Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Homo Civilis. Tome I et II

 | 
Jean-François Niort

Introduction générale

Texte intégral

Pour une histoire politique du droit civil

1Toute tentative de contribution à l'histoire du droit civil français qui replacerait ce dernier dans son contexte social et politique, se heurte de prime abord à une certaine réticence de la part de nombreux juristes, y compris lorsque les tentatives sont issues de leurs rangs.

2Depuis le xixe siècle et jusqu'aux années 1980, on avait d'ailleurs assisté à un affrontement, au sein du monde juridique, entre d'une part les tenants d'une vision « hétéronomique » du droit privé, et spécialement du droit civil, et d'autre part les défenseurs d'un point de vue plus académique, qui privilégiait une vision plus « autonome » du droit et de son évolution.

3Dans le premier cas, que ce soit dans une perspective historiciste, et notamment marxiste, ou sociologique, on insistait sur la détermination du droit par le milieu social, économique, ou politique. Dans cette perspective, le droit civil devait être situé par rapport aux luttes de classes, aux rapports de domination exprimées au travers de la « superstructure » juridique pour les uns ; par rapport aux mœurs, aux coutumes, aux structures sociales profondes pour les autres.

  • 1 On entend ce mot dans le sens des auteurs juristes qui s'expriment publiquement sur le droit ou la (...)

4La plus grande partie de la « doctrine juridique »1, face à ces théories, minoritaires et dont la plupart des auteurs les plus importants n'étaient d'ailleurs pas juristes, avait conservé une vision fondée sur l'autonomie, au moins relative, du droit civil et de son histoire, spécialement vis-à-vis de l'histoire politique.

  • 2 Les programmes des études universitaires d'histoire du droit dissocient en effet l'histoire du dro (...)
  • 3 On n'emploie pas ici le terme de "source" du droit dans son sens technique officiel. Dans la doctr (...)

5Mis à part la Révolution française, dont l'importance juridique sur le droit civil était généralement soulignée, et dont les programmes universitaires accentuent d'ailleurs l'impact sur la vision de l'histoire du droit civil français2, on présentait, ou plutôt on présente encore le droit civil comme ayant évolué « naturellement », presque de lui-même, certes sous l'effet des lois successives (ou plutôt sous l'action d'un "législateur" abstrait et rarement nommé) et sous la pression des "faits", de la "pratique", ainsi que par l'action de la "jurisprudence", qui réalisait en quelque sorte, dans l'application pratique, la synthèse de ces deux sources3 du "droit" : le "droit" (ou "droit formel") et le "fait".

6Pour s'en tenir à la période post-révolutionnaire, on constate souvent dans les manuels, sinon un désintérêt, du moins un traitement très laconique du contexte de l'histoire du droit civil. Certes est souvent relevée, parfois abondamment, et spécialement dans les "Introductions générales au droit", l'importance de l'environnement politique, idéologique et social sur l'évolution du droit. Il reste que ce traitement est souvent quantitativement et qualitativement frugal.

7L'université est ainsi faite que, sur la scène éditoriale, se reproduit un clivage, une séparation des disciplines entre droit, sociologie, science politique, et plus particulièrement histoire des idées politiques, et enfin histoire de la philosophie.

  • 4 On emploie ici juristes "positivistes" ou "dogmatiques" au sens de juristes qui s'occupent de droi (...)
  • 5 On peut se reporter à cet égard aux Rapports publics annuels du Conseil d'Etat, notamment à celui (...)
  • 6 Ici aussi les acceptions divergent. Pour plus de détails, on pourra se reporter notamment aux noti (...)

8A l'intérieur même de la discipline juridique, une autre tendance à la séparation s'est installée : d'un côté les juristes "positivistes", ou "dogmatiques"4 d'une part, occupés à une tâche, souvent ardue, de reconnaissance, d'explicitation et d'interprétation du droit "positif", confrontés à un immense flot de normes juridiques législatives, réglementaires, jurisprudentielles5, qu'ils ne peuvent d'ailleurs saisir qu'en se spécialisant de plus en plus ; d'un autre côté les juristes - ou non juristes - qui s'intéressent à la "théorie juridique", à la "philosophie du droit"6, ou encore à la sociologie juridique ou à l'histoire du droit. Entre ces deux types d'auteurs, le dialogue n'est pas toujours facile, l'interdisciplinarité pas toujours réussie, ni même tentée, parfois.

9Dans une certaine mesure, cette situation se rencontre aussi au sein de la discipline de la science politique.

10Pourtant, depuis une dizaine d'années, on assiste à un renouveau des études historiques et théoriques.

  • 7 De nombreuses références pourraient être citées ici. Sans compter les manuels d'histoire du droit, (...)

11Histoire du droit, avec une recrudescence d'études7, auxquelles de grandes revues juridiques, pourtant plutôt « positivistes », font écho.

  • 8 Parmi les nombreuses publications témoignant de l'actualité de l'histoire des idées politiques, vo (...)

12Histoire politique et histoire des idées politiques également8, qui ont retrouvé l'importance qu'une certaine histoire "économique et sociale", de même qu'une partie de la "science politique" contemporaine, avaient eu tendance à leur dénier.

  • 9 Cf. infra, I, 1, note 8 à propos de la réactualisation de la question des interprétations de la Ré (...)
  • 10 On associe souvent ce terme au déclin du marxisme (et du structuralisme), au cours des années 1980 (...)

13Parallèlement, l'histoire en général, celle de la Révolution française en particulier9, font l'objet d'un intérêt renouvelé, et accentué par les interrogations ou problématisations nouvelles de la "modernité" (spécialement de la modernité politique) qui ont pris un essor remarquable depuis ce qu'on appelle parfois "la fin des idéologies"10.

  • 11 C'est notamment le cas, dans une perspective critique, de Michel Villey. Outre son ouvrage rappelé (...)
  • 12 Il faut rappeler à cet égard le développement considérable des manuels, ouvrages et recueils de ph (...)

14Les juristes ne sont d'ailleurs pas insensibles à tout ce mouvement, et l'ont même parfois accompagné11, pas moins que les historiens, philosophes, "politistes" ou "politologues"12.

15C'est dans ces conditions qu'il n'est pas saugrenu ni inutile, pensons-nous, de s'interroger sur la dimension politique du droit civil.

  • 13 Un débat qui s'articule aussi autour de la question épistémologique de la scientificité de la "sci (...)
  • 14 Sur le plan épistémologique, signalons en effet les efforts d'"interdisciplinarité", réalisés, spé (...)

16Sans rentrer en détail dans la discussion sur le caractère « autonome » ou « hétéronome » du droit civil13, sur son caractère fondamentalement et proprement juridique ou irrémédiablement et prioritairement politique, mais en soulignant au passage les efforts accomplis en direction d'un approfondissement de la réflexion théorique sur le droit en général, et surtout les avenues prometteuses ouvertes par des tentatives épistémologiques situées dans un « entre-deux » sans doute plus fécond14, rappelons précisément l'ambivalence politique et juridique de la notion de "droit civil" : car ce que nous tenterons notamment d'apporter au travers de ce travail, c'est une contribution au débat sur la nature, la portée et les limites de "l'autonomie" du droit civil, en jetant quelques repères à propos de l'histoire politique de ce dernier.

  • 15 Cf. notamment sur ce point le numéro spécial des Cahiers du CURAPP, La société civile, Paris, Puf, (...)
  • 16 A ce propos, on s'inspirera des ouvrages suivants, auxquels on renvoie indistinctement sauf except (...)
  • 17 Ainsi, pour Oresme, au xive siècle, ce qui est "politique" est "ce qui a rapport aux affaires publ (...)

17De nos jours, le "droit civil" fait plutôt référence à la "sphère privée", opposée à ce qu'il est convenu d'appeler la "sphère publique" ; aux rapports inter-individuels opposés aux rapports des citoyens avec l'État. Dans cet esprit, la "société civile", est couramment distinguée de "l'État", lieu du pouvoir politique15. Cette "société civile" ne se réduit pas, pour autant, aux individus et à leur sphère privée, au contraire : on y place habituellement le lieu de l'expression des rapports sociaux, des rapports économiques. Cela n'est d'ailleurs étymologiquement16 guère surprenant, puisque le terme "civil" renvoie à la vie de la Cité, ainsi qu'au civis, au citoyen, donc à la "poli-tique"17.

  • 18 Cette distinction Droit-privé/Droit public est cependant assez tardive en droit romain. Cf. Justin (...)

