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Le déni de justice en droit international privé

 | 
Lycette Corbion

Titre II. Déni de justice et conception relativement privatiste du droit international privé

Chapitre II. Les limites d'une conception privatiste ou quand le déni de justice perd droit de cité

Texte intégral

  • 1 En ce sens v. H. MUIR WATT, "Droit public et droit privé dans les rapports internationaux", art. p (...)
  • 2 V. P. MAYER, "Le mouvement des idées dans le droit du conflit de lois", art. précit., n° 13.
  • 3 Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, op. cit., n° 101.

1115. A s'en tenir à la seule alternative jusqu'ici observée entre deux approches – l'une publiciste et l'autre privatiste du droit international privé – le rappel de l'évolution historique de cette discipline permet de reconnaître qu'elle obéit à un mouvement cyclique1. L'idée éminemment publiciste qui veut que les conflits de lois et de juridictions soient des conflits de souverainetés a dû, sous la pression de considérations d'ordre privé, céder la place au milieu du xxème siècle à une pensée privatiste. Or, le postulat de base de celle-ci, en vertu duquel les conflits de lois et de juridictions ne mettraient en cause en général que des "intérêts privés"2 ou encore ne concerneraient que "les rapports entre particuliers"3, est aujourd'hui à son tour affecté par une attention accrue portée aux intérêts de l'État.

  • 4 L'affirmation vaut même pour les thèses apparemment les plus radicales. On songe notamment à celle (...)
  • 5 L'expression est empruntée à H. MUIR WATT (art. précit., p. 214).

2116. Il ne faudrait pas pour autant se hâter de conclure à une simple répétition de l'histoire. L'émergence actuelle de considérations à coloration publique ne signifie en rien la réhabilitation des conceptions publicistes passées. Le sens de la nuance et de la mesure caractérise les thèses actuelles, qui prônent la reconnaissance du rôle joué par l'implication de l'État dans le règlement conflictuel4. Les préoccupations exprimées traduisent plus une "mise en perspective publiciste"5 qu'une conception strictement publiciste du droit international privé.

3117. Dans une telle mise en perspective, l'analyse de la portée du déni de justice confirme la relativité de la publicisation de la matière. Cette analyse menée selon la distinction de l'implication de la souveraineté interne (Section 2) et de la souveraineté internationale de l'État (Section 1) révèle en effet ceci : à une publicisation du droit international privé, commandée par l'intervention croissante de l'État en tant que régulateur de la vie économique et sociale, répond la privatisation du droit international public, ordonnée par l'apparition de l'État en tant qu'opérateur de la vie économique internationale. C'est que dans l'exercice de sa tâche de régulateur des rapports privés, l'État demeure dans sa position de souverain alors qu'il l'abandonne quand, sur la scène internationale, il accepte contractuellement de devenir partie à ces rapports.

SECTION 1. L'IMPLICATION DE LA SOUVERAINETÉ INTERNATIONALE DE L'ÉTAT

  • 6 "Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de compétence", (...)
  • 7 Sur la critique de l'existence d'une règle internationale de compétence normative de l'État en mat (...)
  • 8 Pour cet auteur, le droit international public répartit les compétences matérielles quand l'État e (...)

4118. Les rapports qu'entretiennent le droit international public et le droit international privé ont été magistralement analysés par M. Mayer, dans une étude publiée en 19796. L'auteur commence par démontrer que chaque État dispose en principe d'une compétence concurrente au regard du droit international "pour réglementer selon ses propres vues le mariage, la responsabilité, les successions..., de façon générale et sauf exception tout le droit privé. La règle de droit international public, n'excluant aucun État, ne peut alors en rien inspirer l'auteur de la règle de droit international privé"7. Mais, poursuit l'auteur, il n'en va pas toujours de même et dans un certain nombre de matières le droit international public, exceptionnellement, répartit les compétences entre les États et réserve à l'un deux une compétence normative exclusive8.

  • 9 P. MAYER, art. précit., n° 29.
  • 10 En italiques dans le texte (thèse précitée, n° 149). Le pouvoir normatif étant ainsi défini, l'aut (...)
  • 11 En vérité la proposition est énonçée par P. de VAREILLES-SOMMIÈRES au soutien de la démonstration (...)
  • 12 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, op. cit., n° 100 ;, adde P. MAYER, "Droit interna (...)

5119. Pour prévenir le reproche d'imprécision du mot "matière", M. Mayer prend soin d'indiquer : "par "matière", nous ne visons pas ici des notions abstraites, objets possibles de science mais des problèmes concrets, objets possibles de réglementation"9. Objets possibles de réglementation ou questions de droit ? Si on admet avec M. de Vareilles-Sommières que "le pouvoir normatif est, matériellement, le pouvoir de fixer, par une norme, le contenu d'une réponse à une question de droit"10, alors ce qui fait l'objet d'une répartition entre les États, par d'éventuelles règles internationales de compétence, ce sont les questions de droit11. Or, M. Mayer l'a démontré, les questions de droit distribuées aux États par le droit international public se singularisent par le fait que "l'identité de l'État est à chaque fois précisée dans l'énoncé même de la question"12.

  • 13 En ce sens v. J. COMBACAU, "Pas une puissance, une liberté : la souveraineté internationale de l'É (...)
  • 14 Sur ces points v. M.COSNARD, thèse précit.
  • 15 M. COSNARD, thèse précit.
  • 16 Ibid.

6120. L'identité de l'État est donc ainsi précisée quand la souveraineté de l'État au sens du droit international est en cause. Définie comme la qualité du pouvoir (également reconnue par le droit international aux États) de n'être pas soumis à un pouvoir supérieur ou encore comme la liberté qu'a l'État de faire ce qui est en son pouvoir13, la souveraineté internationale est en jeu quand la question de droit porte directement sur ce qui constitue l'État ou sur l'exercice suprême de son pouvoir. Mais si le droit international définit les attributs internationaux de l'État en tant que sujet de droit international (population, territoire, organisation étatique), il ne contient en revanche aucune règle précisant ce qu'est une activité étatique souveraine. En l'absence de règle internationale, la qualification de l'activité relève des ordres internes14. Après avoir un temps considéré "qu'une activité était gouvernementale pour la simple et unique raison qu'elle était ainsi désignée par l'État étranger"15, les tribunaux retiennent à présent le principe de la qualification lege fori "sous réserve de sa compatibilité avec le droit international, afin d'éviter de trop grandes distorsions entre les décisions"16.

7121. L'identité de l'État sera donc directement contenue dans l'énoncé même de la question de droit, lorsqu'elle portera sur ce qui constitue l'État. Tel est le cas quand se pose la question de savoir si un individu possède la nationalité d'un État déterminé. Il en va de même quand se pose celle relative aux conditions d'entrée ou de sortie de personnes, de biens ou d'instruments monétaires sur le territoire d'un État donné. Telle est encore l'hypothèse quand s'élèvent des questions relatives à l'institution, à la compétence et aux modalités de fonctionnement des organes de tel ou tel État. En revanche, quand sera en cause une activité étatique souveraine, l'identité de l'État impliqué ne sera contenue dans l'énoncé de la question de droit, et la question elle-même réservée à cet État, que si elle est qualifiée telle, en vertu de son droit, par l'État auquel cette question aura été soumise.

  • 17 P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 39, p. 36 (...)
  • 18 L'implication de la souveraineté internationale de l'État français (ou la conviction de son implic (...)
  • 19 P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art précit., n° 41 et s. ; (...)
  • 20 Ibid, n° 43 p. 363. Se trouvent ainsi formulés et justifiés le caractère personnel de l'immunité e (...)

