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Le déni de justice en droit international privé

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Lycette Corbion

Titre II – Le déni de justice matériel en droit international privé

Chapitre préliminaire. Justice de droit international privé, clause d'exception et déni de justice matériel

Texte intégral

  • 1 Il s'agit là, comme le soulignent M. ANCEL et Mme MUIR WATT à propos de la méthode conflictuelle, (...)
  • 2 P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit., spéc. p. 127.

1299. Une fois admis le postulat de l'aptitude de la loi et du juge étranger à réaliser la justice à l'égal de la loi et du juge français1, "la justice de droit international privé commande en général que la loi appliquée soit celle qui présente les liens les plus étroits avec la situation juridique [...], cette même justice de droit international privé demande que la situation soit soumise à un tribunal ou à une autorité qui ne soit pas dépourvue de lien avec elle, et que la décision rendue par le tribunal ou l'autorité du pays présentant avec cette situation un lien sérieux soit considérée dans les autres pays comme rendue par une autorité compétente"2.

2300. Apparaissent dès lors intrinsèquement viciées les règles de conflit de lois et de juridictions qui, en opposition radicale avec les postulats de l'équivalence des lois et de la Fungibilität des juridictions, cherchent à faire prévaloir les compétences législative, juridictionnelle ou décisionnelle françaises. Par ailleurs, quand bien même elles s'offriraient à reconnaître compétence à un ordre juridique ou juridictionnel étranger, les règles élaborées dans le mépris et à l'encontre du principe de proximité violent encore la justice de droit international privé.

  • 3 V. supra, n° 147 et s.

3301. Dans le conflit de juridictions, on a vu3 que c'est le rattachement abusif de certaines règles au principe de souveraineté (articles 14 et 15 du Code civil, contrôle de la loi appliquée) qui affecte parfois la cohérence de cette branche du droit.

  • 4 V. supra, n° 165 et s.

4302. Le conflit de lois n'échappe pas plus que le conflit de juridictions à des conditions de souveraineté désuètes4. Mais ici les réformes législatives intervenues en 1972 et 1978 ont en outre considérablement accru le nombre de règles qui pèchent tantôt par nationalisme (en imposant à l'encontre du postulat d'équivalence des lois la solution du for), tantôt par irréalisme (en s'écartant de la directive traditionnelle qui commande l'emprunt de la réglementation du rapport juridique international à l'ordre juridique avec lequel il entretient les liens les plus étroits). Ces questions bien connues feront maintenant l'objet d'un bref rappel.

5303. Le nationalisme n'a sûrement pas attendu les réformes françaises du droit de la famille pour faire son apparition dans le conflit de lois. Mais parce qu'il a gagné les procédés indirects de réglementation, tandis qu'il n'affectait jusqu'alors que les procédés directs de réglementation, il en a élargi considérablement le domaine.

6304. Ce sont d'abord les règles d'application immédiate et les règles matérielles qui peuvent être la manifestation d'un repli sur lui-même de l'ordre juridique du for.

  • 5 "Les lois de police étrangères", art. précit., spéc. p. 287.
  • 6 V. I. FADLALLAH, La famille légitime en droit international privé, Dalloz 1977, n° 127. L'expressi (...)
  • 7 Op. cit., p. 288.
  • 8 Sur la "solution politique" de NIBOYET proposant l'application systématique de la loi française en (...)
  • 9 M. MAYER en donne pour exemple l'article 196 du Code civil : "c'est peut-être [...] l'impérativité (...)
  • 10 Art. précit., n° 14, adde dans le même sens Y. LEQUETTE, "Aspects récents…", art. précit., spéc. p (...)
  • 11 Aussi on approuvera M. Mayer, pour qui "il n'appartient pas à la jurisprudence de "découvrir" de t (...)

7Après avoir relevé la diversité des critères d'identification des lois d'application immédiate et l'unicité de la méthode, M. Mayer a donné de cette méthode la définition suivante : "est une loi d'application immédiate ou nécessaire, toute règle qui doit être appliquée selon l'État qui l'a édictée, à toutes les relations juridiques présentant un lien donné avec lui, et qui rend pour cela compétent l'ordre juridique auquel elle appartient lorsque cette compétence ne résulte pas de la règle de conflit des lois"5. Or, la méthode, à l'abri de toute critique quand le domaine d'application de la règle découle nécessairement de la teneur ou du but de la règle6, devient contestable quand, en l'absence de ce lien, la règle est utilisée pour imposer de façon nationaliste les solutions du droit français. D'application immédiate, la règle n'est pas pour autant de police. Réapparaissent alors pour justifier ces règles les considérations chauvines ou prétendument politiques, rencontrées au sujet des articles 14 et15. M. Mayer relève ainsi l'existence de lois d'application immédiate se ressentant "d'une conception "politique" du conflit de lois : la nationalité n'est pas regardée ici comme l'indice d'un lien objectif entre un ordre juridique et une relation internationale, mais comme la source d'un lien de sujétion entre l'État auteur de la règle et l'individu". L'État dans ce sens "peut vouloir imposer à ses nationaux des obligations particulières ou assurer une protection jugée pour eux indispensable"7. De même que le juge français, juge naturel des Français, ne peut leur refuser sa protection, le législateur français ne peut refuser la protection tutélaire de la loi française à ses nationaux8. L'argument "politique" masque en réalité une conception doublement nationaliste, reposant d'une part sur la croyance en la supériorité de la loi française et réservant d'autre part son bénéfice aux seuls Français9. M. Mayer dénonce encore des "lois d'application immédiate par narcissisme"10, dont il donne pour exemple l'article 311-15 du Code civil : "si l'enfant légitime et ses père et mère, l'enfant naturel et l'un de ses père et mère ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée, la possession d'état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d'une loi étrangère". Aucun intérêt étatique substantiel particulier n'appelle un tel domaine d'application des règles françaises relatives à la possession d'état ; seule la croyance du législateur de 1972 en l'excellence des règles qu'il posait a pu déterminer l'adoption d'une telle règle, dont la généralisation entraînerait la négation du droit international privé11.

  • 12 V. infra, n° 350 et s.
  • 13 Sur le droit de prélèvement, v. P. HAMMJE, thèse précit., n° 696 et s. ; D. BUREAU, thèse précit., (...)
  • 14 V. LAGARDE, Rép. dr. int., v° "Successions", n° 64 et s. et les réf. ; Req., 29 juin 1963, S. 1863 (...)
  • 15 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 812 ; contra v. BATIFFOL et LAGARDE, Traité, t (...)
  • 16 P. MAYER et V. HEUZÉ, op. et loc. cit.

8Quant à la règle matérielle de droit international privé, elle énonce directement une règle spécifique à apporter à une situation internationale. Elle peut être d'origine nationale, internationale ou privée (lex mercatoria) ; mais c'est, bien entendu, la règle matérielle de droit international privé d'origine nationale qui pourra exprimer des considérations nationalistes. Parmi l'ensemble de ces règles matérielles de droit international privé, qui en principe répondent aux nécessités du commerce international12, il faut distinguer celles qui sont purement nationalistes. Telle apparaît le règle relative au droit de prélèvement issue de la loi du 14 juillet 1819, qui a aboli le droit d'aubaine. L'article 2 de cette loi dispose en effet : "Dans le cas de partage d'une même succession entre les cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France, une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger, dont ils seraient exclus à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales"13. Le texte semble bien avoir été conçu à l'origine comme instituant une mesure de protection en faveur des Français à l'encontre des lois étrangères, qui resteraient moins généreuses que ne l'était dorénavant la loi française. Mais la lettre du texte se prêtait mal à une interprétation restrictive : le texte ne vise pas seulement une exclusion à raison de l'extranéité, mais une exclusion "à quelque titre que ce soit". Aussi la jurisprudence a interprété l'article 2 de la loi de 1819 comme autorisant le Français, qui reçoit par application de la loi étrangère successorale compétente, même non discriminatoire, une part inférieure à celle qu'il aurait reçue par application de la loi française, à prélever la différence sur les biens meubles ou immeubles en France14. Elle a ainsi donné naissance à une règle substantielle, qui perturbe le jeu du conflit de lois et prend en considération la loi étrangère pour le calcul du montant du prélèvement à effectuer15. Comme le relève M. Mayer : "Son fondement est difficile à déceler. On peut y voir, pour partie, le souci de se rapprocher aussi souvent que possible du règlement successoral prévu par la loi française. Faveur pour l'individu français ou faveur pour la loi française, c'est en tout cas un système nationaliste qui, à ce titre, ne peut être que critiqué, et dont il faut souhaiter la disparition"16.

