été plus largement idéologique. Rappelons, sans insister, que c'est à Domat que Pascal remis ces papiers avant sa mort, et que d'autre part une des méthodes de réflexion de l'avocat du Roi au Présidial de Clermont-Ferrand était de regarder le droit comme le contre-coup des évènements politiques. Cf. Jean Domat, Oeuvres complètes, éd. J. Rémy, 4 vol., 1828-1830.

266 André-Joseph Abrial (1750-1828), avocat en 1771, puis affecté au ministère des Affaires étrangères sous le duc d'Aiguillon, devient commissaire du Roi près le sixième tribunal de Paris en 1791, et passe la même année à la Cour de cassation comme commissaire du pouvoir exécutif. "Son calme, sa prudence, son penchant pour la modération, lui permettent de se maintenir dans ce poste jusqu'en 1799. (...) Cet homme d'ordre se rallie sans efforts" à Bonaparte, qui le nomme ministre de la Justice le 25 décembre 1799. Contre Fouché, il favorise le retour des émigrés, il défend les principes de la famille d'Ancien régime, notamment en matière de mort civile et de mariage. Ecarté en 1802, il est immédiatement nommé sénateur, puis comte (1808). Il votera néanmoins la déchéance en 1814 et sera nommé pair par Louis XVIII (Alfred Fierro-Domenech, "Abrial", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-e), p. 27 s.).

267 Voir sur ce point Lascoumes, Poncela et Lenoel, 1989 ; et André Damien, "Code pénal", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 433 s.

268 Honoré Muraire (1750-1837), avocat à Draguignan avant la Révolution, siège à droite de la Législative. Suspect, incarcéré sous la Terreur, libéré après le 9 Thermidor, il fait partie des Clichyens, et sera déporté à ce titre à l'Ile d'Oléron jusqu'en 1799. Elu par le Sénat au Tribunal de cassation en 1800, il remplace Tronchet à la présidence de ce dernier l'année suivante et jusqu'à la Restauration (cf. Jean Tulard, "Muraire", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-c), p. 1206). A ce titre, il préside les commentaires de ce tribunal (qui devient "Cour" en 1804, le titre de Muraire se transformant en celui de "Premier président") sur le projet de Code civil de l'an IX. Pastouret était lui aussi clichyen aux côtés de Portalis et s'enfuira comme lui après Fructidor (cf. supra note 126).

269 François-Denis Tronchet (1726-1806), fils d'un procureur au Parlement de Paris, avocat à 19 ans, accomplit presque toute sa carrière sous l'Ancien régime. Défenseur des prérogatives des Parlements, il refuse la réforme Maupeou en 1771. Sans "voix", il brille par ses consultations (3000 d'entre elles sont déposées à la bibliothèque de la Cour de cassation). Il est bâtonnier en 1789. Outre ses fonctions politiques et juridiques dont nous allons parler plus bas, il sera aussi écrivain, laissant une tragédie, Caton d'Utique, des traductions de Milton, de Thompson, et, fait à noter, de Hume. Sur Tronchet, voir not. les notices le concernant dans Arnaud, 1969, 31 ; Dictionnaire historique de la Révolution française ; Dictionnaire Napoléon ("Tronchet", par Alfred Fierro-Domenech, 1987) ; Dictionnaire des Constituants ; Histoire et Dictionnaire de la Révolution française, ainsi que le Dictionnaire historique et biographique de la Révolution et de l'Empire. (on utilisera de la même manière synthétique tout ou partie de ces références pour la biographie des trois autres commissaires-rédacteurs).

270 Cf. infra, 3, note 92 (p. 231).

271 Il approuvera la nuit du 4 août, sera membre du Comité féodal et rapporteur du mode de rachat des droits seigneuriaux (rachetables). Egalement membre du Comité judiciaire, il fit décréter l'institution des avoués et appuya la création du Tribunal de cassation. Mais membre du Comité de constitution, il soutint le principe du veto absolu, le droit de grâce et la dualité des chambres, ce qui le classe à droite. Il proteste le 30 janvier 1791 de l'inscription de son nom sur la liste du Club monarchique, et défend en mars le principe d'égalité entre héritiers. Il souhaite de plus un régime juridique national commun et uniforme, mais par degrés, et sans violer les droits acquis. Dans son rapport sur les droit féodaux, il propose par exemple un réglement particulier et provisoire pour chaque province plutôt qu'une législation uniforme imposée immédiatement (Dictionnaire des Constituants, 904).

272 Il acceptera à cet égard d'être défenseur de Louis XVI, bien que prenant ses précautions en récusant à l'avance tout témoignage de reconnaissance. Mais après Varennes, il avait déjà obtenu que le roi ne soit pas déféré à l'autorité judiciaire, et qu'il soit entendu plutôt qu'interrogé. Et après le vote du 18 janvier, il interviendra pour faire valoir que la formalité des deux-tiers des voix n'avait pas été remplie (sur ces points, cf. J. Furet, "Tronchet, défenseur de Louis XVI, 1726-1806", in Les contemporains, Paris, 1908, N° 12). Caché à Palaiseau du 31 mai au 9 Thermidor, il sera député de Seine-et-Oise au Conseil des Anciens jusqu'en 1799, qu'il présidera le 2 frimaire an IV. Pendant cette période, il rencontrera et se liera avec Maleville et Portalis.

273 Rapporté par Arnaud, 1969, 31 ; Rials, 1988, 197 ; Fierro-Domenech, 1987. Cette opposition n'est cependant pas relevée dans le Dictionnaire des Constituants, ni par Alfred Fierro dans l'Histoire et dictionnaire de la Révolution française (qui l'a pourtant mentionné plus haut), pas plus que dans le Dictionnaire historique et biographique de la Révolution et de l'Empire dont l'auteur précédent s'inspire. Il semble cependant que cette opposition ait été bien réelle. Outre les références citées au début de cette note, il faut consulter la notice nécrologique sur Tronchet par M. Delamalle, Eloge de M. Tronchet, prononcé le 14 avril 1806 dans la bibliothèque du lycée Charlemagne, Paris, Delance, 1806.

274 Cf. not. Thiry, 1956, 205 s. Il s'opposera notamment au Consulat à vie (cf. idem et Leduc, 1990, 293 s.).

275 Bressolles, 1852, 369-370.

276 Voir par exemple, lors du rapport sur les droits de succession en 1790, où Tronchet s'oppose, soutenu par Merlin, à l'abolition du droit d'aînesse, non pas parce qu'il y est par principe favorable, mais parce que selon lui son abolition ne rentre pas dans les attributions du Comité féodal, et aussi parce que dans certaines régions le régime du droit d'aînesse comporte des dispositions favorables aux filles et aux cadets (Dictionnaire des Constituants, p. 904). Cf. aussi Halpérin, 1992, 82-83 sur la modération de Tronchet à l'égard des droits féodaux et des pratiques inégalitaires de l'ancien droit, ainsi que passim pour son rôle et ses idées dans la législation civile intermédiaire, not. p. 245 à propos de l'extension de "l'anarchie révolutionnaire" au droit civil sous la Terreur.

277 C'est notamment au nom de ce principe qu'il va défendre la création des avoués, grâce au raisonnement selon lequel le but principal de la justice est de favoriser le peuple et les pauvres.

278 Ainsi par exemple et en outre, il se déclare favorable à la constitution de 1791, fait adopter par l'Assemblée que la nation a le droit de revoir sa constitution, mais conseille une attente de 30 ans avant de la modifier (Dictionnaire des Constituants, p. 904).

279 Cf. Delamalle, 1806 ; Fierro-Domenech, 1987.

280 Jacques Maleville (1741-1824), issu de la petite noblesse du Périgord, était avocat à Bordeaux quand la Révolution éclata. Nettement traditionaliste, mais avant tout juriste et modéré, il est néanmoins partisan d'une monarchie constitutionnelle. Entré au Tribunal de cassation en 1791, il n'a aucune activité politique jusqu'au Directoire. Elu au Conseil des Anciens en 1795, il se lie avec Portalis et Barbé-Marbois, et fait partie des Clichyens mais échappe aux proscriptions du 18 Fructidor. Sa réélection en 1799 sera néanmoins cassée. Réintégré par Bonaparte au Tribunal de cassation en 1800, il est désigné le 24 thermidor an VIII comme secrétaire de la Commission de rédaction du Code civil. Il présidera la chambre civile de la Cour de cassation à partir de 1804, puis entre au Sénat (1806) et devient comte d'Empire (1808). Mais ses préférences étant restées en faveur du retour de la monarchie traditionnelle (et non pas absolue), il approuve la charte de 1814, et deviendra marquis, pair et grand officier de la légion d'honneur sous la Restauration. Cf. Alfred Fierro-Domenech, "Maleville", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-b) ; Dictionnaire historique et biographique de la Révolution et de l'Empire, p. 486.

281 Félix-Julien-Jean Bigot de Préameneu (1747-1825), de noblesse de robe, est un avocat au Parlement de Rennes (1767), puis de Paris (1778). Nommé agent général des États de Provence à Paris en 1780, il fait à cette occasion la connaissance de Portalis (cf. infra, notes 302 s. sur le rôle de ce dernier dans ce domaine). Il sera nommé juge à Paris en 1790. Profondément modéré, même s'il souhaite la suppression des défauts les plus criants de l'Ancien régime, il est choisi pour ramener la paix entre les communautés protestantes et catholiques dans le Gard ; élu à la Législative, qu'il préside à partir du 23 mars 1792, il vote contre la suppression de la sanction royale et contre les mesures frappant les prêtres insermentés et émigrés ; il obtient que soit interdite l'admission à l'Assemblée de pétitionnaires en armes ; il s'offre spontanément comme défenseur de la famille royale en août 1792, mais n'est pas choisi. Arrêté, puis incarcéré de 1794 à 1799, il échappera de peu à la mort, comme Portalis (cf. infra). En 1797, il est choisi comme président d'une des sections du Tribunal de la Seine. Bonaparte le nomme membre de l'Institut en décembre 1799, puis commissaire du gouvernement au Tribunal de cassation en février 1800, avant d’être choisi le 24 Thermidor comme commissaire-rédacteur du projet de l'an IX. Conseiller d'État (1801), président de la section de Législation (1802), ses compétences, son expérience et ses affinités avec le domaine religieux le feront choisir comme successeur de Portalis au ministère des Cultes en 1808. Cf. Alfred Fierro-Domenech, "Bigot de Préameneu", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-a).

282 Bressolles, 1852, 368. Voir aussi Arnaud, 1969, 32 s. Guillaume-Jean Favard, futur baron de Langlade, qui intervient souvent dans les Travaux préparatoires, est un ancien avocat au Parlement de Paris. Il restera "très prudent" pendant la Révolution, et accèdera à la vie politique sous le Directoire. Député aux Cinq-Cents, il participe de près aux débats sur la législation civile, accompagnant progressivement la réaction en la matière, et participant au projet Jacqueminot (cf. Biographie nouvelle des contemporains, Paris, t. VII, p. 48-49, et Halpérin, 1992, passim, not. 255 s.). Bonaparte le fera nommer au Tribunal de cassation en 1800, puis au Conseil d'État (1813). Entre-temps, Favard entrera au Tribunat avant de présider ce dernier, ainsi ensuite que la section de l'Intérieur du Corps Législatif. Il votera en faveur de l'Empire en raison de la "nature des choses". Sous la Restauration, Favard conservera sa place à la Cour de cassation et, élu à la Chambre des députés, votera toujours du côté du Roi (Biographie nouvelle des contemporains, idem). Le marquis Carion-Nisas (ou Carion de Nisas), brillant orateur et défenseur des projets du Gouvernement consulaire, comme on le verra, est un descendant des barons du Languedoc. Officier de cavalerie, fit la connaissance de Bonaparte à l'école militaire. Par ailleurs poète et littérateur, il fait jouer à Paris après Brumaire la tragédie Montmorency, à l'occasion de laquelle Bonaparte le sollicite. Manifestement admiratif à l'égard du Général corse, Carion entre au Tribunat où il défend le Concordat et le mariage traditionnel, se montrant hostile au divorce. Il approuve l'Empire, mais tombe en disgrâce pour avoir blâmé l'exclusion des frères de Napoléon de la succession impériale. Après avoir fait jouer Pierre le Grand en 1804, il est intégré dans l'armée impériale, et fait baron d'Empire en 1810 (Dictionnaire Napoléon, p. 376). Quant à Sédillez, il était avocat à Nemours lorsque la Révolution éclata. Président de ce district, il est ensuite élu à la Législative. Arrêté comme royaliste, il n'est libéré qu'au 9 Thermidor. Elu en l'an VI au Conseil des Anciens, il se rallie à Bonaparte et entre au Tribunat en l'an VIII. Contrairement à ce qui est indiqué dans le Dictionnaire Napoléon, Sédillez ne semble pas avoir montré d'hostilité aux premiers projets du gouvernement consulaire lors de la codification (cf. Fenet, VII (7), 375 s. ; VIII, 189 s.). Napoléon le nommera en l'an VIII inspecteur des Écoles de droit (Dictionnaire Napoléon, p. 1555). Cf. Halpérin, 1992, 101-102, 107, sur le rôle (peu important et modéré) de Sédillez dans les débats sur la législation civile intermédiaire. Rappelons également la présence de Siméon au rang des très tièdes partisans de la Révolution. Cf. sur ce personnage l'étude de F.-A. Mignet, "Notice historique sur la vie et les travaux de M. le comte Siméon", dans la Revue de législation et de jurisprudence, 1844, t. XX, p. 5 s. ; ainsi que la notice "Siméon" dans le Dictionnaire Napoléon. Quant à l'attitude des anciens conventionnels ayant joué un rôle important dans la codification, cf. infra, p. 89-90.

283 Cf. not. Portalis, 1834, II, 208. Mais cf. infra pour le caractère nuancé de l'adhésion de Portalis au jusnaturalisme moderne, et l'influence de ses références religieuses, classiques et romaines.

284 Cf. not. sur la psychologie lockéenne, que Portalis endosse, Portalis, 1834, I, 125. Voir aussi, en matière politique, le renvoi au "Gouvernement civil" (sic), "espèce de livre élémentaire" à propos des "idées fondamentales sur l'organisation des sociétés humaines" (II, 219).

285 Cf. mes remarques dans Niort, 1992.

286 Avocat et juriste célèbre sous l'Ancien régime, Jean-Etienne-Marie Portalis (1746-1807) avait également des talents d'écrivain et de philosophe. Après avoir publié à 17 ans un opuscule critique sur Rousseau (Observations sur un ouvrage intitulé "Emile ou de l'éducation" de Rousseau), il avait publié en 1771, avec son collègue Pazery et à la demande du Duc de Choiseul alors ministre, une Consultation sur la validité des mariages des protestants (Paris et La Haye, 1771. Reproduit dans Portalis, 1988, p. 192 s.) qui, amenant un changement de jurisprudence, aurait contribué indirectement à l'édit de 1787 sur le mariage entre protestants. Voltaire a ainsi annoté ce manuscrit : "Ce n'est point là une consultation, c'est un véritable traité de philosophie, de législation et de morale politique" (cf. Portalis, 1988, 192-193). Les relations n'ont pas dû rester bonnes entre les deux philosophes, car Portalis s'en prend à plusieures reprises à Voltaire, notamment pour ne pas avoir saisi la pertinence de l'œuvre de Montesquieu (cf. infra note 412) et pour avoir travesti la philosophie en un discours de salon d'un athéisme dévastateur (infra note 292).

287 Cf. ses Principes sur la distinction des deux puissances, spirituelle et temporelle, Aix, 1766, où Portalis défend les prérogatives du Roi et des Parlements face au clergé.

288 Dorce, 1988, 13, et Jean-André Faucher, Les Francs-Maçons et le pouvoir de la Révolution à nos jours, Paris, Perrin, 1986, p. 59.

289 Voir la définition de l'esprit philosophique, dont le caractère principal est de "substituer la méthode à l'autorité", donc de favoriser "la liberté de penser", et qui débute avec Bacon, se poursuit avec Descartes, Gassendi, Newton, Bayle et Leibnitz, son heureuse application aux matières les plus diverses et notamment au droit, dans Portalis, 1834, I, 113 s., II, 207 s. Portalis défendra aussi toute sa vie l'introduction de la "philosophie dans la jurisprudence", à l'instar de d'Aguesseau, depuis sa première plaidoirie en 1765 jusqu'à son discours de réception à l'Académie française en 1806 (Leduc, 1990, 18 et 334 s.).

290 Cf. par ex. infra p. 112.

291 Fenet, I, xcviij.

292 Voir not. Portalis, 1834, I, 93 s. L'auteur affirme que toute philosophie devient dangereuse lorsqu'elle est athée, dangereuse pour les mœurs notamment, qui se dépravent rapidement à son contact et sous son influence (cf. ibid., II, 361 s., avec la critique de Voltaire). Remarquons au passage que Portalis condamne les matérialistes des Lumières (Diderot, Helvétius, La Mettrie), et par conséquent les Idéologues, en s'affirmant délibérement comme spiritualiste (ibid., I, 229 s.). Il affirme aussi qu'"il ne faut pas avoir une philosophie pour les sciences et une pour la religion", que "La politique s'est unie partout à la religion car les hommes sont naturellement religieux", qu’"il faut être bien peu philosophe pour ne pas chercher Dieu dans toutes les voies qu'il a choisies pour se manifester à nous", et que "la religion est d'instinct, comme la sociabilité" (ibid., I, 106, 116, 206 ; II, 79. Cf. supra note 108 pour le rôle de Portalis à propos du Concordat). Précisons encore que la conception religieuse de Portalis fait cependant une large place à la raison : si certes "raison et révélation peuvent aller ensemble", s'il est "impossible de rendre raison de tout", si "Le dogme de l'existence de Dieu n'est pas contraire à notre dignité", si finalement en matière religieuse et morale "notre véritable mesure est le sentiment" (II, 98, 57, 82, 58), il convient de ne pas "faire trop dépendre l'évidence du droit naturel des preuves de la vérité de la religion chrétienne", ni "subordonner entièrement les vérités sociales à l'enseignement des ecclésiastiques", car il est au plus au point utile de fonder la morale "sur la nature et la raison, indépendamment de telle ou telle religion positive", la morale "essentielle" étant "commune à tous les peuples" (37-38). De même, il importe de vérifier, dans la recherche d'une "vraie" religion, que celle-ci "ne se trouve compromise par la découverte d'aucun principe philosophique" (195). En résumé, et pour revenir à la définition Portalisienne de l'esprit philosophique évoquée plus haut (note 289), on pourrait sans doute rendre compte de l'éclectisme de cette pensée par ces mots de Portalis lui-même : "De la culture des sciences exactes, de l'habitude de bien observer, de la pratique continuelle d'une saine dialectique fondée sur les principes solides d'une métaphysique éclairée, naquit l'esprit philosophique, qui est à la fois le principe et le but de toutes les méthodes, qui est utile à tout ce qui intéresse les hommes" (I, 125-126).

293 Il plaide symptomatiquement sa première cause en faveur du Marquis de la Blache contre Beaumarchais, "et se trouve ainsi dans le camp des nobles, à contre-courant de l'opinion prérévolutionnaire". Plus tard, il gagne un retentissant procès contre Mirabeau (le fameux "procès d'Aix"), ce qui lui vaudra la rancune tenance de ce dernier (Leduc, 1990, 36 et s. ainsi que la bibliographie fournie). D'autre part, réformateur mais aucunement révolutionnaire, Portalis est avant tout partisan de la liberté "dans l'ordre". Dès 1789, il se refuse à participer à toute "révolution", se retire en 1790 dans sa maison de campagne de Saint-Cyr, et refuse le poste que lui offre le Roi comme Commissaire pour l'organisation d'un des trois départements de l'ancienne Provence (le Var), en tant "qu'ennemi du bouleversement et attaché à l'ancienne constitution provençale", dont il avait d'ailleurs été un administrateur émiment (Dorce, 1988, 12, 14 et cf. infra).

294 Dénoncé publiquement comme contre-révolutionnaire et recherché, Portalis, qui avait refusé de quitter la France, après s'être caché de retraites en retraites, s'enfuit à Paris en juillet 1793 après l'assassinat de son secrétaire à Villeurbanne, où il est rapidement arrêté. Il devra sa survie à l'intervention d'une connaissance aixoise, heureusement membre de la Commune et ami de Robespierre, mais ne sera libéré que fin 1794 (Dorce, 1988, 14 ; Leduc, 1990, 85 s.).

295 Toujours très modéré, sinon réellement contre-révolutionnaire ou au moins contre-républicain, Portalis sera élu au Corps Législatif en 1795, puis présidera le Conseil des Anciens de 1796 à 1797. Opposant au régime quoiqu'hostile à tout coup de force (cf. infra), il échappera d'extrême justesse à la déportation de septembre 1797, encore une fois grâce à ses relations. Il quitte alors la France, et s'installe, après un court séjour en Suisse où, ironie de l'histoire, éclate la révolution, dans le Holstein, à Emkendorff, au nord de la Saxe, chez le Comte de Reventlaw, où il rédigera de 1798 à 1799 son De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique au Dix-huitième siècle, qui ne paraîtra qu'après sa mort, par les soins de son fils Joseph-Marie, en 1820 (on utilise ici la troisième édition, de 1834). Pour des détails sur cette retraite nordique, voir Leduc, 1990, 138 s.

296 Dans son De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique, Portalis distingue en effet deux usages de la philosophie : un bon usage, l'usage allemand (ou anglais), où les philosophes vivent en petites communautés et sont lus par un public restreint, cultivé et averti, ce qui entraîne un cloisonnement qui limite les excès ; et un mauvais usage, l'usage français, où la philosophie est pratiquée dans les salons et sur la place publique, rayonne dans le pays et imprègne tous les esprits, ce qui ouvre la porte à tous les abus (Portalis, 1834, II, 361 s.). Plus loin (p. 397 s.), il fait porter la responsabilité de la Révolution et de la Terreur sur la corruption des mœurs qui s'est développée au xviiie siècle et le "Le faux esprit philosophique" qui l'accompagné et encouragé, pareil, à l'instar des sophistes grecs, à "une lime sourde qui use tout", "plus près de la barbarie qu'on ne le pense". La « démocratisation » de la philosophie (politique en l'espèce) constitue l'immense danger de multiplier le nombre des sophistes notamment parmi "la grande masse d'hommes qui ne sont qu'à demi civilisés, et, qui, par défaut d'éducation ou par une éducation négligée, ne sont point au niveau de leurs contemporains pour les qualités sociales" [et morales]. En devenant "sophistes", ces individus deviennent une "espèce de raisonneurs incommodes et dangereux" qui menace les fondements de la société : "Comment une société ne se dégraderait-elle pas par cette nouvelle race d'être dogmatiques, insociables et désorganisateurs (...) ?". Les principaux caractères du "faux esprit (ou de l'abus de l'esprit) philosophique" sont : 1°. "De faire méconnaître les principes : (...) On part du point où nous sommes, et on oublie ce qu'il a fallu pour nous rendre tels. On ne veut que des vérités et des maximes absolues, comme s'il en avait de telles dans la politique et la législation. On remplace par de vaines spéculations les leçons de l'expérience. (...). On regarde comme des fraudes politiques tous les établissements religieux", etc... 2°. De toujours "tout dissoudre pour vouloir tout analyser. J'ai dit ailleurs combien, dans la littérature et dans les sciences, l'abus de l'analyse nuit à la vérité et au bon goût" (...). 3°. De "tout généraliser (...). La fureur de tout généraliser rend ennemi des règles particulières, des restrictions, des extensions, des tempéraments d'équité (...). Comme on s'habitue à ne rien distinguer, on finit par ne rien connaître. On veut que le climat, que le caractère national, que toutes les circonstances s'aplanissent sous l'empire de quelque idée générale, que tout fléchisse devant une abstraction. Le faux esprit philosophique se suffit à lui-même ; tout est vide autour de lui : de là, les sophistes, pour accréditer leurs idées, usent de la même violence qu'emploient les tyrans pour exécuter leur volontés ; ils ne transigent jamais. Périsse le monde, disent-ils, plutôt qu'un principe ! Les individus ne sont rien à leurs yeux ; ils ne voient que l'espèce". On voit nettement, à la lecture de ce noir tableau du xviiie siècle et de son désastreux aboutissement, combien Portalis est hostile à l'esprit révolutionnaire au sens large... et l'esprit révolutionnaire jacobin en particulier (cf. infra note 298).