8122. Dans tous ces cas, le droit international public attribue une compétence normative ("pour l'édiction d'une décision aussi bien que pour celle d'une règle"17) à l'État impliqué. Cette compétence réservée à l'État mis en cause retentit sur les règles de droit international privé en commandant la "compétence" internationale directe, la "compétence" internationale indirecte et la "compétence" législative de cet État18. De manière générale, quand l'identité de l'État est précisée dans l'énoncé de la question du droit, n'existe ni conflit de juridictions ni conflit de lois ; seul l'État impliqué et indiqué est compétent. Et le droit international public, qui pose le principe de l'égalité souveraine des États, impose l'obligation pour chaque État de s'abstenir de l'exercice de tout pouvoir normatif sur une question de droit relevant de la compétence exclusive d'un autre État19. Ainsi que le relève M. Mayer, dans les litiges où une administration étrangère occupe la position de défenderesse, l'incompétence décisionnelle des États non impliqués prend la forme de l'immunité de juridiction20.

9123. Or, ainsi fondées sur des considérations de souveraineté, les règles de droit international privé, attribuant compétence exclusive ou pouvoir à l'État impliqué et déniant tout pouvoir aux autres États, sont insusceptibles de correction. Le seul remède envisageable réside dans la conclusion de traités. Dès lors, aucune place ne semble devoir être ménagée au déni de justice. L'affirmation mérite cependant d'être nuancée, selon que la question de droit contenant l'identité de l'État impliqué se pose directement (§1) ou seulement de manière incidente (§2).

§ 1. La question de droit identifiant l'État impliqué se pose directement

10124. Dans une telle hypothèse, en vertu du principe international de respect mutuel de leur indépendance, les États ne peuvent contrôler les actes relevant de la prérogative souveraine de l'État impliqué ni a fortiori les accomplir à sa place. La question de droit soulevée est pour eux "injusticiable" (A). Toutefois, justifié par le respect de la souveraineté de l'État impliqué, le principe d'injusticiabilité est logiquement appelé à céder quand cet État renonce à se prévaloir du caractère exclusif de sa compétence (B).

A. Le principe d'injusticiabilité absolue de la question de droit

  • 21 Note R. 1963, p. 809.

11125. Saisis d'une question de droit relevant de la compétence normative exclusive d'un État étranger, les tribunaux ne peuvent que constater leur impuissance à trancher le litige. Impuissance, et pas seulement incompétence. A propos de l'immunité de juridiction, Hébraud notait en 1963 : "l'impuissance de la juridiction française consomme la défaillance de tout recours juridictionnel. On se replie plutôt sur les moyens d'action diplomatiques..."21. Le risque de déni de justice, apte à corriger un défaut de compétence mais pas un défaut de pouvoir, ne peut alors être invoqué.

  • 22 Encore faut-il que la "prétendue incompétence" ne consacre pas dans les faits, comme l'a démontré (...)
  • 23 V. M. COSNARD, thèse précit., p. 213 et s.

12126. Tenus d'une obligation d'abstention, en vertu du droit international, les tribunaux des États non impliqués ne commettent aucun déni de justice au sens du droit international privé. Seuls les juges de l'État impliqué pourraient être tenus pour responsables d'un déni de justice au sens interne si, contre toute attente, ils se déclaraient incompétents.22 Les juges de l'État impliqué pourraient également commettre un déni de justice au sens du droit international si, dans l'exercice de leur compétence exclusive, ils traitaient le demandeur étranger plus durement qu'un des ressortissants de leur État, ou se révélaient organiquement dépendants du pouvoir exécutif et par là-même incapables de rendre une décision libre de toute pression gouvernementale23.

  • 24 Sur les limites apportées par le droit international public aux compétences normatives exclusives (...)

13127. Si l'État impliqué décline sa compétence, les autres États ne peuvent qu'enregistrer ce déclinatoire. Par ailleurs, quand l'État aura fait un usage contraire au droit international public de sa compétence normative exclusive24, les États requis de donner effet à ces normes opposeront soit l'incompétence internationale indirecte si la norme est une décision (sans pouvoir accueillir une décision émanant d'un autre État et sans pouvoir prononcer directement une autre décision sur le fond), soit l'exception d'ordre public si la norme est une règle (sans pouvoir y substituer une autre règle).

14128. Mais pour qu'intervienne une telle réaction, il faut qu'une dissociation des compétences législative et juridictionnelle soit possible. Tel est le cas quand l'État impliqué renonce soit en demande soit en défense à sa compétence juridictionnelle exclusive.

B. L'injusticiabilité relative découlant de la soumission volontaire de l'État impliqué

  • 25 M. COSNARD, thèse précit. p. 293.

15129. Le caractère exclusif de la compétence n'étant institué que dans l'intérêt de l'État étranger, celui-ci peut y renoncer soit en demande soit en défense. Dans ce dernier cas, il renonce à son immunité de juridiction. Mais on ne peut renoncer qu'à un droit que l'on a ; aussi "le juge ne va examiner et apprécier le consentement de l'État que dans l'hypothèse où il ne peut se prononcer en raison de l'immunité de l'État"25.

  • 26 Ibid, p. 271.
  • 27 Ibid, p. 272.
  • 28 Ibid, p. 273. L'auteur souligne encore que ce mouvement a trouvé un appui remarquable dans l'évolu (...)
  • 29 Sur la privatisation de l'activité de l'État étranger v. P. LEBOULANGER, Les contrats entre États (...)
  • 30 L'État ne bénéficiant pas de l'immunité de juridiction, "le moyen tiré d'une éventuelle renonciati (...)
  • 31 Thèse précit., p. 342 et s. Sur la critique maintes fois avancée de l'ignorance de la distinction (...)
  • 32 J. HERON, communication précit., p. 73.

16130. Or c'est ici le lieu de rappeler que la participation croissante des États au xxème siècle à des activités transnationales, auparavant réservées aux seules personnes privées, a entraîné une conception restrictive de l'immunité. "La conjugaison de la fréquence des litiges et de l'irresponsabilité qui semblait découler de l'immunité des défendeurs a poussé les juges à réagir face à leur impuissance, qui ne devenait que trop flagrante"26. M. Cosnard précise encore : "Cette banalisation de l'intervention de l'État aurait pu conduire à la conclusion totalement inverse. Puisque tous les États, quelle que soit leur idéologie, participent de près ou de loin à l'essor économique de la nation, cette activité aurait pu être qualifiée de souveraine..."27. Mais "la fréquence des litiges a pratiquement joué son rôle : attirer l'attention sur le sort du particulier, devenu partenaire habituel de l'État"28. Ainsi de fait, la volonté d'enrayer la multiplication des situations de déni de justice a initié un processus de privatisation du droit international public, dont la théorie de l'immunité restreinte des États est la traduction29. En l'absence de règle internationale traçant une ligne de partage entre les activités que peuvent juger les tribunaux internes et celles dont ils ne peuvent connaître, le principe de la qualification lege fori a en effet permis aux tribunaux de soustraire au domaine de l'immunité des activités considérées comme non souveraines, et d'imposer ainsi leur propre conception, politique et idéologique, du rôle de l'État. M. Cosnard, après s'être livré à l'analyse d'un nombre considérable de décisions tant françaises qu'étrangères, énonce que c'est en réalité l'applicabilité du droit privé à l'activité litigieuse qui entraîne le rejet de l'immunité de juridiction30 ; et à l'inverse c'est l'applicabilité du droit public à la question de droit soulevée par la relation entre l'État et la personne privée, qui aboutit à une décision d'absence de juridiction31. Ces solutions ne peuvent surprendre dès lors qu'on admet que seules les questions de droit contenant dans leur énoncé l'identité de l'État font l'objet d'une répartition par le droit international, et que la règle de droit public est celle qui "a un destinataire spécial, qui est déterminé dans la règle elle-même,... telle ou telle personne de droit public"32.

  • 33 La soumission volontaire de l'État lève l'obstacle créé par l'immunité de l'État ; elle est un con (...)
  • 34 Ph. THÉRY, thèse précit., n° 33.