18Mais précisément, le droit civil, directement rattaché à l'idée de Civitas, est bien défini comme "le droit que chaque peuple se donne exclusivement" dans les Institutes de Justinien. Certes, il est inclus dans le "droit privé", qui concerne les intérêts des particuliers (divisé en droit naturel, droit civil et droit des gens), et distingué du "droit public" ("qui traite du gouvernement des Romains")18. Perd-t-il pour autant son caractère "politique" ? La politique n'est-elle pas plus large que le seul "droit public", ne concerne-t-elle pas la vie de la cité dans son ensemble ?

  • 19 Ou, si l'on préfère, l'ensemble des lois que les hommes sont tenus d'observer en tant que membres (...)

19Dans ce sillage, Hobbes qualifie de "loi civile" aussi bien la loi propre à une cité que, de manière générique, l'ensemble des commandements édictés par le souverain d'une République à l'égard de ses sujets19.

  • 20 John Locke, Traité du gouvernement civil (1690), trad. D. Mazel, intro. S. Goyard-Fabre, Paris, GF (...)
  • 21 Art. "Société civile", dans l'Encyclopédie ou Dictionaire raisonné des Sciences, des Arts et des M (...)
  • 22 Rousseau préfère toutefois employer les termes d'"Etat" et de "corps politique" plutôt que celui d (...)

20Locke ne fait quant à lui guère de distinction entre "société civile" et "société politique"20, de même que l'Encyclopédie21, à la suite de Rousseau22.

  • 23 Emmanuel Kant, Doctrine du droit (1797), trad. et intro. A. Philonenko, préf. M. Villey, Paris, Vr (...)

21Encore plus nettement, pour Kant, le "droit civil" ne semble être rien d'autre que le "droit public", le droit d'une "société civile", c'est-à-dire d'un état social où le "mien" et le "tien" sont garantis par des lois publiques, alors que le vocable "droit privé" doit être réservé à "l'état de nature"23.

22Bref, on est loin, dans la pensée juridique, politique et philosophique occidentale, d'« autonomiser » le droit civil de la sphère politique, et même le droit "privé", qui est certes assez généralement perçu, depuis les Institutes, comme le domaine des relations inter-individuelles.

  • 24 "Civilité" est pour Oresme synonyme d'"affabilité". Sur le thème de la civilité (et sa dimension s (...)
  • 25 Notons au passage l'identique évolution du terme polis, police ("politie" pour Rousseau, 1966, 172 (...)

23Par ailleurs, le terme "civil" a connu d'autres acceptions, également intéressantes. A l'origine, dans la langue française, le terme civil est doté d'un sens plutôt technique, juridique : on oppose "civil" à "militaire" ou à "pénal". Mais très tôt également, "civil" renvoie à une qualité humaine et sociale, pourtant elle aussi liée au droit et à la chose publique : au xve siècle, et jusqu'à nos jours, bien que cette acception ne soit plus guère usitée, l'homme "civil" est celui qui observe les usages de la bonne société24 ; affable, aimable, courtois, galant, empressé, poli25 ; un homme qu'on commencera à appeler "civilisé" à partir du xviie siècle.

  • 26 Trésor de la langue française, 1977, p. 861. La notion de "civilisation" est d'ailleurs typiquemen (...)

24De même, le terme "civilisation", qu'on définit plutôt aujourd'hui comme le "fait pour un peuple de quitter une condition primitive (un état de nature) pour progresser dans le domaine des moeurs, des connaissances et des idées"26, ou encore, plus simplement, comme l'ensemble des caractères d'une société, est employé au xviiie siècle aussi bien dans le sens d'une décision de justice rendant civile une affaire criminelle, que dans celui que lui donne semble-t-il Mirabeau : la civilisation est "ce qui rend les individus plus sociables".

  • 27 Notons toutefois une évolution très intéressante dont on voit le résultat dans L'Encyclopédie. Dan (...)

25Inutile de s'appesantir sur ce point : on aura compris l'intimité des liens unissant l'acception juridique et l'acception sociale du "civil" de la "civilisation". Dans les deux cas, il faut noter cette nuance adoucissante, euphémisante, sociabilisante et socialisante, toujours sous-entendue par ces termes27.

  • 28 Symptomatiquement, en effet, L'Encyclopédie ne traite que du mot "civique", dont le sens est encor (...)

26Puis vient la Révolution qui, à notre sens, radicalise cette intimité. A partir de la racine cive, citoyen, on voit successivement apparaître le "civisme" (Rétif de La Bretonne) et l'"incivisme" (Danton)28.

27Dans les travaux préparatoires du Code civil, on assiste ainsi au déploiement de cette intimité : d'un côté les qualificatifs de "barbare", "sauvage", "brutes", "féroces", "passions violentes" ; de l'autre, l'éloge de la "civilisation" et de son corollaire encore usité pour quelque temps à l'époque ; l'état "policé" :

  • 29 Fenet, VII, 505 (tribun Saint-Aubin). Cf. infra, I, 1, note 16 pour l'explicitation de cette référ (...)

"La civilisation et le progrès des lumières n'étant certainement pas un mal (...) c'est au contraire le plus grand bonheur qui puisse arriver à un pays, lorsque ces habitants, de féroces, stupides et abrutis qu'ils étaient, deviennent successivement humains, éclairés et policés".
"Le plus souvent, la civilisation et le progrès des lumières amènent des changements dans le gouvernement et les lois ; parfois aussi, et cela est bien plus désirable, un changement dans les lois favorise la civilisation et le progrès des lumières. Dans l'un et l'autre cas, ce sera toujours un bien"29.

  • 30 Il y a d'ailleurs deux articles divergents sous ce titre dans L'Encyclopédie, l'un de Diderot et l (...)

28Le "droit civil" serait donc celui d'une société civilisée, polie, aux mœurs adoucies, donc une société gouvernable. Le droit "civil" n'est pas le droit "naturel"30, et surtout pas le droit du plus fort au sens des sophistes ou de Sade. Le droit civil rend sociable, ou en tout cas témoigne de la civilité et de la civilisation : il est inséparable d'une certaine anthropologie politique.

29Mais, en même temps, le droit civil est celui d'une cité, d'un corps politique souverain qui se donne ses lois, et constitue un état de relations juridiques entre ses membres. Le droit civil est celui d'un état civil ; il implique l'existence d'un espace politique. Il est donc aussi inséparable d'une certaine (mais pas unique) philosophie politique.

30Pour Portalis, le droit civil est né de la civilisation ; celle-ci implique, comme on dirait aujourd'hui, l'existence et le développement d'une "société civile", qui fonctionne de moins en moins de manière « politique » pourrait-on dire, ou plutôt, d'après Portalis, selon les "maximes de droit public", situation propre aux sociétés primitives. Citons largement ici Portalis, un des acteurs et auteurs les plus importants, sinon le plus important, le plus représentatif, selon nous, de l'histoire politique du droit et du Code civils français :

  • 31 Portalis, 1834, II, 392-393 (cf. infra, I, 1, note 15).