297 Portalis définit notamment "l'esprit de système", auquel il s'en prendra tout au long des Travaux préparatoires du Code civil, comme une manière de voir "qui ne considère jamais les choses avec une certaine étendue, et qui, dans ses observations, se jette ordinairement d'un seul côté, en perdant de vue tous les autres" (Portalis, 1988, 148). C'est pour cette raison notamment que Portalis se montrera si critique envers les "systèmes" de Rousseau et de Kant, au profit d'un éloge de l'esprit de modération, de réalisme et d'empirisme, proche de celui de Montesquieu, et qui transparaît largement dans le Discours préliminaire. Même le projet d'un code civil, trahissaient d'ailleurs pour Portalis le triomphe de cet esprit de système révolutionnaire, abstrait, univoque et uniformisant (cf. Portalis, 1834, I, 173 s. ; et 1988, not. 22-23). Jusqu'au Consulat, Portalis, peut-être certes en raison du climat trop dangereusement révolutionnaire du temps, se montre en effet hostile à l'idée même d'un Code civil, dans le droit fil de Montesquieu (cf. le rapport de Portalis sur le divorce au Conseil des Anciens en 1797 et Halpérin, 1992, 253. Cf. aussi supra, note 74).

298 "Nous appelons esprit révolutionnaire, le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique, et de ne plus admettre d'autre considération que celle d'un mystérieux et variable intérêt d'État" (Portalis, 1988, 23). On mesure par conséquent le fossé séparant l'acception de la "philosophie" selon Portalis ou selon les Montagnards par exemple, tels un Danton, un Saint-Just ou un Robespierre.

299 Selon Frédéric Dorce, Portalis, qui répétait toujours qu'il était nécessaire d'adopter "de la modération en toutes choses", avait choisi comme devise un "Je sers qui m'aime" bien opportuniste (Dorce, 1988, 15). "On n'est grand que quand on est utile", affirmait-il aussi au Conseil des Anciens en 1796 (Leduc, 1990, 113). Quoi qu'il en soit, ses retournements seront assez nets, comme en matière de codification, ou encore dans l'abandon des Bourbons, sans compter la disparition de l'attachement à l'antique "Constitution provençale"...

300 Les relations entre Bonaparte et Portalis seront en effet très bonnes. Ce dernier épousera la politique de modération conservatrice du vainqueur d'Arcole et se montrera extrêmement docile avec lui (quoique réprouvant secrètement l'évolution autoritaire du régime napoléonien), ce qui lui vaudra de grandes récompenses (cf. infra). Fontanes a d'ailleurs dit de lui qu'il est "difficile de trouver un homme qui n'ait manifesté un respect plus constant pour les intentions du prince", ce qui n'est pas peu dire de la part du Grand-Maître de l'Université Impériale (cité in Portalis, 1844, l. Cf. aussi la Notice anonyme sur son Excellence Jean-Etienne-Marie Portalis, Paris, 1807).

301 Personnage certes en définitive assez insaisissable, quoique riche et surprenant. D'une certaine manière, il pourrait apparaître comme le lien entre les philosophes des Lumières politiquement modérés, les Encyclopédistes partisans du "despotisme éclairé" (cf. not. Portalis, 1834, I, 224 s.), et les conservateurs du xixème siècle, héritiers de la Révolution mais hostiles à ses principes républicains et égalitaristes (cf. infra, 3). Religieux mais philosophe gallican et ami de la raison, ennemi du matérialisme de la dernière génération des Lumières (ibid., 231 s.) et de la philosophie systématique et « médiatique » à la française, Portalis est éclectique jusqu'à l'excès, faisant par exemple référence positive - mais sélective - aussi bien aux classiques romains (Cicéron, Sénèque) et français (Bossuet, Fénelon), aux auteurs politiques "modernes" comme Grotius et Locke, et aux "vrais moralistes" que sont selon lui les d'Aguesseau, Vauvenargues, Bernardin de Saint-Pierre, Ferguson, Hutcheson, Smith, Jacobi, etc... (p. 42).

302 Lettre des Avocats du Parlement de Provence à Monseigneur le Garde des sceaux, Aix, 1787. "Dans une vaste monarchie comme la France, dont le gouvernement est à la fois commerçant, religieux, militaire et civil, et qui est composé de divers peuples gouvernés par des coutumes différentes, il est impossible d'avoir un corps complet de législation". Une telle solution apparaissait en effet à Portalis comme "un des grands moyens de préparer le despotisme". Par ailleurs, rappelant la tradition selon laquelle le roi de France n'était admis à faire des lois dans la "Nation Provençale" qu'à titre d'héritiers des comtes souverains du pays, l'auteur écrit que "la Provence est [donc] une monarchie distincte de la France", et que "toute loi préparée hors du pays (de Provence) vient d'une terre étrangère ; elle a besoin d'être naturalisée par l'examen libre des magistrats locaux... Toute Cour qui prononce ou ordonne, non pas au nom du Comté mais au nom du Roi, ne peut avoir une autorité légitime sur les habitants de la Provence" (cité par Lavollée, 1869, 34 ; Schimsewisch, 1936, 95 ; Leduc, 1990, 53-54). On ne pouvait exprimer plus clairement la vieille doctrine des Parlements.

303 A la demande de Monseigneur de Boisgelin, afin de savoir s'il convenait de rétablir les États de Provence, suspendus en 1639, dans leur forme ancienne, Portalis répond par un volumineux mémoire resté manuscrit qui retrace toute l'histoire de la Constitution provençale (Lavollée, 1869, en parle dans sa bibliographie comme d'un "volumineux" 154 pages in-folio), et détaille son fonctionnement actuel par le biais de communautés élues qui s'étaient en fait substituées depuis longtemps aux États. Ne prenant pas partie sur l'une ou l'autre solution, il insiste pourtant sur la nécessité de sauvegarder les droits du Tiers en portant le nombre de ses représentants au-delà de celui des représentants des deux autres ordres : "Il n'est que justice, que cette portion des citoyens si nombreuse, si intéressante, si digne de la protection de sa Majesté, recoive au moins par le nombre de voix une compensation de l'influence que donnent nécessairement le pouvoir, des dignités et la naissance" (cité par Leduc, 1990, 50-51).

304 Examen impartial des nouveaux Edits du 8 mai 1788 ou Justification de l'opposition de tous les ordres de la Nation provençale à l'exécution des projets ministériels, Aix, 1788. L'auteur y affirme notamment que "De ce que le pouvoir législatif est entré dans le partage des droits confiés à la royauté, il ne suit pas que ce pouvoir soit sans mesure et sans règle dans les mains du souverain (...). Sans doute, dans une monarchie, qui est le gouvernement d'un seul, le monarque a l'exercice du pouvoir législatif. Mais la nation en conserve toujours la propriété (...) Quelles que soient les diverses formes du gouvernement, il est vrai partout qu'originellement, tous les pouvoirs et tous les droits étaient renfermés dans la nation. La terre n'a pas été donnée aux hommes, mais aux enfants des hommes. (...) Un souverain ne doit jamais perdre de vue que son autorité n'est proprement qu'un mandat ; qu'elle a été établie par les hommes et pour les hommes et que, par conséquent, il est comptable de l'exercice qu'il en fait à la nation qui l'a expressément ou tacitement reconnue pour chef" (p. 7-8, citées par Leduc, 1990, 55-56). Portalis demande dans ce texte que l'on rende les assemblées "nationales" constantes, périodiques et régulières, et que le gouvernement cesse d'employer la force et les mesures arbitraires.

305 Leduc, 1990, 70-71.

306 Il reconnaît explicitement au peuple français le pouvoir constituant au moins en 1795 dans un discours au Conseil des Anciens, mais cette reconnaissance devait logiquement chez lui avoir été concommitante à celle de la souveraineté de la nation provençale en 1788.

307 Ainsi refusera-t-il constamment l'exil, et persistera à condamner cet expédient même lorsqu'il sera forcé d'y avoir recours pour éviter la déportation à Oléron, écrivant à Mallet du Pan en 1799 qu'il voyait comme absurde de "quitter la France dans l'espoir de la sauver et se mettre ainsi dans la servitude des étrangers pour prévenir ou pour terminer une querelle nationale" (cité par Leduc, 1990, 87). Sous le Consulat, et plus encore sous l'Empire, son patriotisme se radicalisera (cf. infra, p. 127 et note 530).

308 Cf. supra note 298. A un Mirabeau, son grand adversaire à Aix, professant qu'un régime de privilèges ne se réforme pas, mais se renverse, Portalis répond par la formule inverse. Dès la Grande peur et les élections des États généraux, dont il avait pu constater personnellement le caractère difficile et troublé à Toulon, il avait estimé que le processus révolutionnaire était plus nocif qu'utile. C'est la raison pour laquelle il se désiste de la candidature à la députation du Tiers de cette ville, estimant que "les hommes modérés n'avaient aucune chance de succès", et refuse par la suite tout emploi public, allant jusqu'à abandonner également le barreau pour se consacrer à la littérature. Dans une lettre à Mallet du Pan de 1799, il écrira : "Je n'ai jamais voulu me mêler des changements et des réformes projetées par les premiers révolutionnaires, parce que je me suis aperçu qu'on voulait former un nouveau ciel et une nouvelle terre et qu'on avait l'ambition de faire une nouvelle terre de philosophes, lorsqu'on n'eût dû s'occuper qu'à faire un peuple d'heureux" (cité dans Mallet du Pan, 1851, II, 399. Voir aussi sa lettre à Lafayette de 1798, citée dans Schimsewitsch, 1936, 170). Au moment de sa présidence du Conseil des Anciens, il s'exclamera dans une apostrophe restée célèbre que "Si nous conservons l'habitude de révolutionner, rien ne pourra jamais s'établir et nos décrets ne seront jamais que des piliers flottant au milieu d'une mer orageuse" (cité par Sainte-Beuve, 1865, 456).

309 Leduc, 1990, 100-101, 109.

310 Dévoilant ses convictions politiques du moment, qui préfigurent largement la Charte de 1814, il écrit notamment à Mallet du Pan en 1799 que le choix du frère de Louis XVI comme futur roi éventuel s'impose évidemment, mais rajoute immédiatement que "Tout retour aveugle ou passionné à des institutions usées qui n'ont pu se soutenir elles-mêmes, compromettrait la sûreté de la nouvelle monarchie", et que d'autre part "Il ne suffit pas à un roi d'avoir une cour car ce sont les cours qui perdent les rois. Il faut une garantie pour la sûreté du trône et la liberté du peuple. Cette garantie ne doit pas être une constitution en un volume. L'inamovibilité des juges si nécessaire à la liberté individuelle du citoyen et le concours d'une assemblée délibérante pour les impôts et pour les lois, voilà tout ce qu'il doit y avoir de constitutionnel dans la législation" (cité dans Mallet du Pan, 1851, II, 394). Mallet du Pan, malgré l'injonction de son auteur en faveur de l'anonymat, communiquera cette lettre (et celle citée plus haut dans sa correspondance) à Boisgelin, alors émigré à Londres, qui les remis lui-même au maréchal de Castries, par l'intermédiaire duquel le comte de Provence en eut connaissance. Le Prétendant royal en fut frappé, et les communiqua à Malouet, pour qu'il en fit une synthèse qui paru dans le Mercure et fut présentée comme l'expression de la pensée royale. L'histoire de ces lettres n'était pas terminée. Leur publication sous la plume de Malouet déclencha une violente polémique parmi les royalistes. Peltier, rédacteur à Londres de L'Ambigu, s'attaqua à ces conceptions, et, lorsque Mallet du Pan vint à la rescousse de Malouet, il devint son ennemi acharné (Leduc, 1990, 149-150). Ainsi Portalis sera-t-il associé par la suite chez certains contemporains et auteurs postérieurs aux activistes royalistes, et particulièrement à la conspiration anglo-royaliste de 1796, ce qui n'est guère probable puisqu'à cette époque Portalis ne connaissait pas Mallet du Pan (Leduc, 1990, 134 ; Mallet du Pan, 1851, II, 331), et qu'il n'a jamais prêté son concours à une quelconque opération illégale. Mais on ne peut que constater l'intimité de vues politiques qui unit Portalis au publiciste genèvois, à Malouet, et par là à l'ensemble des Monarchiens (cf. M. Fabre, "Mallet du Pan", et M. Dorigny, "Malouet", dans le Dictionnaire historique de la Révolution française, 704-705 ; Godechot, 1961, chap. V sur Mallet du Pan, p. 75 s. ; J. Egret, La PréRévolution française, Paris, 1962, et La Révolution des notables. Malouet et les Monarchiens, Paris, 1950). Plus tard, sous le Consulat, Portalis va rompre définitivement avec les Bourbons, ainsi qu'avec les anciennes prérogatives des Parlements, n'en conservant seulement qu'un rôle important en matière d'interprétation des lois (cf. infra, p. 115), et restant (vainement) attaché, comme Maleville et Tronchet, à l'indépendance judiciaire (cf. infra, 3, p. 255).

311 Cf. Louis Madelin, La France du Directoire, Paris, 1922, p. 44-45. Portalis se désolidarisera notamment des "collets noirs", royalistes décidés au coup de force en 1796-1797, et sa modération lui vaudra l'estime de Cambacérès et de Thibaudeau (qui deviendra son ami)(Leduc, 1990, 109 s.). Son inscription - encore sans son accord ou même sa consultation - sur la liste des ministrables de Brothier, ainsi de manière plus générale que l'erreur politique qu'il commet avec les autres "constitutionnels" de continuer à fréquenter les Clichyens radicaux conduira néanmoins Portalis à figurer sur la liste des déportés le 18 Fructidor (cf. supra, note 126).

312 On le surnomme parmi les Clichyens "le robinet d'eau tiède", et effectivement il prêchera constamment la modération, tentant par exemple avant Fructidor de négocier avec Barras pour éviter le recours à la force (cf. infra) tout en essayant de modérer l'ardeur des Cinq-Cents contre la majorité directoriale (G. Lefebvre, Le Directoire, Paris, A. Colin, 1971, p. 20). Les convictions de Portalis sont néanmoins moins "tièdes" en matière de législation civile sous le Directoire (cf. supra, note 74), et l'avocat provençal, quoiqu'acceptant la loi de 1792 sur le mariage et le divorce, en appelle à des lois "réactionnaires" contre la législation civile de la Convention (Halpérin, 1992, 253).

313 Portalis affirmera constamment que "La justice est la première dette de la souveraineté". Dès sa Consultation sur la validité du mariage des protestants de 1771, il écrit que "La justice est la base de tout gouvernement humain, qu'on doit être juste envers tous les hommes, et qu'on doit l'être toujours" (Portalis, 1988, 226). Voir aussi la description de la Terreur donnée par Portalis, où prédomine l'absence de légalité, de formes juridiques et donc de sûreté, notamment dans les procès (Portalis, 1834, II, 493 s.).

314 Leduc, 1990, 68, 82, 96, 105.

315 Son discours eut un effet considérable : en dépit du règlement, le Conseil entier se leva au milieu des applaudissements généraux. Les orateurs suivants, au premier rang desquels Dupont de Nemours, renoncèrent à la parole, on ordonna l'impression du discours, la discussion fût fermée et le projet repoussé à la presque unanimité (Madelin, 1922, 43 ; Leduc, 1990, 107-108).

316 Et cela contre son propre beau-frère, Siméon, qui avait fait adopter par les Cinq-Cents une résolution de loi répressive qu'il avait rédigée. L'opposition de Portalis au projet, même si l'avocat aixois reconnaît que la liberté de presse n'est pas sans limites, est fondée sur le droit naturel à "l'usage de son esprit, de son jugement et de sa raison", et surtout le manque de définition stricte de l'infraction, seule garantie contre l'arbitraire de l'exécutif (Leduc, 1990, 112113).

317 En homme d'ordre encore effrayé par l'effervescence révolutionnaire, le poids des clubs et des sections populaires, inquiet par ailleurs de la perpétuation des tensions et de la quasi-anarchie intérieures, la mesure paraissait en effet à Portalis propre à assurer la tranquillité publique, le respect de la légalité et la liberté politique : "La liberté n'existe que là où le citoyen obéit au magistrat et où le magistrat obéit à la loi (...). Que deviendra la liberté quand des hommes puissants par leur influence formeront un parti qui écrasera les citoyens paisibles ; quand des hommes (comme l'expérience ne l'a que trop démontrée), cherchant à s'emparer de toutes les institutions et à les détourner toutes à leur profit, voudront élire pour le peuple, délibérer pour le Corps Législatif, exécuter pour le Directoire, régir pour les administrateur et juger pour les tribunaux ?" (Opinion de Portalis sur les sociétés particulières s'occupant de discussions politiques, BN Le 45 466, p. 10).

318 Accompagné de son beau-frère Siméon et de son ami et allié politique Mathieu-Dumas, il propose en effet à Barras d'éviter le coup d'État en acceptant finalement, conformément aux vœux des parlementaires constitutionnels, la démission des ministres Merlin, Ramel, Truget et Delacroix, au nom du respect de "l'opinion publique" et de la majorité parlementaire qui en était l'expression, plutôt que de s'obstiner dans la voie de la violence. Barras promit fielleusement son concours, et ne changea rien à ses plans (Leduc, 1990, 114 s.).

319 Cité par Leduc, 1990, 123. Il s'agissait de nobles émigrés armés par l'Angleterre pour aller combattre en Inde, et dont le navire s'était abîmé sur les côtes de Calais. Les tribunaux, jusqu'à celui de cassation, ne retinrent aucune charge, mais Merlin de Douai s'acharna à les poursuivre. Portalis, rapporteur de la question au Conseil des Anciens, entraîna la majorité à voter la libération des émigrés, qui furent cependant maintenus en détention au fort de Ham. Fait remarquable, Merlin de Douai utilisera la même argumentation que celle de Portalis en 1796, et cette fois avec succès, lorsque le navire en partance pour les Amériques qui le transportait s'échouera en 1815 sur les côtes hollandaises d'où le juriste venait d'être chassé (Boullée, 1869, 42).

320 Leduc, 1990, 62.

321 J.E.M. Portalis, Il est temps de parler ou Mémoire pour la commune d'Arles, Paris, 1795 (30 germinal an III), BN Lb 41 1753, p. 27. Cette définition de la liberté n'est pas éloignée de celle de Montesquieu (Montesquieu, 1979, I, 292), ni d'ailleurs de celle de Rousseau.

322 Portalis commence à s'intéresser à Bonaparte en 1797, ainsi qu'en témoigne sa correspondance. C'était d'ailleurs moins le vainqueur de Campo-Formio, le guerrier, que le législateur qui avait bien sûr impressionné l'avocat aixois, prenant connaissance des efforts déployés pour mettre en place la jeune République cisalpine et des projets de construction d'une route reliant la France à la Lombardie par la Suisse. Le libéralisme de Bonaparte à l'égard des émigrés, ses idées en matière de politique religieuse, l'autorité même de sa personne ne pouvaient que séduire Portalis. Il sera présenté à Bonaparte par l'entremise de Lebrun et de Bourrienne, et une estime réciproque s'installera immédiatement (Leduc, 1990, 137, 160 ; Thibaudeau, 1913, 19). Cette estime se transformera d'ailleurs rapidement en familiarité. Stanislas de Girardin racontera en 1828 qu'invité à une soirée privée organisée par Joséphine, Portalis, lors d'une discussion avec Bonaparte, Lebrun et deux autres invités, vit le Premier consul s'en prendre à la liberté de la presse et déclarer avec malice : "Si les journaux pouvaient tout dire, ne diraient-ils pas que Portalis a été un bourbonien dont je dois me méfier ?". Visiblement très embarrassé, Portalis s'entendit dire immédiatement par Bonaparte : "Mais tout est oublié, mon cher Portalis", qui le prit amicalement par le bras (cf. Leduc, 1990, 291-292. Cf. aussi infra, 3, note 91, p. 231). Portalis se montrera d'ailleurs très critique à l'égard des Bourbons en 1804, stigmatisant, à l'occasion de sa présentation du projet de sénatus-consulte sur la création de l'Empire, "les espérances chimériques d'une ancienne famille qui se montre moins jalouse de recouvrer ses anciens titres que de faire revivre les abus qui les lui ont fait perdre (...) et dont le retour (...) deviendrait une source intarissable de calamités publiques et privées". Dans sa docilité politique et son admiration pour l'Empereur, Portalis maintenait pourtant ses convictions libérales, par exemple, dans le même discours, en annonçant que le titre d'Empereur des Français était choisi car il ne supposait "ni maître ni sujet" (passage qui ne fut d'ailleurs pas repris dans la version écrite du discours - cf. J. Cabanis, Le sacre de Napoléon, Paris, Gallimard, 1970, p. 127), et en se gardant de fonder l'Empire sur le droit divin, l'hérédité n'étant pas à ses yeux une aliénation de la souveraineté nationale, mais une solution commode et conservatrice pour échapper aux intrigues du système électif (Leduc, 1990, 299).

323 Plus précisément, il s'agit d'un provençal (Portalis), d'un périgourdin (Maleville), d'un parisien (Tronchet) et d'un breton (Bigot). Ce choix paritaire délibéré de Bonaparte ne sera pas sans influencer, en plus de la modération naturelle aux commissaires-rédacteurs, le caractère "transactionnel" du Code (cf. infra).

324 Voir la description de la culture juridique de l'époque dans Arnaud, 1969, 41 s., description qui concerne également Treilhard et Cambacérès.

325 C'est sans conteste, parmi les principaux orateurs, le plus apparemment révolutionnaire, et un des plus engagés dans la vie politique. Jean-Baptiste Treilhard (1742-1810), avocat célèbre au Parlement de Paris depuis 1761 (il connaît bien Tronchet), est directeur des Fermes en 1771, puis entre au Conseil du Roi (1775). En 1789, il est membre de droit des État généraux et préside les 36 commissaires parisiens chargés de la rédaction des Cahiers. Voltairien, fermement anticlérical (son père, juge de l'abbaye d'Obazine et administrateur des terres du duché de Ventadour, était l'ami de Turgot), c'est dans le Comité ecclésiastique qu'il se montre le plus assidu (il est membre également du Comité des Pensions, et de celui des Règlements de police. Élu président de l'Assemblée nationale en 1790, toutes ses interventions concernent le clergé (sauf deux, cf. infra). Plus tard, il accompagnera le mouvement de la Révolution : il propose dès 1791 la motion selon laquelle "tous les citoyens sont égaux devant la loi, qui ne connaît pas la différence de culte" ; conventionnel régicide, il est nommé dans le premier Comité de Salut public ; et président des Cinq-Cents, il prononce en 1796 le fameux serment de haine contre la royauté. Directeur en 1798, son élection est cassée l'année suivante (cf. Dictionnaire des Constituants, p. 901 s. ; et J. Tulard, "Treilhard", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-a), p. 1653).
Mais il y a une manière plus nuancée de lire son cheminement, comme l'y invite André-Jean Arnaud (Arnaud, 1969, 34-35). En 1771, il est un des opposants les plus notables à la réforme Maupéou ; en septembre 1789, il est en faveur du veto suspensif, et précise à propos de la sanction royale que le roi faisant partie intégrante de la Nation et concourant donc à la formation de la loi, le droit de sanction est nécessaire pour la conservation du Pouvoir exécutif, "un pouvoir au-dessus des autres". Intervenant à propos du culte, il n'appuie aucune décision sans prévoir un dédommagement pour l'Église, dont il défend une vision "primitive" et gallicane. Il veille notamment à ce que les traitement des religieux soient "raisonnables". Rappelons qu'il a été élevé par les doctrinaires au collège de Brive, dans un esprit janséniste (Dictionnaire des Constituants, p. 901). Très attaché à Bonaparte dès sa rencontre avec ce dernier au Congrès de Rastdat, il sera rapporteur au Tribunat du sénatus-consulte relatif à la création de l'Empire, dont il deviendra un des comtes en 1808. Quoi qu'il en soit, dès les premières semaines du Consulat, il sera nommé rédacteur du projet de Code de procédure civile et président du Tribunal d'appel de Paris (mai 1800), puis conseiller d'État, participant activement aux Travaux préparatoires du Code civil. Treilhard avait d'ailleurs déjà participé aux travaux relatifs à la codification civile : membre du Comité de Législation, il co-signera notamment les projets de 1793-1794 (cf. supra notes 45, 60).