17131. Si donc le droit public est applicable à la question de droit, les tribunaux internes ne peuvent en connaître que si l'État étranger renonce à son immunité de juridiction ou se porte demandeur. Du fait de cette renonciation à sa compétence normative exclusive, la souveraineté de l'État impliqué n'est plus en cause et les autres États recouvrent leur pouvoir juridictionnel. Il n'est pas certain pour autant que les tribunaux de ces États, même compétents au regard de leur règles de conflit de juridictions33, acceptent d'exercer ce pouvoir. Or le pouvoir juridictionnel, attribut de la souveraineté, a pour corollaire l'obligation de juger34. Doit-on en conclure qu'un tel refus serait constitutif de déni de justice ?

  • 35 V. not. P. MAYER, ""Le rôle du droit public en droit international privé", Rev. int. dr. comp. 198 (...)
  • 36 LALIVE, Annuaire Institut de droit international, vol. 56, p. 179,.
  • 37 LALIVE, communication précit., T.C.F.D.I.P. 1973-1975, pp. 255-256.
  • 38 Van HECKE, "Droit public et conflit de lois", T.C.F.D.I.P. 1983-1984, pp. 234-235.
  • 39 V. note HUET sous Aix en Provence, 25 avr. 1988, J. 1988, p. 779.
  • 40 Résolution du 1er sept. 1977, R. 1978, 224.
  • 41 Cass. civ., 2 mai 1990 et 29 mai 1990, J. 1991, p. 137 et la chronique consacrée par J. DEHAUSSY à (...)
  • 42 Comp. Le commentaire de B. ANCEL et Y. LEQUETTE sous l'arrêt République du Guatémala..., précit., (...)

18132. Certes l'État impliqué, en se soumettant volontairement aux tribunaux d'un autre État, renonce à sa compétence décisionnelle exclusive, mais sa compétence législative exclusive demeure. Or s'il ne subsiste aucun doute aujourd'hui sur la possibilité pour un juge d'appliquer du droit public étranger35, les controverses demeurent sur le pouvoir du juge de statuer sur des prétentions de droit public. Les auteurs les plus libéraux soulignent qu'"on ne voit vraiment pas pourquoi une telle demande formée par une autorité publique étrangère constituerait une atteinte à la souveraineté du for"36 ; ils proposent néanmoins de distinguer les demandes qui "reviennent à un exercice de la puissance publique"37 ou qui sont une "véritable manifestation de souveraineté"38, lesquelles demeureraient irrecevables, des autres qui quoique reposant sur le droit public étranger seraient recevables car "consécutives ou accessoires à des prétentions de droit privé"39. La distinction proposée, retenue pour la résolution de l'Institut de droit international lors de la session d'Oslo40, semble consacrée en jurisprudence41. Elle présente l'avantage d'assurer un traitement uniforme des hypothèses où l'immunité de juridiction est refusée ou octroyée à l'État étranger défendeur, et des hypothèses où la demande de l'État étranger est déclarée recevable ou non. Mais elle ne fait jamais que cerner les limites du pouvoir de juridiction des tribunaux internes quand un État est partie au litige, et n'est d'aucune utilité pour la résolution de la question du pouvoir du juge de statuer sur des prétentions de droit public. Seule pourrait constituer un élément de réponse la découverte d'une identité de motifs conduisant le juge à accepter de trancher le litige, en présence soit d'une renonciation par l'État étranger défendeur à son immunité de juridiction, soit d'une prétention de droit public de l'État étranger demandeur42.

  • 43 J. HERON, communication précit., p. 76 ; v. également P. MAYER, "Droit international privé et droi (...)

19133. La seule directive susceptible d'être retenue est tout entière contenue dans l'affirmation selon laquelle "si l'on suit la logique du droit public, c'est une coopération entre États qui doit être envisagée"43. Or, du fait de l'indépendance des États, il n'existe aucune obligation internationale de coopération. Au refus de coopérer opposé par le juge à l'État étranger demandeur, correspond le refus de s'ingérer dans l'exercice de sa puissance publique en appliquant son droit public quand l'État est défendeur. Ce faisant les tribunaux, en dépit de la soumission volontaire de l'État étranger à leur pouvoir de juridiction, ne se rendent coupables d'aucun déni de justice au sens du droit international privé.

  • 44 République du Guatemala c. Soc. internationale de négoce de café et du cacao SINCAFC et autre, Civ (...)
  • 45 B. AUDIT, note précitée, spéc p. 385.
  • 46 En ce sens v. M. BAUER, Le droit public étranger devant le juge du for, thèse Paris II 1977, multi (...)
  • 47 P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit. ; v. égalemen (...)
  • 48 Note précit., p. 385.

20134. Le litige est pour eux relativement injusticiable ; relativement, car si aucun État n'est obligé internationalement de coopérer, rien ne lui interdit de le faire. La Cour de cassation, dans le litige opposant la République du Guatemala à une Société, qui avait exporté du café depuis le Guatemala sans respecter les exigences de la réglementation, notamment celles relatives au versement des droits de douanes, précisait ainsi : "il résulte des principes de droit international régissant les relations entre États, que dans la mesure où du point de vue de la loi du for, leur objet est lié à l'exercice de la puissance publique, les demandes d'un État étranger fondées sur des dispositions de droit public ne peuvent être portées devant les juridictions françaises... toutefois, le principe peut être écarté, notamment si, du point de vue du for, les exigences de la solidarité internationale ou la convergence des intérêts en cause le justifient"44. M. Audit annotant cet arrêt, soulignait qu'une telle admission exceptionnelle de la demande formée par un État étranger constituerait "une décision d'opportunité, prise de manière discrétionnaire", fondée sur des considérations interétatiques. Et l'auteur relevait les obstacles, notamment celui relatif à la répartition constitutionnelle des pouvoirs dans l'État du for, susceptibles de faire hésiter le juge à accueillir une telle demande45. Le juge ne peut en effet de sa propre initiative décider de coopérer sans empiéter sur le pouvoir reconnu à l'exécutif de mener les relations internationales46. Aussi "ce n'est guère que dans le cadre d'un traité lui assurant la réciprocité qu'un État acceptera de coopérer avec un autre État"47. M. Audit suggérait néanmoins qu' "en dépit de ces obstacles, il reste qu'une application simplement occasionnelle de l'exception envisagée constituerait déjà un progrès dans les relations internationales", et que mériterait par exemple "d'être examinée avec bienveillance... la revendication d'un État sur les avoirs d'un ancien dirigeant dont il s'offre avec vraisemblance à prouver qu'ils ont été acquis par détournement de fonds"48.

  • 49 Consorts Duvalier et autres c. État haïtien et autres, Civ. 1ère, 29 mai 1990 précit.
  • 50 62 NY 2d 483-484, cité par P. LAGARDE, "Le principe de proximité...", cours précit., n° 150.
  • 51 Ibid.
  • 52 La distinction entre l'existence du pouvoir de juridiction et son exercice n'est pas sans rappeler (...)

21135. Mais les juridictions se montrent d'une excessive prudence et se gardent bien de s'engager dans cette voie. La Cour de cassation a ainsi déclaré que les tribunaux français étaient dénués de pouvoir pour connaître de la demande de l'État haïtien en remboursement de fonds détournés par les époux Duvalier quand ils étaient à la tête de l'État49. Saisis d'une demande similaire du Gouvernement révolutionnaire d'Iran contre le Shah et son épouse, les tribunaux de l'État de New York s'estimèrent forum non conveniens en raison de l'extranéité des deux parties, de leur absence de domicile aux États-Unis, et de la nécessité impliquée par l'objet de la demande d'un examen de la gestion financière du gouvernement iranien sous le règne du Shah. Les demandeurs invoquèrent bien le risque de déni de justice en alléguant qu'aucun autre for n'était accessible, mais la Court of Appeal rétorqua : "Bien que l'existence d'un for alternatif accessible soit un facteur de première importance à prendre en considération dans l'application de la doctrine du forum non conveniens, l'absence prétendue d'un tel for n'oblige pas le tribunal à retenir sa compétence... Cela étant, le tribunal a pu, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, se dessaisir de l'action sur le fondement de forum non conveniens, nonobstant le fait que le dossier n'établit pas l'existence d'un autre for où l'action pourrait être portée, et il a pu le faire sans subordonner son dessaisissement à l'acceptation par le défendeur du procès devant une autre juridiction"50. L'attendu pêche certainement par sa généralité. En matière de forum non conveniens, le principe doit être celui de la subordination du dessaisissement à l'existence d'un for étranger plus approprié et susceptible de se déclarer compétent. Mais, comme le souligne M. Paul Lagarde, l'espèce était "très particulière"51. Les tribunaux de l'État de New York disposaient bien d'un pouvoir de juridiction, tant en raison de la présence des défendeurs sur le territoire américain (le Shah accompagné de son épouse était soigné à l'hôpital de New York) que de la soumission volontaire de l'État étranger ; mais ils n'étaient pas tenus, au regard du droit international, d'exercer leur juridiction relativement à la question de droit régie par le droit public étranger. Aussi le risque de déni de justice allégué demeurait sans incidence de droit sur la décision du juge américain d'exercer ou non son pouvoir de juridiction52.