"A quoi reconnaît-on qu'un peuple se civilise et se polit ? A la manière modérée et aimable avec laquelle les individus qui le composent vivent ensemble : car la civilisation se manifeste bien plus dans les rapports qui s'établissent d'homme à homme, que dans les rapports du citoyen à l'État. Les compagnons d'armes de Romulus eurent une patrie avant que d'avoir une cité. Dans toute société naissante, les rapports politiques précèdent les rapports civils. D'abord tout est droit public. Chacun s'est hâté de se réfugier dans un intérêt commun pour mettre enfin un terme aux violences particulières auxquelles il se trouvait exposé. Cette sorte d'intérêt commun a toute l'énergie de l'intérêt personnel, dont il devient la garantie ; mais, isolé de tout ce qui peut lier les hommes entre eux dans le commerce de la vie, il ne se déploie jamais qu'avec la férocité des passions violentes. Les membres de l'association, vivant en fédérés plutôt qu'en compatriotes, sont plutôt rapprochés par quelques conventions générales que par leurs affections ou par le sentiment ; ils sont plutôt disposés, les uns envers les autres, à prendre les précautions que le droit des gens conseille, qu'à observer les égards que la confiance inspire ; ils sont plutôt exempts de vices qu'ils ne pratiquent des vertus ; ils ont des coutumes, il n'ont point encore de mœurs".
"Les mœurs ne naissent que lorsque le cœur s'étend avec les communications qui les développent ; lorsque les liens de la parenté, de l'amitié, du bon voisinage, commencent à multiplier les communications ; lorsque les idées religieuses prennent assez de force pour adoucir la violence de nos penchants naturels ; lorsque les intérêts se diversifient et s'entrelacent ; lorsque certaines circonstances font naître certaines idées d'honneur et de vertu ; lorsque la hiérarchie sociale se forme, et qu'à chaque instant de nouveaux rapports produisent de nouveaux devoirs et de nouveaux droits. Alors, et dans le cours de toutes ces révolutions plus ou moins insensibles, les citoyens, moins occupés de leur perfection et de leur sûreté, le sont davantage de leur bonheur. Comme on est moins inquiet sur le bien commun, que l'on apprend à ne pas séparer du bien de chaque individu, on sent plus le besoin du droit privé que du droit public. Les lois particulières qui règlent les actions se multiplient ; tout reçoit une nouvelle forme ; des principes plus modérés circulent dans les familles et dans la société générale ; les passions sont mieux réglées, les volontés moins impétueuses. L'autorité admet des tempéraments, les citoyens reconnaissent des convenances. L'aspérité et la grossière simplicité des maximes de droit public, qui ont donné le premier être au corps politique, et qui ont été d'abord les seules règles connues, disparaissent, pour ainsi dire, sous l'influence salutaire des mœurs, des usages et des règlements civils (...)".
"Insensiblement, des hommes qui, dans l'origine, vaguaient comme des hordes armées, ou qui étaient confusément rassemblés en multitude, finissent par former une véritable société"31.

31Voilà donc ce que serait l'Homo civilis : cultivé, poli, "humain", vivant en société et suivant les bonnes manières, les usages, mais aussi homme régi par le droit et soumis à des règles juridiques avec ses semblables, règles qu'il peut aussi parfois créer dans ses relations avec d'autres particuliers. Individu humanisé, devenu "humain", et par là apte à des rapports "civilisés" avec ses congénères ; homme citoyen et sociable, sociable parce que citoyen, citoyen parce que (devenu ou rendu) sociable.

  • 32 Les lois civiles, écrit Portalis dans le célèbre Discours préliminaire, "disposent sur les rapport (...)

32Cependant, au moins depuis la Révolution française, l'acception technique du "droit civil" a tendu, notamment d'ailleurs sous l'influence de Portalis, à se confiner dans le domaine, effectivement, du "droit privé"32, et même, plus précisément, être réservée à une partie du droit privé : les relations familiales, contractuelles, le régime de la propriété, le droit successoral... à l'exclusion du "droit commercial", du "droit rural", du "droit procédural", du "droit du travail", etc... ainsi que bien d'autres régimes juridiques, de plus en plus détachés, distingués, spécialisés.

  • 33 Cette idée se retrouve encore chez Portalis (ibid., p. 66).

33En effet, on continue généralement à considérer le droit civil comme le "droit commun", la matrice d'où tous les autres droits privés (ainsi que même, en tous cas de plus en plus, le droit administratif) sont issus, certes en développant un caractère et des règles « autonomes », qu'on qualifie parfois d'"exorbitants"33.

34Certes, techniquement, cette acception du droit civil n'est guère contestable. Mais une telle évolution, appuyée par une certaine idéologie ou théorie dite "libérale", a pu avoir pour effet d'atténuer la dimension politique que revêt malgré tout le droit civil. Néanmoins, au plan de la philosophie politique, cette dimension politique du droit civil revêtira des acceptions et des champs d'action assez variables suivant que, comme semble le faire Portalis, le "civil" sera réduit au "privé", ou au moins nettement distingué de la citoyenneté politique ; ou alors que, comme les révolutionnaires et les républicains seront plutôt portés à l'entendre, le "civil" impliquera au contraire une notion de citoyenneté active, une dimension "publique" de l'individu et des règles "civils".

  • 34 Citons seulement ici Portalis : "Il importe, même en traitant uniquement des matières civiles, de (...)

35Il s'agit là d'un vaste débat, d'une question d'ailleurs assez fondamentale, mais dont le présent travail ne constitue qu'un préliminaire. On verra en tout cas au cours de notre étude combien cette dimension politique, cette liaison intime entre droit civil, société civile, État, droit public et constitutionnel, n'aura pourtant pas échappée à nombre d'acteurs ou de témoins de l'histoire du Code civil34.

36C'est bien, en effet, dans le Code civil que le droit civil français est contenu, du moins officiellement, car, depuis au moins un siècle, et comme on le verra au cours de ce travail, cette affirmation tend à perdre de plus en plus de sa réalité.

Pour une histoire politique du Code civil (et de ses interprétations)

37Qu'est-ce qu'un Code civil ? C'est, répond Portalis,

  • 35 Cité par Jean Imbert, "Code civil", dans le Dictionnaire Napoléon (dir. J. Tulard), Paris, Puf, 19 (...)

"Un corps de lois destinées à diriger et à fixer les relations de sociabilité, de famille et d'intérêt qu'ont entre eux des hommes qui appartiennent à la même cité"35.

38Le Code civil a fait depuis sa création l'objet de maints commentaires, jugements, analyses, mais aussi de manifestations d'adoration ou de haine. La pensée contre-révolutionnaire l'a honni ; le xixe siècle libéral et conservateur l'a glorifié ; la République, malgré quelques critiques, l'a finalement conservé et célébré.

39Dans le monde juridique, le Code, tout auréolé de ses qualités techniques et de sa longévité politique, reste une œuvre au statut particulier, une sorte de « bible » qu'on révère, monument presque sacré dont on fait encore la glose et dont on impose parfois encore le texte, dans les facultés, à la mémoire de générations successives d'étudiants.

  • 36 Cf. infra, I, 1, note 1.
  • 37 Jean Baudrillard, "Le sujet et on double", Le Magazine Littéraire, avril 1989, p. 23.

40Car pour les juristes, le Code civil est d'une importance comparable à celle de la Déclaration des droits de 1789 pour la philosophie et la science politiques : un monument fondateur36, maintes fois célébré, et qu'on "muséifie", pour reprendre le mot de Jean Baudrillard à propos de la Révolution française37.

  • 38 Not. les travaux d'A.-J. Arnaud et de X. Martin (cf. infra, I, 1, notes 6 d'une part ; 5, 8 et 22 (...)

41On ne peut cependant que noter la quasi-absence d'une problématique de la dimension et de la signification politiques du droit civil, malgré quelques remarquables exceptions38.

  • 39 Ce qui ne veut pas dire bien sûr que la question soit chez ces derniers totalement éludée, ni que (...)

42De même, assiste-t-on chez les historiens à un traitement qui nous semble presque toujours insuffisant de cette question. Autant les juristes s'attardent sur le contenu juridique du Code ; autant les historiens passent peut-être trop rapidement sur sa dimension politique39.

  • 40 Baptisé officiellement Code civil des Français en 1804, puis Code Napoléon en 1807, ce texte devie (...)

43Pourtant, le Code, déjà parce qu'il est "civil", mais de plus parce qu'il a longtemps été (et reste encore officiellement aujourd'hui) le Code Napoléon40, mériterait un traitement plus approfondi et un intérêt plus constant et renouvelé.

44Mais l'entreprise, qu'on peut situer aux confins de l'histoire du droit et de la pensée juridique, de l'histoire et de la pensée politiques, est proprement gigantesque. Il ne s'agira ici que de tenter d'en montrer l'intérêt et l'utilité, en en posant les repères.

Repères pour une histoire politique du Code civil

45Il ne peut s'agir non plus de faire une histoire juridique du Code civil, une histoire tant de l'évolution légale de ses dispositions juridiques que de leur réception et de leur application dans la pratique et dans les mœurs, même si, de l'avis unanime, cette tâche s'impose aux chercheurs avec une acuité toujours plus vive.

46Il s'agira plutôt, à travers quelques grandes notions ou institutions juridiques contenues dans le Code et emblématiques du droit civil (mariage, divorce, filiation, propriété, contrats, successions), de souligner certaines grandes lignes de l'esprit du Code civil ; de son histoire politique et juridique ; de ses divers courants interprétatifs, de sa signification politique, depuis sa création jusqu'à nos jours.

47Notre projet peut par conséquent se présenter notamment comme un ensemble de regards croisés sur le droit et la politique, où plus précisément un essai de combinaisons de regards juridiques sur le politique (et l'histoire des idées politiques) et de regards politiques sur le juridique.