326 Ces cinq personnages, après avoir défendu des conceptions juridiques proprement "révolutionnaires" (quoique plus modérées qu'on a pu le dire - cf. note suivante la mise au point de J.-L. Halpérin) lors des trois premiers projets de Code (égalitarisme familial et conjugal, successoral, divorce élargi), vont se montrer zélés défenseurs des conceptions traditionalistes présentées dans le projet de l'an IX (Berlier étant sans doute resté le plus fidèle à leurs anciennes conceptions juridiques) (cf. infra, 2).

327 Suratteau, 1989, xi, d'une part, et Halpérin, 1992, passim et not. p. 120-121 sur Merlin et Cambacérès.

328 Jean-Jacques-Régis de Cambacérès (1753-1824). Né à Montpellier, ce personnage énimemment important pour l'ensemble de la genèse du Code civil, comme on l'a vu déjà plus haut, est fils d'un administrateur municipal "compétent et scrupuleux" qui subira d'ailleurs les racunes d'un intendant à cause de son intégrité. Il apprend le droit comme secrétaire d'avocat, ce qui imprimera un tour très pratique et technique à son esprit juridique. En 1774, il devient conseiller à la Cour des aides. Il y siégera avec "beaucoup de zèle et de rigueur pendant quinze ans", tout en vivant chichement. Comme la plupart des magistrats de cette cour, il est acquis aux idées nouvelles. Elu député en second aux États généraux dans les rang de la noblesse, il n'a pas la chance de voir Paris, le doublement de la députation de Montpellier n'ayant pas eu lieu. S'éloignant de la noblesse, il participe à la fondation du club des Amis de la Constitution affilié aux club des Jacobins et abandonne définitivement la particule. Il sera élu à la Convention en 1792, où il siège au centre gauche et s'occupe immédiatement du Comité de législation (Bernard Chantebout, "Cambacérès", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 333 s. ; Halpérin, 1992, 117 s.). Mais voir plus bas les aspects plus conservateurs de Cambacérès...

329 "Voilà deux contre-poids, disait Bonaparte, entre lesquels s'est placé le Premier consul", qu'on appela paraît-il alors le tiers consolidé (!) : Las Cases, 1968, 209.

330 Idem. Le chancelier Pasquier avait en effet et au contraire jugé la nomination de Cambacérès comme "une satisfaction donné par Bonaparte au parti révolutionnaire". Les Travaux préparatoires du Code montreront que le Premier consul avait sans doute mieux jugé l'homme. Déjà, en effet, les Montagnards repousseront son premier projet notamment à cause "de son style trop marqué pour l'Ancien régime". Cf. en effet Halpérin, 1992, 121 s., qui souligne les nombreux emprunts du projet de 1793 à Pothier et au Répertoire universel de jurisprudence de Guyot et Merlin, ainsi que le caractère "très classique" du plan du Code. Cette présence de la tradition, inavouée en 1793, sera ouvertement revendiquée par Cambacérès en 1796 dans le troisième projet (ibid., p. 235). Le fait est que Portalis appréciera par la suite grandement le style des premiers projets de codes - cf. infra). Rappelons que Cambacérès encouragera Bonaparte à la création de l'Empire, et qu'il se fera remarquer sous ce dernier pour son goût du faste et du luxe, qu'il exprimera sans réserve dans ses fonctions d'Archichancelier (Chantebout, 1987. Cf. aussi Pierre Vialles, L'Archichancelier Cambacérès, Paris, 1908). Cf. aussi infra, note 493.

331 On n'insistera pas ici sur ce personnage, n'ayant pas été officiellement associé au processus de codification et n'apparaissant pas dans les Travaux préparatoires, ce qui ne veut pas dire que son influence ait été nulle, puisque, juriste réputé, et co-auteur de deux des trois premiers projets de Code avec Cambacérès, Bonaparte s'adjoignit semble-t-il ses services comme conseiller privé (cf. infra, 3, note 96). Sur le parcours politique et juridique de Merlin, cf. infra, 3, note 123 (p. 237-238).

332 Pour les autres personnages, on se reportera aux dictionnaires et biographies mentionnés plus haut ainsi qu'à Bressolles, 1852, et Arnaud, 1969.

333 Ainsi, au-delà de ses aspects "révolutionnaires" (approbation de la création du Tribunal révolutionnaire, rapport en faveur de la peine de mort pour les prêtres et nobles séditieux lors du recrutement militaire, vote en faveur de la proscription des Girondins), Cambacérès manifeste "un formalisme excessif en toute occasion", ce qui le met à l'écart des postes de responsabilité sous la Convention, se cantonnant alors dans ses fonctions de président du Comité de législation, où il reste absorbé par les préparations de ses projets de Code ; il rédige la loi du 7 fructidor an IV affaiblissant le Comité de Salut public ; sous le Directoire, il soutient discrètement les "constitutionnels" (il sera désigné comme susceptible de se rallier à la cause royaliste dans la correspondance du comte d'Entraigues) ; ministre de la Justice après le 30 prairial, il use de son pouvoir pour "affaiblir le parti jacobin", il prépare et soutien Brumaire, et, provisoirement maintenu ministre, s'oppose à "toute rigueur inutile", et obtient de Bonaparte le retrait des mesures de proscriptions décidées le 20 brumaire. Il appuie l'accroissement de pouvoir en faveur du Premier consul ; il le convainc d'éviter le coup de force et de choisir une procédure aux apparences de légalité lors de l'épuration du Tribunat (cf. supra, note 151) ; le Consulat à vie "est son œuvre personnelle" ; et, enfin, juriste docile et "pointilleux" (mais qui sait s'affranchir des formes quand la nécessité l'exige), "il poursuit en toute circonstance son rôle de modérateur" (Chantebout, 1987. Cf. aussi Halpérin, 1992, passim). Son parcours, comme celui de Merlin, suivant d'un bout à l'autre la Révolution en prodiguant de grandes compétences juridiques, accompagnant le mouvement, évitant au maximum la compromission, témoigne du personnage : homme modéré, homme d'ordre. Voir aussi sur Cambacérès : Jean Bourdon, "Le rôle de Cambacérès sous le Consulat et l'Empire", Bulletin de la Société d'Histoire moderne, nov. 1928, p. 67 s. ; F. Papillart, Cambacérès, Paris, 1961 ; Jean-Louis Bory, Les Cinq Girouettes, Paris, 1979.

334 Bressolles, 1852, 371.

335 Fenet, XII, 307 (cf. infra, section suivante). Bentham, qui cherchait en 1801-1802 à faire accepter ses projets de codes par Bonaparte par l'intermédiaire de Talleyrand, avait d'ailleurs remarqué, en accord avec son correspondant, que c'était bien "la vieille école" juridique qui contrôlait le processus de codification (Jeremmy Bentham, The Correspondence, vol. 6, Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 458 s.).

336 Rappelons aussi, dans le domaine littéraire, le retentissant Génie du christianisme de Chateaubriand, qui professe d'ailleurs lui aussi dès avant 1804 des idées contre-révolutionnaires (Godechot, 1961, 131).

337 Le Premier consul aurait intimé à Fontanes, Grand-Maître de l'Université impériale : "Faites-moi des hommes qui croient en Dieu" (cité par Villefosse et Bouissounouse, 1969, 265). Voir par ex. Bigot-Préameneu in Fenet, I, cxxv. Cf. aussi ibid., cij ; XII, 309 ; et Locré, 1805, 26.

338 Cf. par ex. : "La multiplication du genre humain (...) était entrée dans les vastes desseins de la Providence sur les enfants des hommes. La tâche de l'homme était, pour ainsi dire, d'achever le grand ouvrage de la création" (Portalis, 1988, 113). Et aussi : "La civilisation était si bien dans les vues primitives et éternelles de la Providence... " (Portalis, 1834, II, 231).

339 Un rapide survol de l'ouvrage philosophique de Portalis suffit pour se convaincre de l'importance de ses sentiments religieux pour sa pensée politique et juridique. Ainsi, on pourrait résumer cette pensée par la citation suivante : "Toute doctrine est fausse, qui ne réunit pas à la fois Dieu, l'homme et la société" (Portalis, 1834, I, 91. Cf. plus généralement supra, note 292). En ce sens, l'affirmation de Bernard Beignier selon laquelle Portalis rejoint la démarche de Grotius consistant à raisonner en politique comme si Dieu n'existait pas (Beignier, 1988, 83) paraît au moins exagérée, sinon hors de propos. Outre l'importance du Concordat dans la stratégie politique du régime et son articulation au Code civil dans la pensée des rédacteurs, voir notamment la référence à Dieu dans la doctrine des "causes secondes" (supra note 167), et dans la sociabilité naturelle de l'homme (infra).

340 Ainsi Bigot-Préameneu loue-t-il "ce mortel extraordinaire qui, destiné par le ciel pour fonder et régénérer des Empires, sait employer à la fois et avec un génie également transcendant les secours de la religion, la force des armes, les profondes conceptions de la politique, le perfectionnement des lois civiles" (Fenet, I, cxx. Voir aussi Joubert in ibid., cviij et infra note 511).

341 Fenet, XI, 157 (Grenier).

342 Hobbes pour lequel en effet "La nature a fait les hommes si égaux quant aux facultés du corps et de l'esprit, que bien qu'on puisse trouver parfois un homme manifestement plus fort, corporellement, ou d'un esprit plus prompt qu'un autre, néanmoins, tout bien considéré, la différence d'un homme à un autre n'est pas si considérable qu'un homme puisse de ce chef réclamer pour lui-même un avantage auquel un autre puisse prétendre aussi bien que lui" (Hobbes, 1991, 121).

343 Cette "égalité absolue à laquelle des hommes, dont la bonne foi serait plus que suspecte, voudraient nous ramener", selon Grenier (Fenet, XI, 157). Cette égalité-là est une "chimère" : "Nous sommes bien convaincus aujourd'hui, et nous pouvons convenir de bonne foi, qu'il est impossible de la réaliser" (Favard, in Fenet, XII, 632).

344 Qui sera bientôt aggravée par l'ajout de l'inégalité nobiliaire (même si elle n'est pas matériellement très significative) - rendue "inéluctable" "par le rétablissement des formes monarchiques du pouvoir" (Tulard, 1987, 328) - à l'inégalité électorale, retrouvée depuis le Directoire, et par le système des "notables" que le régime avait instauré (cf. not. Louis Bergeron, "Notables", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1254 s.). Mais certes, demeurait les plébiscites, indéniablement « démocratiques », au moins en théorie... La consécration de la séparation que maintiendront la plupart des régimes politiques du xixème siècle, entre (in)égalité politique et égalité civile, est symbolisée par l'art. 7 du Code : L'exercice des droits civils est indépendant de la qualité de Citoyen, laquelle ne n'acquiert et ne se conserve que conformément à la loi constitutionnelle.

345 "L'inégalité des fortunes s'allie parfaitement avec l'ordre public. Cette vérité est si constante qu'il serait très inutile de la développer" (Grenier, in Fenet, XI, 157). Mais cette inégalité ne doit cependant pas être trop grande aux yeux des codificateurs et notamment à ceux de Bonaparte, et atteindre les niveaux qu'elle atteint dans une société aristocratique (cf. infra, 2, section I, A).

346 C'est en effet parce que celle-ci l'exige qu'on restaure la hiérarchie familiale (Fenet, XV, 542). Pourtant, le droît d'aînesse n'est pas quant à lui jugé conforme à la nature, et à ce titre n'est pas rétabli (Fenet, I, cxiv s.).

347 Portalis, 1988, 114. De telles idées sont aux antipodes de celles de Condorcet par exemple, pour lequel précisément le but du système d'instruction nationale, "devoir de justice" de la puissance publique, est d'"établir entre les citoyens une égalité de fait, et rendre réelle l'égalité politique reconnue par la loi" (Condorcet, Rapport et projet de décret sur l'organisation générale de l'instruction publique, Assemblée législative, 20-21 avril 1792, cité dans L'esprit de 1789, 1989, p. 138 et s.). Portalis prend le contre-pied de Condorcet qui juge insupportable l'inégalité sociale et réclame une "distribution plus égale des fortunes", comme "suite nécessaire" de l'action des "bonnes lois" (p. 140) : "Les fortunes sont graduées ; pour être en droit de les niveler, il faudrait pouvoir assigner à chaque homme les mêmes besoins, à chaque famille le même nombre d'enfants, à chaque citoyen le même état ; les mêmes moyens, la même force, la même santé, le même bonheur. Sans cela, toutes les lois dont le but est d'établir l'égalité parfaite des biens ne contribuerait qu'à faire ressortir, de la manière la plus cruelle, les inégalités que le législateur ne peut prévenir" (Portalis, 1834, II, 283-284). Cet auteur refuse certes par ailleurs de réserver les fonctions sociales exclusivement à une "classe privilégiée", et préconise au contraire, dans le droit fil des Lumières, de laisser ces postes aux" personnes capables" (p. 282). Mais alors que Condorcet invite à la création d'un système d'instruction publique pour rendre tous les citoyens susceptibles de développer ces capacités, en établissant ainsi l'égalité "par le haut", le futur ministre des Cultes, dans le contexte d'abandon du système d'instruction publique nationale générale décris plus haut (cf. supra p. 48), et s'il reconnaît la nécessité de réserver les emplois publics aux personnes justifiant de "certaines études" ou ayant "passé certaines épreuves qui "puissent leur mériter la confiance générale", il assume à l'avance la situation à laquelle conduira la "force des choses" dans le régime politique et social qu'il appelle de ses vœux : "Il ne faudrait pas regarder comme déraisonnable l'espèce de présomption qui s'élèvera en faveur de ceux qui, par l'éducation qu'il auront reçu et par les traditions domestiques dont ils seront entourés, sembleront offrir naturellement ces deux genre de garantie".

348 Voir ces formules de Portalis sur l'égalité civile, et qui semblent tout droit tirées de l'idéal des Lumières : "cette égalité morale et sociale (...), qui ne consiste pas à nous faire tous jouir du pouvoir, mais à n'accorder jamais des privilèges politiques que dans l'intérêt public ; et des privilèges exclusifs à personne dans l'ordre civil ; à maintenir chacun dans les choses dont il est en possession (...). Il est juste, et rigoureusement indispensable, que les lois accordent à tous une protection égale (...). Tout privilège exclusif blesse l'égalité véritable. (...) il serait révoltant qu'une classe privilégiée fût exclusivement appelée aux fonctions militaires, aux magistratures, et aux premières dignités ecclésiastiques" (Portalis, 1834, II, 282).

349 On sait par exemple que dans l'esprit de l'époque, exprimé par Berlier en 1810, à propos des dures sanctions qu'allait leur imposer le Code pénal, les vagabonds "ne sont point membres de la cité", car ils n'ont ni domicile ni moyens de subsistance (cité par Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 272). Voir aussi not. Saint-Aubin : "Les mauvais sujets qui arivent dans un pays, soit pour y semer la discorde, soit pour profiter des troubles qui y règnent, sont rarement des propriétaires ou des hommes industrieux ; ce sont presque toujours des gens sans feu ni lieu, à qui la jouissance des droits civils est absolument indifférente" (Fenet, VII, 501).

350 Cf. la critique par Portalis des principes de liberté et d'égalité "métaphysique" de Rousseau, qui feraient "naître l'anarchie et dissoudrait la société" (Portalis, 1834, II, 266 s.). "La nature, dit-il notamment, ne nous a point fait hommes pour nous rendre libres, mais elle nous a créés libres pour nous mettre à portée de remplir la destinée commune à tous les hommes. Or, les hommes sont destinés à vivre en société, et il ne peuvent y vivre tranquillement sans mettre en commun toute la portion de liberté dont le sacrifice est jugé nécessaire au bon ordre de la société dont ils sont membres" (271). La démocratie, "gouvernement fait plus pour les anges que pour les hommes", est le régime le plus stigmatisé. Et Portalis, annonçant la doctrine conservatrice libérale du xixe siècle, sacrifie volontiers la liberté politique (ou "liberté de droit") en contrepartie d'une garantie de la "sûreté" (ou "liberté de fait") - cette sûreté étant d'ailleurs accrue par l'abandon de ces droits politiques (272 s.) - et pose les principes du rôle de l'État : "Conservation et tranquillité, voilà, de l'aveu des meilleurs philosophes, ce que tout état (sic) doit à ses membres". D'ailleurs, "pour satisfaire à ces deux points, continue-t-il, il faut que le législateur fasse en sorte que les citoyens, toujours nécessairement distingués entre eux par la richesse, par la profession, par le pouvoir, soient également protégés et également liés par les lois. Alors, quoique divisés en apparence, ils auront un même intérêt à se défendre et à se respecter" (279). Identiquement, Portalis veut démontrer que l'objectif d'une protection égale des lois pour tous les citoyens qu'il assigne au gouvernement implique "qu'au lieu de chercher à détruire toutes les distinctions, et à confondre toutes les classes, on ne doit s'occuper qu'à les régler avec sagesse et à les assortir au plan général" (282).
Dans le même sens qu'un Constant, Portalis affirme aussi par conséquent que l'"autorité est le partage du petit nombre", et qu'"il n'y aurait que confusion et anarchie si la multitude exerçait l'autorité" : il ne faut en effet pas "abandonner ceux qui ont peu ou beaucoup à ceux qui n'ont rien" et sacrifier la minorité à la majorité. C'est d'ailleurs "pour l'avantage de la majorité" elle-même qu'un tel partage du pouvoir politique est prescrit, puisqu'il garantit l'ordre et la paix (284). Cet « inégalitarisme » est tempéré chez Portalis, fervent croyant, par le recours aux "soins de la charité universelle" : "Ainsi l'humanité, la justice et la bienfaisance sont les vrais cordeaux de nivellement, qu'un législateur doit raisonnablement mettre en usage pour égaliser les inégalités inévitables que l'on rencontre dans la nature et dans la société" (287).

351 Ce qui ne les empêche pas bien sûr de recourir néanmoins, dans une perspective historiciste proche de celle des auteurs des Lumières anglo-écossaises, à des visions de l'état de nature, en l'espèce sauvage et barbare, non civilisé, progressivement remplacé par un état plus civilisé, grâce aux progrès de l'agriculture, des arts et des mœurs (voir spécialement chez Portalis, 1834, II, 138, 228 s., 238, avec références à Cumberland, Ferguson, Mandeville, Smith).

352 Fenet, X, 535. Portalis partage ces vues. Et s'il reste méthodologiquement individualiste, sa conception du social et de sa régulation ne l'est guère.

353 Ainsi dans l'Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété de 1803, quoiqu'exprimé de concert avec une conception non contractualiste de l'"association politique", la "société civile" étant perçue comme une création spontanée de la nature et des hommes sans intervention de la volonté, d'un "contrat" institutif quelconque, même s'il convient parfois, en matière législative, de rechercher quelle a été "l'intention raisonnablement présumée de ceux qui vivent dans une société civile". La vision est ici plus aristotélicienne et historiciste, et Portalis ne renvoie d'ailleurs qu'à Cicéron pour justifier l'idée que "la cité n'existe que pour que chacun conserve ce qui lui appartient" (Portalis, 1988, 118, 126).

354 L'auteur poursuit ainsi : "Chaque homme naît auprès des auteurs de ses jours. Ceux-ci vivent avec leurs semblables, parce qu'ils ont des rapports avec eux. Il ne faut donc pas raisonner sur la société comme l'on raisonnerait sur un contrat (...). La société se maintient par les relations naturelles qui la forment. Elle se développe et se perpétue par la seule force des choses (...). Les hommes sont unis, ils vivent en société, parce que tel est le vœu de la nature, qui les a rendus sociables. La prétendue intervention d'un contrat, que l'on pourrait former ou détruire à fantaisie, serait une véritable absurdité". Et Portalis conclut, dans la foulée de sa référence à Ferguson quelques pages auparavant, en décrivant, comme il le fait souvent, un processus progressif de civilisation des sociétés humaines (Portalis, 1834, II, 238 s., 251, 267).

355 Portalis renvoie ici expressément en note au Contrat social de Rousseau.

356 L'auteur se démarque en effet des auteurs comme Sacheverell et Masius (qu'il cite) selon lesquels toute charge politique doit procéder immédiatement de Dieu. Portalis convient que "toute puissance souveraine vient de Dieu" (il renvoie à Barruel), mais précise qu'"aux yeux d'une religion éclairée, Dieu n'est la source de toute puissance que comme créateur et conservateur de l'ordre social, comme premier moteur des causes secondes, c'est-à-dire comme étant l'Etre par essence et la cause première de tout ce qui est (renvoi à Puffendorf) (...). Les sociétés politiques et civiles sont, par elles-mêmes, des établissements purement humains. Car si c'est Dieu lui-même qui a établi les lois de la nature humaine et posé les fondements de l'ordre social, la main du créateur se repose et laisse agir les causes secondes, après avoir donné le mouvement et la vie à tout ce qui existe. Il ne faut donc pas chercher hors de l'homme et hors de la société, c'est-à-dire hors des lois générales qui régissent l'univers moral, les principes des institutions inhérentes à l'établissement des sociétés politiques et civiles" (renvoi à Bossuet) (Portalis, 1834, II, 241 s.).

357 Ibid., 244.

358 L'auteur souligne.

359 Renvoi à Cicéron.

360 L'auteur souligne.

361 Portalis, 1834, II, 246 s.

362 Ibid., 251 avec renvoi à Cicéron. L'auteur poursuit en présentant le "gouvernement" (au sens des institutions publiques positives) comme "la forme extérieure, régulière, sous laquelle la souveraineté s'exerce", donc comme incarnant la souveraineté, au détriment du peuple, car "le plus grand de tous les dangers serait (...) de concevoir un peuple souverain" (252-254). Portalis continue sa démonstration dans une perspective explicitenent romaine (tous ces développements sont émaillés de références bibliographiques constantes - et exclusives - à Cicéron et Sénèque, aux Institutes ou au Digeste) et implicitement sans doute anglaise (renvoi dans le texte à la question de la réunion de l'Ecosse à l'Angleterre lors de l'avènement de Jacques VI en 1603 et à la "Glorieuse révolution" de 1688) : "Le droit de faire les lois est l'apanage de la souvernaineté : car la loi est un acte de la volonté de la puissance publique, exprimée dans des formes déterminées, et revêtues de certaines solennité qui font preuve de son authenticité. La société une fois constituée, la part que le peuple prend à l'exercice de la puissance publique n'est qu'une institution ; la portion de souveraineté qu'il exerce par ses délibérations ou par ses choix lui est déléguée comme au prince ou au sénat, qui l'exerce concurremment avec lui : il n'est alors qu'une autorité comme les autres" (256). L'auteur explique ensuite, toujours en renvoyant à Cicéron, comment se détachent spontanément dans la société, et avec l'assentiment respectueux de la masse du peuple, "quelques hommes", auxquels la nature a donné "les aptitudes et les qualités qui les disposent à faire le bien des autres", et qu'il est "trop heureux qu'au milieu du choc terrible des passions et des intérêts" (une démocratie absolue par exemple), "la multitude soit ralliée par les inspirations, par l'influence d'un homme ou de plusieurs, et que le hasard même remplisse quelquefois l'office de la politique. (...). Souvent, une grande nation n'a dû toute sa prospérité qu'à un seul homme" (257 s.). Et en tous cas, "l'insurrection est trop contraire à tous les devoirs pour pouvoir être jamais transformée en droit (...). Il est donc faux qu'un peuple puisse changer ou abroger à volonté son gouvernement et sa constitution" (264-265). Dans le cas des périodes de l'histoire anglaise et écossaise indiquées plus haut, Portalis précise qu'il n'a s'agit que de compléter la constitution, ce qui est un "droit naturel appartenant à tout peuple dont la situation change", et que les actes de souveraineté accomplis le furent "non par le corps entier de chacun des deux peuples, mais par les assemblées représentatives que leur constitution autorisait". Mais le critère de légitimité des actes révolutionnaires en général réside fondamentalement pour l'auteur, renvoyant à Bossuet, dans "le consentement des peuples" (a posteriori) et surtout dans "la sanction du temps, qui consacre tout" (262-263). Cette théorie politique pourrait d'ailleurs parfaitement s'accorder avec l'esprit de la constitution de l'an VIII, tel que Bonaparte le concevait en tout cas. Rappelons que traditionalisme et conservatisme sont des principes de gouvernement du moment, et que l'engouement général pour les institutions romaines offrait sans doute à Napoléon l'occasion de manifester, au travers des institutions qu'il a choisies (Sénat, Tribunat, Consulat, puis Empire), la curieuse et originale synthèse qu'il a réalisé entre les principes politiques antiques et modernes, mariant les principes de 1789 à un autocratisme autoritaire mais plébiscitaire, (ré ?)inaugurant ce qu'on a pu appeler un césarisme démocratique, ou "plus exactement un Bonapartisme" (Tulard, 1987, 324).