  • 53 V. en ce sens en matière d'immunité de juridiction : not. BATIFFOL et LAGARDE, Traité, t. II, n° 6 (...)
  • 54 V. en ce sens H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. II n° 693-692 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. c (...)

22136. Mais la sensibilité aux raisons de simple opportunité politique, lors du traitement des litiges dans lesquels un État est partie, conduit à s'interroger sur la possibilité d'accorder au citoyen, privé de ses recours au seul motif de la qualité étatique de l'autre partie53, le droit de mettre en cause la responsabilité de son État pour déni de justice. Le juge, par crainte d'entraver la conduite par l'exécutif des relations internationales, étend souvent arbitrairement le domaine de l'immunité : cette observation plaide en faveur de la reconnaissance d'un tel droit au particulier. Car s'il n'y a pas lieu de mettre en cause l'opportunité de cette attitude, il convient de souligner que cette seule opportunité découlant de l'organisation interne des pouvoirs ne peut suffire à la légitimer. Aussi serait-il concevable en ces matières de laisser le pouvoir exécutif juge de l'opportunité de l'exercice du pouvoir juridictionnel, avec en contrepartie pour le particulier, auquel justice aura été refusée, la possibilité d'intenter une action en responsabilité contre la puissance publique pour rupture de l'égalité devant les charges publiques, si le litige ne trouve pas d'autres solutions par voie d'arbitrage international ou de négociations diplomatiques54.

23137. La crainte d'une multiplication des situations de déni de justice, consécutive à l'apparition de l'État comme opérateur du commerce international, a provoqué l'adoption de la théorie restreinte des immunités et limité par là-même le nombre des questions de droit identifiant l'État impliqué. Toutefois quand une telle question de droit vient à se poser directement, la notion de déni de justice s'épuise dans cette intervention en amont. Il en va tout autrement quand la question de droit se pose indirectement.

§ 2. La question de droit identifiant l'État se pose indirectement

  • 55 V. infra, deuxième partie.

24138. L'hypothèse ici envisagée est celle où le juge, à l'occasion d'un litige de pur droit privé, est amené à trancher une question incidente qui relève de la compétence exclusive d'un autre État. Le caractère privé de la question de droit principale posée au juge appelle son règlement par application des règles classiques du droit international privé. Or ces dernières, fondées sur une approche privatiste des problèmes de droit international privé, réservent subsidiairement au déni de justice un titre légitime de mécanisme correcteur de leurs dysfonctionnements, non seulement d'un point de vue formel mais également d'un point de vue matériel55.

  • 56 "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 45 p. 364.
  • 57 Ibid.

25139. Mais l'existence d'une question de droit incidente réservée à la compétence exclusive d'un État étranger appelle un traitement spécifique. M. Mayer rappelle que le juge requis d'apprécier le statut personnel d'un étranger, ainsi "conduit à s'interroger sur la nationalité possédée par l'intéressé", a l'obligation de déclarer applicable à la résolution de cette question la loi de l'État dont la nationalité est en cause56. Il relève que n'existe alors aucun obstacle théorique à cette application, car "il ne s'agit plus en effet pour le juge de prendre une décision ayant pour objet la nationalité, mais d'énoncer à un stade intermédiaire du raisonnement une proposition qui n'aura de prétention à un autre usage que la résolution de la question principale posée en l'espèce"57.

  • 58 Thèse précit., n° 342 et s.
  • 59 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 342.
  • 60 Ibid, n° 344.
  • 61 Ibid, n° 345.
  • 62 Ibid, n° 346.
  • 63 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 345.

26140. La généralité d'une telle obligation de consulter la loi de l'État impliqué a été vivement critiquée par M. Heuzé, dans sa thèse consacrée à "La réglementation française des contrats internationaux"58. L'auteur reproche aux solutions qui en découlent d'entrer en contradiction avec la spécificité de l'objet du droit international privé, mise en lumière par M. Mayer lui-même : "la réglementation par le for, et pour son propre compte, des rapports privés internationaux"59. Reprenant l'exemple du statut personnel et de la règle de conflit qui retient la nationalité comme critère de rattachement, M. Heuzé estime que "s'il est vrai qu'en se référant à la nationalité, cette règle cherche à traduire un lien d'une certaine qualité..., rien ne peut juridiquement lui interdire de fixer elle-même les conditions de cette allégeance"60 ; car "il s'agit uniquement pour le for de préciser ainsi les conditions de sa propre réglementation des relations de droit international privé"61 ; et qu'enfin "on ne saurait (...) déduire de cette référence "l'implication" de cet État "dans la substance de la relation" litigieuse, non plus, par voie de conséquence, faire de ce renvoi à sa loi une obligation internationale"62. Les critiques ainsi formulées à l'encontre de la thèse de M. Mayer sont mal fondées. Certes, personne ne "songerait à soutenir que l'État français se mettrait en marge du droit international si, plutôt que de donner "compétence" à la loi personnelle de la mère pour régir la filiation, il soumettait cette matière à "la loi sur le territoire duquel la mère est née"63. Mais en réalité la question n'est pas là. Dès lors que la règle de conflit du for retient comme rattachement la nationalité, intervient une seconde règle de droit international privé du for, dont le contenu est commandé par le droit international public, qui renvoie à la loi de l'État impliqué et impose au juge de rechercher selon cette loi quelle est cette nationalité. L'obligation pour le juge de consulter la loi de l'État impliqué résulte ainsi du jeu combiné de deux règles de droit international privé du for. Cette obligation n'entraîne donc aucune remise en cause de l'objet du droit international privé, tel qu'il a été défini par M. Mayer. Et s'il n'existe aucune obligation internationale pour le juge d'appliquer la loi étrangère de droit public, il existe une obligation de trancher les litiges, sous peine de déni de justice.

  • 64 "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 53, p. 372 ; adde " (...)
  • 65 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 350.
  • 66 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 348 et les réf.
  • 67 Ibid, n° 349.
  • 68 Op. et loc. cit.
  • 69 Art. 12 N.C.P.C.
  • 70 Et non pas de manière plus générale, comme l'écrit M. Heuzé, par "les règles de droit internationa (...)