  • 41 Maints auteurs contemporains consacrent néanmoins dans leurs ouvrages d'introduction -surtout thém (...)

48On centrera cependant l'étude des interprétations du Code sur le monde des juristes, et plus spécialement sur le monde universitaire des juristes. En effet, si on avait étendu cette étude à l'ensemble de la pensée française sur cette période de deux siècles, la tâche aurait été aussi « cyclopéenne » que prétentieuse. De plus et surtout, c'est précisément chez les juristes que l'interprétation politique du Code est la moins connue et la moins étudiée, alors, de plus, que leurs interprétations juridiques du texte de 1804 ne sont souvent d'ailleurs guère plus approfondies41.

  • 42 Outre les travaux de Julien Bonnecase, et spécialement La pensée juridique française de 1804 à l'h (...)

49On ne prétend évidemment pas pour autant atteindre l'exhaustivité, ni même la complétude. Il ne s'agit que de relever certaines topiques essentielles, de souligner quelques lignes de forces dans l'interprétation du Code depuis sa création. Le champ d'investigation restant à défricher est encore beaucoup trop vaste pour qu'on puisse prétendre à une synthèse qui - pour le dire comme Kant à propos des droits, sera davantage "provisoire" que "péremptoire", même si on peut relever quelques importants travaux de recherche sur l'histoire des idées et de la dogmatique juridiques depuis le xixe siècle42.

  • 43 Ainsi devra-t-on entendre désormais dans ce travail, dans ce sens large, l'expression "dimension p (...)

50Par contre, et inversement, on s'attardera quelque peu sur le contexte extra-juridique de 1804 et de 1904, périodes qui feront l'objet de nos deux premières parties. Ce contexte extra-juridique sera envisagé de deux manières : contexte proprement politique, contexte idéologique (ou d'histoire des idées)43. Un tel choix méthodologique découle du point de vue de notre recherche, qui est avant tout de contribuer à une histoire politique du droit civil. De plus, ce genre de démarche est assez rare. En effet, soit les auteurs, politologues, historiens, traitent en profondeur le « climat » idéologique et/ou politique, et délaissent l'étude des retombées ou des liens entre ce dernier et le monde juridique et le droit civil ; soit assiste-t-on à l'inverse du côté des juristes, en tout cas à propos du Code civil.

51Conséquemment, c'est donc à une étude de l'impact, principalement chez les juristes et vis-à-vis de leurs interprétations du Code civil, des mouvements politiques, sociaux et idéologiques en France, qu'on se livrera. Précisons bien "en France" : déborder le cadre français serait à nouveau s'imposer un travail trop important. Si des auteurs comme Kant ou Marx seront tout de même quelque peu évoqués (pour des raisons qui apparaîtront dans le cours du travail), on négligera franchement Rehberg, Bentham ou Hegel, même si leur étude dans la perspective de notre sujet serait féconde.

  • 44 Cette dernière période, traitée rapidement de surcroît, s'arrête selon nous au seuil de la période (...)

52Réduit dans cette seule mesure, le travail resterait cependant encore trop important. Mais plutôt de que se restreindre sur le plan des limites chronologiques, on a choisi de conserver une vaste perspective d'ensemble (de 1804 à nos jours), privilégiant encore une fois une vision large, synthétique, visant à l'essentiel. Il nous a semblé en effet plus « heuristique » de concentrer l'étude autour de trois périodes charnières et décisives : l'époque de la codification ; celle du Centenaire, et la période qui s'étend de la Libération jusqu'à 196544.

53Outre l'époque de sa genèse, celle du Centenaire du Code et de sa première tentative de révision générale d'une part ; ainsi que celle de son Cent-cinquantenaire et de sa seconde tentative de révision générale d'autre part, nous ont semblées les plus riches et les plus significatives de l'histoire politique du Code civil et de ses interprétations.

  • 45 Depuis 1965, le Code est l'objet des plus profondes réformes qu'il ait jamais connu, et spécialeme (...)

54L'échec des tentatives de révision, de même, certes, que le processus de modification du Code adopté depuis 196545, sont d'ailleurs, à l'instar de l'évolution des éditions officielles et des appellations du Code rappelée plus haut, très révélatrices de sa dimension politique et symbolique. Tous les autres codes napoléoniens, moins chargés en ce sens, ont d'ailleurs été entièrement refaits, sinon abandonnés.

55Sans s'interdire des références ponctuelles aux périodes postérieures ou antérieures à chacune des périodes retenues, on s'est aperçu que s'en tenir à cette méthode ne comportait pas d'inconvénients, au contraire, quant à la compréhension de l'histoire du Code et de l'évolution de ses diverses interprétations.

56Allégeant considérablement le poids de la recherche, ce choix méthodologique permettait de mieux tenter la mise en lumière des courants dominants (et de leurs éventuelles filiations) qui agitent l'histoire politique du Code et de ses interprétations.

57Qu'on ne s'attende pas pour autant à une analyse poussée du sens de cette histoire et de ces interprétations. Le parti pris est ici essentiellement historique, dans le sens où sera privilégiée la description sur l'explication ou la critique.

58A ce stade de nos recherches sur le Code civil, commencées pourtant voilà bientôt six ans, et dont, répétons-le, ce travail n'est qu'une étape, on tient encore à rester prudent vis-à-vis de l'approfondissement théorique du sujet. Le caractère partiel, pour ne pas dire parfois partial, que nous avons constaté chez certains auteurs - par ailleurs éminents - qui se sont essayés par exemple à rendre compte de "l'esprit" du Code civil, même si leurs jugements sont souvent profonds, argumentés et stimulants, ne nous a d'ailleurs pas encouragé.

59C'est précisément un des objets principaux de cette recherche doctorale que d'accumuler des matériaux, tout en commençant à en tenter le classement, la présentation rationnelle et l'analyse, en vue de l'élaboration future d'une théorie de l'histoire politique du Code et de ses interprétations. C'est la raison pour laquelle notre conclusion générale se terminera par un programme de recherche.

60Le pari méthodologique tenté dans ce travail rencontrera peut-être des réactions négatives. Ainsi tel juriste, a fortiori spécialisé dans une branche particulière du droit ou d'une institution précise (et de leur histoire), pourra réclamer contre le manque de développements, de précisions. De même tel spécialiste de l'histoire politique ou de l'histoire des idées pourra-t-il regretter le manque de complétude et d'approfondissement d'un des thèmes abordés. Ainsi également trouvera-t-on éventuellement tel développement trop « juridique », ou au contraire trop « historique » ou « politologique ».

61Ce sont là des conséquences prévisibles d'une méthodologie délibérément orientée vers la synthèse non exhaustive d'une matière difficile à saisir, riche et complexe comme on le verra, et qu'on prétend appréhender de manière quelque peu « interdisciplinaire ».

62C'est précisément parce que notre objet d'étude se situe au carrefour du droit, des idées juridiques et de leur histoire, ainsi que de l'histoire politique et de l'histoire des idées, conséquence de l'ambivalence même du Code civil à cet égard, qu'on se condamne à l'imperfection dans chacun de ces domaines pris respectivement et séparément. Mais c'est précisément aussi parce que cette démarche est originale, et en grande partie inédite vis-à-vis du Code civil, que nous l'avons retenue.

  • 46 On trouvera en fin d'ouvrage une bibliographie thématique (complétant la bibliographie citée dans (...)

63Ce travail ne se présente donc pas comme une recherche achevée, mais au contraire comme une première idée de la matière, une tentative de dégagement de lignes de forces à suivre, une mise en place de cadre de recherches et de repères destinées à baliser le travail ultérieur. Cela implique également la mise au jour ou en confrontation d'un certain nombre (et parfois d'un nombre certain !) de matériaux ou de références biographiques et bibliographiques46.

  • 47 Cf. not. pour plus de détails F. Celoria, L'archéologie pour tous (1970), trad. H. Marchal, Paris, (...)

64On pourra, si l'on veut, comparer notre étude à un chantier de fouilles archéologiques non épuisé et encore inégalement exploité, qui impose à la réflexion du chercheur, suivant la nature, la quantité et l'environnement des vestiges et matériaux mis à jour, un caractère fragmentaire et provisoire47. Bref, une contribution à l'histoire du Code civil français.