363 Cf. infra, 3.

364 Le réalisme et le pessimisme sur l'homme naturel que ceux-ci partagent avec les rédacteurs les conduits, malgré leur héritage et convictions révolutionnaires, à réfuter le shéma état de nature-contrat social, en tant qu'invérifiable fruit de "suppositions arbitraires" (Maine de Biran, Le premier Journal intime, in Œuvres de Maine de Biran, par P. Tisserand, Paris, F. Alcan et Puf, tome I, 1920, p. 167 (écrit daté de 1794 ou 1795)). Voir Jean-Baptiste Say dans la Décade philosophique du 10 nivôse an VIII (28 août 1800), 11 : "une pure fiction de l'esprit qui nous importe assez peu". Cf. Regaldo, 1976, II, 702 s. et Martin, 1982, 606 et 1987, 90. Voir déjà les réticences des Idéologues en général et de Garat et Volney en particulier à l'idéologie de la Déclaration de 1789 (Rials, 1988, 125 s.). Une des conséquences de ce changement idéologique peut sans doute déjà se retrouver dans la Déclaration des droits de 1795, qui n'envisage plus que les droits de l'homme "en société".

365 Cf. not. Cabanis, 1987, p. 1741 s. L'auteur met en valeur le renversement idéologique provoqué chez Roederer par la Terreur, et les positions conservatrices, annonçant le xixe siècle, qu'il adopte dès le Directoire.

366 Cf. infra, p. 115.

367 Cf. infra, 2 pour le détail, et encore Fenet, I, cx. Ce thème familialiste (dans un sens traditionaliste) était d'ailleurs déjà "rebatu" en 1789, et notamment par des conservateurs tels Cazalès (Halpérin, 1992, 91 et cf. supra, section I, A).

368 Cf. not. sur celle-ci Godechot, 1961 et les réf. citées supra, note 141.

369 C'est peut-être dans sa retraite du Holstein, au sein des milieux piétistes qui l'accueillirent et qui furent vraisemblablement, dans leur lutte contre l'Aufklarung, très réceptifs aux Réflexions (Edmund Burke, Réflexions sur la Révolution de France (1791), trad. P. Andler, Paris, Hachette, Pluriel, 1989), que Portalis découvrit Burke. Il en commentera en tout cas la Recherche philosophique sur l'origine de nos idées du sublime et du beau dans l'ouvrage philosophique qu'il y rédigera (Portalis, 1834, I, 344 s.). Outre le providentialisme, Portalis et Burke partagent notamment la même vision historiciste, anti-contractualiste et inégalitaire du social et du politique, tempérée, comme le fait remarquer Philippe Raynaud à propos de Burke, par la référence à la "notion moderne, virtuellement individualiste et égalitaire, d'une régulation spontanée des relations sociales par les mécanismes du marché" (Philippe Raynaud, Préface à Burke, 1989, lxvii), régulation complétée, comme chez Smith, par les lois et surtout par les mœurs (cf. l'analyse de la Théorie des sentiments moraux in Portalis 1834, I, 334 s.).

370 Dans sa critique sévère des "aberrations de la raison individuelle", de Maistre propose, ainsi que l'a accompli Bonaparte à sa manière d'ailleurs, de mêler dogmes religieux et autoritarisme politique pour que la raison naissante soit "courbée sous ce double joug" (cité par François Ewald, "Trente grandes figures. Un dictionnaire des principaux auteurs qui jalonnent l'histoire conflictuelle de l'individualisme", in Individualisme. Le grand retour, Le Magazine littéraire, 1989, p. 45). A l'antirationalisme se rajoute on le sait chez de Maistre l'anti-individualisme inégalitaire et l'insistance sur la prégnance du social, notamment par le biais des devoirs qu'il impose à l'homme "relativement à sa position civile et à l'étendue de ses moyens" (Joseph de Maistre, Écrits sur la Révolution, Paris, Puf, Quadrige, 1989, p. 100). On est également frappé par l'utilisation publique de la rhétorique contre-révolutionnaire de la Révolution comme "punition divine" sous le Consulat (ainsi par Delamalle dans son éloge funèbre de Tronchet : "Ici, les décrets de la Providence sont si rigoureux, que l'âme en est accablé et que l'esprit s'y confond. On s'abîme dans les profondeurs de cette Providence, qui dans cette catastrophe, dans ses causes et dans ses suites, permit la plus terrible des leçons qu'aient pu recevoir les peuples et les rois". Delamale, 1806, 35) ; alors que de Maistre avait été un des premier à fréquenter ce thème, dans ses Considérations sur la France de 1797 (cf. not. : "jamais la divinité ne s'était montrée de manière si claire dans aucun évènement humain. Si elle emploie les instruments les plus vils, c'est qu'elle punit pour régénérer" (Maistre, 1989, 98).

371 On retrouve en effet dans la Théorie du pouvoir politique dans la société civile démontrée par le raisonnement et par l'histoire de 1796 nombre de topiques auxquels on vient de faire référence, et il n'est pas impossible que, en vertu du retour en grâce et aux honneurs de l'auteur (cf. supra note 139), ses idées sur la réfutation du contrat social, de l'individualisme des lumières et du laïcisme aient directement influencé, sinon les rédacteurs, du moins l'atmosphère du contexte idéologique. On trouve d'ailleurs, au moins sur un point - capital - une similitude de vues remarquable : Portalis avait déjà rédigé sa distinction entre état "naturel" et état "sauvage" lors de son exil : rappelons que l'avocat aixois estime que "l'état de société est l'état le plus conforme à la nature de l'homme", qu'il est "en général l'ouvrage direct et immédiat de la nature elle-même" (Portalis, 1834, II, 230), et que "l'état sauvage est l'enfance d'une nation ; et l'on sait que l'enfance d'une nation n'est pas son age d'innocence" (ibid., 234, cité supra, note 177). Il développe et illustre cette idée en opposant l'homme "civil" et l'homme "sauvage" à l'avantage du premier, en concluant ainsi : "Le germain qui, dans ses forêts, sacrifiant des victimes humaines à de fausses divinités, était plus loin de la nature que les voluptueux habitants de Londres ou de Paris" (idem). Or, Louis de Bonald développera une idée identique quelques années après, sous le Consulat, dans le colonnes du Mercure en août 1800, au moment de la nomination de la Commission de rédaction du Code civil : il oppose l'état de nature, celui de l'homme parvenu à un haut degré d'accomplissement et de développement, à l'état natif, celui de l'enfant, encore marqué de faiblesse et d'imperfection. Quant à l'état sauvage, il est à la société ce qu'est l'état natif à l'individu : "La société la plus civilisée est dans la société la plus naturelle ; comme l'homme le plus perfectionné est dans l'homme naturel. Un Iroquois ou un Caraïbe sont des hommes natifs ; Bossuet, Fénelon et Leibniz sont des hommes naturels" (cité par Cabanis, 1990, 320). Le parallèle est manifeste, jusqu'aux formules mêmes, et peu importe finalement qui aurait inspiré l'autre (le moraliste Duclos avait d'ailleurs déjà développé cette distinction dans ses Considérations sur les mœurs en 1751). Voir aussi la même rhétorique chez Portalis à propos du droit "naturel" de propriété, infra, 2). Voir aussi de Bonald, Législation primitive, Paris, 1802.

372 Après avoir intialement, en raison de son matérialisme athée, refusé l'étiquette de psychologie (cf. Destutt de Tracy, "Mémoire sur la faculté de penser", in Mémoires de l'Institut national, Paris, tome I, 1798, not. p. 324-325 : "Ce mot (...) paraît supposer une connaissance de cet être que sûrement vous ne vous flattez pas de posséder ; et il aurait encore l'inconvénient de faire croire que vous vous occupez de la recherche vague des causes premières"), l'Idéologie, ou science des "idées" (et non de l'"âme"), va néanmoins revendiquer le premier terme lorsque le spiritualisme sera redevenu de rigueur. Maine de Biran par exemple, au moins dès 1812 mais sans doute bien avant, préfère employer ce terme en raison de ses connotations spiritualistes (Essai sur les fondements de la psychologie et sur ses rapports avec l'étude de la nature (1812), in Œuvres de Maine de Biran, tomes VIII et IX, 1932), après avoir frayé avec les Idéologues condillaciens sans avoir jamais cependant pleinement adhéré à leurs convictions (voir André Cresson, Maine de Biran. Sa vie, son œuvre, sa philosophie, Paris, Puf, 1950). Quant à Cabanis, dont l'œuvre médicale est importante, sa mémoire sera célébrée dans le premier numéro des Annales médico-psychologiques, en 1843 (Cabanis, 1987, 317).

373 La continuité des thèmes anti-individualistes et anti-contractualistes est claire en effet chez les premiers sociologues, tel Auguste Comte (cf. voir quelques développements dans Jean-François Niort, "La naissance du concept de droit social en France : une problématique de la liberté et de la solidarité", Revue de la recherche juridique-Droit prospectif, 1994, N° 3, p. 773 s.). De plus, les grands débuts de la sociologie ne sont pas sans rapports avec la pensée conservatrice contre-révolutionnaire (notamment Bonald et de Maistre) V. not. Patrick Cingolani, "De la philosophie sociale à la sociologie", in Découverte de la sociologie, Les Cahiers français, La documentation française, N° 247, 1990 ; et Pierre Macherey, "Vers le social", in L'individualisme. Le grand retour, 1989, 38 s.). Voir aussi du côté de Bentham, prorévolutionnaire mais opposé à la théorie jusnaturaliste des droits de l'homme, et précurseur lui aussi de la sociologie (Jean-François Niort, Ordre et progrès. Jeremy Bentham et la sociologie, Mém. DEA sociologie du droit, dir. F. Terré, Paris II, 1992). Auguste Comte, bien que « moderne », rationaliste et scientiste, stigmatise spécialement le dogme des droits naturels, du contrat social et de la souveraineté populaire, développe une perspective historiciste et met l'accent sur la famille comme unité sociale fondamentale (cf. par exemple Auguste Comte, Plan des travaux nécessaires pour réorganiser la société (1822), prés. par A. Kremer-Marietti, Paris, Aubier-Montaigne, 1970). Portalis, qui reprocherait sans doute au polytechnicien son "esprit de système", et son athéisme, n'est cependant idéologiquement pas très éloigné de plusieurs de ses vues. Voir spécialement sa théorie sur le rôle du peuple en matière politique, non comme titulaire et agent de la souvernaineté mais comme apportant son "concours, plus ou moins direct, plus ou moins immédiat", à l'autorité positive (Portalis, 1834, II, 259), thème qui n'est pas sans rappeler la théorie comtienne du consensus social (cf. Auguste Comte, Cours de philosophie positive, tome IV (1839), Paris, Société positiviste, 1893, p. 270-271). Cf. aussi ibid., p. 494-495 sur la tendance spontanée du peuple à abandonner "la pesante responsabilité d'une direction générale de sa conduite" aux gouvernants en place, et comp. avec Portalis cité supra note 362. Voir enfin le thème très comtien de l'interdépendance des générations et du poids du passé dans Portalis, 1988, 34.

374 Cf. Halpérin, 1992, 267 s. et 259 s. pour la période directoriale ; ainsi que Henri Hayem, "Documents relatifs à la Renaissance des études juridiques en France, sous le Consulat", in Livre du centenaire, 1904, p. 1109 s. (étude reprise dans la Nouvelle revue historique de droit français et étranger de 1905).

375 Cf. not. celles de Restif de la Bretonne, qui, dans ses Nuits révolutionnaires de 1793, reprend les attaques contre la "basse plumaille" des avocats et procureurs déjà soutenues dans son Thesmographe de 1789. Cf. Jean-Louis Halpérin, "Haro sur les hommes de lois", Droits. Revue française de théorie juridique, N° 17, 1993, p. 62 et passim.

376 Archives parlementaires, Paris, 1867, 1ère série, LXVI, p. 709.

377 Halpérin, 1993, 63, citant plus loin (en renvoyant à l'ouvrage de S. de La Chapelle, Histoire des tribunaux révolutionnaires de Lyon et de Feurs, Lyon, 1879), la commission temporaire de gouvernement de Lyon, qui, après la reprise de la ville par les troupes conventionnelles en 1794, place d'office parmi les suspects "ces êtres qui s'intitulaient hommes de loi et qui auraient dû s'appeler hommes de sang ; qui ne vivaient que des dissensions de leurs frères et de l'aliment éternel qu'il fournissent à la discorde et à la haine". Voir aussi les mots de Mirabeau devant la Constituante rapportés par l'auteur (p. 55) : "Remarquez que tous les hommes de loi sont d'une aristocratie révoltante".

378 Disposant notamment que "les hommes de loi, ci-devant appelés avocats, ne devant former ni ordre, ni corporation, n'auront aucun costume particulier dans leurs fonctions". J.-L. Halpérin rappelle toutefois que la mesure du même texte réservant le choix des nouveaux juges parmi les anciens juges et ancien avocats gradués compensait quelque peu la rigueur du décret (Halpérin, 1993, 58).

379 La loi des 29 janvier-20 mars 1791, inspirée de Tronchet d'ailleurs, créant certes la profession d'avoué, officiers ministériels chargé du respect des formes procédurales auprès des tribunaux de district, instituait pour la défense le "défenseur officieux", patronage gratuit et ouvert à tous. La loi de septembre 1791 en matière criminelle ne parlait même plus que de l'assistance d'un ami pour servir de conseil à l'accusé (ibid., 59).

380 Sur le rôle créateur de droit de la doctrine sous l'Ancien régime, cf. not. Edmond Meynial, "Le rôle de la doctrine et de la jurisprudence dans l'unification du droit en France", Revue générale du droit, 1903, 326 s., et 446 s. (1903-a). Voir aussi François Olivier-Martin, Histoire du droit français des origines à la Révolution, Paris, CNRS, 1984, et Arnaud, 1969, 5.

381 Il s'agissait selon Duport, conformément à l'esprit des Lumières, de "détruire cet esprit de pédantisme et de charlatanisme qui tend à faire de tous les états et de toutes les professions un métier propre à un petit nombre d'hommes seulement ; en un mot, de fondre toutes les connaissances isolées dans les lumières générales, comme tous les esprits de corps et de profession dans l'esprit public" (Archives parlementaires, XII, p. 417-418. Voir aussi Condorcet, 1971, 262 s.). Les principes du jury pénal et civil et de l'élection des juges sont bien sûr à entendre aussi dans cette perspective (cf. Adhémar Esmein, "L'originalité du Code civil", Livre du centenaire, 1904, p. 6 s.).

382 On connaît le mot célèbre de Robespierre selon lequel "la jurisprudence n'est autre chose que la loi". L'Essai de Constitution de Saint-Just exprime sans doute assez bien l'idéologie jacobine en la matière (Saint-Just, 1976, 220 s.).

383 La difficulté pratique dans laquelle se trouvaient de nombreux avoués de s'en procurer fut d'ailleurs le prétexte de la loi 24 octobre 1793 supprimant cette profession. La procédure civile était simplifiée à l'extrême et les parties ne pouvaient plus se faire représenter que par des fondés de pouvoirs à titre gratuit censés fournir un "service d'ami". On prônait d'ailleurs largement le recours à l'arbitrage (cf. Saint-Just, 1976, 220), et des représentants en mission, tel Lakanal, forcèrent les parties à terminer leur litiges de cette façon.

384 Halpérin, 1993, 60 s.

385 Cf. supra, note 45, et encore Fenet, I, xivj ; Sagnac, 1899, 52 ; Halpérin, 1992, 134 s., et du même auteur la notice "Code civil" dans le Dictionnaire historique de la Révolution française, 1989, p. 243. Ce comité nommé sur présentation du Comité de Salut public et à l'intitiative d'une proposition de Levasseur, Cambon et Fabre d'Églantine, était composé de Couthon, Montaut, Meaulle, Seconds, Richard et Raffron. Le projet de Code fut en réalité abandonné, seuls quelques articles étant retenus pour former la loi du 12 brumaire an II sur les enfants naturels et celle du 17 nivôse an II sur les successions. Comme l'indique J.L. Halpérin, citant Florent-Guiot, "Les conventionnels rêvaient en l'an II d'une "époque heureuse", celle où "nous pourrons brûler nos recueils déjà si volumineux", et où "une page suffira à contenir nos lois civiles et criminelles". Le Code civil à venir devait être purgé "des préjugés que les hommes de loi auraient pu y laisser malgré eux", pour ne pas être "un fatras rédigé en style de procureur". Au jour prochain où la justice se rendrait par les lois de la raison, il ne resterait rien de la prétendue science des hommes de loi" (Halpérin, 1993, 63). Saint-Just, à l'encontre de toute la tradition d'éloquence du Barreau, prêchait d'ailleurs dans ses Fragments d'institutions républicaines l'apprentissage du "laconisme de langage" et "le mépris des rhéteurs" chez les enfants, et faisait décerner par les lycées le prix de l'éloquence à ceux qui le maîtriserait le mieux (Saint-Just, 1976, 266-267).

386 On peut sans doute se faire une idée assez exacte du texte qui aurait pu être adopté en consultant les propositions juridiques que consacre Saint-Just dans ses Fragments d'institutions républicaines (on y reviendra) : douze art. sur les "institutions rurales" ; neuf sur les "contrats" ; vingt et un sur "l'hérédité" (droit successoral) ; 15 sur l'adoption ; neuf sur la communauté matrimoniale ; quatre sur les "institutions paternelles" ; et neuf sur la tutelle (Saint-Just, 1976, 262 s.).

387 Danton, discours du 13 août 1793, rapporté dans L'esprit de 1789 et des droits de l'homme, 1989, p. 144.

388 Selon l'expression de Rousseau, citée par Halpérin, 1993, 63.

389 Son plan est en effet basé sur celui des Institutes de Justinien, tel qu'il avait été « relu » par les jurisconsultes de l'Ancien droit. Nul doute que cette caractéristique a joué en sa défaveur (voir le texte dans Fenet, I, 1 s.). Cf. Halpérin, 1992, 122 et Arnaud, 1969, 153 s.

390 Ainsi Barère stigmatise-t-il caricaturalement "Ce Code civil de Rome, tant vanté par ceux qui n'ont pas été condamnés à le lire, était un volume énorme corrompu par le chancelier pervers d'un empereur imbécile" (Moniteur du 22 fructidor an II). Saint-Just distingue cependant "les premiers romains", qui "savaient peu de lois et étaient justes et fortunés", et faisaient partie des "peuples libres de l'antiquité", des "derniers romains", qui "en savaient beaucoup et étaient iniques et malheureux" (Saint-Just, 1976, 180).

391 Robespierre avait fait cette distinction dès la Constituante (Maximilien de Robespierre, Oeuvres, éd. M. Bouloiseau, G. Lefebvre et A. Soboul, Paris, 1950, tome VI, p. 309).

392 Ainsi Robespierre (cf. Eismein, 1904, 8) ou Marat, avertissant que "les arbitres ne seront jamais deux paysans, mais deux hommes instruits qui, sous quelque noms que vous leur donniez, seront des juristes" (Archives parlementaires, LXVI, 399). J.-L. Halpérin rappelle en effet que la généralisation systématique du jury civil et de l'arbitrage n'avait pas été adoptée, malgré les projets en ce sens (notamment celui de Saint-Just), par la Convention ; il dit aussi "qu'en pleine Terreur, Saint-Just songeait à l'établissement d'Institutions civiles", et, qu'"à la veille du 9 thermidor, les projets de codification du droit étaient relancés" (Halpérin, 1993, 65). Si en effet Cambacérès s'attelle à un nouveau projet de Code sur les injonctions de la Convention (Halpérin, 1992, 152 s.), projet qu'il présentera juste après la chute de Robespierre, le 23 fructidor an II (Fenet, I, xivj), la référence à Saint-Just, à moins qu'il n'y ait malentendu sur le texte en cause, nous paraît plus problématique. Car alors que Robespierre n'envisageait au mieux qu'un Code "très compliqué" (cité par Eismein, 1904, 8), Saint-Just, après avoir proposé dans son Essai de constitution de systématiser l'arbitrage civil en première instance, accessible à tout citoyen "de trente ans accomplis", tout en ouvrant à l'élection sans restriction de compétence les fonctions judiciaires d'appel et de cassation (Saint-Just, 1976, 220 s.), Saint-Just, on l'a vu, ne consacre que très peu d'articles à la vie juridique dans ses Fragments d'institutions républicaines, au rang desquels, de plus, figure certes un chapitre sur les Institutions civiles, mais qui ne comprennent pas, d'après sa "Division des institutions selon leur ordre de matières" l'ensemble du droit familial, une partie de ce dernier étant renvoyée dans les "institutions domestiques" (ibid., 262, 294) - ainsi que les "contrats" et les "institutions rurales", qui semblent classés à part (278) -, ce qui, dès lors, restreint le champ de ces institutions civiles, comme l'indique l'auteur (262), à l'"éducation" et aux "amis" (on sait cependant à quels problèmes confrontent toute tentative de déchiffrage et de classement rigoureux de ces Fragments). Si certes par ailleurs Saint-Just avait réclamé un "Code" dans son Rapport sur la police générale d'avril 1794, il s'agissait d'un corpus "succinct et complet", et les "Institutions civiles" - fort restreintes donc semble-t-il dans l'esprit du conventionnel, n'étaient qu'une partie d'un vaste programme jacobin de codification (douze codes furent projetés), au demeurant surtout axé sur la rationalisation et la classification des lois déjà votées... Ces constatations, certes à développer, n'invalident toutefois pas les remarques de J.-L. Halpérin à l'égard des sentiments de Robespierre et de Marat.

393 Les cours de Pigeau, qui avait publié sous l'Ancien régime un ouvrage réputé sur la procédure civile au Châtelet, étaient notamment très recherchés. Certains juristes, tel Dupin, s'improvisait d'ailleurs professeur de droit de leur propre fils (cf. J. Charmont et A. Chausse, "Les interprètes du Code civil", Livre du centenaire, 1904, 142).

394 Les documents sur cette période sont fort rares. Voir Hayem, 1904, et Guy Thuillier, "Académie de législation", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 28, qui fait de cette institution en quelque sorte l'ancêtre de l'École libre des Sciences politiques (cf. du même, "Aux origines de l'École libre des Sciences politiques : l'Académie de législation en 1801-1805", Revue administrative, 1985, p. 23 s.).

395 Et aussi par Tronchet, Target, Favard, Grenier, Goupil-Préfelin, Siméon, Albisson, Sédillez.

396 Dix cours étaient professés réparti sur trois années d'études, formant un programme d'apprentissage très complet, que les facultés de droit ne retrouveront (en partie) qu'au tournant du siècle suivant. Première année : logique, morale et éloquence ; droit naturel et international(sic) ; droit public positif français. Deuxième année : histoire et antiquités du droit ; droit privé français ; droit romain, droit criminel. Troisième année : économie publique ; droit commercial et maritime, procédure civile et notariat. Portalis et Lanjuinais souhaitaient même y voir rajoutés le droit comparé et les questions médico-légales (Hayem, 1904, 1117-1118).

397 Symptomatiquement, les cours de l'École impériale de Paris, qui débutent en novembre 1805, sont réduits à cinq : Code civil, droit romain dans ses rapports avec le Code, droit public français, droit civil dans ses rapports avec l'administration publique, et procédure (ibid., 1118).

398 Ainsi en témoignent les nombreuses communications publiées par l'Académie de législation et l'Université de jurisprudence sur des questions de droit civil, avec un assez grand retentissement médiatique, y compris des polémiques dans la presse quotidienne (ibid., 1113). Des revues de droit, des recueils de jurisprudence furent créés, tel les Pandectes Françaises (voir par ex. le tome III sur le Code civil - Paris, 1803). Par ailleurs, des ouvrages juridiques généraux furent également publiés, tels les Principes de législation, par Montlosier, et De l'unité en politique et en législation, par Sédillez (Hayem, 1904, 1123), ainsi que la Nouvelle théorie des lois civiles de J.E.D. Bernardi en 1801. Mentionnons aussi Les principes de législation civile et pénale de J. Bentham, édités en 1802 par Etienne Dumont. Cf. Halpérin, 1992, 259 s., sur le début de ce renouveau sous le Directoire...