27141. Ainsi à l'occasion d'un litige soulevant une question incidente qui relève de la compétence exclusive d'un autre État, le juge sera tenu d'appliquer les règles de droit international privé du for, lesquelles désigneront la loi de l'État impliqué. Certes le juge pourra refuser de donner effet à cette loi, car il peut toujours écarter la loi de droit public étrangère en invoquant sa contrariété à l'ordre public international. C'est précisément l'éviction au nom de l'ordre public de la réglementation des changes d'un État tiers, qui expliquerait selon M. Mayer le refus du juge de prononcer la nullité des conventions conclues en violation de celle-ci64. M. Heuzé rejette cette explication, après avoir constaté que les tribunaux français n'examinent généralement la régularité des contrats au regard des règles de droit public étrangères qu'à la condition que celles-ci appartiennent à (ou soient prises en considération par) la lex contractus, ou encore s'imposent à eux en vertu d'une Convention internationale65. Il rappelle que, pour M. Mayer, "il suffit que soit alléguée la contrariété du contrat à la loi de l'État sur le territoire duquel les marchandises doivent être expédiées pour qu' ipso facto le juge, à qui il est demandé de « se prononcer sur la validité ou la nullité » de ce contrat, doive dire « à titre préalable » si cette loi « a ou non été respectée »"66 ; et il lui objecte que cette conclusion suppose une condition préalable : l'obligation pour le juge, au regard du droit des gens, de s'interroger sur la conformité du contrat à la loi de l'État dont la législation a été violée67. Or pour M. Heuzé une telle obligation n'existe pas et, comme le révèle le droit positif, le for est libre de refuser "de subordonner la validité des actes privés à la condition de leur conformité aux normes de droit public émanant des pays autres que ceux dont ses règles de droit international privé désignent la législation"68. L'harmonie que l'explication proposée réalise avec le droit positif ne peut cependant suffire à la fonder, et point n'est besoin de recourir à une obligation du droit des gens pour justifier celle de M. Mayer. Dès lors qu'est alléguée la contrariété du contrat à une loi de droit public étrangère, le juge doit y répondre. "Tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables"69, le juge doit appliquer la règle de droit international privé attribuant compétence exclusive à la loi de l'État impliqué. Aussi doit-on regretter les orientations du droit positif français, qui subordonnent la validité des conventions à leur conformité aux normes de droit public relevant des seules législations désignées par les règles de conflit de lois70 ; elles négligent ainsi les normes de droit public étrangères désignées par les règles de droit international privé françaises autres que les règles de conflit de lois classiques.

  • 71 Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, op. cit., n° 133.

28142. L'implication exceptionnelle de la souveraineté internationale de l'État, en droit international privé, réclame l'alignement des règles de cette matière sur le droit international public. Ces règles portant désignation de l'État titulaire du pouvoir normatif ne sont susceptibles d'aucune correction, sauf celle qui pourrait résulter de la négociation de traités internationaux. Toutefois une évolution se dessine du côté du droit international qui, toujours plus respectueux du droit des individus, tend à traiter l'État et le particulier, avec lequel la relation à l'origine du litige s'est nouée, sur un pied d'égalité. Ainsi s'opère une privatisation du droit international public et une réduction du nombre des litiges "injusticiables" selon le droit international privé. En droit interne le mouvement contraire, d'"'intensification de l'idée de souveraineté liée à l'envahissement par l'État des rapports privés"71, invite à examiner la portée du déni de justice en droit international privé quand la souveraineté interne de l'État est en cause.

SECTION 2. L'IMPLICATION DE LA SOUVERAINETÉ INTERNE DE L'ÉTAT

  • 72 V. infra, 2ème partie.

29143. L'hypothèse d'une répartition de la question de droit entre les États par le droit international public étant exclue, réponse y est apportée en principe par les règles classiques de droit international privé, élaborées en vue de la réalisation première des intérêts privés mais également satisfactoires des intérêts étatiques. L'approche privatiste des problèmes de droit international privé, généralement justifiée ainsi, confère droit de cité au déni de justice dans cette discipline72. Mais exceptionnellement, les règles en conflit véhiculent un intérêt étatique particulier non satisfait par les règles ordinaires de conflit. Cet intérêt étatique particulier est pour l'État souverain au sens interne celui de voir la question soumise à sa juridiction ou à sa loi, lequel justifie le retour à une méthode statutaire.

30144. Avant de s'interroger sur les conséquences découlant d'une telle mise en cause de la souveraineté interne (§2), il importe de cerner ce que recouvre aujourd'hui cette notion et d'appréhender son aptitude à servir de critère de délimitation de la compétence juridictionnelle ou législative (§1).

§ 1. La souveraineté interne, chef de compétence ?

  • 73 V. supra, n° 10 et s.
  • 74 V. supra, n° 14 et s.
  • 75 B. AUDIT, Droit international privé, Economica, 3ème éd., 2000, n° 83.

31145. Définir aujourd'hui la souveraineté interne et l'apprécier en tant que chef de compétence en droit international privé, invite à éprouver de nouveau les expériences passées fondées sur l'existence d'un "lien d'allégeance"73 ou d'un "pouvoir physique"74. La première, qui se réclamait d'un schéma socio-politique anéanti par la Révolution, a perdu toute légitimité. Mais la rationalité de l'État moderne a ouvert ici à la "police" un champ d'investigation (A). Quant à la théorie du pouvoir physique appuyée sur une réalité première, "à savoir que le respect du droit procède d'un pouvoir de contrainte qui est essentiellement territorial"75, elle n'a rien perdu de sa pertinence mais mérite d'être revisitée (B).

A. Du "lien d'allégeance" aux lois de police

1) La perte de sens du "lien d'allégeance"

  • 76 V. supra, n° 6.
  • 77 J.-M. DOMENACH, Approches de la modernité, Ellipses 1995, p. 26 et 27, cité par B. OPPETIT, "Les t (...)

32146. Il faut y insister : la théorie juridico-politique de la souveraineté réactivée du droit romain se référait à un mécanisme de pouvoir effectif qui était celui de la monarchie, et qui pouvait être transcrit en termes de relation souverain-sujet76. Mais l'avènement de la modernité, marqué initialement par la rupture entre la société politique et l'instance divine incarnée par la Papauté, les Églises et le détenteur du pouvoir temporel – Roi ou Empereur – a modifié radicalement les termes de la question. Qu'il soit ici permis de citer longuement M. Domenach : "Jusqu'alors en effet, le pouvoir, tous les pouvoirs avaient leur source à l'extérieur de la société, même si la démocratie antique sollicitait le concours du peuple. On obéissait à un autre que soi, et cet autre se présentait lui-même comme le délégué de puissances supérieures. De la paternité à ce gouvernement, c'était une chaîne d'autorité qui n'avait pas à se légitimer. Mais à partir du moment où le principe externe disparaît et où le pouvoir cesse d'être transcendant, il est contraint de se justifier. Comment une société qui proclame l'égalité de tous les citoyens peut-elle conférer à l'un ou à quelques uns d'entre eux le privilège exorbitant de pouvoir contraindre, jusqu'à la mort inclusivement tous les autres ? Mais aussi, comment borner une souveraineté qui, ne s'autorisant plus d'un principe externe (divin, héréditaire), s'identifie au peuple entier et lui devient en quelque sorte consubstantielle ? Cette question se pose d'autant plus instamment que le pouvoir politique ne cesse de s'étendre et de se renforcer ; il devient "pouvoir-cause" investi de la mission de changer la société. Dès lors son emprise est théoriquement illimitée : elle s'exerce non seulement sur les biens mais sur les esprits, non seulement sur le présent mais sur l'avenir"77. Il est clair que dans cette optique d'un pouvoir souverain théoriquement illimité, le recours à la notion de souveraineté interne ne saurait être d'aucune utilité pour la résolution des conflits de juridictions et des conflits de lois, les seules limites posées à la compétence juridictionnelle du for et au lex forisme étant celles fixées par le droit international public. En particulier, la souveraineté étant définie comme consubstantielle au peuple entier, toute recherche de délimitation du pouvoir normatif de l'État sur la base d'un lien d'allégeance devient dénuée de sens ; et toute tentative de rattachement de certaines règles de compétence juridictionnelle (a) ou législative (b) au principe de souveraineté ainsi entendu apparaît mal fondée.

a) "Lien d'allégeance" et conflit de juridictions
  • 78 L'espoir d'une condamnation de ces articles pour contrariété à la Convention européenne des droits (...)

33147. Il s'agit ici de reprendre notamment l'étude critique des articles 14 et 15 du Code civil. L'entreprise pourra sembler vaine, car l'étonnante stabilité de la jurisprudence française témoigne de l'absence de volonté de la Cour de cassation de remettre en question la compétence fondée sur la nationalité française des parties. Aussi ténu soit-il, l'espoir d'un revirement jurisprudentiel doit être pourtant préservé. Si un tel revirement devait avoir lieu, il résulterait de la prise de conscience par les magistrats du caractère tout aussi désuet qu'exorbitant de ces articles78.