65Nous pensons d'ailleurs que la réalité de cette histoire du Code civil reste largement irréductible aux visions en général assez monistes, unitaires, et systématiques qui ont été proposées jusqu'à présent. Et notre conviction est que précisément, c'est peut-être une certaine précipitation dans l'analyse théorique généralisante et la volonté d'explication de la réalité qui a déterminé ces inconvénients. Le Code civil et son histoire sont une réalité éminemment complexe, polysémique, souvent fuyante et en tout cas manquant de données de fait et d'investigations plus poussées.

  • 48 Ph. Raynaud, "Les droits de l'homme, l'individu, le souverain", compte-rendu des ouvrages de Stéph (...)

66Nous ne nous méprenons d'ailleurs pas sur la possibilité d'une ambition d'épuisement du sujet. Comme l'a écrit Philippe Raynaud à propos de la doctrine des droits de l'homme, le Code civil conservera selon nous un caractère "indéfiniment problématique"48.

67Mais avant d'inviter les chercheurs, juristes, historiens, politologues et philosophes, à fréquenter davantage "l'esprit" et l'histoire du Code civil, tentons d'en montrer et d'en renouveler l'intérêt.

Notes

1 On entend ce mot dans le sens des auteurs juristes qui s'expriment publiquement sur le droit ou la théorie du droit. On pourra notamment consulter au sujet de cette formule le numéro spécial des Cahiers du CURAPP d'Amiens consacré à La Doctrine juridique, Paris, Puf 1993.

2 Les programmes des études universitaires d'histoire du droit dissocient en effet l'histoire du droit civil français des origines à la Révolution d'une part, et de celle-ci à nos jours d'autre part (période "contemporaine").

3 On n'emploie pas ici le terme de "source" du droit dans son sens technique officiel. Dans la doctrine politique officielle française, qui provient de la Révolution, le droit n'émane que de la loi ou des actes réglementaires. Dans ce dernier sens, ni la jurisprudence, ni bien sûr la doctrine juridique, la coutume, la "pratique" ou les "faits" ne sont sources du droit. Nombres d'auteurs juristes français reconnaissent pourtant, depuis le début du siècle, la qualité de source du droit à la coutume et à la jurisprudence. Encore faut-il distinguer le droit appelé "objectif", constitué des règles juridiques écrites de portée générale et promulguées par l'autorité politique compétente, et les droits dits "subjectifs", qui découlent du (ou sont reconnus par) le droit objectif. Mais pour plusieurs théoriciens du droit (ainsi que dans d'autres systèmes juridiques nationaux), c'est au contraire la jurisprudence, la coutume et même la doctrine, qui sont les véritables "sources", au moins sociologiques, et même chez certains parfois proprement juridiques, du droit. Les débats sur ces questions ont été et restent vifs et les positions dépendent fortement du point de vue adopté par les opinants. On s'en apercevra d'ailleurs à l'occasion, au cours de ce travail. N'alourdissons pas cette introduction et renvoyons seulement ici pour des développements, ainsi que de manière générale pour une présentation du droit et droit civil français, aux Introduction générales au droit (ou au droit privé) de Alex Weill et François Terré (puis François Terré seul), Jean Carbonnier, Gérard Cornu, citées infra, première partie, chap. 1, notes 1 et 4. Mentionnons aussi le numéro des Archives de philosophie du droit consacré précisément aux « Sources » du droit (Paris, Sirey, 1982).

4 On emploie ici juristes "positivistes" ou "dogmatiques" au sens de juristes qui s'occupent de droit "positif", c'est-à-dire du droit officiellement en vigueur et/ou le droit tel qu'il est réellement appliqué. Pour des détails et des développements sur la polysémie du terme "positif" en droit, sur laquelle on aura plusieurs fois l'occasion de s'interroger, on peut se reporter de manière générale au recueil récent dirigé par Ch. Grzegorczyck, F. Michaut, M. Troper (Le positivisme juridique, LGDJ, Sory-Scientia, 1993), ainsi qu'à d'autres études, telles que : Michel Troper, "Positivisme juridique", dans le Dictionnaire Encyclopédique de théorie et de sociologie du droit (dir. A.-J. Arnaud), Paris, LGDJ, 1988 (réédité en 1993 dans une version augmentée) ; Guido Fasso, Histoire de la philosophie du droit, xixe et xxe siècles, trad. C. Rouffet, Paris, LGDJ, Bibliothèque de philosophie du droit, 1976 ; Alfred Dufour, "Droit naturel/Droit positif", dans les Archives de philosophie du droit, tome XXXV, 1990 ; et mon essai, J.-F. Niort, "Formes et limites du positivisme juridique", Revue de la recherche juridique, 1993-1, p. 157 et s.

5 On peut se reporter à cet égard aux Rapports publics annuels du Conseil d'Etat, notamment à celui de 1991 (Etudes et documents N° 43, Paris, La Documentation française, 1992).

6 Ici aussi les acceptions divergent. Pour plus de détails, on pourra se reporter notamment aux notices pertinentes dans le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, ainsi qu'à Fasso, 1976, ou encore à l'essai atypique de Michel Villey, Philosophie du droit, 2 vol. (I : Définitions et fins du droit, 4e éd., 1986 ; II : Les moyens du droit, 2e éd., 1984), Paris, Dalloz Précis. Voir aussi les contributions à Controverses autour de l'ontologie du droit (dir. P. Amselek), Paris, Puf, 1989.

7 De nombreuses références pourraient être citées ici. Sans compter les manuels d'histoire du droit, on se contentera de rappeler l'existence de la Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique et de la (Nouvelle) Revue historique de droit français et étranger, et de noter d'autre part la multiplication des Introductions historiques (notamment au droit des biens, par A.M. Patault ; au droit des obligations, par J.-L. Gazzaniga ; au droit commercial, par Jean Hilaire ; au droit des personnes et de la famille, par Anne Lefebvre-Teillard ; ainsi qu'au droit pénal, par Jean-Marie Carbasse ; et au droit administratif français, par Jean-Louis Mestre), publiées dans la collection Droit fondamental (aux Puf) dirigée par Stéphane Rials.

8 Parmi les nombreuses publications témoignant de l'actualité de l'histoire des idées politiques, voir notamment le Dictionnaire des œuvres politiques (dir. F. Châtelet, E. Pisier-Kouchner et O. Duhamel), Paris, Puf, 1986 (3e éd. 1989, 4e éd. 1995) ; la Nouvelle histoire des idées politiques (dir. P. Ory), Paris, Hachette, Pluriel, 1987. L'Association française des historiens des idées politiques organise depuis 1981 un colloque annuel dont les actes sont publiés par les Presses universitaires d'Aix-Marseille. A signaler également la naissance récente des revues Philosophie politique (B. Barret-Kriegel), La Pensée politique (M. Gauchet, P. Manent, P. Rosanvallon), Sciences politiques (G. Mairet). En ce qui concerne plutôt l'histoire politique, en plein renouveau actuellement, renvoyons à l'ouvrage collectif dirigée par René Rémond, au titre programmatique : Pour une histoire politique (avec des contributions notamment de J.-F Sirinelli et M. Winock), Paris, Seuil, UH, 1988, et tout récemment le Dictionnaire historique de la vie politique française au xxe siècle (dir. J.-F. Sirinelli), Paris, Puf, 1995.

9 Cf. infra, I, 1, note 8 à propos de la réactualisation de la question des interprétations de la Révolution, notamment du fait de la commémoration de son bicentenaire.

10 On associe souvent ce terme au déclin du marxisme (et du structuralisme), au cours des années 1980, dans le monde et dans le monde des idées, déclin auquel succède une vision plus ouverte et prospective de l'histoire politique et de l'histoire des idées politiques, ainsi, sans doute, que de la politique elle-même et conséquemment de la philosophie politique. Sur ces tentatives de reproblématisations philosophiques, préparées de loin notamment par les revues Esprit, Le débat, Commentaire, cf. notamment les travaux de Luc Ferry (Philosophie politique, 3 vol. , Paris, Puf, coll. Recherches politiques ; I : Le droit : la nouvelle querelle des anciens et des modernes, 1984 (2e éd. 1986) ; II : Le système des philosophies de l'histoire, 1984 (2e éd. 1987) ; et avec Alain Renaut, III : Des droits de l'homme à l'idée républicaine, 1985 (2e éd. 1988). Se reporter à la bibliographique thématique pour d'autres références à propos de la "modernité". Dans cette perspective, les philosophes réhabilitent d'ailleurs la philosophie du sujet et s'intéressent d'ailleurs de nouveau au droit, promu parfois au rang de véritable critère de la modernité et de la démocratie : cf. not. Ferry cité plus haut et Alain Renaut et Lukas Sosoé, Philosophie du droit, Paris, Puf, coll. Recherches politiques, 1991, ainsi, de manière plus emblématique qu'approfondie, l'article de Jean Lacroix : "Le démocrate, c'est l'homme du droit", dans la revue Esprit de mars 1983. Voir aussi le recueil dirigé par Pierre Bouretz, La force du droit, Paris, éd. Esprit, Seuil, 1991. Il faut, de manière plus générale, également rappeler ici l'œuvre et l'action de Simone Goyard-Fabre, ainsi que les activités et publications du Centre de philosophie politique et juridique de l'université de Caen (dorénavant dirigé par Michèle Crampe-Casnabet), à l'égard de l'histoire de la philosophie du droit et de la philosophie politique.