399 Cf. infra note 467.

400 Arnaud, 1989 et 1969. Mais cf. infra pour des nuances.

401 La majorité de la doctrine juridique de la fin de l'Ancien régime y est favorable (Sagnac, 1899, 4), mais c'est l'inverse pour les Parlements bien entendu. Sur le cheminement de l'idée de codification et d'unité législative en France, voir le tableau brossé par Portalis, dans Fenet, I, xciv s., Halpérin, 1992, 19 s. et infra, notes 500 s.

402 Ainsi Goupil-Préfelin, présentant le projet de Titre sur la distinction des biens en 1804, affirme-t-il qu'après l'adoption du Livre premier du Code, "les dispositions relatives aux personnes sont maintenant uniformes sur tout le territoire de la République. Dans cette partie de nos lois civiles, la multitude des coutumes, souvent opposées les unes aux autres, la variété de doctrine et de jurisprudence, les contradictions des auteurs entre eux, n'obscurcissent plus la science de la législation, qui trace à chacun avec autant de clarté que de précision, le cercle de ses obligations, l'étendue de ses droits et devoirs. Ce bienfait serait incomplet si la même uniformité n'existait pas dans les règles qui doivent constituer la base primordiale de l'ordre social, la propriété" (Fenet, XI, 42).

403 Face en effet à "la diversité de plus de 550 coutumes ou statuts divers dans la seule étendue de l'ancien territoire de la France (...), Cette grande difficulté de trouver des lois précises, d'expliquer ces lois, de les concilier, a introduit dans presque toute l'Europe cet usage de laisser les parties faire, avant le jugement, sous le prétexte d'une légitime défense, un long amas d'écritures". Et bien que Bigot-Préameneu n'applique pas à la France mais à d'autres pays de l'Empire la considération suivante, peut-être par souci de ménager certaines susceptibilités, on peut tenir pour valable aussi que "Ceux que la fortune n'a point placé dans la classe riche (étaient) dans l'impuissance (...) d'avoir recours aux tribunaux, et (...) le riche lui-même (osait) à peine se livrer aux longueurs et aux dépenses d'un procès (Fenet, I, cxxiv). Pour Jacqueminot, rapporteur du quatrième projet en 1799, l'Ancien régime "paraissait avoir mis au nombre de ses devoirs, où plutôt de ses espérances de conservation, l'art de tenir tout séparé, désuni, divisé" (ibid., 328). Cf. aussi Portalis qui parle de l'"immense chaos" de l'Ancien droit (ibid., xciij). Au contraire, selon Siméon, le droit nouveau "préviendra ou terminera promptement les procès, espèces de dissensions moins éclatantes, mais non moins préjudiciables aux familles que les dissensions politiques" (Fenet, XII, 242).

404 Dans le Code, estime-t-on en effet, "Les idées ont été mises à la portée du peuple. C'est avec cette méthode qu'on a pu (lui) inspirer le plus profond attachement pour ses lois, et ne laisser dans son souvenir des lois anciennes que la preuve de leur imperfections et de leurs abus. Qu'est-ce donc qui peut mieux former et maintenir les mœurs publiques que l'action des lois civiles, qui est de chaque instant, qui atteint chaque individu. Si, par la nature des choses, la science des lois ne peut être le patrimoine que de quelques classes de citoyens, tous du moins, tous pourront voir par eux-mêmes, dans le Code, les règles qui sont les plus nécessaires dans l'usage de la vie. Aucun père de famille n'ignorera cette vérité consolante. Dans combien d'occasion il pourra en profiter ! Dans nos campagnes surtout, l'honnête, l'utile chef d'un ferme, aura plus de facilité pour se fixer sur ses droits et ses obligations, que le législateur a redoublé d'efforts pour présenter avec simplicité et précision tout ce qui intéresse les propriétés rurales" (Jaubert, cité in Fenet, I, cvj et cxvi).

405 On pense par exemple à Voltaire et à sa critique de la diversité juridique, notamment dans sa fameuse notice "Coutumes" du Dictionnaire philosophique.

406 Cité par Halpérin, 1993, 57.

407 Cf. en ce sens le premier projet de Code et le rapport de Cambacérès, en 1793 (Fenet, I, 1 s.).

408 Jaubert, in Fenet, I, cxij.

409 On y reviendra un peu plus loin (p. 132 s.).

410 Voir par exemple le souci d'uniformité et de codification exprimé plus haut, alors que Montesquieu, digne représentant en cela du monde juridique parlementaire, reste un partisan de la diversité juridique, notamment par sa fameuse formule "Il y a de certaines idées d'uniformité qui saisissent quelquefois les grands esprits (...) mais qui frappent infailliblement les petits" (Montesquieu, 1979, II, 307 ; cf. aussi I, 115-117). Formule d'ailleurs reprise par Portalis dans le Discours préliminaire (Portalis, 1988, 22), mais avec une conclusion différente, à savoir que dorénavant l'unification du droit national est possible dans une certaine mesure.

411 Cf. les références directes à Montesquieu notamment dans Fenet : I, cix, cx, xcvij ; IX, 181, 186, 191, 517 ; XV, 120-125 ; Maleville, 1805, III, 14.

412 Portalis ne tarit pas d'éloges pour Montesquieu, à qui il était réservé de "créer la véritable science des lois (...). Rien n'échappe aux vues de ce grand homme ; jamais ouvrage plus complet [l'Esprit des lois] que le sien. Je renvoie à l'excellente analyse qui en a été faite par d'Alembert" (Portalis, 1834, II, 219-223). L'influence du baron de la Brède sur Portalis est considérable. Voir par exemple le nombre imposant de références plus ou moins claires à Montesquieu dans le Discours préliminaire (Portalis, 1988, 21 s., not. 22, 23, 24, 27, 31, etc.), et cf. aussi Portalis, 1844, 66 et 81.

413 Au sens où au-delà de la diversité humaine, il existe une raison unique et universelle : "la loi, en général, est la raison humaine, en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre ; et les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que des cas particuliers où s'applique cette raison humaine" (Montesquieu, 1979, I, 128).

414 Dont l'article premier dispose qu'"Il existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives : il n'est que la raison universelle en tant qu'elle gouverne tous les hommes" (Fenet, II, 3). Sur les vicissitudes de ce Livre préliminaire, cf. Beignier, 1988, qui place d'ailleurs chez Domat et Puffendorf ses origines conceptuelles.

415 Les deux approches du droit chez Montesquieu, ont parfois été perçues comme contradictoires... On pourrait à notre avis trouver la clé de l'harmonie de ces deux approches dans l'anthropologie du baron de la Brède. En effet, universalité et diversité deviennent compatibles si "L'homme, cet être flexible, se pliant dans la société aux pensées et aux impressions des autres" - ainsi qu'aux influences du contexte géographique, pourrait-on rajouter - "est également capable de connaître sa propre nature, lorsqu'on la lui montre, et d'en perdre jusqu'au sentiment, lorsqu'on la lui dérobe" (Montesquieu, 1979, I, 116-117). Finalement, la loi humaine apparaît comme problématique car à la différence de la "divinité", qui suit invariablement et consciemment sa loi parce qu'elle est le créateur du monde et de toute loi naturelle, les hommes, en tant qu'intelligences bornées et volontés ambulatoires, non seulement ne peuvent parfaitement découvrir à coup sûr toutes "leurs lois primitives", mais de plus ne "suivent pas toujours" "celles même qu'ils se donnent", et restent très déterminés par leur environnement politique, mais aussi par les caractéristiques géographiques, c'est-à-dire "relatives au physique du pays" (l'auteur souligne). Par conséquent, si, "l'homme, comme être physique, est, ainsi que les autres corps, gouverné par des lois invariables", "Comme être intelligent, il viole sans cesse les lois que Dieu a établies, et change celles qu'il établit lui-même". Et de cette indétermination et liberté humaines résulte la diversité législative, car si sa loi est la raison humaine et gouverne tous les peuples, les lois politiques et civiles, en tant que "cas particuliers où s'applique cette raison humaine", "doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites que c'est un très grand hasard si celle d'une nation peuvent convenir à une autre" (Montesquieu, 1979, I, 123-125, 128129). Voir sur ce point l'analyse de Jean Goldzink sur la multivocité du droit naturel selon Montesquieu dans "Les droits naturels dans l'oeuvre de Montesquieu", dans La famille, la loi, l'État, 1989, p. 11 s.
Portalis reconnaît cette vision « sociologiste » de Montesquieu comme globalement pertinente, mais juge tout de même un peu trop « systématique » le relativisme du baron de la Brède, qui a notamment "trop accordé à l'influence du climat" (Portalis, 1834, II, 223). Sur l'anthropologie de Portalis vis-à-vis des topiques de celle de Montesquieu rapportées plus haut, voir notamment la définition de l'homme comme "être intelligent et libre" (Portalis, 1834, I, 66 s.), et l'importance conférée aux "circonstances" sociales dans lesquelles les hommes se trouvent, aux "impressions qu'ils reçoivent", aux influences réciproques dont ils sont l'objet en société (II, 257. Comp. avec Montesquieu, 1979, I, 116), aux passions en général, qui les détournent souvent de la raison. Cependant, en ce début de xixe siècle, les progrès accomplis par la raison et la science de la législation permettent selon Portalis de réduire considérablement la diversité législative, et dès lors que les sociétés policées tendent toutes vers une certaine uniformisation, surtout par le développement du droit civil, basé sur la raison et l'équité naturelles et universelles (Portalis, 1834, II, 207 s. Cf. aussi Fenet, I, xciij s.). Il y a là, on l'a vu, une évolution considérable de la part de Portalis vis-à-vis de positions qu'il défendait encore au moins en 1797, évolution qui se radicalisera dans certains discours postérieurs (cf. infra note 498). Remarquons au passage que cette évolution a commencée avant le Consulat, et le passage cité plus haut a été écrit en principe lors de l'exil de Portalis en Allemagne.

416 Fenet, I, cix, cx. Comme on a pu le noter, le Consulat verra renaître l'enseignement et la doctrine juridiques, orientés dans le sens de l'étude "de la mobilité des institutions juridiques et la vue très nette de l'interdépendance de l'économie politique et du droit proprement dit". Lanjuinais et Portalis vanteront les mérites du droit comparé et tenteront d'ajouter cet enseignement au programme déjà très varié de l'Académie de législation, au motif que "la législation française, comparée avec celle des peuples, surtout des peuples modernes, serait au moins aussi utile dans son genre que peut l'être en médecine l'anatomie ou la physiologie comparées" (Hayem, 1904, 1116, 1117). Le ministère de la Justice fera d'ailleurs traduire par le Comité de législation étrangère le Code prussien de 1794 en l'an IX (Paris, 5 vol.).

417 Portalis, 1988, 23-24. On voit que l'esprit général de ce texte, de même que nombre de ses formules, sont directement tirés de Montesquieu, 1979, I, notamment 116. Par conséquent, on peut également mesurer ce que l'évolution de Portalis en faveur de la codification a de relatif.

418 A.-J. Arnaud, qui maintient que cette école a eu, "directement ou à travers d'autres auteurs, une influence considérable sur tous ceux qui ont participé activement à la préparation du Code", ne recense que quelques références directes aux oeuvres de l'École du droit de la nature et des gens : Portalis, qui cite Wolff dans son De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique (cf. en effet Portalis, 1834, II, 370 s.), Berlier, "qui, sans s'en cacher, recopia généreusement l'œuvre de Thomasius sur la matière de la vente", de même que Merlin de Douai et Cambacérès (Arnaud, 1989, 6-7). Portalis cite ou renvoie aussi à Burlamaqui (par ex. Portalis, 1834, II, 224), Grotius et Puffendorf, mais de manière ponctuelle, presque anecdotique (cf. néanmoins la référence à Grotius sur le droit de propriété in ibid, 299). Et si ces deux derniers auteurs, ainsi que Barbeyrac, ont selon le futur ministre des Cultes "jeté les fondements" du "droit politique général, qui a fondé les sociétés humaines, et qui les conserve", faisant ainsi de l'Allemagne "le berceau de la raison publique" à l'époque moderne, ils n'ont pas été sans reproches : "Malheureusement, leur érudition étouffait leur génie ; ils abandonnaient la raison naturelle quand ils ne pouvaient l'appuyer sur aucun texte positif ; la plus légère autorité leur rendait le courage, mais ils eussent rougi de parler sans autorité" (ibid., 208). On a vu et reverra comment les réserves de Portalis, qui lui aussi en appelle souvent aux "autorités" (classiques surtout), tournent parfois à l'avantage du droit naturel des Anciens.

419 Boucher d'Argis, article "Droit de la nature, ou Droit naturel", dans l'Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des Sciences, des Arts et des métiers, tome V, 1755. Mais Diderot condamnera implicitement cette conception du droit naturel dans un autre article "Droit naturel", placé en exergue de l'ouvrage et dont les conceptions sont beaucoup plus matérialistes et surtout « sociologiques ». Cf. Michèle Crampe-Casnabet, "Les deux articles « Droit naturel » dans l'Encyclopédie", dans La famille, la loi, l'État, 1989, p. 22 s. Précisons que c'est moins contre cette acception du droit naturel comme "principes raisonnables" que contre celle de droit naturel comme droits subjectifs ante et supra sociaux que les rédacteurs s'inscrivent en faux (cf. infra, note 442 ; 2, sur le droit des contrats ; et supra p. 95 s. sur le rejet du contractualisme).

420 Voici quelques occurences de ce thème dans les Travaux préparatoires : Portalis, 1988, 23, 27-28, 31, 34, 40, 44, 57, 62 ; Portalis, 1844, 68, 71, 72, 83, 84 ; Fenet, XII, 260 ; Maleville, I, 2. Cf. aussi passim dans ce travail.

421 Ainsi doit être à notre avis compris le retrait du Livre préliminaire du projet de Code, spécialement son article premier cité plus haut, retrait que l'on explique souvent par le fait que cette partie était jugée inutile et inadéquate car trop "philosophique" ou doctrinale dans un code de lois positives. Mais à cet argument technique, devant lequel Portalis s'incline (voir en effet Fenet, VI, 344 s.), s'en ajoute assurément un autre, profondément idéologique : on a reproché (Montlosier ?) en effet à Portalis d'avoir, par cet article, renoué avec la philosophie "anarchiste" des jacobins, en entendant ne se soumettre qu'à la raison et en ne respectant "que ce qui plaît à quelques philosophes d'appeler nature". Symptomatiquement, Portalis rétorque ironiquement que sous la plume de ce critique, "les rédacteurs ne sont (vus) que (comme) des robespierristes" (Portalis, 1844, 84). Voir une combinaison de ces deux arguments dans les observations du tribunal d'appel de Lyon sur le projet de l'an IX : "Toutes les maximes contenues dans ce livre préliminaire, même les moins contestées, sont certainement des abstractions métaphysico-légales essentiellement sujettes, comme tout ce qui est métaphysique, à controverse, à discussion, à interprétation. Il peut être utile aux publicistes de les développer ; aux législateurs de les méditer ; mais il est très dangereux de les ériger en principes, et de les conserver dans un Code" (Fenet, IV, 36). Plus nettement, cf. Locré, 1805, xiij : le projet de Code de 1793, se caractérisait en effet par l'"oubli des droits de la liberté", et par contre l'"extension trop grande des droits de la nature".

422 Portalis à cet égard avait coutume de dire que la nécessité est "la plus forte de toutes les lois" (voir par ex. Leduc, 1990, 235).

423 Si, par certains traits de sa pensée dans L'Esprit des lois, Montesquieu s'inscrit bien dans la tradition des Lumières, notamment dans sa lutte contre les préjugés ("Je me croirais le plus heureux des mortels, si je pouvais faire que les hommes pussent se guérir de leurs préjugés"), par d'autres, il apparaît comme très modéré, sinon conservateur, du moins vis-à-vis de la démarche critique et universaliste de l'esprit des Lumières : "Je n'écris point pour censurer ce qui est établi dans chaque pays que ce soit. Chaque nation trouvera ici les raisons de ces maximes. (...). Si je pouvais faire en sorte que tout le monde eût de nouvelles raisons pour aimer ses devoirs, son prince, sa patrie, ses lois ; qu'on pût mieux sentir son bonheur dans chaque pays, dans chaque gouvernement (...)" (Montesquieu, 1979, I, p. 116). En ce qui concerne la théorie politique, on sait que c'est la monarchie constitutionnelle avec intervention active du pouvoir judiciaire au sein des parlements qui avait les préférences du baron de la Brède, dans le cadre de ce que l'on a pu appeler "un programme cohérent de conservatisme social" (Godechot, 1961, 11). Mais la richesse de sa pensée et ses multiples facettes feront néanmoins que Montesquieu en général et l'Esprit des lois en particulier inspireront tant les révolutionnaires que les contre-révolutionnaires (9 s.). Cf. notamment l'enjeu et les débats de l'article 4 du Code, infra, p. 115 s.

424 Il existe bien selon cet auteur quelques "lois naturelles", au rang desquelles d'ailleurs se trouve "le désir de vivre en société", mais pas d'état de nature et de droits naturels au sens des Lumières contractualistes (Montesquieu, 1979, I, 125-127. Cf. Simone Goyard Fabre, La philosophie du droit de Montesquieu, Paris, Klincksieck, 1973). Telle est en tout cas l'interprétation qu'en fait Portalis, qui renvoie à l'Esprit des lois dans sa négation "de la préexistence d'un état de nature tel qu'il a plu à quelques philosophes de le décrire" (Portalis, 1834, II, 229).

425 Cf. les analyses de Stéphane Rials qui montrent bien comment s'est logiquement produit le « dérapage » du discours jusnaturaliste moderne des droits naturels subjectifs au volontarisme légicentriste révolutionnaire, d'ailleurs de type rousseauiste (Stéphane Rials, "Des droits de l'homme aux lois de l'homme. Quelques observations sur le glissement du jusnaturalisme moderne au volontarisme révolutionnaire" (Commentaire, 1986, N° 34, p. 281 s.), repris dans La philosophie à l'épreuve du phénomène juridique : Droit et loi, 5ème Colloque de l'Association française de philosophie du droit (1985), Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1987, p. 91 s.). Voir aussi Patrick Washmann, "Naturalisme et volontarisme dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789", Droits, 1985, N° 2. Mais si chez Rousseau le fondement du légicentrisme reste bien la logique jusnaturaliste des droits naturels et du contrat social, il en va différemment chez Montesquieu et les rédacteurs du Code civil.

426 Cf. not. Montesquieu, 1979, II, 193 (Livre XXVI). Mais cette conception est en réalité la conception dominante de l'Ancien régime, notamment depuis Bossuet (Politique tirée de l'Écriture, Livre I, art. 3.). Voir Planiol, 1908, 748.

427 Sagnac, 1899, 40 (qui cite Mirabeau et Tronchet). Voir aussi Halpérin, 1992, not. 128 s. (qui mentionne au passage la prudence de Cambacérès), et par exemple Maximilien de Robespierre, "Quelques articles additionnels importants" (extrait du discours à la Convention du 24 avril 1793 sur la future Déclaration du 24 juin), in L'esprit de 1789, 1989, p. 85 s., qui considère la propriété comme une "institution sociale", fruit des "conventions des hommes". Et si, après celle de 1789, la Déclaration de 1793 envisage encore, malgré Robespierre et les Constituants précédemment cités, le droit de propriété comme un "droit naturel et imprescriptible" (art. premier et 2), le pas est officiellement franchi avec la Déclaration de l'an III, pour laquelle le droit de propriété (comme les autres "droits naturels" d'ailleurs) n'est plus qu'un droit de l'homme "en société" (art. premier).

428 Cf. infra, 2, pour des développements sur la propriété.

429 Cf. notamment Portalis, 1834, II, 247, 251, 257, 259. Voir aussi le parallèle tracé plus haut (note 371) entre Portalis et Bonald quant à la définition du "naturel".

430 Ainsi, pour établir l'existence d'une morale naturelle, "Il faut nécessairement supposer les hommes existant comme individus, avant que de pouvoir les supposer réunis en corps de peuple. Chaque homme a donc une existence qui lui est propre, et qui est indépendante de toute convention" (ibid., I, 43). Portalis affirme aussi dans les Travaux préparatoires en 1804 qu'"Il n'y a que des individus dans la nature" (Fenet, XI, 112). Il avait déjà écrit pendant son exil, et à propos de la définition de la souveraineté (cf. supra, p. 96), qu’"il n'y a que des individus, dans la société comme dans la nature" (Portalis, 1834, II, 256). L'individualisme est ici sans doute méthodologique, éventuellement philosophique, au sens leibnizien (définition de la substance comme individualité), mais beaucoup moins « moral » ou politique. L'anticontractualisme, le rejet du jusnaturalisme subjectiviste des Lumières et du fondement volontariste de l'association politique (cf. supra note 354 et infra note suivante), la vision du social comme intégration nécessaire et conditionnement individuel au sein de groupements hiérarchiques (famille surtout) (cf. supra p. 93 sur l'« inégalitarisme » de l'auteur), plaident en tout cas en ce sens. D'ailleurs, Portalis indique en note à la suite de la citation rapportée ci-haut (256), en opposition nette avec la pensée révolutionnaire, que "Cela ne veut pas dire qu'il ne puisse y avoir des ordres, des corporations ou des classes : car (...)(ceux-ci) sont des individus collectifs. Cela veut dire qu'il n'y a plus que des sujets" (= de la souveraineté. C'est-à-dire qu'aucun corps, institution ou personne ne peut en être le dépositaire). Ainsi "l'individualisme" de Portalis est-il également favorable au rétablissement des corporations par exemple (voir les tentatives en ce sens sous le régime napoléonien rapportées dans Tulard, 1989, et le Rapport sur les jurandes et maîtrises de Vital-Roux, Paris, 1805).

431 "Ne sommes-nous pas autorisés à conclure que, (...) l'état de société est l'ouvrage direct et immédiat de la nature elle-même ? (...) nous pouvons assurer avec confiance que l'état de société est l'état le plus conforme à la nature de l'homme" (Portalis, 1834, II, 229-230). Et aussi : "Les hommes sont unis, ils vivent en société, parce que tel est le vœu de la nature, qui les a rendu sociables" (240). "les hommes obéissent à l'impulsion initiale qu'ils ont reçue du créateur quand il les forma sociables" (244).

432 Portalis, 1834, II, 246-247. L'auteur renvoie précisément à Richard Cumberland (p. 289), mais on pense aussi bien sûr à Montesquieu, 1979, I, 126 (Livre premier). Toutes ces idées, que Portalis développe dans son ouvrage philosophique, se retrouvent dans les Travaux préparatoires, jusqu'aux formules utilisées (voir notamment dans le Discours préliminaire et l'Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété).

433 Ibid., 295 s. A propos de cette dernière loi, Portalis explique que ce serait "injuste" de "blesser le droit de propriété, de jeter de l'incertitude dans les fortunes privées (...) de dépouiller des enfants innocents, de détruire une famille entière, quand il ne s'agit que de punir un coupable" (298).

434 Ibid., 299 s.

435 Ibid., 293-294. Cf. aussi la référence à l'"Écomonie politique de Rousseau" pour le consentement aux impôts (303), tout autant d'ailleurs qu'à Beaumanoir, ou qu'à Loiseau dans son Traité des seigneuries (210).

436 Ibid., 304 s.

437 Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété (Portalis, 1844, 210 s. ; Fenet, XI, 112 et s.).

438 Portalis, 1834, II, 304. Cf aussi dans le Discours préliminaire où Portalis en appelle également aux "principes de cette équité naturelle dont les législateurs humains ne doivent être que les respectueux interprètes". Il n'est d'ailleurs aucunement possible d'après l'auteur de tenir ce programme lorsque prévaut "l'esprit révolutionnaire" (Portalis, 1988, 23).

439 Fenet, XII, 258-259.

440 On peut en effet retrouver ici un réalisme de type aristotélicien (Portalis déplore d'ailleurs que "Jusqu'à ces dernières années, la Politique d'Aristote était l'ouvrage le moins connu de ce grand homme", Portalis, 1834, II, 207), avec une dose de sociologisme renforcé par la référence à Montesquieu, et une vision de la sagesse juridique tournée vers "le passé", vers "cette tradition de bons sens, de règles et de maximes, qui est parvenue jusqu'à nous, et qui forme l'esprit des siècles" (Portalis, 1988, 23). Voir aussi l'éloge de l'Ancien régime d'avant les rois centralisateurs, in Portalis, 1834, I, 209 s. Voir aussi le parallèle entre Portalis et Montesquieu à propos du droit naturel antérieur aux lois positives, où à la fameuse formule - "Avant qu'il y eût des lois faîtes, il y avait des rapports de justice possibles (...). Il faut donc avouer des rapports d'équité antérieurs à la loi positive qui les établit" (Montesquieu, I, 124) - répond l'analyse analogue de Portalis sur la "morale naturelle" (Portalis, 1834, I, 42 s.).