  • 17 V. Y. LOUSSOUARN, "La règle de conflit est-elle une règle neutre ?", T.C.F.D.I.P., 1980-1981, p. 4 (...)

9305. La règle de conflit classique issue de la méthode savignienne ne semblait pas pouvoir laisser prise au chauvinisme. Cette règle, on le sait, se borne à indiquer, en fonction de la nature de la question de droit, l'ordre juridique présentant avec cette question les liens les plus étroits – ordre auquel est emprunté la règle substantielle applicable – et désigne indifféremment la loi du for ou la loi étrangère. Dès lors, l'internationalisme apparaît même comme une donnée essentielle de la méthode bilatérale17. Mais les réformes de la filiation et du divorce devaient introduire en droit positif français des règles de conflit de facture différente, perméables aux considérations nationalistes.

  • 18 V. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, n° 81 et s.
  • 19 V. le précédent de l'arrêt Verdier, Civ., 5 déc. 1949, R . 1950. 65, note MOTULSKY ; J. 1950. 180  (...)
  • 20 V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, "L'improvisation de nouvelles règles de conflit de lois en matière d (...)
  • 21 Art 311.16 al. 1 : "le mariage emporte légitimation lorsque au jour où l'union a été célébrée cett (...)
  • 22 L'art. 311.16 al. 2 dispose que la légitimation par autorité de justice "est régie, au choix du re (...)
  • 23 En ce sens, v. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Verdier.
  • 24 Droit international privé, op. cit., n° 138-1, 139 et 140.
  • 25 Relèvent d'un fondement différent les règles de conflit alternatives à la forme des actes. Certes (...)

10306. Ainsi, la loi du 3 janvier 1972, gagnée par les idées de faveur déjà en vogue en droit interne18, a mis en place19 des règles de conflit alternatives20. On en distingue deux types : soit le législateur énonce qu'un résultat est atteint dès lors qu'une des lois visées par les différentes branches de l'alternative l'admet21 ; soit le législateur laisse au requérant le choix entre plusieurs lois déterminées22. Quelle que soit la formulation retenue, une même idée de faveur anime ces deux types de règles et leur imprime un caractère substantiel marqué23. Selon M. Mayer, qui rapproche ces règles des "principes de préférence" de Cavers, il s'agit d'un procédé intermédiaire entre la règle de conflit classique et la règle purement substantielle24. Les articles 311-16 alinéa 1 et 311-17 du Code civil apparaissent en effet comme des règles substantielles internes prenant en considération des règles étrangères, comparables à la règle sur le droit de prélèvement de l'article 12 de la loi de 1819 précédemment examinée. Mais alors qu'une volonté de faveur pour le Français animait pour partie cette règle, seule une faveur pour la politique législative défendue en 1972 sous-tend les articles 311-16 alinéa 1 et 311-17 du Code civil. Le législateur, convaincu de son inspiration, a cru découvrir des solutions de droit naturel, et a voulu en faciliter la réalisation en droit international privé en posant des règles de conflit alternatives. Mais ce faisant, le législateur français ne fait qu'imposer ses vues dans le règlement des questions de droit international privé25.

  • 26 Article 310 du Code civil : "le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française  (...)
  • 27 Le refus opposé par la règle de conflit unilatérale à la désignation de la loi étrangère relève de (...)

11307. Animé d'une volonté similaire, le législateur français, en 1975, à l'occasion de la réforme du divorce, a procédé par la voie différente de la règle de conflit unilatérale26. La règle de conflit unilatérale se refusant à désigner la loi étrangère, et se bornant à indiquer les hypothèses dans lesquelles la loi du for s'applique27, le nationalisme réside alors dans le vaste domaine d'application assigné à cette dernière.

12Aux termes de cet article, la loi française est compétente si les deux époux sont de nationalité française, ou bien si les deux époux, quelle que soit leur nationalité, ont l'un et l'autre leur domicile, même séparé, en France.

  • 28 L'écart se creuse ainsi entre l'article 310 du Code civil et les propositions universalistes de QU (...)
  • 29 Thèse précit., n° 101.

13L'internationalisme du troisième cas, prévu par l'article 310 du Code civil, qui laisse à la loi étrangère la possibilité de s'appliquer si elle le désire, ne parvient pas à masquer le nationalisme dont reste empreint cet article. Ce troisième alinéa n'intervient que pour résoudre, en faveur de la loi française, les conflits négatifs susceptibles de naître dans l'espace minime réservé aux lois étrangères28. Comme il a été maintes fois relevé, l'article 310 du Code civil s'avère particulièrement choquant dans l'hypothèse d'époux de nationalité étrangère commune, domiciliés en France. Au lendemain même de l'entrée en vigueur de la loi, M. Lequette en dénonçait l'impérialisme dans les termes suivants : "D'une modestie moindre que les rédacteurs du Code civil auxquels il se réfère pourtant souvent, le législateur de 1975 a sans doute estimé que son oeuvre était d'une qualité telle que tous seraient heureux d'y être assujettis"29.

14308. L'impérialisme et le nationalisme ne sont pas les seuls vices affectant les nouvelles règles de conflit françaises d'origine législative ; certaines souffrent d'un mal tout aussi grave : l'irréalisme des solutions qu'elles posent.

  • 30 Y. LEQUETTE, "Aspects récents de l'évolution du droit de la famille", Travaux de l'Association Hen (...)
  • 31 Cass. civ. 1ère, 17 avr. 1953, Rivière, R. 1953. 412, note BATIFFOL ; J. 1953. 860, note PLAISANT  (...)
  • 32 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Rivière.
  • 33 Y. LEQUETTE, op. et loc. cit.
  • 34 P. MAYER et V. HEUZÉ, op. cit., n° 581.

15En matière de divorce tout d'abord, "la loi de 1975 a curieusement oublié l'époux français qui n'a en commun avec son conjoint ni la nationalité française ni un domicile"30. Dans un tel cas de figure, la jurisprudence Rivière-Tarwid31 constatait le défaut d'intégration à un milieu déterminé, et préconisait qu'à défaut de nationalité commune et de domicile commun, on applique la loi du for en vertu de sa vocation subsidiaire générale. Elle assurait ainsi "au Français le bénéfice du divorce à la française sans que pour autant – suprême élégance – la loi du for parût jouir d'un domaine exorbitant"32. Rien de tel depuis la loi de 1975 : le sort de l'époux français est "abandonné aux aléas de l'unilatéralisme"33 ; et le "nationalisme fait ici place à un brusque désintéressement, la loi française ne veut pas s'appliquer, alors que ses titres objectifs sont identiques à ceux de la loi étrangère, et que de surcroît elle est la loi du for"34.