11 C'est notamment le cas, dans une perspective critique, de Michel Villey. Outre son ouvrage rappelé plus haut (note 6), renvoyons notamment à La formation de la pensée juridique moderne. Cours d'histoire de la philosophie du droit (1961-1966), Paris, Les Cours de droit, 1969 (4e éd., 1975), bientôt réédité dans la collection Léviathan (aux Puf). Il faut rappeler aussi l'existence des Archives de philosophie du droit (Paris, Sirey, vol. annuels), que M. Villey a longtemps dirigé, avant de laisser la place à Francois Terré. Signalons au passage l'effort de cet auteur pour présenter dans son manuel d'Introduction générale au droit (Paris, Dalloz, Précis, 1991) de relativement amples développements théoriques et historiques. Voir aussi, plus récemment, la démarche de la revue Droits. Revue française de théorie juridique, fondée en 1985, largement ouverte sur la pensée politique et philosophique. Cf. aussi la belle et utile collection "Léviathan" (aux Puf) dirigée par Stéphane Rials, et la collection La pensée juridique moderne (LGDJ et Story-scientia), dirigée par M. Troper et J. Lenoble. Il existe par ailleurs en France une Association française de philosophie du droit, ainsi qu'une Société française de philosophie politique et juridique, créée plus récemment.

12 Il faut rappeler à cet égard le développement considérable des manuels, ouvrages et recueils de philosophie politique (et d'histoire de la pensée politique), écris par des juristes, politologues ou philosophes (voir la bibliographie thématique).

13 Un débat qui s'articule aussi autour de la question épistémologique de la scientificité de la "science" juridique. Voir notamment sur ces points les analyses et propositions de François Ost et Michel Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1987. Voir aussi le récent volume collectif Théorie du droit et science (dir. P. Amselek), Paris, Puf, Léviathan, 1993.

14 Sur le plan épistémologique, signalons en effet les efforts d'"interdisciplinarité", réalisés, spécialement vers la sociologie, par Jean Carbonnier (Sociologie juridique, Paris, Armand Colin, 1972) ; André-Jean Arnaud (not. Critique de la raison juridique, I : Où va la sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1981) et la revue Droit et société (ainsi que la collection du même nom chez LGDJ, dirigée par A.-J. Arnaud, F. Ost et J. Comaille) et d'autre part, plus généralement, dans une perspective de « complexité », encore A.-J. Arnaud (Pour une pensée juridique européenne, Paris, Puf, Les voies du droit, 1991), ainsi que les propositions théoriques originales et stimulantes de François Ost ("Dogmatique juridique et science interdisciplinaire du droit", Rechtstheorie N° 17, 1986, p. 89 et s.) et avec Michel Van de Kerchove : Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, Puf, 1988 ; Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, Puf, 1992 (ainsi que l'ouvrage collectif dirigé par ces auteurs : Le jeu, un paradigme pour le droit, Paris, LGDJ, coll. Droit et société, 1992). Plus près de notre sujet, cf. les réflexions stimulantes de Olivier Beaud sur la distinction entre "réalité juridique" et "idéologie juridique" d'une part ; les rapports d'"autonomie" entre le droit, et les idées ou évènements politiques ou rapports sociaux d'autre part, dans son "ouverture" au numéro thématique de la revue Droits ("La Révolution française et le droit", N° 17, 1993) : "L'histoire juridique de la Révolution est-elle possible ?".

15 Cf. notamment sur ce point le numéro spécial des Cahiers du CURAPP, La société civile, Paris, Puf, 1986.

16 A ce propos, on s'inspirera des ouvrages suivants, auxquels on renvoie indistinctement sauf exception : Nouveau dictionnaire étymologique et historique, Paris, Larousse, 1971 ; Trésor de la langue française. Dictionnaire de la langue du xixe et xxe siècles (dir. P. Imbs), Paris, CNRS, tome V, 1977 ; Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française Le Robert, tomes II et V, Paris, 1985.

17 Ainsi, pour Oresme, au xive siècle, ce qui est "politique" est "ce qui a rapport aux affaires publiques, au gouvernement de l'Etat".

18 Cette distinction Droit-privé/Droit public est cependant assez tardive en droit romain. Cf. Justinien, Institutes (533), trad. Ortolan, Paris, 1863. On utilise l'extrait rapporté dans Les grandes questions de la philosophie du droit (dir. S. Goyard-Fabre et R. Sève), Paris, Puf, Questions, 1986, p. 50-51. Voir aussi la définition donnée par le jurisconsulte Paul dans le Digeste (I, i, ii) et rapportée dans la même source : le droit civil est "ce qui dans chaque cité est utile à tous ou au plus grand nombre".

19 Ou, si l'on préfère, l'ensemble des lois que les hommes sont tenus d'observer en tant que membres d'une république. Cf. Thomas Hobbes, Léviathan (1651), intro. trad. et notes F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, p. 281 et s.

20 John Locke, Traité du gouvernement civil (1690), trad. D. Mazel, intro. S. Goyard-Fabre, Paris, GF-Flammarion, 1984, chap. VII.

21 Art. "Société civile", dans l'Encyclopédie ou Dictionaire raisonné des Sciences, des Arts et des Métiers, tome XV, 1765, p. 259 : "s'entend du corps politique que les hommes d'une même nation, d'un même Etat, d'une même ville ou autre lieu, forment ensemble, et des liens politiques qui les attachent les uns aux autres ; c'est le commerce civil du monde, les liaisons que les hommes ont ensemble, comme sujets d'un même prince, comme concitoyens d'une même ville, et comme sujet aux mêmes lois, et participant aux droits et privilèges qui sont communs à tous ceux qui composent cette même société". Malgré l'absence de signature, cet article est sans doute de Boucher d'Argis, qui a signé tous les autres textes relatifs au terme "société".

22 Rousseau préfère toutefois employer les termes d'"Etat" et de "corps politique" plutôt que celui de "société civile". Mais, inversement, on peut souligner son insistance sur la notion de "contrat social" comme fondateur de la "société politique" ; et rappeler que selon lui à "l'état de nature" succède bien "l'état civil" ; que "la religion civile" est bien celle du "citoyen", correspondant à son "sentiment de sociabilité" et que, fixée par l'Etat, elle demeure éminemment publique, donc politique. Cf. Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat social ou Principes du droit politique (1762), intro. P. Burgelin, Paris, GF-Flammarion, 1966, passim et not. Livre IV, chap. viii.

23 Emmanuel Kant, Doctrine du droit (1797), trad. et intro. A. Philonenko, préf. M. Villey, Paris, Vrin, 1971, p. 116. Pour être plus précis, rajoutons que si, pour Kant, il existe bien une "doctrine universelle du droit" qui détermine les droits et obligations entre les individus à l'intérieur ("Droit domestique") et à l'extérieur de la famille, c'est-à-dire qui détermine le "droit privé", il ne s'agit cependant pas d'un droit au sens juridique du mot, mais plutôt, au sens philosophique, d'un "droit naturel" universel et rationnel. Seul "l'état civil" confère des droits au sens juridique du mot, ou du moins, pour le dire comme Kant, confère des droits "à titre péremptoire" et non pas "provisoire" (cf. not. p. 140-141). Quant au "Droit public", il est défini par le philosophe de Koenigsberg comme "L'ensemble des lois, qui ont besoin d'être proclamées universellement pour produire un état juridique". C'est donc "un système de lois pour un peuple", soumis à un état juridique qui unifie ses membres, c'est-à-dire à une "constitution". Or, "cet état du rapport des individus les uns avec les autres dans le peuple est appelé l'état civil (status civilis), et leur tout, par rapport à ses propres membres, est l'Etat (civitas) qu'on nomme la chose publique (res publica latius sic dicta) [l'auteur souligne]. Ce "Droit public" comprend le droit politique (celui d'un Etat), le "Droit des gens" et le "Droit cosmopolitique" (p. 193). La philosophie du droit de Kant échappe à notre sujet d'étude. Nous ne nous y attarderons donc pas. Renvoyons notamment à l'étude de Simone Goyard-Fabre, Kant et le problème du droit, Paris, Vrin, 1975, ainsi qu'à la fin de la deuxième partie de notre étude, consacrée aux rapports du kantisme avec l'interprétation de l'esprit et du contenu du Code civil, particulièrement du droit des contrats.