  • 79 V. supra, n° 69 et s.
  • 80 V. Cass. Req., 13 déc. 1842, D.P. 1843. I. 14 ; Civ., 19 juil 1848, D.P. 1848. I. 129 ; S. 1848. I (...)

34148. Il a été précédemment souligné comment, imprimant un caractère xénophobe à la théorie publiciste du juge naturel de l'ancien droit, un courant doctrinal nationaliste favorisa la naissance des articles 14 et 15 du Code civil.79 Ce climat gagna de très bonne heure la jurisprudence, qui élargit le domaine de l'article 14 du Code civil, textuellement limité aux actions contractuelles, à la presque totalité des actions tant patrimoniales qu'extra-patrimoniales80.

  • 81 V. WEISS, Traité théorique et pratique du droit international privé, t. V, 2ème éd., p. 58 et s. ; (...)

35L'interprétation extensive ainsi donnée à l'article 14 du Code civil suscita au xixème siècle comme durant la première moitié du xxème les protestations de nombreux auteurs, contre le nationalisme judiciaire et contre la défiance à l'égard des juridictions étrangères que cette interprétation recélait81.

  • 82 V. supra, n° 88 et s.
  • 83 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., n° 677 ; cpr. P. MAYER, Droit international privé, n° 290 ; D (...)

36Paradoxalement, alors qu'une conception privatiste de la compétence judiciaire internationale progressait, entraînant l'abandon du principe d'incompétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers82, une partie de la doctrine se montra plus favorable aux articles 14 et 15 du Code civil. Aujourd'hui encore, le contraste est saisissant entre la violence des critiques formulées contre l'exclusivité reconnue à ces articles par la jurisprudence, et la résignation affectée à leur endroit en tant que règles de compétence directe, laquelle est exprimée en ces termes : "il paraît difficile de nier catégoriquement qu'un Français doive pouvoir demander justice en France et ne puisse récuser la justice de son pays"83.

37Pourtant, les appels au principe de souveraineté, formulés de manière récurrente par certains auteurs, dans le but de légitimer les privilèges tant directs qu'indirects des articles 14 et 15, sont également contestables.

i) "Lien d'allégeance" et compétence directe

38149. Des efforts ont été déployés en doctrine pour faire reconnaître à la nationalité le caractère de "chef objectif" de compétence internationale. Ces analyses prêtant le flanc à la critique, un auteur s'est récemment employé à insuffler une vigueur et une légitimité nouvelles aux articles 14 et 15, en matière de statut personnel, sur la base du principe de souveraineté. Or, il faut y insister, les articles 14 et 15 du Code civil ne sont pas des chefs objectifs de compétence, et ne peuvent se réclamer du principe de souveraineté.

  • 84 Il ne s'agit pas ici de remettre en cause, concernant les articles 14 et 15, "l'objectivité" affir (...)

39150. Critique de "l'objectivité" des articles 14 et 15. Depuis quelques années, de nouvelles justifications des articles 14 et 15 fondées sur leur "objectivité" sont en effet avancées. "L'objectivité" qu'on contestera ici est celle reconnue aux articles 14 et 15 en vertu d'une prétendue localisation objective des intérêts des parties dans ce pays84, en matière patrimoniale comme en matière extra-patrimoniale.

  • 85 Et en droit commun, lequel a vu son domaine se réduire comme une peau de chagrin depuis les Conven (...)
  • 86 V. H. BAUER, thèse précit., n° 74 ; v. également H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., t. II, n° 67 (...)
  • 87 Ph. MALAURIE, note précit., D.S. 1966. 430 et note sous TGI Paris, 12 nov. 1969, J. 1971. 816. V. (...)
  • 88 V. Ph. THÉRY, thèse précit., n° 644 et s. ; G. DROZ, "Réflexions pour une réforme des articles 14 (...)
  • 89 V. Ph. THÉRY, thèse précit., n° 645 et 647 et s. ; v. not. cités par l'auteur : Civ., 5 mai 1959, (...)
  • 90 V. Ph. THÉRY, thèse précit., ibid ; l'auteur en donne pour exemple l'affaire Rougeron, Chambéry, 4 (...)
  • 91 E. PATAUT, thèse précit., ibid.
  • 92 Op. et loc. cit.
  • 93 Cass. civ. 1ère, 6 nov. 1979, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 59 ; R. 1980. 588, note COUCHE (...)
  • 94 Cass. civ. 1ère, 17 janv. 1995, J.C.P. 1995. II 22430, note H. MUIR-WATT ; R. 1996. 134, note Y. L (...)

40151. Ainsi, en matière patrimoniale85, la nationalité jouerait un rôle de substitut du forum arresti, et se présenterait "comme un chef objectif de compétence dans la mesure où les intérêts des parties sont placés en France en raison de la situation des biens saisissables ou de l'objet litigieux dans ce pays"86. Les articles 14 et 15 du Code civil seraient des règles conformes à l'économie procédurale évitant, dans l'hypothèse où le défendeur a des biens saisissables en France, aux demandeurs français ou étrangers "un détour international inutile et onéreux, en les dispensant d'assigner d'abord à l'étranger pour revenir ensuite solliciter en France l'exequatur de la décision étrangère"87. La critique d'une telle assimilation des articles 14 et 15 du Code civil au forum arresti a déjà été formulée ; il suffira ici de rappeler d'une part le caractère discriminatoire qui sépare du forum arresti ces articles dont le jeu est limité aux litiges mixtes mettant en jeu un national88, d'autre part leur applicabilité, hors les cas de forum arresti, en l'absence de biens du défendeur en France89. Dans cette dernière hypothèse doivent être dénoncés, au contraire, l'inutilité et le coût du procès dirigé en France en application des articles 14 et 15. En raison de l'absence de biens situés en France et du refus d'efficacité, qui sera immanquablement opposé par les États étrangers à la décision rendue, cette dernière ne pourra recevoir éxécution ni en France, ni à l'étranger90. Aussi doit-on admettre avec M. Pataut que parler à propos des articles 14 et 15 de "compétence "objective", c'est supposer qu'ils ne servent que dans les hypothèses où les biens sont situés sur le territoire français"91. Mais alors "l'objectivité fait nécessairement référence à la situation des biens, pas à la nationalité des parties impliquées", et la réception d'un véritable forum arresti serait une "solution bien plus rationnelle"92. Aussi doit-on déplorer que la jurisprudence Nassibian93, qui avait consacré dans notre droit l'introduction du forum arresti, ait été abandonnée94.

  • 95 H. BAUER, thèse précit., n° 73 ; Ph. FRANCESCAKIS, R. 1958. 128, spéc. p. 136 et s. ; NIBOYET, Tra (...)
  • 96 Ph. THÉRY, thèse précit., n° 622, 642 et 643.
  • 97 V. H. GAUDEMET-TALLON, communication précit., p. 179 et s.
  • 98 H. GAUDEMET-TALLON, communication précit., p. 178. Adde I. FADLALLAH, note précit. ; G. DROZ, art. (...)
  • 99 I. FADLALLAH, note précit., p. 732.
  • 100 I. FADLALLAH, ibid ; G. DROZ, op. et loc. cit.
  • 101 V. LEREBOURS-PIGEONNIERE et LOUSSOUARN cités par D. HOLLEAUX : "les nécessités d'une réalisation p (...)