  • 35 TGI Paris, 23 avr. 1979, R. 1980. 83 note P. LAGARDE ; Civ. 1ère, 3 nov. 1988, R. 1989, note J. FO (...)
  • 36 Y. LEQUETTE, note sous Cass. civ. 1ère, 6 juil. 1988, R. 1989, p. 75.

16Une critique du même type peut être adressée au nouveau rattachement à la loi de la mère au jour de la naissance de l'enfant, retenu par l'article 311-14 du Code civil. En matière de filiation légitime, l'abandon de la solution Rivière-Tarwid, dans l'hypothèse où le mari et la femme sont domiciliés dans un même pays, au profit de la loi de la nationalité étrangère de la mère, méconnaît la coïncidence de la première avec le centre de gravité des relations familiales. En matière de filiation naturelle, l'irréalisme du nouveau rattachement est apparu plus particulièrement à l'occasion d'actions en recherche de paternité, intentées par des mères de nationalité étrangère domiciliées en France avec leur enfant de nationalité française contre des individus domiciliés en France35. Que la mère devienne française en cours d'instance, et alors on obtient "ce "chef d'œuvre" du droit international privé, une règle de conflit de lois qui désigne la loi qui a avec la relation les liens les moins étroits, pour ne pas dire la loi sans lien puisqu'au jour où la Cour d'appel a statué, tout élément d'extranéité avait disparu"36.

  • 37 V. supra, n° 304 n.5.
  • 38 Civ. 1ère, 20 oct. 1987, R. 1988. 540, note Y. LEQUETTE, J. 1988. 446, note A. HUET.
  • 39 V H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., n° 254 ; en réalité, ce sont des règles d'application imméd (...)
  • 40 V. note sous TGI Dunkerque, 29 nov. 1989, R. 1990. 326, spéc. p. 338.
  • 41 Paris, 13 nov. 1979, R. 1980. 568, note Y. LEQUETTE.
  • 42 Paris, 16 fév. 1979, G.P. 1979. 2. 385, R.S.
  • 43 Versailles, 23 oct. 1979, R. 1980. 568, note Y. LEQUETTE.
  • 44 Aix, 23 janv. 1977 cassé cependant par Cass. civ. 1ère, 17 juil. 1980 ; J. 1981. 75, note M. SIMON (...)
  • 45 TGI Dunkerque, précit. Rappr. B. ANCEL, communication précit. aux T.C.F.D.I.P., p. 41 : "l'article (...)
  • 46 V. TGI Paris, 23 avr. 1979, R. 1980. 83, note P. LAGARDE ; contra Civ. 1ère, 3 nov. 1988, R. 1989. (...)

17Un tel "chef d'oeuvre" ne pouvait laisser insensible le juge. Mais il ne faut pas s'y méprendre : les magistrats ne sont pas plus que le législateur à l'abri du réflexe de repli nationaliste. De leur lecture contestable de l'article 1397 du Code civil, où ils voient une règle d'application immédiate37, il faut par exemple rapprocher les décisions où ils ont attribué la même qualification aux articles 212 et 213 du Code civil38. Ce danger ne doit être ni ignoré ni exagéré. Les auteurs s'accordent aujourd'hui à reconnaître que la jurisprudence recourt de façon pondérée à la notion de lois de police39. Force est cependant de constater que le juge à ce jour n'est pour l'essentiel intervenu qu'afin de remédier à l'irréalisme des règles de conflit, dans des hypothèses où, de surcroît, était méconnue la légitimité d'application de la loi française. Pour soumettre à celle-ci les couples franco-étrangers abandonnés à un ordre juridique étranger en vertu de l'article 310-3 du Code civil, les juges du fond se sont employés à découvrir différents expédients dont la liste a été dressée par Mme Muir Watt40. L'auteur recense ainsi divers artifices destinés à créer l'illusion d'un conflit négatif, résolu par le retour à la loi française en sa vocation subsidiaire : la transposition de la jurisprudence Ghattas41, la déduction de l'absence de volonté d'application d'un ordre juridique de la teneur de son droit matériel42, le recours aujourd'hui condamné à la jurisprudence Bisbal pour contourner un conflit positif43 et la référence à la volonté des époux de se soumettre au statut conjugal français44. Doit être ajouté à la liste l'expédient mis en oeuvre dans le jugement commenté par l'auteur – à savoir l'absence de volonté d'application d'un ordre juridique déduite de l'ignorance de la teneur de sa règle de conflit de lois45. C'est surtout en recevant la théorie de l'Inlandsbeziehung et en consacrant l'ordre public de proximité, que la jurisprudence semble être parvenue à pallier les déficiences des rattachements conflictuels en matière de divorce et de filiation46.

18309. L'examen du droit positif révèle donc l'existence de règles qui bafouent la justice de droit international. Or, ces dernières années, une plus grande attention portée à la justice de droit international privé a conduit nombre d'auteurs à proposer l'accueil de mécanismes correcteurs, du type clause d'exception, visant à rétablir cette justice à l'encontre des règles précédemment dénoncées, mais aussi de celles qui, bien que non intrinsèquement viciées, se révèlent exceptionnellement inadaptées. Aussi, il est bon de s'interroger sur l'aptitude de ces clauses d'exception à réaliser l'objectif qu'elles s'assignent, et au-delà, à prévenir une injustice matérielle manifeste.

  • 47 Cours précit., spéc. n° 2.
  • 48 Sur la clause d'exception v. C.E. DUBLER, Les clauses d'exception en droit international privé, 19 (...)
  • 49 V. infra, n° 315.

19310. Dans son cours dispensé, en 1986, devant l'Académie de droit international de La Haye sur le principe de proximité, M. Paul Lagarde a proposé de doubler d'une fonction correctrice la fonction localisatrice assumée par ce principe. Celui-ci est défini comme suit : "Ce principe exprime simplement l'idée du rattachement d'un rapport de droit à l'ordre juridique du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, du rattachement d'un litige aux tribunaux d'un État avec lequel il présente, sinon les liens les plus étroits du moins un lien étroit, enfin d'une subordination de l'efficacité d'une décision à l'étroitesse des liens qui la rattachent à l'autorité qui l'a prise"47. Aussi pour cet auteur, faire jouer à ce principe le rôle d'une clause échappatoire48 revient à admettre la correction des règles de conflit de lois, qui donnent un résultat contraire au réalisme en désignant une loi sans lien concret réel avec la situation49 ; mais c'est admettre encore la correction des règles de conflit de juridictions, qui soumettent la situation à un tribunal ou à une autorité dépourvue de lien avec elle, ou bien qui refusent de reconnaître les décisions étrangères émanant d'un tribunal ou d'une autorité présentant un lien étroit.

  • 50 Op. cit., p. 142 et s. et les réf.
  • 51 Op. cit., p. 159 et s. Rappr. proposition DROZ précit.
  • 52 Op. cit., p. 163 et s.
  • 53 Op. cit., p. 175 et s. M. Paul Lagarde reprend en effet l'analyse d' Arthur von MEHREN ("Adjudicat (...)
  • 54 Op. cit., p. 182.
  • 55 Cours précit., p. 192. M. LAGARDE distingue les jugements étrangers des mariages célébrés à l'étra (...)
  • 56 Op. cit., p. 150 et s.
  • 57 Op. cit., p. 154. Sur les rapports entre la Convention de Bruxelles et la doctrine du forum non co (...)