441 Ibid., II, 304 s. et cf. supra sur le libéralisme des "causes secondes".

442 Portalis in Fenet, XII, 259. On pourrait certes rétorquer que l'utilitarisme est peut-être encore plus caractéristique des Lumières (et de la Révolution) que le jusnaturalisme moderne (cf. Belin, 1939).

443 "La successibilité n'est point un droit naturel ; ce n'est qu'un droit social qui est entièrement réglé par la loi politique ou civile, et qui ne doit point contrarier les autres institutions sociales" (Discours préliminaire, in Portalis, 1988, 63). Cf. sur ce thème certes déjà très consensuel sous la Révolution, et depuis Puffendorf, Rousseau et Montesquieu, Halpérin, 1992, not. p. 94, 63-64.

444 Cf. Rials, 1987, qui voit déjà poindre le positivime légaliste dans la déclaration de 1789 elle-même, dont l'article 5 par exemple "est une vraie charte du positivisme", ce qui confère un caractère apparemment incohérent au texte entier (notamment vis-à-vis de l'article 2) (103-104). D'autre part, des projets de déclaration, comme celui de Mounier, révèlaient déjà, dans une inspiration montesquienne, la crainte d'une "dérive" subjectiviste de la revendication des droits (idem et Rials, 1988, 591 s., 612 s.).

445 Pour Portalis 1834, II, 236, "n'oublions jamais que la vie humaine, toute entière, n'est qu'un composé, une éternelle vicissitude de biens et de maux, et que notre état d'imperfection fait partie de notre destinée". Cf. plus largement supra, p. 67 s.

446 Portalis avait affirmé sous le Directoire, conformément à sa philosophie du "libéralisme des causes secondes" et répondant aux espoirs de régénération totale de la société énoncés sous la Législative et la Convention, dont d'ailleurs le premier projet de Code se faisait l'écho, qu'"Il n'y a point de puissance absolue dans ce monde. Il n'y en aura jamais. Le pouvoir le plus illimité rencontre à chaque pas des obstacles imperceptibles qui l'arrêtent" (cité dans Leduc, 1990, 107).

447 J.-L. Halpérin cite à cet égard la formule symptomatique de Dubois-Crancé en l'an III : "Un collègue me disait un jour : « Pourquoi faut-il des lois au peuple français ? N'y a-t-il pas des peuplades qui existent avec les simples lois de la nature ? » Ce sont là les systèmes de la sainte égalité qui ont ruiné la France. Nous suivons une autre marche : nous remettons la vertu et les talents sur leur bases, et au milieu nous placerons les lois, pour la sûreté des gens de bien et la terreur des fripons". L'auteur remarque par ailleurs que "la technique et le vocabulaire juridique reviennent en force" dans le troisième projet Cambacérès qui fait "expressément référence aux textes et à certaines solutions de l'ancien droit". Cambacérès "invoque le droit romain, fait l'éloge des dispositions de la Coutume de Paris sur les servitudes urbaines et avoue une partie de ses sources en citant Montesquieu et Pothier. Il n'apparaît plus gênant de reconnaître en 1796 un héritage qu'il était prudent de ne pas revendiquer en 1793" (Halpérin, 1992, 228-229, 234-235). Dans le champ du droit public, la Constitution de 1791 compte en effet 210 articles ; celle de 1793 seulement 124 ; celle du Directoire 377.

448 Cf. infra, note 458.

449 Locré, 1805, 15. cf. aussi Portalis, 1988, 24 et 27. Dans la société politique révolutionnaire en effet, la loi est pensée comme pure expression de la raison, ne peut donc défaillir ni être remise en question (Rials, 1987, 103).

450 "Nous nous sommes également gardés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir", annonçait Portalis dans le Discours préliminaire (Portalis, 1988, 25). Ce thème sera abondamment repris par la suite : "Notre Code aura-t-il tout prévu ? Il était impossible de tout prévoir, notamment dans la matière des conventions, qui varient à l'infini" (Jaubert in Fenet, I, cxvj). Voir aussi : "ce serait méconnaître la faiblesse attachée à l'humanité, si on supposait que cet ouvrage ne sera susceptible d'aucune amélioration" (ibid., cxix). On retrouve là aussi l'empreinte de Montesquieu (Montesquieu, 1979, I, 124, 126). Bonaparte lui-même aurait concédé après avoir affirmé qu'il "vivra éternellement", que son Code serait "à refaire dans trente ans" (cf. infra, note 526). Cette « modestie » du législateur n'empêche cependant pas que son œuvre soit présentée au peuple comme "une espèce d'arche sainte pour laquelle nous donnerons aux peuples voisins l'exemple d'un respect religieux" (Fenet, I, cxix).

451 Portalis in Fenet, IX, 33.

452 Ainsi Chazal, qui s'oppose au futur article 4, en affirmant que, comme le disait Robespierre et l'entendait la pensée républicaine, "le pouvoir sur la loi ne peut appartenir qu'au législateur" ("vous sentez que si les juges pouvaient se passer de lois, on se passerait bientôt de législateurs (...) car nos juges (...) n'existent constitutionnellement que pour la seule et passive application des lois") et en rappelant que lors de la discussion de la Constitution de l'an VIII, il avait été pertinement proposé d'attribuer au Sénat conservateur érigé en jury d'équité, le jugement des cas que les tribunaux déclaraient n'avoir pu juger eux-mêmes faute de loi applicable, ou de ne pouvoir juger que contre leur conscience aux termes de la loi", en souvenir du référé législatif révolutionnaire (Fenet, VI, 79 s.). Mailla-Garat, jeune tribun proche de Garat (il en était le neveu) de Daunou, Talleyrand, Chénier et Cabanis (dont il fut le témoin de mariage), clame quant à lui que "la justice de la société n'est et ne peut être que ce que prescrit la loi, le texte même de la loi" (Cf. Beignier, 1988, 89 avec ses références, dont Villefosse et Boissounouse, 1969, 146, 147, 186, 191, 196, 197 ; Guillois, 1894, 109, 111, 162, 176).
Ici peut-on encore mettre en lumière la tension entre la doctrine politique qui sous-tend le futur article 4 du Code Napoléon et celle, républicaine, que défend Mailla-Garat en critiquant vertement les membres de la Commission de rédaction : "Cette doctrine du droit de l'interprétation des lois, ses auteurs croient qu'elle est indispensable, parce qu'ils n'ont pas assez distingué les maximes du gouvernement monarchique sous lequel ils ont acquis leur réputation de grands jurisconsultes, des principes du gouvernement républicain sous lequel ils sont appelés à mériter la gloire de législateurs" (...). Dans une République, "la loi est l'ouvrage du peuple (...), c'est la volonté nationale, tous les citoyens sont sujets de la loi parce que tous ont concouru à sa réalisation et ils ne sont même citoyens que parce qu'ils sont sujets de la loi". C'est donc cette stricte égalité des citoyens dans la souveraineté qui doit interdire au juge de faire prévaloir son opinion. "Il faut le répéter, tribuns, c'est surtout ce principe de l'origine souveraine de la loi, qui fait de son texte la règle précise et impérative du jugement dans une république". Par cet article, conclut l'Idéologue, "on substitue à la simplicité des lois de la république, la confusion des jurisprudences monarchiques ; à l'uniformité des rapports, la diversité des garanties ; à l'égalité des droits, les références de l'arbitraire, et au règne de la justice l'autorisation de tous les abus" (Fenet, VI, 150 s.). Conscient par avance de la pertinence de cette argumentation, Roederer avait déjà manifesté au Conseil d'État ses réticences sur l'article 4 du Code (art. 6 du projet d'alors), en déclarant que ce texte "donne trop de pouvoir au juge", à qui il n'appartient pas "de remplir les lacunes de la législation quand la loi garde un silence absolu". Mais Portalis, Tronchet, et Bigot-Préameneu défendirent fermement le projet, et Cambacérès parvint tout juste à obtenir que l'article soit écris au conditionnel dans sa rédaction définitive (où il est en effet prescrit qu'en cas de refus de juger, le juge pourra être poursuivi). Cf. Maleville, 1805, III, 25, et infra, note 456.

453 Fenet, VI, 22. Voir aussi ibid. I, lxx, lxxxvj, lxxxvij ; V, 93-94 ; Locré, 1805, 5-6. Portalis, 1988, 26, et not. au sein de cette belle page : "C'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application". Et Portalis stigmatise la contradiction de " ceux mêmes auxquels un code paraît toujours trop volumineux", alors qu'ils "osent prescrire impérieusement au législateur la terrible tâche de ne rien abandonner à la décision du juge" (Portalis, 1988, 25). Cette évolution favorable au pouvoir d'interprétation du juge avait été amorcée dans le projet Cambacérès en 1796 (Halpérin, 1992, 234), mais de manière encore très timide et quoi qu'il en soit « républicaine ». Cambacérès se montrera d'ailleurs réticent face au texte du futur l'article 4, comme on vient d'en voir une illustration.

454 Fenet, VI, 23. Voir aussi Portalis, 1988, 27 : "Ce serait donc une erreur de penser qu'il pût exister un corps de lois qui eût d'avance pourvu à tous les cas possibles, et qui cependant fût à la portée de moindre citoyen. Dans l'état de nos sociétés, il est trop heureux que que la jurisprudence forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l'amour-propre et réveiller l'émulation. Une classe entière d'hommes se voue dès lors à cette science, et cette classe, consacrée à l'étude des lois, offre des conseils et des défenseurs aux citoyens qui ne pourraient se diriger et se défendre eux-mêmes, et devient comme le séminaire de la magistrature".

455 Portalis avait déjà développé cette idée en 1770 dans sa Consultation sur la validité des mariages protestants, en expliquant "Que le souverain a quelquefois de grandes raisons d'Etat de ne point donner des lois permanentes et fixes ; mais qu'il ne veut jamais que les actes journaliers de la justice distributive puissent être éludés sous quelque prétexte que ce soit ; que cette espèce de déni de justice, en jetant le trouble et la confusion dans l'intérieur de l'État, forcerait souvent la politique, dont il faut respecter les vues, et qui doit préparer lentement et sûrement les projets de bonheur et de salut public" (Portalis, 1988, 226-227).

456 Le tribun Mailla-Garat avait déterminé avec Chazal le rejet du projet en 1801, notamment en déclarant (dans son discours rappelé supra note 452) qu'"Il n'est donc pas vrai qu'un juge qui s'abstiendrait de juger dans le silence de la loi, qui s'abstiendrait à cause de son obscurité ou de son insuffisance, fût coupable d'un déni de justice ; il refuserait le droit d'une injustice, l'impunité d'un attentat au droits du citoyen et à la sainteté des lois" (Fenet, VI, 150 s.). Mais après la purge de 1802, qui l'emporta lui aussi, tous les rédacteurs, à l'unisson, proclamèrent dorénavant la pertinence de cet article, et les vertus de cette "équité judiciaire dont les jurisconsultes romains se sont occupés, et qui peut être définie comme un retour à la loi naturelle, dans le silence, l'obscurité, ou l'insuffisance des lois positives", et le projet fut adopté sans encombres le 15 mars 1803 (Fenet, VI, 378) (cf. sur ce débat Beignier, 1988, 88 s.). Voir la suite des développements sur l'article 4 dans les premières interprétations du Code infra, 3, p. 220 s.

457 Ainsi doit être compris l'article 5 du Code interdisant au juge, en pleine conformité avec le principe révolutionnaire de séparation des pouvoirs, de se prononcer de manière générale et pour l'avenir (les fameux "arrêts de règlement"). Ainsi ne doit-on pas oublier qu'"une loi est un acte de souveraineté ; une décision n'est qu'un acte de juridiction ou de magistrature" et qu'"un tribunal n'est pas une région assez haute pour délibérer des jugements et des lois. Il serait circonscrit dans ses vues comme il l'est dans son territoire ; et ses méprises ou ses erreurs pourraient être funestes au Bien public" (Portalis, in Fenet, VI, 360 s.).

458 "Le pouvoir judiciaire, affirme Portalis, établi pour appliquer les lois, a besoin d'être dirigé, dans cette application, par certaines règles ; nous les avons tracées ; elles sont telles que la raison particulière d'aucun homme ne puisse jamais prévaloir sur la loi, raison publique" (Fenet, I, 479-480). Voir le débat entre les quatres membres, unanimes, de la Commission de rédaction, et Bérenger, Galli, et Regnaud de Saint-Jean d'Angély, les premiers s'opposant victorieusement aux seconds (Cambacérès se retrouve d'ailleurs en opposition avec les membres de la Commission de rédaction puisqu'il est lui aussi d'avis que "les définitions en général ne doivent pas être placées dans les lois ; tout ce qui est doctrine appartient à l'enseignement du droit et aux livres des jurisconsultes" - Fenet, I, lxx-lxxj) en affirmant que "dans un Code destiné à remplacer le droit écrit et les coutumes, on ne peut se dispenser de définir", et que pour que les interprètes ne recourent pas spontanément aux définitions anciennes, les définitions du Code ne seront "pas purement scientifiques", mais "positives" (Fenet, XII, 262-263). La différence est donc nette entre le Code Napoléon et le Code Frédéric par exemple. Ce dernier, bourré de références et de justifications doctrinales, est d'ailleurs mal perçu par les rédacteurs, comme manifestant une "prévoyance scrupuleuse qui multiplie les cas particuliers et semble faire un art de la raison même" (Portalis, 1988, 25). Voir aussi Jaubert : "Parmi les principales imperfections du Code prussien, on a remarqué avec raison la surabondance de doctrine. La loi ne doit jamais être un raisonnement ni une dissertation" (...). Un code doit être dogmatique" (Fenet, I, cxvj) ; et dès 1801 Bernardi qui reprochait lui aussi au Code prussien l'obscurité et la complexité de sa rédaction (Bernardi, 1801. Cf aussi Bigot-Préameneu en 1807 - Fenet, I, cxxiij). Ainsi, la philosophie de la rédaction des lois retenue dans le Code civil, avec la concision, le laconisme "positif" de ces textes, contrebalancés par le nombre important de définition, apparaît donc à mi-chemin entre le style classique et celui des révolutionnaires.

459 Jaubert, Fenet, I, cxvj. La réforme judiciaire de l'an VIII abandonne le système d'élection des juges, au profit de la nomination de magistrats inamovibles par le pouvoir exécutif. Finalement et globalement, comme l'indique J.-L. Halpérin, cette réforme, qui accompagne le rétablissement des anciennes professions parajudiciaires, "résurrection" qui "renouait avec l'Ancien Régime", a fait que "le régime consulaire s'est attiré la sympathie des juristes" (Halpérin, 1992, 269).

460 Voir spécialement à cet égard les formules de Portalis lors de la présentation de la loi formant Code civil en 1804 (Fenet, I, xciij et cj, celles de cette dernière page étant citées infra note 498).

461 Fenet, VI, 108-109.

462 Fenet, VI, 270. Voir aussi Faure, qui cite Bacon ("les lois qui doivent servir de flambeau pour nous faire marcher, seraient autant d'entraves qui nous arrêteraient à chaque pas"), et qui conclut que "Si la loi se tait, il faut juger encore, mais avec cette différence que, lorsqu'il s'agit d'une affaire civile, les juges doivent se déterminer par les règles de l'équité, qui constituent dans les maximes de droit naturel, de justice universelle et de raison" (ibid., 387). D'ailleurs, ce pouvoir de jugement en équité n'a rien d'abritaire ou de dangereux selon Portalis : "Il est trop heureux qu'il y ait des recueils et une tradition suivie d'usages, de maximes et de règles, pour qu'il y ait en quelque sorte nécessité de juger aujourd'hui comme on a jugé hier, et qu'il n'y ait d'autres variations dans les jugements publics, que celles qui sont amenées par le progrès des lumières et par la force des circonstances. Il est trop heureux que la nécessité où est le juge de s'instruire, de faire des recherches, d'approfondir les questions qui s'offrent à lui, ne lui permettent jamais d'oublier que, s'il est des choses qui sont arbitraire à sa raison, il n'en est point qui soient purement à son caprice où à sa volonté" (Portalis, 1988, 27).

463 A l'instar de celles d'avoué, d'huissier, de notaire, de commissaire-priseur, et aussi de médecin et de pharmacien (pour s'en tenir aux professions intellectuelles), la profession des avocats va faire l'objet d'une sérieuse réglementation : on exigea dorénavant (loi du 22 ventôse an XII) pour eux le diplôme de licencié en droit et l'inscription au Tableau de l'Ordre départemental. On se souvient aussi de la création de la profession d'avoué, à laquelle Tronchet avait participé (cf. supra, note 379) : or, la loi du 27 ventôse an VIII en fait des officiers publics soumis par arrêté du 13 frimaire an IX à la discipline d'une Chambre des avoués (les conditions d'entrée se durcissant au fil des ans) (Tulard, 1989, 538).

464 Jaubert, Fenet, I, cxvj.

465 Fenet, I, 474 (Portalis).

466 Locré, 1805, 4.

467 Napoléon en finit en effet avec la tendance "libérale" du Consulat, et discipline : l'enseignement, avec la création des douze "Écoles de droit" qui comme on l'a vu fonctionnent sur la base d'un programme beaucoup plus « positiviste » (notamment la substitution du cours de "Code Napoléon" à celui de "droit civil" et la nomination de professeurs dociles étroitement surveillés par le corps des inspecteurs généraux) ; la magistrature, qui perdit bientôt "les restes de son indépendance", un sénatus-consulte décidant notamment en 1807 que les juges ne seraient inamovibles qu'après trois ans d'exercice, alors que la même année une commission destituait 170 juges (Bertaud, 1989, 96) ; et la doctrine, car l'Empereur, qui se méfiait "des juristes trop philosophes, et ne voulait que des techniciens, des praticiens des codes" (Petit, 1990, 125), se montrera hostile aux commentaires doctrinaux du Code civil, pourtant expurgés par la censure impériale, tel celui de Maleville. Il aurait même affirmé, prenant connaissance de cet ouvrage : "mon code est perdu !" (cf. infra, 3, note 127, p. 239s).

468 Mais selon François Chabas et les frères Mazeaud, en accord avec Gérard Cornu et Marcel Planiol, "Si un reproche doit être formulé, il s'adresse plutôt au législateur qui, pendant une grande partie du xixe siècle, dominé ou écrasé par l'œuvre magistrale de ses devanciers, n'apporta aucune modification aux règles de 1804" (Mazeaud et Chabas, 1989, 73).

469 Selon l'expression de Michel Villey, Introduction à Arnaud, 1973, ii.

470 D'Aguesseau, certes lecteur des auteurs de l'École du droit naturel moderne, mais aussi de Hobbes et de Machiavel et des auteurs classiques (voir par exemple le Catalogue des livres imprimés et manuscrits de la bibliothèque de feu M. d'Aguesseau, Paris, 1785), invoqué ici par Jaubert (Fenet, I, cxvi), ne disait-il pas que "la sagesse du législateur serait de faire le même progrès que la malice de l'homme afin que chaque mal trouve son remède, chaque fraude sa précaution, chaque crime sa peine" ? (cité dans La Vie Judiciaire des 17-23 juin 1991, p. 10). Servan, dans son Discours sur l'administration de la justice criminelle en 1766, en pleine apogée des Lumières, révèlait aussi ce pessimisme (Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 25). Et Target, qui présente le projet de Code pénal dès 1801, ne renoue-t-il pas avec cette tradition en arguant, pour défendre un texte qui tranche nettement avec l'optimisme anthropologique du Code pénal de 1791, de "l'expérience de la perversité humaine" ? (cité in ibid., 206, cf. infra, 2, p. 205). Tant la continuité entre l'atmosphère du monde juridique de l'Ancien régime et celui de la codification, que la rupture entre l'esprit révolutionnaire et ceux-ci sont sur ce point frappantes. Quant on sait que les juristes ont justement été écartés de la scène pendant la Révolution (cf. supra), la rupture ne semble d'ailleurs pas s'être produite au sein du monde juridique, mais bien au moyen de la tentative d'exclusion des juristes de l'élaboration, de l'application et de l'interprétation du droit, au profit des "philosophes", qui leur avait usurpé le monopole du discours sur les lois au xviiie siècle, et surtout, sous la Révolution jacobine, aux politiciens révolutionnaires (eux-mêmes souvent juristes d'ailleurs) qui en étaient les fils spirituels.

471 Danton affirmait laconiquement : "Il faut que les institutions forment les moeurs" (séance du 13 août 1793 à la Convention, cité dans L'esprit de 1789, 1989, p. 144). Voir aussi Robespierre, 1974, 115. Remarquons d'ailleurs encore qu'en général les "institutions" dont il s'agit ne se réduisent aucunement au seul droit civil, bien au contraire celui-ci est-il peut utilisé (cf. pour Saint-Just supra, note 392).

472 Portalis, 1988, 78.

473 Fenet, I, cix et cxvj.

474 Ibid., cij-ciij.

475 Ibid., cx-cxiij.

476 Robespierre disait par exemple que "Tout ce qui tend à exciter l'amour de la patrie, à purifier les mœurs, à élever les âmes, à diriger les passions du cœur humain vers l'intérêt public, doit être adopté ou établi par vous (législateurs). Tout ce qui tend à les concentrer dans l'abjection du moi personnel, à réveiller l'engouement pour les petites choses et le mépris des grandes, doit être rejeté ou réprimé par vous. Dans le système de la Révolution française, ce qui est immoral est impolitique, ce qui est corrupteur est contre-révolutionnaire" (Robespierre, 1974, 115).

477 Saint-Just, 1976, 253. Cf. aussi le premier projet Cambacérès, qui, bien que voulant lui aussi "tout régénérer", est cependant beaucoup plus nuancé, et laisse place par exemple aux principes du libéralisme économique (Fenet, I, 1 s.).

478 Ou au moins avec une impression de liberté, ou une marge de manœuvre relative, car "c'est ce sentiment de liberté qui fait prendre à l'industrie tout son essor et braver tous les périls" (Bigot- Préameneu, cité in Naissance du Code civil, 1989, 313).

479 Fenet, X, 263. Mais sur bien des points, notamment lors de sa contradiction avec les impératifs politiques de l'homme de Brumaire, la doctrine de Portalis va flancher. Ainsi en matière de propriété et de contrats (voir not. Fenet, XII, 258-259 et cf. infra, 2).

480 Portalis, 1988, 77-78. Dans ses Principes sur la distinction des deux puissances (Portalis, 1766), le futur ministre des Cultes avait déjà posé ce principe : des deux puissances, "L'une est établie pour faire régner la justice et la vérité dans les cœurs ; l'autre pour conserver l'ordre et la tranquillité dans l'État" (cité dans Lavollée, 1869, 11).

481 Cf. sur le Concordat supra, p. 49. On a vu notamment que "Le Concordat et l'Empire abandonnent les mineurs du Code civil - la femme et l'enfant - à l'Église" (Laspougeas, 1987, 455).

482 Portalis, 1988, 32. Les lois morales en effet "poursuivent le désordre jusqu'au fond des cœurs : la loi civile n'arrête que les désordres extérieurs, lorsqu'ils troublent la tranquillité publique (...). C'est ainsi que l'ingratitude, que l'usurpation, sont des crimes aux yeux de la morale, tandis que la loi civile ne donne qu'en certaines occasions action contre les ingrats" (Portalis, Fenet, IX, 251). Voir aussi Portalis, 1844, 82-83. A cet égard Portalis se déclare satisfait que le Code consacre la liberté constitutionnelle des cultes : "Un des grands bienfaits du Code, est encore d'avoir fait cesser toutes les différences civiles entre les hommes qui professent des cultes différents. Les opinions religieuses sont libres. La loi ne doit point forcer les consciences ; elle doit se diriger d'après ce grand principe qu'il faut souffrir ce que Dieu souffre. Ainsi, elle ne doit connaître que des citoyens, comme la nature ne connaît que des hommes" (Fenet, I, cij). Mais l'effet des lois sur les consciences n'est pas pour autant bien sûr, absent des préoccupations des rédacteurs en matière de moralité publique. On vient de citer Jaubert qui affirmait que la loi civile doit être le "ministre des consciences"...