41152. En matière extra-patrimoniale95, les auteurs sont plus nombreux à avancer "l'objectivité" de la nationalité en tant que chef de compétence, et même les auteurs les plus virulents à l'encontre des articles 14 et 15 se rassemblent sur cette proposition96. Abstraction faite des problèmes d'application posés par des plaideurs de double nationalité ou de nationalités différentes97, les justifications données à la compétence du juge national en matière de statut personnel se révèlent tout-à-fait insuffisantes. Il est notamment affirmé : "la justification du rattachement du statut personnel à la compétence du juge national est le lien très étroit qui existe entre nationalité et statut personnel. Ce lien est évident dans les pays qui soumettent le statut personnel à la loi nationale. Pour appliquer la loi nationale, qui est mieux placé que le juge national ?"98. Ainsi dans les systèmes soumettant le statut personnel à la loi nationale, la compétence du juge national relèverait du "réflexe judiciaire"99 : le juge national apparaît le "mieux placé" pour appliquer sa loi, et le justiciable doit pouvoir demander à son juge national de modifier son statut en application de sa loi nationale100. Les articles 14 et 15 seraient donc des règles de bonne administration de la justice. Si le juge national est assurément le plus apte à appliquer sa loi nationale, faut-il rappeler qu'il n'est pas forcément le "mieux placé", d'un point de vue procédural, pour trancher le litige par application de cette loi ? Si la qualité de la résolution d'un litige dépend de l'application correcte de la loi, elle ne dépend pas moins de la réalisation des impératifs procéduraux101. Les objectifs procéduraux conduisent à retenir la compétence d'un juge situé à proximité des parties, des éléments de preuve et d'information, des faits et biens litigieux. Au regard de ces objectifs procéduraux, la nationalité, seule, ne peut constituer un rattachement significatif. Aussi, cette affirmation qui veut que le droit pour les nationaux de s'adresser aux tribunaux de leur pays national se fonde sur la localisation objective des intérêts des parties dans ce pays, procède en réalité d'une confusion des intérêts procéduraux avec les intérêts de fond qui, eux, permettent de trancher la question du conflit de lois en faveur de la loi nationale.

  • 102 V. FRANCESCAKIS, note précit., p. 137 ; Ph. THÉRY, thèse précit., n° 641 ; H. GAUDEMET-TALLON, com (...)
  • 103 Précit.
  • 104 Intervention lors des débats qui ont suivi la communication précitée de Mme GAUDEMET-TALLON, p. 19 (...)
  • 105 Pour une illustration particulièrement significative, v. l'arrêt Strojexport, commenté par MM. ANC (...)

42153. La seule objectivité à laquelle puisse finalement prétendre la compétence du juge national est celle qui résulte de sa positivité dans un certain nombre de législations nationales, étrangères ou internationales102, au rang desquelles on compte aujourd'hui le nouveau règlement communautaire en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs103. En étendant le propos à l'ensemble des compétences exorbitantes, dont le droit comparé révèle l'universalité, faut-il y voir avec M. Droz un "mal nécessaire" ? Cet auteur précise : "si un besoin généralisé existe dans le monde entier, et on l'a vu à La Haye quand on a essayé de faire une Convention pour éliminer les chefs de compétence exorbitants, c'est qu'il y a quand même une réalité derrière : il y a des moments où on doit permettre de saisir un juge qui n'est ni le juge du défendeur, ni relié par le fond, le contrat ou autre"104. L'argument rejoint celui des auteurs qui avancent au soutien des articles 14 et 15 l'absence de fongibilité totale entre les juridictions françaises et étrangères. On ne saurait nier cette dernière affirmation. Au même titre que l'équivalence des lois, la fongibilité des tribunaux n'est qu'une présomption – indispensable à l'existence même du droit international privé – que la réalité peut venir infirmer et renverser. Le recours aux fors exorbitants apparaît alors nécessaire dans les hypothèses où, à défaut de ceux-ci, se réaliserait un déni de justice105.

  • 106 H. BAUER, thèse précit., n° 73.
  • 107 H. GAUDEMET-TALLON, communication précit., p. 179.
  • 108 E. PATAUT, thèse précit., n° 136.

43Mais il est encore affirmé : "en matière extra-patrimoniale, la nationalité signifie ce que les nationaux gardent des liens avec le milieu social et culturel de leur pays"106(sic), ou bien : "indépendamment de la solution du conflit de lois, le lien entre juge national et statut personnel est intense"107. "L'objectivité" revendiquée apparaît alors singulièrement empreinte de subjectivité. C'est ce que relève M. Pataut en d'autres termes : "le lien de compétence n'est pas fondé sur une localisation matérielle mais sur le sentiment d'appartenance à un pays"108. L'auteur en déduit qu'il s'agit d'un rattachement de souveraineté, et s'attache à en démontrer la légitimité dans certaines matières. C'est ce qu'il convient à présent de réfuter.

  • 109 Op. cit., n° 145 et s.

44154. Critique de la nationalité en tant que rattachement de souveraineté. Dans sa thèse "Principe de souveraineté et conflits de juridictions", M. Pataut soutient le bien-fondé du rattachement de souveraineté quand le litige intervient dans une matière elle-même dominée par des considérations de souveraineté. Il précise plus loin les matières concernées : les effets personnels du mariage et le divorce d'époux tous deux de nationalité française109. On est alors bien loin des articles 14 et 15, qui ne traitent que de litiges mixtes. Ces articles, étudiés par l'auteur en vue de révéler et justifier le principe de souveraineté, sont finalement délaissés. Seule reste l'affirmation de la légitimité de ce principe à la base de la règle de conflit de lois, retenant la loi nationale commune des époux en matière d'effets personnels du mariage et de divorce, et de la compétence corrélative du juge national.

  • 110 "Rattacher la compétence à la nationalité, c'est reconnaître le lien de sujétion entre un national (...)
  • 111 Op. cit., n° 136.
  • 112 V. thèse précit. ; par ex. n° 133.

45155. La réintroduction de considérations de souveraineté ainsi limitée à certaines matières n'en laisse pas moins perplexe. La souveraineté à laquelle il est fait référence est clairement exprimée : il s'agit de la souveraineté fondée sur un lien de sujétion politique110, que traduit d'un côté le "sentiment d'appartenance" éprouvé par l'assujetti111, de l'autre le "devoir de protection" du souverain112. Il ne s'agit pas ici de nier le sentiment patriotique que peuvent éprouver certains nationaux vivant à l'étranger, mais de s'interroger sur son aptitude à fonder la compétence du juge national.

46Il faut le rappeler : dans une société fondée sur un lien d'assujettissement politique, comme a pu l'être la société d'ancien régime, le devoir de protection se présente comme la conséquence du pouvoir reconnu au seul souverain de juger ses sujets. Ce pouvoir requiert un absolutisme que seul le droit international (droit des gens, traités) peut limiter. Le devoir de protection que le souverain accomplit en acceptant d'exercer son pouvoir de juger est le gage de la préservation du lien d'assujettissement.

  • 113 Une décision de la Commission européenne des droits de l'homme rendue le 13 mai 1976, citée par M. (...)
  • 114 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 290.

47156. Aujourd'hui, qui avancerait que le pouvoir de juger un individu est réservé à son juge national113 ? Le devoir de protection du national, argument invoqué de manière récurrente, se présente donc détaché de considérations liées au pouvoir de juridiction. Il ne traduit plus, dans ces conditions, que le sentiment de supériorité de la justice française, qui peut être partagé, il est vrai, par le juge et le justiciable français. Comment mieux exprimer ce sentiment de supériorité qu'en ces termes : l'article 14 évite au Français demandeur "s'il le désire, de plaider au tribunal étranger du domicile du défendeur et le met ainsi à l'abri d'un déplacement et surtout d'une attitude partiale du tribunal étranger en faveur de son national" ; et encore : "l'article 15 confère une faveur à son adversaire en lui offrant la possibilité de saisir les tribunaux français. Mais on peut aussi l'interpréter comme évitant au Français d'être jugé par des tribunaux étrangers, suspects de partialité... Les deux interprétations ne sont pas incompatibles..."114. Loin d'être incompatibles, les deux interprétations traduisent le même sentiment de supériorité de la justice française, offerte, magnanime, au demandeur étranger opposé à un français.

48Aussi, invoquer le principe de souveraineté au soutien des articles 14 et 15, c'est ni plus ni moins brouiller les cartes et occulter le chauvinisme de ces articles.