20311. Dans le conflit de juridictions, en matière de compétence directe, M. Paul Lagarde recense deux types de manifestations de la fonction correctrice du principe de proximité. La première est la doctrine du forum non conveniens pratiquée dans les pays de common law, qui autorise le juge à décliner sa compétence lorsqu'il estime que l'espèce ne présente pas avec lui des liens suffisants, et qu'un tribunal étranger serait plus approprié pour en connaître50. La seconde, plus complexe, se traduit par le maintien de la compétence, quoique faible, du juge saisi accompagné de l'effacement du système de conflit du for au profit de celui du for plus approprié. L'auteur en donne pour exemples la foreign court theory anglaise51, et la méthode qui subordonne la création d'une situation juridique à sa reconnaissance par l'ordre juridique ou les ordres juridiques les plus intéressés, systématisée par M. Picone52. Dans le conflit de juridictions toujours, mais en matière de reconnaissance des décisions étrangères, l'auteur relève que là où les principes de souveraineté, de protection de la partie faible et d' autonomie de la volonté ne sont pas en cause, le contrôle de la compétence indirecte ne peut se fonder que sur le principe de proximité53 ; et il constate que ce principe a effectivement permis en Angleterre de "briser la rigidité du système de référence de l'ordre juridique compétent", ainsi qu'en France dans l'arrêt Simitch "de briser la rigidité du système de la bilatéralité des règles de compétence"54. Précisément, en matière d'effet des jugements étrangers, M. Paul Lagarde estime que, quel que soit le fondement de la compétence du juge étranger, "le contrôle de la loi appliquée vient redoubler inutilement, là où il est pratiqué, le contrôle de la compétence du juge étranger"55. Le principe de proximité militerait donc en faveur de l'abandon de cette règle. En matière de compétence directe, après avoir noté l'existence de quelques décisions allemandes admettant le jeu d'une clause d'exception sur le mode du forum non conveniens56, l'auteur en préconise un accueil plus large dans les droits du continent européen. Ce mécanisme correcteur jouerait à l'encontre "des règles de compétence raisonnables en elles-mêmes, parce que directement inspirées du principe de proximité, mais inadaptées au cas de l'espèce", et surtout à l'encontre des chefs de compétence exorbitants57.

  • 58 P. LAGARDE, cours précit., n° 152.
  • 59 On s'étonnera que l'auteur, qui rattache les articles 14 et 15 au principe de souveraineté, n'hési (...)
  • 60 M. LAGARDE souligne : "la proximité n'est acceptable que si elle est appréciée uniquement par rapp (...)
  • 61 Cours précit., p. 154.
  • 62 M. DROZ évoque "l'hypothèse d'une société incorporée en Angleterre qui exerce son activité hors d' (...)

21312. Parce que le principe de proximité proposé par M. Paul Lagarde est directement relié à la justice de droit international privé, la tentation est grande de voir dans la clause d'exception fondée sur ce principe, l'instrument idéal par lequel le juge pourrait exercer le pouvoir qui lui est conféré de parfaire la loi défectueuse. En réalité, indépendamment du fait déjà relevé que sur le continent "c'est la rigidité qui prévaut, et sans doute encore pour longtemps, en ce qui concerne les règles de compétence juridictionnelle"58, le mécanisme correcteur suggéré se révèle par trop général, et doit être réfuté au nom de l'insécurité juridique qu'il engendre. C'est qu'en effet la clause a vocation à intervenir non seulement à l'encontre des fors exorbitants, mais encore à l'encontre de toute règle de compétence, même raisonnable mais inadaptée au cas d'espèce, pourvu que cette règle ne soit pas fondée sur le principe de souveraineté59 ou le principe d'autonomie de la volonté. En d'autres termes, il s'agit de reconnaître au juge le pouvoir de se dessaisir au profit d'un juge étranger, non pas parce qu'au regard de la justice de droit international privé60 il est manifestement mal placé pour connaître du litige, mais parce qu'il estime un juge étranger mieux placé. Il est question de conférer au juge non pas le pouvoir de corriger une règle manifestement injuste, mais celui de corriger une règle parce qu'elle n'apparaît pas la meilleure appliquée à l'espèce. L'insécurité juridique est alors portée à son comble. L'auteur prévient et devance cette objection : "l'admission d'une clause d'exception ruinerait la sécurité juridique, en faisant courir au demandeur le double risque d'une perte de temps et d'argent par la saisine d'un tribunal qui déclinera sa compétence, et même d'un déni de justice si l'autre s'estime à son tour forum non conveniens. Mais c'est oublier que ce dessaisissement peut être conditionné et subordonné à l'acceptation de sa compétence par l'autre tribunal"61. Faut-il souligner que la précaution suggérée répond au second risque dénoncé, mais laisse subsister le premier ?62 Par ailleurs, fondée sur la seule justice de droit international privé, la clause d'exception proposée n'a pas lieu de jouer à l'encontre d'une compétence qui est légitime au regard du principe de proximité, mais susceptible de consacrer une injustice matérielle.

  • 63 Cours précit., n° 158.
  • 64 Sauf à souligner que cette obligation de dessaisissement devrait jouer lorsque la compétence viole (...)

22313. Nourrissant lui-même peu d'espoir quant à la réception en droit français d'une telle clause d'exception, M. Paul Lagarde observe cependant : "on peut [...] se demander [...] si ne serait pas en formation un principe général du droit international obligeant les tribunaux à se dessaisir lorsque leur compétence, le plus souvent exorbitante, est à ce point contraire au principe de proximité qu'elle équivaut à priver le défendeur d'un procès juste et équitable"63. On ne contestera pas les propos de l'auteur64, mais on soulignera la distance qui sépare le principe en question de la clause échappatoire initialement proposée. La clause d'exception fondée sur le principe de proximité autorise le juge à se dessaisir sur la simple constatation de l'existence d'un for étranger plus approprié ; par contre le principe général du droit international ainsi décelé ne commande qu'exceptionnellement le dessaisissement du juge lorsque sa compétence, manifestement contraire au principe de proximité, est de nature à exposer les plaideurs à un déni de justice matériel.

  • 65 Op. cit., p. 98 et s.
  • 66 Constatant l'intervention du principe de proximité contre le rattachement retenu par des règles qu (...)
  • 67 Op. cit., p. 16. En réalité, l'auteur ajoute plus loin que le pouvoir localisateur de l'autonomie (...)

23314. Appelée à remédier à une localisation inappropriée résultant du jeu mécanique de la règle de conflit de lois, la clause d'exception fondée sur le principe de proximité poursuit également sans conteste la réalisation de la justice conflictuelle. M. Paul Lagarde constate le jeu fréquent d'une telle clause en droit français, comparé ou conventionnel, à l'encontre des règles de conflit inspirées directement par le principe de proximité (contrats, régimes matrimoniaux et statut personnel retenant le domicile pour rattachement65) ; puis il en observe également quelques manifestations à l'encontre de règles procédant du principe de souveraineté (statut personnel retenant la nationalité pour rattachement66). De là, il conclut que "la clause d'exception a vocation à s'appliquer à la quasi-totalité des règles de conflit de lois. La seule exception paraît être constituée par les règles de conflit alternatives, édictées en vue de l'obtention d'un certain résultat matériel, établissement d'une filiation, validité d'un testament, etc. Dans ces situations, c'est à dessein que le législateur envisage l'application d'une loi qui peut n'avoir que très peu de liens avec la situation, mais qui a au moins le mérite de consacrer la solution matérielle voulue par l'auteur de la règle de conflit. Écarter cette loi en raison de son manque de liens avec la situation irait évidemment contre le but de la règle de conflit"67.

  • 68 Op. cit., p. 97.
  • 69 V. cours précit., p. 30.
  • 70 Mme P. REMY-CORLAY relève à juste titre le risque de dérive : "Il ne s'agit pas de savoir si l'app (...)
  • 71 V. supra, n° 295.
  • 72 Y. LEQUETTE, cours précit., n° 214.