24 "Civilité" est pour Oresme synonyme d'"affabilité". Sur le thème de la civilité (et sa dimension sociologique, politique et juridique), on pourra se reporter à la bibliographie thématique, où quelques indications seront données. Citons néanmoins ici les études de Claudine Haroche, "La civilité et la politesse, objets négligés de la sociologie politique", Cahiers internationaux de sociologie, janvier-juin 1993, p. 97 et s. (not. à propos de Montesquieu et Tocqueville) ; et de Catherine Larrère ("Droit et moeurs chez Montesquieu") dans le numéro spécial de la revue Droits ("Droit et moeurs", N° 19, 1994) ; particulièrement importantes dans notre perspective.

25 Notons au passage l'identique évolution du terme polis, police ("politie" pour Rousseau, 1966, 172), qui, de Cité, en vient à définir notamment "l'art de gouverner la cité", mais aussi "certificat" ou "contrat" (police d'assurance), et qui renvoie à poli : de "lisse" ou "élégant", "poli" en vient à signifier "cultivé" pour Montaigne. De là la "politesse", la culture et les bonnes manières pour La Rochefoucauld. Puis, ensuite, la vogue de l'idée de nation policée, dont les travaux préparatoires du Code civil conservent encore plusieurs traces (cf. note suivante et aussi Portalis, 1988, 49).

26 Trésor de la langue française, 1977, p. 861. La notion de "civilisation" est d'ailleurs typiquement occidentale selon Norbert Elias (La civilisation des moeurs (1939), Paris, Calmann-Lévy, en format "poche", coll. Agora, 1995).

27 Notons toutefois une évolution très intéressante dont on voit le résultat dans L'Encyclopédie. Dans l'article "Civilité, Politesse, affabilité" (t. III, 1753, p. 497), le chevalier de Jaucourt, bien que présentant ces termes comme synonymes dans leur acception large et le langage courant, insiste sur des distinctions nécessaires selon lui. L'affabilité consiste plutôt, en effet, dans une "insinuation de bienveillance avec laquelle un supérieur reçoit son inférieur ; [elle] se dit rarement d'égal à égal, et jamais d'inférieur à supérieur". D'ailleurs "elle n'est souvent dans les grands qu'une vertu artificielle qui sert à leur projet d'ambition". Après avoir « décrédibilisé » l'affabilité, l'auteur fait de même pour la "politesse". Civilité et politesse sont d'abord présentés globalement comme "une certaine bienséance dans les gestes et dans les paroles". Invoquant La Bruyère, Jaucourt écrit qu'il s'agit d'"une certaine intention à faire, que par nos paroles et nos manières, les autres soient contens (sic) de nous". Néanmoins, la civilité "ne dit pas autant que la politesse, et elle n'est fait qu'une portion". Mais la politesse semble réservée aux "gens de la cour et de qualité", quoique n'étant trop souvent que "l'art de se passer des vertus qu'elle imite". La civilité, au contraire, est plutôt appliquée aux "personnes d'une condition inférieure, au plus grand nombre des citoyens". Et bien qu'il ne faille pas en abuser, au risque de tomber précisément dans la "politesse", elle a un "prix réel" : "regardée comme un empressement de porter du respect et des égards aux autres, par un sentiment conforme à la raison, c'est une pratique de droit naturel, d'autant plus louable qu'elle est libre et bien fondée". L'auteur conclut en citant un passage de L'Esprit des lois où Montesquieu fait l'éloge de la civilité chinoise, distinguée de la politesse. Alors que celle-ci "flatte les vices des autres", la civilité est propre à maintenir parmi le peuple la paix et le bon ordre, constituant en effet "une barrière que les hommes mettent entr'eux (sic) pour s'empêcher de se corrompre". Dans le même esprit, à l'article "Sociable, aimable" (t. XV, 1765, p. 250 et s.), Jaucourt distingue, à partir selon lui du sens courant à l'époque, l'homme aimable, qui, d'après Duclot lui-même, "est fort indifférent sur le bien public", de l'homme sociable, qui "a les qualités propres au bien de la société". Le premier "n'aime personne, n'est aimé de qui que ce soit, plaît à tous" ; le second "inspire le désir de vivre avec lui" par ses qualités d'humanité, de douceur, de franchise, de bienveillance : "en un mot, l'homme sociable est le vrai citoyen". L'article "Sociabilité", qui précédait, avait assez longuement explicité ce point, alors que l'article "Social", qui suivait, était tout aussi emblématique par son côté laconique : "mot nouvellement introduit dans la langue, pour désigner les qualités qui rendent un homme utile dans la société, propre au commerce des hommes".

28 Symptomatiquement, en effet, L'Encyclopédie ne traite que du mot "civique", dont le sens est encore restreint à la couronne de feuille de chêne dont les romains ornaient la tête de leur héros (et dont bénéficièrent notamment Auguste et Cicéron).

29 Fenet, VII, 505 (tribun Saint-Aubin). Cf. infra, I, 1, note 16 pour l'explicitation de cette référence.

30 Il y a d'ailleurs deux articles divergents sous ce titre dans L'Encyclopédie, l'un de Diderot et l'autre de Boucher d'Argis (cf. infra, I, 1, note 419, p. 109). Mais les deux auteurs sont néanmoins d'accord pour réserver le terme de "civil" à ce qui n'est pas "naturel", en ce sens, d'une part, que Diderot, dans son "Explication détaillée du système des connaissances humaines" (ibid., t.  I, 1751, p. xivij et s.), distingue "l'histoire naturelle" (faits de la nature) de "l'histoire civile" (faits des hommes) ; et d'autre part, que Boucher d'Argis reprend la définition du "Droit civil" donnée par les Institutes.

31 Portalis, 1834, II, 392-393 (cf. infra, I, 1, note 15).

32 Les lois civiles, écrit Portalis dans le célèbre Discours préliminaire, "disposent sur les rapports naturels ou conventionnels, forcés ou volontaires, de la rigueur ou de la simple convenance, qui lient tout individu à un autre individu ou à plusieurs" (Portalis, 1988, 32). A l'opposé, "Les rapports de ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouvernés, et de chaque citoyen avec tous, sont la matière des lois constitutionnelles et politiques" (p. 31).

33 Cette idée se retrouve encore chez Portalis (ibid., p. 66).

34 Citons seulement ici Portalis : "Il importe, même en traitant uniquement des matières civiles, de donner une notion générale des diverses espèces de lois qui régissent un peuple, car toutes les lois, de quelque ordre qu'elle soient, ont entre elles des rapports nécessaires. Il n'est point de question privée dans laquelle il n'entre quelque vue d'administration publique, comme il n'est aucun objet public qui ne touche plus ou moins aux principes de cette justice distributive qui règle les intérêts privés". Plus loin, l'auteur écrit que "Le Code civil est sous la tutelle des lois politiques ; il doit leur être assorti. Ce serait un grand mal qu'il y eut de la contradiction dans les maximes qui gouvernent les hommes" (p. 32). On réserve pour l'instant la présentation des idées de Montesquieu, qui feront plus bas l'objet d'un traitement privilégié, mais dont on peut constater d'ores et déjà la présence chez Portalis.

35 Cité par Jean Imbert, "Code civil", dans le Dictionnaire Napoléon (dir. J. Tulard), Paris, Puf, 1987, p. 429. Cf. Fenet, VI, p. 33 s. (cf. infra, I, 1 note 16).