483 Cf. supra, notes 265 et 213.

484 Fenet, XII, 255. Voir aussi très nettement et de manière beaucoup plus générale Portalis, 1834, II, 398.

485 Et ce sera assez souvent le cas en réalité, notamment du fait que les juges reçoivent le pouvoir de dissoudre les conventions contraire aux bonnes mœurs. En effet "tout ce qui les offense, offense la nature et les lois. Si on pouvait les blesser par conventions, bientôt l'honnêteté publique ne serait plus qu'un vain nom, et toutes les idées d'honneur, de vertu, de justice, seraient remplacées par les lâches combinaisons de l'intérêt personnel et par les calculs du vice" (Portalis, 1988, 78). Le libéralisme juridique est donc ici fortement limité par le moralisme des rédacteurs, ainsi qu'on va le voir également à la note suivante.

486 Il s'agit des contrats passés par un mineur (art. 1305, simple lésion), des partages successoraux (art. 887, lésion de plus du quart), et de la vente (art. 1674 s., lésion de plus des sept-douzièmes). Voir aussi l'ancien art. 1854 sur la société. Notons que l'argumentation de Portalis dans son Exposé des motifs du projet de loi relatif à la forme et à la nature de la vente est double, tout en étant connexe : d'une part, d'un point de vue moral, il existe un juste prix en soi, indépendamment de l'accord des parties, et au-delà d'une certaine limite de lésion l'immoralité devient intolérable ; d'autre part, cette immoralité risque de compromettre l'ordre public et la stabilité des échanges (Portalis, 1988, 150 s.). Notons de plus que la lésion ne s'applique pas aux anciens possesseurs des biens devenus nationaux, dont la propriété est garantie aux acquéreurs par la Constitution quel que soit le prix d'achat (art. 94).

487 Cf. infra, 2.

488 Cf. supra, p. 46-47.

489 Une foule d'exceptions, de dérogations, d'assouplissements par rapport au droit commun seront instituées par la législation commerciale, car "on s'est apperçu (sic) que, dans ces matières, la question de droit et de morale se trouve subordonnée à la question de calcul ou d'administration" (Portalis, 1988, 56. Cf. Niort, 1992, 112 s.). Cf. infra, p. 198 s.

490 Selon Marcel Planiol, le droit coutumier, tel qu'issu des compilations de Pothier et de la Coutume de Paris, a spécialement fourni la matière familiale, avec la puissance paternelle et maritale, l'incapacité des femmes mariées, la communauté de biens entre époux, et le droit successoral. Le droit romain, lui aussi tel que compris et compilé par les jurisconsultes classiques - et par les rédacteurs (cf. note suivante pour Portalis) - et tel qu'appliqué dans les pays de "droit écrit", a servi, comme le précise Jaubert (Fenet, I, cxj-cxij), pour le droit des contrats et de la propriété, mais aussi pour le régime dotal. Les grandes ordonnances civiles de l'Ancien régime ont servi de base de travail pour les règles du Code sur l'état-civil, les donations, les testaments et les substitutions, la preuve et la purge des hypothèques. Les lois révolutionnaires ont été conservées certains aspects du mariage (laïcisation), sur le régime hypothécaire et la fixation de la majorité civile (mais pas nuptiale). La jurisprudence des anciens Parlements a donné le titre sur l'absence, et le droit canonique a influencé la législation sur la légitimation des enfants naturels par mariage. Cf. le récapitulatif établi par Planiol, infra, II, 3, p. 577 s. Cf. aussi Halpérin, 1992 ; Sagnac, 1899 ; Arnaud, 1969 ; les contributions à La famille, la loi, l'État, 1989, etc... Et aussi, à l'époque, H.-J.-B. Dard, Code civil des français, avec des notes indicatives des lois romaines, Paris, 1807 (4e éd. en 1827 sous le titre Conférence du Code civil avec les lois anciennes) ; J.M. Dufour, Code civil avec les sources où toutes ses dispositions ont été puisées, 4 vol., Paris, 1806. Plus spécifiquement, cf. Jacqueline Brisset, L'adoption de la comunauté comme régime légal dans le Code civil, Paris, Puf, 1967.

491 Il a d'ailleurs existé des tensions entre les rédacteurs, tels Portalis et Maleville, et aussi Bonaparte, partisans du droit écrit des pays du sud, et ceux, comme la majorité des rédacteurs, tels Tronchet, Bigot-Préameneu, partisans des solutions du droit coutumier. Le droit coutumier a dans l'ensemble dominé (cf. François Olivier-Martin, La coutume de Paris, trait d'union entre le Droit romain et les législations modernes, Paris, 1925 ; Planiol, 1908, N° 89). Voir aussi par exemple Maleville, pourtant issu des pays de droit écrit, qui préfère les dispositions de la Coutume de Paris à celles du droit romain en matière de liberté successorale, car elles confèrent plus de latitude au père de famille - Fenet, XII, 256). Mais le prestige du droit romain restait grand, notamment grâçe aux talents de Portalis, qui nourrit ses discours de formules du genre de celle-ci : "Le droit écrit, qui se compose des lois romaines, a civilisé l'Europe. La découverte que nos aïeux firent de la compilation fut pour eux une sorte de révélation. C'est à cette époque que nos tribunaux prirent une forme plus régulière, et que le terrible pouvoir de juger fut soumis à des principes" (Portalis, 1988, 33). Voir aussi l'éloge du droit romain par Jaubert ("Nous admirons, tous les siècles admireront, la théorie sur les choses et les contrats, qui se trouve dans les recueils de Justinien"), éloge suivi de réserves ("Mais enfin ce n'était pas encore là un corps de doctrine organisé ; ce n'était en général qu'une réunion de décisions particulières et souvent contradictoires. Les Novelles ne vinrent-elles pas bientôt introduire un droit nouveau sur plusieurs points ?")(Fenet, I, cv-cvj). Voir aussi Maleville en 1807 (Fenet, I, cxxij s., et not : "les Romains sont devenus aussi célèbres par ces lois, que par la conquête du monde"). Notons par exemple, à titre de victoire du droit romain, et contrairement aux précédents projets de Code, la conservation du régime dotal, et son extension (facultative) à toute la France.
Mais Portalis reconnaît plus loin que "Dans le nombre de nos coutumes, il en est sans doute qui portent l'empreinte de notre première barbarie ; mais il en est aussi qui font honneur à la sagesse de nos pères, qui ont formé le caractère national, et qui sont dignes des meilleurs temps. Nous n'avons renoncé qu'à celles dont l'esprit a disparu devant un autre esprit, dont la lettre n'est qu'une source journalière de contestations interminables, et qui répugne autant à la raison qu'à nos mœurs". Et s'il vitupère contre les détracteurs du droit romain sous la Convention, le futur ministre des Cultes rejoint la distinction opérée par Saint-Just (supra, note 390) entre le « bon » et le « mauvais » droit romain (mais la distinction du jacobin est nettement chronologique, séparant la République de l'Empire, alors que celle de Portalis est plutôt thématique) : "La plupart des auteurs qui censurent le droit romain avec autant d'amertume que de légèreté, blasphèment ce qu'ils ignorent. On en sera bientôt convaincu, si, dans les collections qui nous ont transmis ce droit, on sait distinguer les lois qui ont mérité d'être appelé raison écrite [l'auteur souligne], d'avec celles qui ne tenaient qu'à des institutions particulières, étrangères à notre situation et à nos usages ; si l'on sait distinguer encore les sénatus-consulte, les plébiscites, les édits des bons princes d'avec les rescrits de l'Empereur, espèce de législation mendiée, accordée au crédit ou à l'importunité, et fabriquée dans les cours de tant de monstres qui ont désolé Rome, et qui vendaient publiquement les jugements et les lois" (Portalis, 1988, 33-34).

492 Ici Portalis emprunte, comme il le fait souvent, des formules très proches, sinon identiques à celles de Montesquieu : "Il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s'il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l'est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu'il faut laisser le bien, si l'on est en doute du mieux ; qu'en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu'il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d'une bonté relative" (Portalis, 1988, 23-24. Comp. avec Montesquieu, 1979, I, 116).

493 Portalis, Tronchet, Maleville, Merlin, Treilhard, Bigot, Cambacérès, ont tous accompli la plus grande partie de leur carrière, avec succès pour la plupart, sous l'Ancien régime. Quant à Cambacérès, pourtant l'auteur des projets de Code de la Convention, on a vu que Napoléon explique qu'il a choisi les deux seconds consuls, certes "tous deux sages, modérés, capables", en fonction de leur "nuance tout à fait opposées : l'un (Cambacérès), avocat des abus, des préjugés, des anciennes institutions, du retour des honneurs, des distinctions, etc... ; l'autre, froid, sévère, insensible, combattant tous ces objets, y cédant sans illusions, et tombant naturellement dans l'idéologie". Entre Cambacérès, "l'homme des abus, avec un penchant décidé pour l'Ancien régime", et Lebrun, "l'homme des idéalités", "voilà deux contrepoids" entre lesquels il s'était placé (Las Cases, 1968, 358, 208).

494 Symptomatiquement, le libéral Benjamin Constant, avant d'être éliminé du Tribunat par la purge de 1802, a pu constater à quel point la référence à l'ancien droit était constante, à quel point c'est, par-delà ce qu'on pourrait presque appeler la « parenthèse » révolutionnaire, avec le passé que les rédacteurs voulaient renouer. Il note en effet à propos de la discussion d'un des articles du projet de loi sur les actes d'état civil consacré à l'acte de naissance qu'"Au lieu d'examiner l'effet moral ou législatif sur lequel on délibérait, les adversaires de cet article ont attaché une grande importance à prouver qu'il était contraire à la jurisprudence de la monarchie, et ses défenseurs n'ont pas apporté moins de soins à prouver que la déclaration qu'il permet avait toujours été permise" (Fenet, VIII, 235). Voir aussi Fenet, XII, 256, où l'on considère les tribunaux d'appel du moment comme les "interprètes naturels" des "anciennes habitudes de la nation".

495 Mais ces substitutions et ce droit d'aînesse et de masculinité seront partiellement rétablis sous l'Empire, avec les majorats (supra, note 143), et inclus dans l'édition du Code Napoléon de 1807.

496 Fenet, I, cxiv-cxv. Pour des détails sur ces institutions juridiques de l'ancien droit et une vision d'ensemble sur celui-ci, on peut se reporter notamment à deux synthèse magistrales du xixe siècle : Charles Giraud, Précis de droit coutumier français, Paris, 2e éd., 1875 ; Paul Viollet, Histoire du droit civil français, Paris, 3e éd., 1905 (réimprimé par Scientia Verlag Aalen, Darmstadt 1966) ; et plus récemment François Olivier-Martin, Histoire du droit français des origines à la Révolution (1951), rééd. Paris, CNRS, 1984 ; Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l'an mil au Code civil, Paris, Albin Michel, 1985.

497 Art. 1 de la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) et son art. 7 : "A compter du jour où ces lois (celles du Code) sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, le statuts, les réglemens (sic), cessent d'avoir force de loi générale ou particulière, dans les matières qui sont l'objet desdites lois, composant le présent Code" (cf. Fenet, I, lviij s.). Ici réside une grande différence théorique avec le Code Frédéric de 1791, qui se référait encore, comme le rappelle Jaubert, "dans plusieurs points aux anciennes ordonnances", maintenait provisoirement des statuts, ordonnait la rédaction de codes particuliers "pour lesquels on prendrait en considération les droits de coutume qui était suivis dans telle ou telle province" (ibid., cxj). Il ne faudrait pas surestimer néanmoins la portée de l'article 7 dans l'esprit des rédacteurs : Cambacérès insiste sur la nécessité de "laisser aux lois anciennes leur autorité par rapport aux questions qui ne se trouveraient pas décidées par le Code civil. On ne peut se dissimuler, en effet, qu'il est au-dessus de la prévoyance humaine de tout embrasser dans les lois. C'est donc un avantage de ne pas ôter aux tribunaux le secours qu'ils peuvent trouver dans les lois antérieures pour se fixer, lorsque le Code civil ne leur offrira point de lumières. Déjà même, au titre (du Code) sur les services fonciers, du louage, des conventions en général, on a été forcé de renvoyer aux lois anciennes, sur les développements et l'application de diverses dispositions du Code civil. A la vérité, les gens de loi seront forcés de faire des études plus étendues ; mais c'est plutôt là un avantage qu'un inconvénient. La nouvelle loi sur l'enseignement du droit le suppose (loi instituant les Écoles impériales de droit), car elle oblige d'étudier le droit romain (cf. en effet supra, note 397). Mais Bigot-Préameneu, défendant la logique unitaire, rétorque que "si on laissait aux lois antérieures leur force, il en résulterait des procès, même sur les cas prévus par le Code civil, dont les dispositions deviendraient moins décisives. Dans les cas non prévus, on ne peut laisser au droit romain la force qu'il avait dans les pays de droit écrit, sans introduire dans le tribunal de cassation une grande diversité de principes et de jurisprudence. Il serait forcé de prononcer la cassation du jugement rendu par certains tribunaux, parce qu'il aurait contrevenu au droit romain, qui faisait loi dans leur ressort ; tandis que la même décision ne donnerait pas ouverture à la cassation lorsqu'elle aurait été rendu par d'autres tribunaux auxquels le droit romain a toujours été étranger. Le droit romain aura toujours partout l'autorité de la raison écrite, et, renfermé dans ces limites, il n'en sera que plus utile, en ce que, dans l'usage, on pourra n'employer que les maximes d'équité qu'il renferme, sans être forcé de se servir de subtilités et des erreurs qui s'y mêlent quelquefois ; mais il faut que, sur aucun point de la république, il ne fournisse les moyens de cassation. Cambacérès, qui préside la séance, consent alors à ce que l'infraction aux lois anciennes ne donne pas ouverture à cassation, "pourvu qu'on ne refuse pas d'ailleurs aux juges la faculté de les prendre pour guide" (Fenet, I, lxxxvj s.). On verra infra, 3, comment les premiers interprètes du Code ont réagi face à ces problèmes.

498 On mesure ici l'évolution des idées politiques de Portalis, par rapport notamment à sa défense de l'antique constitution provençale et sa tiédeur codificatrice, même s'il s'agit ici de l'envolée grandiloquente d'un discours de circonstances (présentation du Code civil entier). Dès le Discours préliminaire d'ailleurs, émaillé de restes de scepticisme vis-à-vis de la codification, Portalis présente un Code qui tranche avec ses devanciers par son ordonnancement et sa rationalité. Il dira même, lui qui se défie si souvent de "l'esprit de système", que la "transaction" réalisée par les rédacteurs du projet de l'an IX n'avait pas pour but ni pour effet de "rompre l'unité du système" (Fenet, I, 481). Mais le texte et l'esprit du Code sont en réalité disposés à tolérer de maintien de particularismes régionaux, ainsi que le montre par exemple le rétablissement du régime dotal.

499 Fenet, I, xciij et cij.

500 "Sous le règne bienfaisant de Louis XVI, tous les genres de biens devinrent possibles. Malesherbes ouvrit les prisons d'État ; Turgot attaqua le système des corvées et celui des jurandes, Necker détruisit les reste de la servitude réelle. La liberté fut rendue au commerce ; on proscrivit les privilèges exclusifs, qui avaient le malheureux effet de concentrer sur la tête d'un seul quelques uns des dons que la nature destine à l'universalité (...). La terre, cette grande manufacture, fixa l'attention des législateurs. Dès 1771, les droits féodaux furent déclarés rachetables dans les états du roi de Sardaigne. Quels biens n'aurait-on pas fait dans les finances, si nos gouvernements, moins obérés, moins forcés de recourir à des expédients, avaient su se résigner à des réformes salutaires ? (...). Les grandes vues qui étaient journellement proclamées sur tous les objets de bonheur général firent naître les administrations provinciales ; et alors, la science du bien public, liée à des établissements, et propagée par une sorte de sacerdoce civil, s'étendit avec rapidité. Les actions se joignirent aux maximes, et les faits à la théorie. La suppression des corvées, qui avait échoué en 1775 lorsqu'elle n'avait été proposée que d'une manière vague et dénuée de tout moyen d'exécution, fut consommée sans résistance et sans difficultés. On ouvrit des canaux ; de grande routes furent construites et entretenues. On atteignit les plus grands comme les plus petits intérêts du peuple. Nous voyons, par les procès-verbaux des assemblées du Berri et de la Haute-Guienne, que, quand les contributions forcées ne suffisaient pas, on obtenait des contributions volontaires : tant il est vrai que plus on unit les hommes aux besoins de l'État, plus on les dispose à concourir, par leurs travaux et par leurs sacrifices, au bien de leur patrie. On les condamne à être mauvais citoyens, et à ne voir que leur intérêt privé, quand on les laisse sans rapports avec la chose publique. L'esprit de philosophie fut porté jusque dans la législation civile et criminelle. Le mariage ne fut plus un privilège pour les catholiques ; et, en 1787, une loi précise établit une forme civile pour les mariages des protestants de France. (...). On eût des idées plus favorables au commerce sur le prêt à intérêt : on le distingua de l'usure. Frédéric-le-Grand, roi de Prusse, publia un Code civil. Dans les matières criminelles, l'ouvrage de Beccaria, sur les délits et les peines, produisit les plus grands changements. (...). Chez nous, les tribunaux ne firent plus usage de la torture, avant même que ce ne fût promulgué par une loi expresse (...). Tels furent, du moins en partie, les premiers résultats de l'esprit philosophique appliqué aux matières de législation et d'administration publique. Quels biens n'eût-on pas continué de faire, si l'esprit de système n'eût pas jeté des erreurs dangereuses au milieu des vérités les plus utiles, et si les théories exagérées et absurdes n'eussent pas étouffé les sages leçons de l'expérience ?" (Portalis, 1834, I, 224-227). Portalis entame le chapitre suivant en stigmatisant un des produit néfaste de cet "esprit de système", la théorie contractualiste des droits naturels et de la souveraineté du peuple de Rousseau. Ceci peut par conséquent confirmer la vision de Portalis comme un homme des Lumières, défenseur de la Raison, mais partisan, tel Voltaire, Diderot et d'Alembert, d'un certain conservatisme politique et du "despotisme éclairé", et toujours empreint, jusque dans ses théories politiques et juridiques, d'un esprit profondément religieux et d'un jusnaturalisme à la manière de Cicéron et de Montesquieu.

501 Portalis en 1804 remonte même à Charlemagne et à Louis IX, qui se proposait déjà "d'embrasser l'universalité des matières civiles", puis, en passant par "les belles ordonnances du chancelier de L'Hospital", il en arrive à "nos découvertes dans les arts, nos premiers succès dans la navigation, et l'heureuse fermentation née de nos succès et de nos découvertes en tous genres, qui produisirent, sous Louis XIV, les réglemens (sic) de Colbert sur les manufactures, l'ordonnance des Eaux et forêts, l'ordonnance du Commerce et celle de la Marine. Le bien naît du bien. Quant le législateur eût fixé sa sollicitude et ses regards sur quelques matières importantes, il sentit la nécessité, et il eut le désir de toucher à toutes. On fit quelques réformes dans l'ordre judiciaire, on corrigea la procédure civile, on établit un nouvel ordre dans la justice criminelle, on conçut le vaste projet de donner un Code uniforme à la France. Les Lamoignon, les d'Aguesseau entreprirent de réaliser cette grande idée. Elle rencontrait des obstacles insurmontables dans l'opinion publique, qui n'y était pas suffisamment préparée, dans les rivalités de pouvoir, dans l'attachement des peuples à leurs coutumes, dont ils regardaient la conservation comme un privilège, dans la résistances des cours souveraines qui craignaient toujours de voir diminuer leur influence, et dans la superstitieuse incrédulité des jurisconsultes sur l'utilité de tout changement qui contrarie ce qu'ils ont laborieusement appris ou pratiqué toute leur vie. Cependant, les idées de réforme et d'uniformité avaient été jetées dans le monde. Les savans (sic) et les philosophes s'en emparèrent (...). le judicieux Domat et quelques auteurs contemporains - [Portalis cite de Réal, Burlamaqui, puis Morellet et Baudeau dans Portalis, 1834, I, 224 et 225] - commencèrent à se douter que la législation est une véritable science" (puis suit un éloge de Montesquieu, "homme de génie" qui "laissa loin derrière lui tous ceux qui avaient écris sur la jurisprudence" (Fenet, I, xciv s.).
Rajoutons que le désir d'unification est effectivement très ancien, Philippe de Comynes s'en faisant déjà l'écho auprès de Louis XI ; que de grands rédacteurs de coutumes, tel Dumoulin, le jugeaient tout à fait réalisable techniquement dès le milieu du xvie siècle ; et que des projets de codes civil (surtout certes sur la procédure) et pénal avaient très tôt été élaborés, tels ceux de Brisson, commandé par le roi (Code du roi Henri III), de Cormier (Code Henri IV), Corbin (Code Louis XIII). Puis Frédéric de Prusse avait édicté un Code en 1751, refondu en 1794, ajoutant une stimulation à la codification française, et même une certaine influence sur le fond semble-t-il (cf. une étude de Koenigswark sur "L'élément germanique dans le Code Napoléon", Revue étrangère et française de législation, de jurisprudence et d'économie politique de 1842. Mais on a vu que les rédacteurs reprochaient à ce code une certaine confusion). Voir notamment sur cette évolution Arnaud, 1969, et plus spécifiquement : J. Vanderlinden, Le concept de Code en Europe occidentale du xiiie au xixe siècle. Essai de définition, Bruxelles, 1967 ; Cauvière, L'idée de codification en France, Paris, 1910 ; J. Van Kan, Les efforts de codification en France, Paris, 1929 ; P. Clément, "La réforme des codes sous Louis XIV", Revue des Questions historiques, t. 7, 1869, p. 115 et s. Voir aussi, à propos de la résistance des Parlements, qui s'opposaient aux tentatives d'unification menées par les jurisconsultes et chanceliers royaux : E. Caillemer, "Des résistances que les Parlements opposèrent à la fin du xvie siècle à quelques essais d'unification du droit civil", in Livre du centenaire, 1904, p. 1077 s. Comme le rappelle Portalis plus haut, c'était aussi parfois les membres du Tiers qui, de concert avec les deux autres ordres, s'opposait aux tentatives royales d'unification juridiques et de suppression des Parlements. Ainsi fut d'ailleurs réunie spontanément par les trois ordres la fameuse assemblée des États du Dauphiné à Vizille, suivie de celle de Romans. Des assemblées qui annoncent d'ailleurs la Révolution, pour plusieurs historiens (voir not. Henri Martin, Histoire de France, Paris, 4e éd., 1865, t. XVI, p. 609), alors que la Révolution a au contraire donné à la France l'unité de législation, certes difficilement en ce qui concerne le droit civil (Halpérin, 1992). Rappelons d'ailleurs que Treilhard et Tronchet, éminents avocats au Parlement de Paris et défenseurs de ses prérogatives, s'opposèrent vigoureusement à la réforme antiparlementaire de Maupeou en 1771 (Arnaud, 1969, 318). En ce qui concerne les ordonnances royales et édits (une douzaine seulement) concernant le droit privé avant la Révolution, on peut se reporter à H. Regnault, La législation royale pendant les trois derniers siècles de la monarchie, Cours de doctorat, Paris, 1931-1932.
Les projets privés de Code civil se multiplient à la veille de la Révolution. Il faut surtout citer celui, très connu parmi les juristes de l'époque, de Gabriel-Jean d'Olivier, qui s'était fait connaître par ses Principes du droit civil romain, 2 vol., Paris, 1776. Dès 1789, donc trop tôt pour consacrer le "droit intermédiaire", Olivier, alors Chancelier du Comtat Venaissin, fit paraître un Nouveau Code civil proposé à la Nation française et soumis à l'Assemblée nationale. Bernard Beignier estime que cet auteur, aux idées politiques très modérées, comme Portalis (il fut d'ailleurs détenu jusqu'à Thermidor), est "l'un des pères méconnus du Code civil", puisque nombre de ses idées et de sa méthode juridiques furent reprises en 1804, que Portalis s'inspirera directement de celles-ci pour rédiger son projet de Livre préliminaire, et que, nommé en 1800 juge au Tribunal d'appel de Nîmes, Olivier inspirera sans doute beaucoup les commentaires de cette juridicition sur le projet de l'an IX (cf. rétrospectivement ses Observations sur le "Projet de Code civil présenté par la Commission nommée par le Gouvernement, le 4 thermidor an VIII", adressées au ministre de la Justice en floréal an IX, Carpentras, s.d. [durant l'Empire], et Beignier, 1988, 84). Complétons cette analyse en rajoutant que Olivier a publié dès le début du Consulat un Essai sur l'art de la législation. Plan abrégé de la rédaction d'un Code civil, Carpentras et Paris, 1800 (2e éd. en 1815), qui n'a pu passer inaperçu auprès des quatre commissaires-rédacteurs. A l'opposé, on peut trouver dans le projet de Code civil présenté par le futur conventionnel Pierre Philippeaux (Projet de législation civile, s.l., 1789), un modèle plus proches des projets révolutionnaires de code civil. Voir aussi un projet privé présenté à la Convention par Durand de Maillane juste avant celui de Cambacérès en 1793 et dans la mouvance « républicaine », comme ce dernier, quoique moins audacieux (cf. Halpérin, 1992, 86, 119).