24315. Dans le domaine ainsi défini, M. Paul Lagarde précise : la clause générale d'exception se veut "une sorte de réplique à l'objection souvent faite aux États-Unis ou ailleurs à l'encontre du caractère mécanique et aveugle de la règle de conflit de type savignien"68. La clause d'exception répondrait donc à cette critique, en écartant la loi normalement compétente désignée en vertu d'un rattachement abstrait, souvent inadapté à une situation, au profit de la loi qui présente les liens les plus étroits. La méthode savignienne n'est pas rejetée a priori mais est jugée insuffisante69. La clause a dès lors une vocation générale à jouer à l'encontre des règles de conflit traditionnelles pour localiser concrètement la situation et assurer la "justice" de la solution de conflit de lois70. Cette proposition repose donc sur la négation de l'aptitude de principe, précédemment établie, de la règle de conflit savignienne à réaliser cette justice. On a en effet soutenu que la règle satisfait en général la justice parce qu'elle se propose de désigner la loi qui entretient abstraitement avec la relation considérée les liens les plus significatifs ; mais aussi parce que seule cette désignation est en mesure de répondre aux attentes des parties et à leur besoin de sécurité juridique, en leur permettant de savoir à l'avance à quelle loi se vouer. Sécurité juridique et justice sont ici indissociables71. Aussi loin de réaliser, comme elle en faisait le projet, la "justice" de la solution des conflits de lois, la méthode de la clause d'exception s'écarte de cet objectif ; car "dès lors que la localisation opérée par la règle de conflit est contrebalancée par l'existence de contacts significatifs avec d'autres ordres juridiques, le doute le plus opaque règne sur la loi finalement applicable"72.

  • 73 Thèse précit., spéc. n° 298.
  • 74 Thèse précit., spéc. n° 304.
  • 75 Thèse précit., n° 440 et s.

25316. Il faut cependant accorder à Mme Rémy-Corlay qu'à condition de définir soigneusement le principe de proximité et la mise en œuvre de la clause d'exception, ce mécanisme correcteur pourrait s'intégrer dans le système classique du conflit de lois, sans ruiner la sécurité juridique. Cet auteur soutient que "principe de proximité" et "principe savignien" ne doivent en aucun cas être opposés : "tous deux ont une vue "localisatrice" de la règle de conflit. Le "siège" du rapport juridique correspond à l'élément de rattachement prédominant du principe de proximité"73. Pour l'une comme pour l'autre, la loi désignée doit répondre aux expectatives des parties. L'auteur suggère de distinguer deux hypothèses. Tantôt le facteur de rattachement retenu par la règle de conflit fondée sur le principe de proximité ne peut en aucun cas perdre de sa vigueur ; la règle de conflit édicte alors une "présomption irréfragable de proximité". Tantôt le facteur de rattachement choisi a priori ne saurait être suffisamment sûr ; alors "la clause d'exception devrait avoir sa place afin d'effectuer cette localisation"74. Dans ce dernier cas, la clause d'exception serait mise en œuvre quand d'une part l'élément de rattachement ordinaire se révèle, dans l'espèce soumise au juge, insuffisant, et quand d'autre part existe une connexion prépondérante avec une autre loi75.

  • 76 En outre, les auteurs favorables à l'accueil d'une clause d'exception fondée sur le principe de pr (...)
  • 77 Y. LEQUETTE, "Le droit de la famille...", cours précit., spéc. n° 213.

26317. Quand bien même la clause d'exception serait ainsi encadrée, favoriser son adoption afin de corriger les règles de conflit de lois contraires à la justice de droit international privé (les règles intrinsèquement viciées et inadaptées en général, et les règles – pourtant raisonnables au regard du principe de proximité – mais inadaptées au cas particulier soumis au juge)76, ne préserverait en rien de la réalisation d'une injustice matérielle manifeste. Croire avec M. Paul Lagarde que la clause d'exception constitue un remède au caractère mécanique et aveugle de la règle de conflit classique, c'est se méprendre sur la fonction de cette clause. Si la clause d'exception se veut une réponse aux critiques américaines, alors comme l'écrit M. Lequette : "cette réponse porte à faux [...] (car) [...] la doctrine américaine dénonce dans la démarche traditionnelle un déficit de justice matérielle [...] (alors que) [...] le recours à la clause d'exception cherche à combler celui-ci en se plaçant sur le seul terrain de la localisation, abstraction faite de toute prise en compte du contenu des lois en présence"77.

27La clause d'exception apparaît donc comme un instrument au service de la justice de droit international privé, laquelle est elle-même au service de la justice en droit international privé. La clause d'exception revêt dès lors les mêmes limites que la justice de droit international privé. Justice de droit international privé et justice en droit international privé ne sont pas indéfectiblement liées. Certes, la conformité des règles à la justice de droit international privé est en principe le gage de la réalisation de la justice en droit international privé. Toutefois, l'application de règles non conformes à la justice de droit international privé ne conduit pas nécessairement à une solution matérielle manifestement injuste et, à l'inverse, il n'est pas exclu que des règles satisfaisant la justice de droit international privé consacrent, dans leur application concrète, une solution manifestement injuste. Dès lors, les remèdes à une injustice manifeste doivent être cherchés dans une direction différente, dans le conflit de juridictions comme dans le conflit de lois.

Notes

1 Il s'agit là, comme le soulignent M. ANCEL et Mme MUIR WATT à propos de la méthode conflictuelle, "d'une option primordiale de politique juridique : reconnaître avec la légitimité des relations internationales d'intérêt privé, la légitimité de l'application dans l'ordre du for des lois, généralement différentes, qui ont cours dans les pays étrangers ; ainsi l'ordre du for refuse d'accaparer ou de "nationaliser" systématiquement les relations qui d'une façon ou de l'autre se relient à d'autres ordres juridiques et s'offre au contraire à les soumettre à la loi, serait-elle étrangère, qui paraît la plus appropriée", note sous Cass. civ. 1ère, 13 avr. 1999, précit.

2 P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit., spéc. p. 127.

3 V. supra, n° 147 et s.

4 V. supra, n° 165 et s.

5 "Les lois de police étrangères", art. précit., spéc. p. 287.

6 V. I. FADLALLAH, La famille légitime en droit international privé, Dalloz 1977, n° 127. L'expression "loi d'application immédiate" apparaît préférable à celle de "loi d'application nécessaire", qui présente l'inconvénient de parer du manteau de la nécessité les lois d'application immédiate, non de police.

7 Op. cit., p. 288.

8 Sur la "solution politique" de NIBOYET proposant l'application systématique de la loi française en matière de statut personnel dès lors qu'une partie est française, v. Traité, t. V, n° 1524, p. 480.

9 M. MAYER en donne pour exemple l'article 196 du Code civil : "c'est peut-être [...] l'impérativité particulière de la loi à l'égard des nationaux qui explique la jurisprudence française "d'une surprenante abondance" qui applique aux Français dont le mariage est nul en la forme la fin de non-recevoir de l'article 196 du Code civil" (art. précit., p. 288 et 289).

10 Art. précit., n° 14, adde dans le même sens Y. LEQUETTE, "Aspects récents…", art. précit., spéc. p. 476 ; contra P. REMY-CORLAY, thèse précit., n° 61. Pour cet auteur, il s'agit d'une loi de police car "le but de la règle est encore une fois l'intérêt de l'enfant, ce qui fait partie de l'organisation sociale et politique du pays" !