36 Cf. infra, I, 1, note 1.

37 Jean Baudrillard, "Le sujet et on double", Le Magazine Littéraire, avril 1989, p. 23.

38 Not. les travaux d'A.-J. Arnaud et de X. Martin (cf. infra, I, 1, notes 6 d'une part ; 5, 8 et 22 d'autre part). Néanmoins, les travaux du premier se ressentent de la domination du marxisme et du structuralisme sur l'université française, et spécialement sur la vision du politique et du droit, jusqu'à la fin des années 1970 (cf. notre conclusion générale et consulter aussi en ce sens François Châtelet et Gérard Mairet, Histoire des idéologies, 3 vol. , Paris, Hachette, 1978) ; alors que ceux du second révèlent une tentative de critique radicale de la pensée (et spécialement du matérialisme) des Lumières, de la Révolution (jusqu'au Code Napoléon), sinon de la modernité elle-même. Face à ces analyses et interprétations très critiques et à vocation explicitement « démythifiante », il nous semble encore possible et fructeux de placer quelques repères d'une "histoire politique du Code civil et de ses interprétations" qui n'aurait d'autre but que celui qu'elle annonce.

39 Ce qui ne veut pas dire bien sûr que la question soit chez ces derniers totalement éludée, ni que des appréciations stimulantes n'aient été portées à ce sujet. Des auteurs comme Albert Soboul, Francois Furet et Jean Tulard ne passent pas sous silence le Code civil, au contraire. Mais ils n'en étudient pas dans le détail la naissance ni la dimension politique, et n'en suivent pas l'histoire politique. Il n'existe d'ailleurs pas plus, chez les juristes français, d'histoire juridique du Code civil (cf. la conclusion générale).

40 Baptisé officiellement Code civil des Français en 1804, puis Code Napoléon en 1807, ce texte devient (toujours officiellement) Code civil en 1816, puis à nouveau Code Napoléon en 1852. La dernière édition officielle est celle de 1816, le décret de 1852, toujours en vigueur, n'ayant modifié que l'appellation officielle du texte. Par conséquent, de nos jours, même si l'appellation de Code civil est revenue s'imposer en pratique depuis la fin du XIXe siècle (l'expression Code Napoléon étant maintenant plutôt employée pour désigner le Code dans son état originel), l'édition du Code civil officiellement en vigueur est elle de 1816, qui emploie donc dans certaines dispositions (not. dans l'art. 1er) les termes de "roi" et "royaume", alors que l'appellation officielle est restée quant à elle Code Napoléon. A voir ainsi réunis, dans cette histoire des noms du Code, le Consulat, puis l'Empire, la Restauration, le Second Empire et la République ; à voir surtout coexister une version officielle du texte édictée en 1816 et pourtant baptisée de Code Napoléon, sans que la République ait pris la peine de promulguer une autre édition officielle, on mesure déjà le caractère très prometteur d'une histoire politique du Code, et plus encore d'une tentative de problématisation de la signification socio-politique et symbolique du Code civil dans la société française.

41 Maints auteurs contemporains consacrent néanmoins dans leurs ouvrages d'introduction -surtout thématiques - au droit civil, de longs passages intéressants à l'analyse du Code, et parfois à sa dimension politique, mais de manière partielle, c'est-à-dire sous l'angle thématique choisi par l'auteur (voir par ex. Anne-Marie Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, Puf, Droit fondamental, 1989). Cf. cependant la synthèse de Jean-Michel Poughon, Le Code civil, Paris, Puf, Qsj, 1992, qui présente un panorama du contenu et de l'esprit du Code. Dans un autre registre, voir aussi les belles pages de Jean Carbonnier sur le Code civil dans Les lieux de mémoire (dir. P. Nora). La Nation, t. II, Paris, Gallimard, 1986, p. 293 et s. Quant à la genèse du Code civil pendant la période révolutionnaire, on dispose dorénavant d'un travail de référence : Jean-Louis Halpérin, L'impossible Code civil, Paris, Puf, Histoires, 1992.

42 Outre les travaux de Julien Bonnecase, et spécialement La pensée juridique française de 1804 à l'heure présente, 2 vol., Bordeaux, Delmas, 1933, et de A.-J. Arnaud, Les juristes face à la société, du xixe siècle à nos jours, Paris, Puf, coll. SUP, 1975 (avec en quelque sorte le complément, dans l'article "Les juristes face à la société 1975-1993", dans Droit et société, N° 25, 1993), on peut citer aussi le livre de Paul Dubouchet, La pensée juridique avant et après le Code civil (1991), Lyon, L'Hermès, 3e éd., 1994, celui de René Robaye, Une histoire du droit civil, Louvain, Académia, 1993. Mais ces recherches, riches au demeurant, ne sont pas centrées sur l'histoire politique du Code civil et de ses interprétations. Dans cette perspective, on a consulté également l'ouvrage au titre prometteur d'Eugène Gaudemet, L'interprétation du Code civil en France depuis 1804, Bâle, Helbing und Lichtenhahn, Paris, Sirey, 1935. Mais celui-ci, malgré les utiles renseignements qu'il donne sur la théorie et la dogmatique juridiques du xixe siècle, se révèle succinct (75 pages), superficiel, plutôt infidèle à son titre, s'arrête au tournant du siècle et laisse finalement le lecteur sur sa faim. De plus, il ne comporte ni bibliographie finale, ni références précises en cours de texte (il s'agit en réalité de la transcription de conférences données à Strasbourg par l'auteur). Néanmoins, on assiste aujourd'hui à un développement des études consacrées à l'histoire de la théorie et de la dogmatique juridique, dans plusieurs articles publiés ces dernières années, parmi lesquels on peut citer notamment celui de Philippe Rémy, "Eloge de l'exégèse", paru dans la revue Droits, N° 1, 1985. Cf. not. infra, I, 1, note 7, et 3, note 188.

43 Ainsi devra-t-on entendre désormais dans ce travail, dans ce sens large, l'expression "dimension politique du droit", c'est-à-dire en rapport avec les mouvements factuels et intellectuels de la vie de la cité.

44 Cette dernière période, traitée rapidement de surcroît, s'arrête selon nous au seuil de la période que nous appellerons "contemporaine" (1965 à nos jours). Cette dernière sera donc exclue de notre étude : elle est d'une part beaucoup plus fréquentée et connue par les historiens, et même les juristes positivistes (puisque le droit civil de ces années-là est toujours d'actualité ou sert de référence directe au droit actuel) ; et d'autre part ne contient pas, à notre avis, de véritables nouveautés quant à l'histoire des interprétations du Code civil, dont les principaux courants sont en effet nés antérieurement. De plus, avec l'abandon de l'ambition d'une refonte générale du Code, cette période, par sa non remise en question officielle du Code en tant que tel, intéresse moins par conséquent son histoire politique (cf. l'introduction de la IIIe partie). Il y aurait bien à réfléchir largement, par contre, sur le sens et la portée de cette histoire politique (ou presque, pourrait-on dire, de cette « non-histoire politique ») récente du Code civil, mise en perspective avec l'évolution de la démocratie et de la pensée politique françaises depuis une quinzaine d'années. Mais tel n'est pas notre sujet (cf. cependant notre conclusion générale).

45 Depuis 1965, le Code est l'objet des plus profondes réformes qu'il ait jamais connu, et spécialement en matière familiale et successorale. Mais la méthode retenue ne touche pas à la structure de l'ensemble du texte et à l'ordonnancement des articles (sous réserves de quelques arrangements parfois « byzantins »), qui restent donc les mêmes qu'en 1804 (cf. not. Bernard Audit, "Recent revisions of the French Civil Code", Louisiana Law Review, vol. 38, 1978, p. 747 et s.).

46 On trouvera en fin d'ouvrage une bibliographie thématique (complétant la bibliographie citée dans le texte et classée alphabétiquement par nom d'auteur), ainsi qu'un index, à travers lesquels pourront se retrouver les principales informations et références bio-bibliographiques évoquées dans le corps de texte.

47 Cf. not. pour plus de détails F. Celoria, L'archéologie pour tous (1970), trad. H. Marchal, Paris, Larousse, 1972, p. 4 et 118 et s.

48 Ph. Raynaud, "Les droits de l'homme, l'individu, le souverain", compte-rendu des ouvrages de Stéphane Rials (La Déclaration des droit de l'homme et du citoyen, 1988) et de Marcel Gauchet (La Révolution des droits de l'homme, 1989), dans la revue Société (Montréal), N° 7, été 1990, p. 177 et s. Cf. infra, I, 1, note 20 à propos de l'ouvrage de S. Rials.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540