502 Godechot, 1961, 21. L'auteur remarque que tous les auteurs contre-révolutionnaires proposaient des réformes, "Ce qui nous confirme que les contre-révolutionnaires étaient également, à leur manière, des révolutionnaires". Et il cite par exemple le Garde des sceaux Barentin, admettant au nom du Roi (et contre ses sentiments personnels) l'égalité fiscale dans son discours à l'ouverture des État-généraux le 5 mai 1789 (23). Voir aussi les projets de réformes de Cazalès, Montlosier, d'Entraigues (28 s.), et des conservateurs anglophiles. Rappelons que l'on peut à l'époque être aussi contre-révolutionnaire mais libéral, comme Burke ; contre-révolutionnaire mais progressiste et « scientiste », comme Comte ; et aussi inversement être très critique de la doctrine jusnaturaliste de 1789 et des déclarations des droits tout en soutenant la Révolution, comme Bentham.

503 Fenet, I, xcviij-xcix. Rappelons que pour nombre de rédacteurs en général et Portalis en particulier, pendant le Gouvernement révolutionnaire, "la révolution française devient plus affreuse que n'aurait pu l'être une invasion de barbares" (cf. Portalis, 1834, II, 389 s.).

504 Tulard, 1987, 320. Avec aussi, rappelons-le, la rupture de l'égalité civile par l'institution des majorats (supra, note 143), pourtant encore décriés par Jaubert en 1804 (supra, p. 126).

505 Cf. infra, 3, conclusion.

506 Car on peut voir d'une certaine manière nombre de principes politiques et juridiques révolutionnaires déjà dans les têtes, sinon dans les lois, sous ce qui s'appelle officiellement "Ancien régime" jusqu'en 1789. Danton ne proclamait-il pas - certes avec sa fougue et son emportement habituel - que "La révolution était dans les têtes vingt ans au moins avant sa proclamation" ? (Discours du 13 août 1793, cité dans L'esprit de 1789, 1989, p. 144). De nos jours, Jacques Godechot (Godechot, 1956) a par exemple proposé de considérer la Révolution comme un phénomène général commun à tout l'occident et qui s'étend de 1770 à 1850 (voir aussi, pour la période 1770-1790, Palmer, 1959), alors que Paul Hazard plaçait plus tôt encore la période véritablement révolutionnaire de la pensée (Hazard, 1989). On a aussi beaucoup écrit sur les origines profondes de la Révolution (cf. not. Denis Mornet, Les origines intellectuelles de la Révolution française (1717-1787), Paris, 1933 ; Roger Chartier, Les origines culturelles de la Révolution française, Paris, Seuil, 1990). Et Tocqueville avait déjà montré dans L'Ancien régime et la révolution à quel point les convergences, les signes de continuité étaient fort entre les structures administratives de l'ancien et du nouveau régime (cf. infra, 3 et II, 3). Portalis abonde d'ailleurs dans ce sens, comme on l'a vu (cf. supra, notes 500 s.).

507 Car si pendant très longtemps on n'a pas jugé contraire à l'esprit de la Révolution la réaction juridique du Code Napoléon en matière de législation familiale, c'est peut-être que cette réaction ne l'était effectivement pas, ou encore que la Révolution "historique" n'avait fait qu'entériner des conceptions traditionnelles, ou enfin parce que le droit familial de l'Ancien régime était déjà largement « révolutionnaire ». On pourrait faire les mêmes remarques en matière de droit romain. Stimulante est à cet égard la lecture des oeuvres de Pothier, à qui les rédacteurs ne font qu'emprunter par exemple les articles 1134 sur les contrats et 544 sur la propriété (Arnaud, 1969, 179 s. ; Jean-Louis Gazzaniga, "Domat et Pothier : le contrat à la fin de l'Ancien régime", Droits, N° 12, 1990, p. 37 s.), qui sont pourtant si souvent cités comme emblématiques de l'héritage révolutionnaire. Néanmoins, Pothier maintenait dans son Traité des personnes les vieilles distinctions de classes et de statuts (ecclésiatiques, nobles, gens du Tiers, légitimes, bâtards, aubains, régnicoles), et les différents types de biens (libres et propres). On pourrait émettre ici l'idée que c'est l'ancien droit du tiers-état, bâti sur des principes égalitaires et tel qu'il a été compilé par les jurisconsultes classiques, qui est finalement réapparu en 1804 et s'est naturellement trouvé en assez bonne cohérence avec ce qu'avaient gardé le Consulat et l'Empire de l'héritage politique révolutionnaire. Voir notamment en ce sens Van Kan, 1929, 169 ; Arnaud, 1969, not. 5 (l'auteur affirme que l'idée de son travail lui est venue de la lecture de l'ouvrage de D. Mornet indiqué plus haut) ; Ourliac et Gazzaniga, 1985, pour lesquels le Code est "une oeuvre du xviiie siècle" qui ne fait que consacrer l'évolution de l'ancien droit. Marcel Planiol a en son temps fortement défendu ce genre d'interprétation. Cf. infra, II, 3, les jugements portés sur ce point au moment du Centenaire.

508 Cf. par ex. : "Il faut qu'elles [les lois politiques et civiles] se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi, soit qu'elles le fondent, comme les lois politiques, soit qu'elles le maintiennent, comme les lois civiles" (Montesquieu, 1979, I, 128. Voir aussi II, 300). La méthode même de présentation de "l'esprit des lois" choisie par le baron de la Brède (ibid., p. 129) atteste de cette solidarité. Voir de même chez Portalis, défendant son projet de Livre préliminaire : "Il importe même, en traitant uniquement des matières civiles, de donner une notion générale des diverses espèces de lois qui régissent un peuple, car toutes les lois, de quelque sorte qu'elles soient, ont entre elles des rapports nécessaires. Il n'est point de question privée dans laquelle il n'entre quelque vue d'administration publique, comme il n'est aucun objet public qui ne touche plus ou moins aux principes de cette justice distributive qui règle les intérêts privés. Pour connaître les divers ordres de lois, il suffit d'observer les diverses espèces de rapports qui existent entre les hommes vivant dans la même société" (Portalis, 1988, 31).

509 Ibid., 23.

510 Rappelons néanmoins à la suite de Jacques Godechot que l'Esprit des lois, empreint d'une "doctrine conservatrice modérée", est "à la base des institutions napoléoniennes. Napoléon devait notamment reprendre à Montesquieu l'idée des corps intermédiaires qui doivent s'échelonner entre le souverain et la masse de la population pour relier le prince au peuple" (Godechot, 1961, 11-12). Mais si certes on voit bien cette référence au niveau du système des notabilités, des familles et surtout des tentatives de création d'une nouvelle noblesse et de reconnaissance de l'ancienne noblesse ("de plus en plus (Napoléon) se convainc que l'aristocratie doit être le support principal de la monarchie héréditaire qu'il entend fonder". (...). Rousseau fait place à Montesquieu"), le caractère centralisé du pouvoir napoléonien et particulièrement sa méfiance à l'égard du pouvoir judiciaire n'est guère en accord avec la théorie politique du baron de la Brède. Napoléon n'a d'ailleurs semble-t-il guère lu Montesquieu (Tulard, 1987, 311, 43 et 61).

511 Montesquieu, 1979, I, 116. Portalis l'utilise en effet pour justifier la codification napoléonienne (Portalis, 1988, 23 : "Aussi la rédaction du Code civil a fixé la sollicitude du héros que la nation a établi son premier magistrat, qui anime tout par son génie". La citation de Montesquieu suit page suivante). Voir aussi : "L'homme extraordinaire qui est à la tête du gouvernement sut mettre à profit le développement d'idées que la Révolution avait opérées dans toutes les têtes, et l'énergie de ce caractère qu'elle avait communiquée à toutes les âmes. Il réveilla l'attention de tous les hommes instruits ; il jeta un souffle de vie sur des débris et des matériaux épars, qui avaient été dispersés par les tempêtes révolutionnaires ; il éteignit les haines et réunit les parties : sous ses auspices, la justice et la paix s'embrassèrent, et dans le calme de toutes les passions et de tous les intérêts, on vit naître un projet de Code civil" (Fenet, I, c). Voir aussi Jaubert in ibid., cviij, et Maleville en 1807, in ibid., cxxiv, louant le "génie de l'Empereur", "le plus célèbre des héros", et sa "sagacité", sa "prévoyance" et ses "idées neuves" pour contribuer à rendre "impérissable" le Code civil.

512 Outre les nombreuses autres réformes administratives qu'entame très rapidement le Consulat, la mise sur pied dès 1801 des quatre commissions de codifications (droit civil, droit pénal, droit commercial et procédure civile), témoigne de l'immense volonté politique d'appréhender et de mettre en ordre le social qu'a développé Bonaparte.

513 Fenet, I, cxxvj (Maleville. Voir la citation complète infra, note 518).

514 Portalis, 1988, 61.

515 Le terme "société civile", est employé à quelques reprises dans son sens politique au cours des Travaux préparatoires (cf. not. Maleville, 1805, I, 1 ; Fenet, XII, 161 ; I, ciij - cité supra, p. 120), mais c'est surtout au travers de la notion de droit civil, tel que Portalis le comprend, c'est-à-dire distingué du droit politique et non soumis à ces exigences et à son arbitraire, que la dualité société/État s'affirme plus largement (Portalis, 1988, 31 s. ; Portalis, 1844, 83-86. Voir aussi la transposition de ces idées dans le projet de Livre préliminaire in Fenet, II, 3 et s.), conférant une certaine autonomie à la première (Portalis, 1844, 65, 83, 85, 87-89). Cf. quelques développements dans Niort, 1992, 116 s.

516 On renvoie à la présentation de ce curieux "libéralisme des causes secondes" qui constitue l'idée dominante de la philosophie politique du Consulat et dans laquelle le Code est rédigé (cf. supra, p. 57 s.). On retrouve ici d'ailleurs les leçons de science politique de Montesquieu, professant que le gouvernement despotique s'épuise et court à l'anéantissement à vouloir maintenir sans cesse son ressort principal, la crainte, alors qu'" Un gouvernement modéré, peut, tant qu'il veut, et sans péril, relâcher ses ressorts. Il se maintient par ses lois et sa force même" (Montesquieu, 1979, I, 151 - Livre III). On a vu que la crainte n'était qu'un des aspects seulement du régime napoléonien, qui se radicalisera certes vers la fin de l'Empire.

517 Si "la loi civile (...), dont l'office principal est de régler les droits et les convenances entre particuliers, incline plutôt vers l'équité que vers la raison d'État", alors que "La loi politique, qui ne s'arrête point aux convenances particulières quand elle entrevoit un point de vue plus général, se conduit plutôt par la raison d'État que par un principe d'équité", on doit conseiller à la nation de se diriger par la raison civile, à moins qu'elle ne trouve "de puissants motifs pour suivre la raison politique" (Portalis, 1988, 61). Voir la même idée chez Montesquieu, 1979, II, Livre XXVI et not. 193).

518 Portalis, 1988, 61. Voir aussi Maleville en 1807 : "On a toujours distingué dans les lois romaines celles qui tiennent à la formation, à l'exécution, à l'interprétation des contrats. Ces lois sont celles qu'ils (les législateurs de l'Europe) avaient le moins subordonnées à leurs divers systèmes politiques, et on ne pouvait leur faire d'autre reproches que d'avoir quelquefois, par des analyses trop subtiles, élevé de l'incertitude dans la recherche de l'équité. Mais ce reproche doit s'adresser à quelques jurisconsultes romains dont les opinions particulières ont été mises au rang des lois ; cependant, c'est cette partie de la législation romaine qui, même avec ce défaut, a le plus contribué à la civilisation de l'Europe. L'Empereur a voulu que l'on conservât dans leur pureté ces règles d'équité qui, de leur nature, et surtout après les avoir dégagées des subtilités scholastiques, ne sont plus que l'expression des sentiments mis par Dieu dans le cœur des hommes et doivent, par ce motif, être immuables". Quant à "l'organisation des familles" et à la "transmission de propriété", Maleville reconnaît que "ni le droit romain, ni la législation civile d'aucune contrée de l'Europe ne portait sur des principes qui la missent à l'abri de toutes les vicissitudes des gouvernements. L'Empereur a considéré que les institutions le moins éloignées de l'ordre naturel seraient aussi, dans l'ordre politique, les moins variables, et qu'elles seraient plus difficilement anéanties, même par les bouleversements révolutionnaires. Ne chercher dans l'organisation des familles que leur plus grand bien, et l'union la plus intime des membres qui la composent ; se conformer à l'affection présumée du chef de famille dans la transmission des biens, tels sont les principes naturels auxquels l'Empereur n'a fait éprouver que très peu de modifications exigées par la Constitution même de l'Empire dans lequel il est le père commun et le conservateur de toutes les familles [cf. infra, note 529]. Dans les lois romaines, dans toutes celles qui postérieurement avaient été faites sur cette partie du Code civil, le système politique était la base, et ce n'était que par quelques modifications que l'on se rapprochait de l'ordre naturel. Dans le Code Napoléon, l'ordre naturel est la règle commune qui ne reçoit que des modifications indispensables" (Fenet, I, cxxvj).

519 Rappelons la définition Portalisienne : "Nous appelons esprit révolutionnaire, le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique, et de ne plus admettre d'autre considération que celle d'un mystérieux et variable intérêt d'État" (Portalis, 1988, 23).

520 Ibid., 22-23.

521 Cf. la fameuse brochure de Savigny, Vom Beruf unsrer (ou unsreres) Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Sur la vocation de notre temps pour la législation et la jurisprudence), Berlin, 1814.

522 Elle-même particulièrement motivée par la conviction que seule un enseignement public officiel peut régénérer la société en formant des citoyens nouveaux, pénétrés des idées républicaines et libérés de leur préjugés ancestraux (Robespierre, 1974, 175 ; Saint-Just, 1976, 242 s. ; Condorcet, 1971, 253 s.). Cf. supra.

523 Fenet, I, 3-5. Voir aussi Robespierre, 1974, 175.

524 Fenet, I, 4-5.

525 Sur la participation de Bonaparte au choix des solutions juridiques du Code et à ses capacités juridiques, et outre les Travaux préparatoires eux-mêmes, voir notamment Etienne Jac, Bonaparte et le Code civil, Paris, 1898 ; Adolphe Thiers, Histoire du Consulat et de l'Empire, t. III, ainsi que les Mémoires de Thibaudeau, 1913 d'où P.-A. Fenet a extrait plusieurs parties pour les placer dans son recueil à partir de l'éd. de 1836 (cf. supra, note 16). A noter, tout récemment, l'étude de Eckhard Teween, Napoléons Anteil am Code civil, Berlin, Duncker u. Humblot, 1991. Juridiquement peu compétent, Bonaparte excellait dans la conduite des débats grâce à son autorité naturelle et fonctionnelle, et son esprit clair et ordonné parvenait à soupeser facilement, avec le cas échéant les conseils préalables de Merlin et Tronchet, les enjeux juridiques des discussions sur les règles civiles (cf. Niort, 1991, 169 s.). De plus, Bonaparte conservait, surtout après la purge parlementaire de 1802 et la réforme subséquente du Tribunat, qui avait rendu ce dernier excessivement docile (cf. supra), le contrôle ultime sur les lois civiles. La rédaction définitive des projets de loi, à l'issue des assemblées générales du Conseil d'État, était toujours portée devant le Premier consul, "qui conservait le droit d'en faire usage telle qu'elle était ou de la changer, de la présenter au Corps législatif ou de ne pas le faire" (Fenet, I, lxv). Voir enfin Las Cases, 1968, pour l'appréciation personnelle que fait Napoléon de sa participation aux Travaux préparatoires (cf. infra, 3, notes 88, 94, pour quelques développements sur ce point).

526 On connaît l'aphorisme célèbre, certes sans doute marqué au coin d'un certain opportunisme -très clairvoyant - dans le choix des monuments offerts au travail spontané de mythification par l'opinion publique et le cours du temps : "Ma vraie gloire, ce n'est pas d'avoir gagné quarante batailles. Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code civil" (rapporté par Montholon, 1847, 401).

527 Rapporté par Thiry, 1956, 197. Cette citation permet de relativiser la sincérité de la fameuse formule - assurément emphatique - de Bonaparte à propos du degré de garantie de la propriété individuelle : "La propriété, c'est l'inviolabilité dans la personne même de celui qui la possède : moi-même, avec les nombreuses armées qui sont à ma disposition, je ne pourrais m'emparer d'un champ, car violer le droit de propriété d'un seul, c'est violer le droit de propriété de tous" (cité dans Locré, 1827-1832, IV, 235). Mais on peut certes aussi voir dans cette formule, reliée à la citation rapportée au texte, une sérieuse garantie pour les individus, puisque tel est l'intérêt supérieur du régime napoléonien.

528 Fenet, X, 535 (Albisson).

529 Fenet, I, cxxvj. Symptomatiquement, les communes, fondement de l'organisation politique jacobine (voir spécialement le projet constitutionnel de Saint-Just, dont l'article VI du chap. II dispose que "la souveraineté de la Nation réside dans les communes" - Saint-Just, 1976, 200), ne sont plus assimilées selon Tronchet qu'à des "mineurs" dans le Code civil (Fenet, VI, 51), de même d'ailleurs qu'en droit public. Ainsi seuls subsistent l'Empereur et "les familles", qui constituent toute la substance de la société. Locré affirmera en 1805 que l'État napoléonien n'est qu'"une grande famille" (Locré, 1805, x). On comprend aussi la nécessité d'instaurer un pouvoir paternel fort et unique dans la famille, comme dans l'État... Il ne faut pas cependant se méprendre sur l'emploi du terme de "petite république" pour désigner la famille : même si ce terme sera obsolète dès mai 1804, Maleville souligne dès le Consulat que dans tous les cas, il faut "maintenir dans les familles la subordination d'où dépend le repos de l'État" (Fenet, XII, 309). Dans le Mémorial, Napoléon reviendra sur ce thème de la "grande famille", de plus en plus extensivement : ainsi se sent-il "en famille" au sein de son Conseil d'État, mais aussi avec son Corps législatif, puis avec l'ensemble des Français, et pourquoi pas avec l'Europe entière : en effet "Il eût voulu pour toute l'Europe, l'uniformité des monnaies, des poids, des mesures ; l'uniformité de législation. Pourquoi disait-il, [mon Code] n'eût-il pas servi de base à un Code européen, et mon Université impériale à une université européenne ? De la sorte, nous n'eussions réellement, en Europe, composé qu'une seule et même famille. Chacun, en voyageant, n'eût pas cessé de se trouver chez lui" (Las Cases, 1968, 87-88, 574).

530 Portalis explique en effet en 1804 que "la seule existence d'un Code civil et uniforme est un monument qui atteste et garantit le retour permanent de la paix intérieure de l'État. Que nos ennemis frémissent, qu'ils désespèrent de nous diviser, en voyant toutes les parties de la république ne former plus qu'un seul tout ; en voyant plus de trente millions de Français, autrefois divisés par tant de préjugés et de coutumes différentes, consentir solennellement les mêmes sacrifices, et se lier par les mêmes lois ; en voyant enfin une grande nation, composée de tant d'hommes divers, n'avoir plus qu'un sentiment, qu'une pensée, marcher et se conduire comme si toute entière elle n'était qu'un seul homme" (Fenet, I, cj). Remarquons à nouveau le décalage entre le Portalis de 1804 et celui des années 1780, qui voyait encore la diversité juridique et le particularisme constitutionnel régional comme un rempart contre le despotisme et l'arbitraire royaux, en parfait accord avec Montesquieu, qui associe nettement despotisme et uniformité dans L'Esprit des lois : "le monarque, qui connaît chacune de ses provinces, peut établir diverses lois, ou souffrir différentes coutumes. Mais le despote ne connaît rien, et ne peut avoir d'attention sur rien. Il lui faut une allure générale ; il gouverne par une volonté rigide, partout la même, tout s'aplanit sous ses pieds". Et plus loin : "Aussi, lorsqu'un homme se rend plus absolu, songe-t-il d'abord à simplifier les lois" (Montesquieu, 1979, I, 200, 202). Les leçons de Montesquieu se sont cependant pas totalement oubliées par les rédacteurs, au travers notamment du caractère transactionnel du Code, et du libéralisme des causes secondes comme on l'a vu, qui rejette lui aussi le despotisme. On peut encore comparer à cet égard l'"esprit révolutionnaire" honni par Portalis (supra, note 519), avec l'accusation que le baron de la Brède porte au banquier Law, le qualifiant d'"un des plus grands promoteurs du despotisme" : "Outre les changements qu'il fit si brusques, si inusités, si inouïs ; il voulait ôter les rangs intermédiaires, et anéantir les corps politiques ; il dissolvait la monarchie par ses chimériques remboursements, et semblait vouloir racheter la constitution même" (idem, 140). On retrouve ici en effet deux critères de l'esprit "révolutionnaire" selon Portalis : changements brusques et arbitraires et dissolution de la société.

531 A cette différence près que dans ces derniers cas les codes sont officiellement commandés par des monarques en cours de règne, alors que Bonaparte n'a agit que comme Premier consul, c'est-à-dire juridiquement comme délégataire de la puissance publique, agissant au nom de ce qui était encore une République, et non pas en son nom personnel (cf. Fenet, I, c).

532 Fenet, I, cxviij et cxxx.

533 Fenet, I, cxix. Le Code civil, Code Napoléon à partir de 1807, sera en effet étendu notamment à l'Italie (1806), la Hollande et les départements hanséatiques (1810), le grand-duché de Berg (1811), et adopté par le royaume de Westphalie, les grands-duchés de Baden, Nassau, Francfort, de Varsovie, Dantzig, plusieurs cantons suisses, ainsi que le royaume d'Illyrie, sans compter la Belgique et le Luxembourg.

534 On notera ici le retour de cet épithète, alors que c'est encore le "citoyens législateurs" que Portalis emploie en mars 1804 (Fenet, I, c).

535 Fenet, I, cxxvij.

536 Lettre de 1806, citée par Palluel, 1969, 243 (l'auteur cite plusieurs lettres du même genre envoyées par l'Empereur aux monarques installés dans les pays conquis). Le Code civil sera d'ailleurs effectivement adopté dans le royaume de Naples, et survivra longtemps à Joseph.

537 Sans développer ce point, citons simplement une étude du professeur Otto Mayer parue dans la Frankfurter Zeitung du 20 mars 1904 à l'occasion du centenaire du Code Napoléon, résumée dans le Bulletin de la Société d'études législatives de 1904, p. 399 et s. : l'auteur y indique que le Code Napoléon est apparu aux populations allemandes et malgré l'occupation militaire française, comme le moyen de réaliser chez eux l'unité juridique, prélude à l'unité politique. D'autres réclamaient qu'on fasse du droit napoléonien le droit de toute l'Europe, alors que Feuerbach, Kant, Hegel et Goethe saluaient le nouveau droit civil français comme "la charte nouvelle de la liberté et de l'égalité civiles" (p. 402). (Certes bientôt Savigny viendrait s'opposer à ces vues, mais il aurait en face de lui de tout aussi éminents jurisconsultes, tel Thibaut. Pour plus de détails sur la réception du Code Napoléon dans les pays étrangers, sujet qui dépasse le cadre de nos recherches, cf. les intéressantes contributions au troisième thème du Livre du centenaire en 1904 ("Le Code civil à l'étranger"), et celles à la Semaine internationale de droit comparé de 1950 consacrée à L'influence du Code civil dans le monde (Paris, Pedone, 1954).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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