11 Aussi on approuvera M. Mayer, pour qui "il n'appartient pas à la jurisprudence de "découvrir" de telles lois d'application nécessaire ; leur qualité ne devrait donc résulter que d'une disposition expresse du législateur" (art. précit., n° 14). Ajoutons : quand bien même une réponse ministérielle l'y encouragerait ! Il faut ainsi regretter que la Cour de Paris, par arrêt du 29 juin 1968, ait reconnu implicitement l'existence d'une telle loi dans l'article 1397 du Code civil (Arrêt Fontaine, précit.), suite à une réponse ministérielle énonçant que les personnes qui ont la nationalité française ou qui sont domiciliées en France peuvent toujours invoquer, même à l'encontre de la loi du régime, le principe de la mutabilité qui serait d'ordre public (v. R. 1968. 169).

12 V. infra, n° 350 et s.

13 Sur le droit de prélèvement, v. P. HAMMJE, thèse précit., n° 696 et s. ; D. BUREAU, thèse précit., n° 775 ; D. COHEN, "La Convention européenne des droits de l'homme et le droit international privé français", R. 1989. 451, spéc. p. 463 et s.

14 V. LAGARDE, Rép. dr. int., v° "Successions", n° 64 et s. et les réf. ; Req., 29 juin 1963, S. 1863. I. 393 ; Civ., 27 avr. 1868, D. 1868. I. 302 et Civ., 29 déc. 1856, D. 1856. I. 475.

15 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 812 ; contra v. BATIFFOL et LAGARDE, Traité, t. II, n° 647.

16 P. MAYER et V. HEUZÉ, op. et loc. cit.

17 V. Y. LOUSSOUARN, "La règle de conflit est-elle une règle neutre ?", T.C.F.D.I.P., 1980-1981, p. 43 et s.

18 V. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, n° 81 et s.

19 V. le précédent de l'arrêt Verdier, Civ., 5 déc. 1949, R . 1950. 65, note MOTULSKY ; J. 1950. 180 ; JCP 1950. II. 5285, note DELAUME et B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 19, p. 143 et s.

20 V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, "L'improvisation de nouvelles règles de conflit de lois en matière de filiation", R. 1972. 17 ; PONSARD, "La loi française du 3 janvier 1972 et les conflits de lois en matière de filiation", J. 1972. 765 ; J. FOYER et M. SIMON-DEPITRE, "La loi du 3 janvier 1972 et le droit international privé", J.C.P. 1973. I. 2566 ; Y. LEQUETTE, "Aspects récents…", art. précit. ; Y. LOUSSOUARN, "L'évolution du droit international privé de la filiation et du divorce", Mélanges Cosnard, 1990, p. 135 ; J. FOYER, "20 ans d'application des articles 311-14 à 311-18 du Code civil", Mélanges Huet-Weiller, P.V. Strasbourg/ LGDJ, 1994, p. 127 ; J.-P. LABORDE, La pluralité du point de rattachement dans l'application de la règle de conflit, thèse multigr., 1981. Plus généralement sur l'ensemble des règles de conflit à coloration matérielle v. A. BUCHER, "Sur les règles de rattachement à caractère substantiel", in : Liber amicorum A. F. SCHNITZLER, Genève, Georg, 1979, p. 37 ; A.E. von OVERBECK, "Les questions générales du droit international privé à la lumière des codifications et projets récents", R.C.A.D.I., t. 176, 1982. III, p. 9 et spéc. p ; 67 et s. ; P. M. PATOCCHI, Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel, Genève, Georg, 1985 ; B. OPPETIT, "Le développement des règles matérielles", T.C.F.D.I.P. (Journée du cinquantenaire), p. 121, et spéc. p. 130 et s. ; H. GAUDEMETTALLON, "L'utilisation des règles de conflit à caractère substantiel dans les conventions internationales, (l'exemple des conventions de La Haye)", Mélanges Loussouarn, p. 181. F. SOIRAT, Les règles de rattachement à caractère substantiel, thèse Paris I, 1995.

21 Art 311.16 al. 1 : "le mariage emporte légitimation lorsque au jour où l'union a été célébrée cette conséquence est admise soit par la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi personnelle de l'enfant" ; art. 311.17 : "la reconnaissance volontaire de paternité ou maternité est valable si elle a été faite en conformité soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant".

22 L'art. 311.16 al. 2 dispose que la légitimation par autorité de justice "est régie, au choix du requérant, soit par la loi personnelle de celui-ci, soit par la loi personnelle de l'enfant" ; et l'art. 311.18 énonce : "l'action à fins de subsides est régie au choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur".

23 En ce sens, v. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Verdier.

24 Droit international privé, op. cit., n° 138-1, 139 et 140.

25 Relèvent d'un fondement différent les règles de conflit alternatives à la forme des actes. Certes la facture est la même : il s'agit toujours de règles substantielles de droit international privé prenant en considération des règles substantielles internes. Ces règles énoncent en effet la validité en la forme des actes, à la condition que les règles internes d'au moins une des lois indiquées l'admettent, mais elles ont pour but de "faciliter l'élaboration des actes rendue malaisée par leur caractère objectivement international" (P. MAYER et V. HEUZÉ, op. cit., n° 757). Par conséquent, comme elles répondent aux exigences de l'ordre international, elles peuvent légitimement prétendre au titre de règles matérielles de droit international privé.

26 Article 310 du Code civil : "le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ; lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ; lorsqu'aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence pour connaître du divorce ou de la séparation de corps". Sur cet article, v. not. FRANCESCAKIS, "Le surprenant article 310 du Code civil", précit. ; Y. LEQUETTE, "Aspects récents du droit de la famille en France", précit. ; Y. LOUSSOUARN, "L'évolution du droit international privé de la filiation et du divorce", précit. ; P. COURBE, "Le divorce international, premier bilan d'application de l'article 310 du Code civil", T.C.F.D.I.P. 1988-1990, p. 123 ; J. FOYER, "L'article 310 du Code civil ou la réception partielle d'un unilatéralisme total", Leges tulit jura docuit, Écrits en hommage à Jean Foyer, P.U.F., 1997, p. 39.

27 Le refus opposé par la règle de conflit unilatérale à la désignation de la loi étrangère relève de l'idée qu'un État ne doit pas donner compétence à la loi d'un autre État dans les cas où cette loi ne veut pas s'appliquer. Cette idée repose elle-même soit sur des considérations publicistes - attribuer ou dénier compétence à la loi d'un État porte atteinte à la souveraineté de cet État (v. en France NIBOYET, Traité, t. III, n° 931 et s.), soit sur des considérations privatistes - la loi est un commandement adressé à ses destinataires ; chaque État fixe librement la sphère d'application de ses lois ; appliquer la loi quand elle n'a pas cette volonté, c'est l'appliquer à des situations qu'elle ne vise pas (v. QUADRI, Lezioni di diritto internazionale privato, 5ème éd., Naples, 1969, n° 24 à 30).

28 L'écart se creuse ainsi entre l'article 310 du Code civil et les propositions universalistes de QUADRI.

29 Thèse précit., n° 101.

30 Y. LEQUETTE, "Aspects récents de l'évolution du droit de la famille", Travaux de l'Association Henri Capitant, 1988, Journées Turques, p. 467, spéc. n° 15 ; v. également Ph. FRANCESCAKIS, "Le surprenant article...", art. précit., p. 584.

31 Cass. civ. 1ère, 17 avr. 1953, Rivière, R. 1953. 412, note BATIFFOL ; J. 1953. 860, note PLAISANT ; JCP 1953. II. 7863, note BUCHET ; Rabels Zeitschrift 1955. 520, note FRANCESCAKIS ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 25, p. 193 et Cass. civ. 1ère, 15 mai 1969, Tarwid, D. 1961. 437, 3ème espèce, note G. HOLLEAUX ; R. 1961. 547, note BATIFFOL ; J. 1961. 734, note GOLDMAN.

32 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Rivière.

33 Y. LEQUETTE, op. et loc. cit.

34 P. MAYER et V. HEUZÉ, op. cit., n° 581.

35 TGI Paris, 23 avr. 1979, R. 1980. 83 note P. LAGARDE ; Civ. 1ère, 3 nov. 1988, R. 1989, note J. FOYER ; J. 1989. 703, note F. MONEGER.

36 Y. LEQUETTE, note sous Cass. civ. 1ère, 6 juil. 1988, R. 1989, p. 75.

37 V. supra, n° 304 n.5.

38 Civ. 1ère, 20 oct. 1987, R. 1988. 540, note Y. LEQUETTE, J. 1988. 446, note A. HUET.

39 V H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., n° 254 ; en réalité, ce sont des règles d'application immédiate d'un nouveau genre qui menacent le droit international privé. Convaincus de l'universalisme des droits de l'homme, dont l'interprétation revient à la Cour européenne des droits de l'homme, les magistrats peuvent être tentés de voir en chacun d'eux une règle d'application immédiate, qui réduirait d'autant le domaine du conflit de lois (v. supra, n° 288 note 1).

40 V. note sous TGI Dunkerque, 29 nov. 1989, R. 1990. 326, spéc. p. 338.

41 Paris, 13 nov. 1979, R. 1980. 568, note Y. LEQUETTE.

42 Paris, 16 fév. 1979, G.P. 1979. 2. 385, R.S.

43 Versailles, 23 oct. 1979, R. 1980. 568, note Y. LEQUETTE.

44 Aix, 23 janv. 1977 cassé cependant par Cass. civ. 1ère, 17 juil. 1980 ; J. 1981. 75, note M. SIMON-DEPITRE.

45 TGI Dunkerque, précit. Rappr. B. ANCEL, communication précit. aux T.C.F.D.I.P., p. 41 : "l'article 310 ne subordonne pas l'application de la loi française à l'ignorance du droit étranger, mais au contraire à sa connaissance".

46 V. TGI Paris, 23 avr. 1979, R. 1980. 83, note P. LAGARDE ; contra Civ. 1ère, 3 nov. 1988, R. 1989. 495, note J. FOYER, J. 1989. 703, note F. MONEGER ; Cass. civ. 1ère, 10 fév. 1993, précit., et Civ. 1ère, 1er avr. 1981, J. 1981. 812, note D. ALEXANDRE, G.P. 1981. 2. 628, note LISBONNE. Pour de nombreux auteurs, ce serait par le détournement de sa fonction traditionnelle qui consiste à protéger l'ordre juridique du for contre le contenu intolérable de la loi étrangère (désignée "aveuglément" par la règle de conflit bilatérale classique), que le juge aurait utilisé l'ordre public international pour corriger le caractère inadapté de cette règle de conflit, laquelle peut conduire à l'application d'une loi étrangère au statut personnel d'un Français vivant en France (en ce sens v. note Y. LEQUETTE sous Cass. civ. 1ère, 6 juil. 1988, R. 1989, spéc. p. 76). Ainsi pour M. AUDIT, "la justification réelle à ce recours [à l'ordre public] n'est pas alors tant le contenu de la loi étrangère que l'existence de rattachements jugés prépondérants avec le for". Pour M. Paul LAGARDE, les espèces en question révèleraient que l'on passe facilement de la notion d'ordre public de proximité à celle de clause d'exception. L'auteur précise : "je ne crois pas qu'il soit souhaitable de faire jouer à l'ordre public le rôle d'une clause d'exception en faveur de la loi la plus proche car ce rôle n'est pas le sien" ; il ajoute que ces décisions militent "pour l'admission claire de la seconde dans le droit positif" (Le principe de proximité, cours précit., n° 104). Mais n'a-t-on pas un peu hâtivement conclu à une clause d'exception déguisée ? Certes dans les espèces rapportées, les liens de proximité entretenus par la situation avec le for ont été déterminants pour la mise en œuvre de l'exception d'ordre public. Toutefois le contenu de la loi étrangère ne l'était pas moins. Dans la première affaire, si la loi algérienne est écartée, c'est parce qu'elle n'admet pas l'action en recherche de paternité. Dans la seconde, la loi espagnole est à son tour évincée en raison de la prohibition du divorce qu'elle édicte (en ce sens v. P. REMY-CORLAY, thèse précit., n° 123 et s.). Néanmoins, M. MAYER objecte que c'est à tort qu'on fonde ces solutions sur l'ordre public, "car si la loi étrangère était en soi choquante elle ne serait pas appliquée non plus à des étrangers vivant en France". En 1987, cet auteur notait : "il est plus juste de voir dans les règles françaises en cause les lois d'application nécessaire qui se veulent applicables aux Français (ou aux Français vivant en France)", Droit international privé, 3ème éd., n° 211. Dans la sixième édition de son Précis, M. MAYER nuançait : "On peut songer à un mécanisme proche de celui des lois d'application nécessaire [...] Ce mécanisme combine celui des règles d'application nécessaire – il y a revendication de compétence par la loi française [...] – et celui de l'exception d'ordre public – le principe de droit français, ainsi rendu compétent ne résout pas le litige, il sert seulement à évincer la règle étrangère qui le méconnaîtrait". En définitive, il est encore permis de parler d'exception d'ordre public, protégeant non l'ordre juridique du for en tant que tel (mécanisme classique), mais l'ordre juridique français, en tant que désigné par le critère de la nationalité. On peut appeler cet ordre public particulier, l'ordre public du statut personnel des français" (op. cit., n° 209-1). On a vu que cette présentation antagonique doit être repoussée. Elle méconnaît le principe de la variabilité de l'ordre public en fonction de l'intensité des liens de la situation juridique de l'ordre du for. Ce principe une fois admis, la présence d'un national dans la relation litigieuse peut révéler l'intensité de ces liens nécessaire au déclenchement de l'exception, ou indifféremment conditionner l'applicabilité de la règle d'ordre public. Seul le moment de leur intervention dans le réglement conflictuel sépare alors l'exception d'ordre public et la règle d'application nécessaire. Quoi qu'il en soit, la correction du caractère inadapté de la règle de conflit par le mécanisme de l'ordre public n'est qu'apparente, car limitée aux questions de droit régies par des dispositions de police du for national. En l'absence de telles dispositions réclamant leur application, la question de droit demeure soumise, en vertu d'une règle de conflit irréaliste, à une loi présentant peu ou pas de liens avec elle.

47 Cours précit., spéc. n° 2.

48 Sur la clause d'exception v. C.E. DUBLER, Les clauses d'exception en droit international privé, 1983 ; A.E. von OVERBECK, "Les questions générales du droit international privé à la lumière des codifications et projets récents", R.C.A.D.I., t. 175, 1982. II, p. 9 et s., spéc. p. 186 et s. ; E. VASSILAKAKIS, Orientations méthodologiques dans les codifications récentes du droit international privé, 1987, p. 205 et s. ; P. REMY-CORLAY, thèse précit. ; Ch. CHALAS, thèse précit.

49 V. infra, n° 315.

50 Op. cit., p. 142 et s. et les réf.

51 Op. cit., p. 159 et s. Rappr. proposition DROZ précit.

52 Op. cit., p. 163 et s.

53 Op. cit., p. 175 et s. M. Paul Lagarde reprend en effet l'analyse d' Arthur von MEHREN ("Adjudicatory jurisdiction : General Theories Compared and Evaluated", Boston University Law Review, vol. 63, 1983, pp. 279-340), qui retient trois théories susceptibles de fonder la compétence internationale des tribunaux d'un État : la théorie de l'allégeance, la théorie du pouvoir physique et la théorie faisant reposer l'exercice du pouvoir de juridiction sur des considérations de convenience, fairness and justice. Il rattache les deux premières théories au principe de souveraineté, et la troisième au principe de proximité. Mais il propose l'élargissement de la systématique d' Arthur von Mehren pour faire "place aux fors de protection de la partie faible, qui reposent sur les considérations de droit matériel, et surtout à l'autonomie de la volonté qui se manifeste ici par les clauses attributives de juridiction".

54 Op. cit., p. 182.

55 Cours précit., p. 192. M. LAGARDE distingue les jugements étrangers des mariages célébrés à l'étranger. Pour les seconds, "pour partie œuvre d'une autorité publique et passibles de ce fait d'un contrôle de compétence de cette autorité, pour partie œuvre de deux volontés privées et soumis à ce titre à un contrôle de la loi", l'auteur semble préférer ce dernier contrôle de proximité, qui "permettrait de maintenir un lien entre la reconnaissance des mariages célébrés par une autorité et celle des mariages informels", voire des divorces purement privés (op. cit., p. 193).

56 Op. cit., p. 150 et s.

57 Op. cit., p. 154. Sur les rapports entre la Convention de Bruxelles et la doctrine du forum non conveniens v. P. LAGARDE, op. cit., p. 51 ; T.C. HARTLEY, Civil Jurisdiction and Judgements, Londres, 1984, p. 78 et s. ; contre toute flexibilité, v. le rapport P. SCHLOSSER sur la convention d'adhésion du 9 oct. 1978, J.O.C.E. 1979, C 59, n° 78, p. 97 et s., et rappr. H. GAUDEMET-TALLON, "Le forum non conveniens, une menace pour la Convention de Bruxelles ? (A propos de trois arrêts anglais récents)", R. 1991. 491.

58 P. LAGARDE, cours précit., n° 152.

59 On s'étonnera que l'auteur, qui rattache les articles 14 et 15 au principe de souveraineté, n'hésite pas à admettre leur correction sur le fondement du principe de proximité.

60 M. LAGARDE souligne : "la proximité n'est acceptable que si elle est appréciée uniquement par rapport à la justice de droit international privé, ce qui exclut au moins en principe une comparaison au fond des solutions qui seraient apportées au litige par le tribunal saisi et par le tribunal étranger présenté comme plus approprié", cours précit., p. 144.

61 Cours précit., p. 154.

62 M. DROZ évoque "l'hypothèse d'une société incorporée en Angleterre qui exerce son activité hors d'Europe. Cette société ne possède rien en Angleterre mais elle a des biens au Danemark et aux Pays-Bas. Un demandeur français ou italien voire américain veut faire valoir une créance contre cette société. Il ne peut attaquer ni aux Pays-Bas ni au Danemark sur une base exorbitante puisque l'article 3 de la Convention de Bruxelles le lui interdit, le défendeur ayant dans un État contractant un siège assimilé au domicile en vertu de l'article 53. Il s'adresse donc tout naturellement au tribunal anglais afin d'obtenir un jugement qui sera facilement exécutoire au Danemark et aux Pays-Bas, mais le juge anglais le renvoie au juge patagon ! Le malheureux demandeur sait d'avance que s'il gagne en Patagonie il ne pourra pas faire exécuter le jugement aux Pays-Bas ou au Danemark, pays qui ignorent l'exequatur en droit commun, et il se trouve ainsi complètement coincé. Ce déni de justice est inadmissible. Certes on pourra dire que puisque le juge anglais a estimé que le domicile ne se trouvait pas en Angleterre in casu, on peut alors faire utilisation des compétences exorbitantes, for du patrimoine au Danemark ou aux Pays-Bas. Le détour est beaucoup trop onéreux et beaucoup trop hasardeux pour n'être pas également considéré comme une sorte de déni de justice, car entre temps la prescription aura pu s'écouler", "Les droits de la demande dans les relations privées internationales", T.C.F.D.I.P., 1993-1995, p. 95, spéc. p. 105.

63 Cours précit., n° 158.

64 Sauf à souligner que cette obligation de dessaisissement devrait jouer lorsque la compétence viole manifestement le principe de proximité, et équivaut à priver la ou les parties (et non pas seulement le défendeur) d'un procès juste et équitable.

65 Op. cit., p. 98 et s.

66 Constatant l'intervention du principe de proximité contre le rattachement retenu par des règles qu'il rapporte au principe de souveraineté, M. Paul LAGARDE affirme : "dans la mesure où cette fonction correctrice peut s'exercer aussi à l'encontre des règles de conflit reposant sur le principe de souveraineté, elle révèle que, au moins à ce stade, le principe de proximité tend à devenir un principe fédérateur de l'ensemble des règles de conflit" (Op. cit., n° 89). L'affirmation ne semble guère fondée, tant les exemples donnés dans le conflit de lois à l'appui de cette assertion sont peu convaincants. Pour M. Paul Lagarde, ce sont les intrusions réalisées par le principe de proximité, dans sa fonction correctrice au sein du statut personnel soumis à la loi nationale, qui témoigneraient de l'aptitude de ce principe à corriger des règles de conflit dérivées du principe de souveraineté. Qu'il soit permis ici de penser que si les règles en question procédaient véritablement du principe de souveraineté, elles demeureraient rebelles à toute correction. Bien plutôt, la constatation du jeu de la clause d'exception, fondée sur le principe de proximité à l'encontre de ces règles, confirme le sentiment déjà exprimé que le principe de souveraineté est abusivement invoqué à leur endroit. Dès lors, tous les domaines d'application de la fonction correctrice du principe de proximité recensés dans le conflit de lois par l'auteur – qu'il s'agisse des obligations contractuelles et des régimes matrimoniaux à défaut de choix de loi par les parties, des obligations délictuelles ou des successions mobilières – paraissent finalement participer de ce seul et même fondement. Les conclusions de l'auteur précédemment exposées doivent donc être nuancées : pas plus qu'elle ne peut s'appliquer aux règles de conflit à coloration matérielle ou relevant de l'autonomie de la volonté, la clause d'exception ne peut s'appliquer aux règles de conflit reposant sur le principe de souveraineté.

67 Op. cit., p. 16. En réalité, l'auteur ajoute plus loin que le pouvoir localisateur de l'autonomie de la volonté exclut également sa correction par le principe de proximité (v. n° 51).

68 Op. cit., p. 97.

69 V. cours précit., p. 30.

70 Mme P. REMY-CORLAY relève à juste titre le risque de dérive : "Il ne s'agit pas de savoir si l'application de la loi ordinaire est légitime mais plutôt de vérifier qu'elle est conforme aux besoins de la situation. On localise les intérêts des parties". Le danger est alors d'une part qu'il y ait glissement de cette proximité "concrète" vers une proximité fondée sur les intérêts substantiels des parties ; d'autre part que la méthode "tue" la règle, thèse précit., n° 273.

71 V. supra, n° 295.

72 Y. LEQUETTE, cours précit., n° 214.

73 Thèse précit., spéc. n° 298.

74 Thèse précit., spéc. n° 304.

75 Thèse précit., n° 440 et s.

76 En outre, les auteurs favorables à l'accueil d'une clause d'exception fondée sur le principe de proximité soulignent son aptitude à ne corriger que les règles fondées sur ce principe. Echapperaient dès lors au jeu de cette clause les règles de conflit de lois, quelle que soit leur forme (règles de conflit alternatives, lois d'application immédiate "narcissiques" ou "politiques", règles de conflit unilatérales), qui tendent à assurer la prépondérance de la loi du for ou des solutions matérielles qu'elle défend.

77 Y. LEQUETTE, "Le droit de la famille...", cours précit., spéc. n° 213.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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