  • 115 Le caractère subsidiaire désormais reconnu aux articles 14 et 15 du Code civil (Cass. civ. 1ère, 1 (...)

49L'hypothèse du déni de justice étant réservée, la compétence des tribunaux français fondée sur la seule nationalité française de l'une des parties115 ne peut prétendre à aucune légitimité.

50Il en va de même au plan de l'effet des jugements de l'exclusivité reconnue aux articles 14 et 15.

ii) "Lien d'allégeance" et compétence indirecte
  • 116 R. 1964. 344, note BATIFFOL ; J. 1964. 302, note GOLDMAN ; JCP 1964. II. 13590, note M. ANCEL ; B. (...)
  • 117 Ibid.
  • 118 Commentaire précit., n° 12.

51157. En même temps qu'il prononçait l'abolition générale du système de la révision au fond, l'arrêt Munzer du 7 janvier 1964 dressait la liste des conditions de régularité internationale. Elles sont énoncées comme suit : "pour accorder l'exequatur, le juge français doit s'assurer que cinq conditions se trouvent remplies, à savoir la compétence du tribunal étranger qui a rendu la décision, la régularité de la procédure suivie devant cette juridiction, l'application de la loi compétente d'après les règles françaises de conflit, la conformité à l'ordre public international et l'absence de fraude à la loi"116. Pour les rédacteurs de l'arrêt, la vérification de ces conditions permettait d'"assurer la protection de l'ordre juridique et des intérêts français, objet même de l'institution de l'exequatur"117. Comme l'indiquent MM. Ancel et Lequette : "Cette formule a le mérite d'enterrer la doctrine qui assigne aux règles relatives à l'effet en France des jugements étrangers la mission de défendre la souveraineté française -si du moins on entend par là le refus d'accueillir toute décision étrangère qui ne serait pas à tous égards identique à celle que nos juridictions auraient rendue"118.

  • 119 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, commentaire précit., n° 15.
  • 120 En ce sens v. P. MAYER, thèse précit., n° 215 et s.
  • 121 Ibid, n° 223 et s.
  • 122 Ici aussi le principe est que la réalisation des intérêts des parties concourt à celle des intérêt (...)
  • 123 "Exclusive" au sens du droit international public.

52158. L'arrêt ne s'engageait pas pour autant jusqu'à consacrer une conception privatiste du contrôle : selon cette conception libérale, "les conditions de régularité internationale ne doivent plus représenter que des sauvegardes"119 des intérêts des plaideurs, des intérêts des États et de l'ordre international. En effet, comme toutes les autres règles de droit international privé, les règles relatives à l'exequatur ont pour objet la conciliation à la fois des intérêts des parties, ceux des États et de l'ordre international. Le principe de la reconnaissance des décisions étrangères réalise tout à la fois les intérêts de l'ordre international, des parties (qui ont pu fonder de légitimes prévisions sur ces décisions120), et des États (dont l'autorité normative est ainsi respectée121). Ce principe rencontre pour limites naturelles les hypothèses où une telle reconnaissance méconnaîtrait soit les intérêts des parties, soit les intérêts des États, soit ceux de l'ordre international122. Méconnaissent les intérêts des parties – c'est-à-dire la justice de droit international privé en matière d'exequatur – et doivent être à ce titre repoussées les décisions étrangères obtenues par la fraude d'une des parties à l'autre, et les décisions étrangères contraires aux principes de justice universelle substantiels ou procéduraux. Méconnaissent par ailleurs les intérêts des États, et doivent être à ce titre repoussées, les décisions étrangères obtenues par la fraude des parties à la loi de compétence ou de fond, les décisions contraires aux principes d'ordre public et celles n'ayant pas respecté une compétence étatique exclusive123. Enfin, méconnaissent les intérêts de l'ordre international et doivent être à ce titre repoussées les décisions étrangères obtenues par fraude, et celles contraires à l'ordre public véritablement international : exception de fraude, conformité à l'ordre public, respect des compétences étatiques exclusives, tels sont donc les seuls instruments de contrôle requis par l'objet de l'exequatur.

  • 124 Cass. civ. 1ère, 4 oct. 1967, R. 1968. 98 note P. LAGARDE ; J. 1969. 102, note GOLDMAN ; D. 1968. (...)

53159. Depuis l'arrêt Munzer, la jurisprudence s'achemine non sans difficultés vers la consécration d'un tel contrôle. Par l'arrêt Bachir, rendu le 4 octobre 1967, la Cour de cassation a d'abord abandonné rapidement le contrôle du respect des règles de procédure en vigueur dans l'ordre juridictionnel d'origine, pour s'en tenir désormais au simple contrôle de la conformité à l'ordre public international français et au respect des droits de la défense124.

  • 125 Pour leur exposé le plus complet v. D. HOLLEAUX, thèse précit., 1ère partie ; adde H. MUIR WATT, J (...)
  • 126 Sur ce point v. également B. AUDIT, La fraude à la loi, Dalloz, Paris, 1974. 232, 269, 270, 273 et (...)
  • 127 Paris, 10 nov. 1971, J. 1973. 239, note A. HUET ; Rev. trim. dr. com. 1972. 239, obs. Y. LOUSSOUAR (...)
  • 128 Cass. civ. 1ère, 6 fév. 1985, R. 1985. 369 ; J. 1985. 460, note A. HUET, D. 1985. 469, note J. MAS (...)

54L'arrêt Simitch est venu ensuite libéraliser le contrôle de la compétence inditrecte. Les controverses doctrinales et les hésitations jurisprudentielles antérieures à cet arrêt sont trop connues pour qu'il soit nécessaire de développer ce qui a déjà été brillamment exposé ailleurs125. Il suffira ici de rappeler que dans sa thèse Dominique Holleaux, à l'encontre des doctrines de l'unilatéralité simple, de la bilatéralité et de l'unilatéralité double, avait démontré l'impossibilité de déduire la solution du problème de compétence indirecte des règles de compétence directe. La nécessité logique de dissocier les questions de compétence directe et de compétence indirecte126, d'abord reconnue par la Cour de Paris dans son arrêt Mack Trucks127, a été consacrée par la Cour de cassation dans son arrêt Simitch invoquant d'office le moyen de cassation suivant : "… toutes les fois que la règle française de solution de conflits de juridictions n'attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache de manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de juridiction n'a pas été frauduleux"128.

  • 129 Sur la notion de compétence exclusive v. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 374 e (...)
  • 130 Cet auteur a établi que, s'agissant de la compétence indirecte, l'article 15 du Code civil et la r (...)
  • 131 Une telle réciprocité traduit en réalité une conception doublement nationaliste, reposant d'une pa (...)
  • 132 Rappelons que pour BARTIN l'article 14 est une "conséquence de l'article 15, fondée sur une idée d (...)
  • 133 V. A. HUET, J.-Cl. dr. int., Fasc. 581-32, 1995.
  • 134 V. A. HUET, J.-Cl. dr. int., Fasc. précit. Le caractère facultatif très vite reconnu aux articles (...)
  • 135 V. récemment Cass. civ. 1ère, 18 mai 1994, D. 1994, Som. Com. p. 355, obs. B. AUDIT, D. 1995, p. . (...)

55160. Ainsi ramenée par l'arrêt Simitch, en dehors des hypothèses de compétences exclusives, au contrôle de l'existence d'un lien caractérisé et à l'absence de fraude, la condition de compétence indirecte apparaît donc conforme aux finalités de l'exequatur. La difficulté en vérité réside dans la notion de compétence exclusive, qui ne recouvre pas que des intérêts souverains réels129. Le respect de la souveraineté française appelle-t-il notamment l'exclusivité reconnue aux articles 14 et 15 ? Dominique Holleaux a montré comment, à l'issue d'une longue évolution, le jurisprudence a admis que l'article 15 du Code civil non seulement permet de poursuivre un Français, mais confère à ce dernier le privilège de n'être poursuivi qu'en France130. La cohérence et l'équilibre apparents du système des articles 14 et 15 du Code civil, qui permettent l'un aux Français de saisir en toute hypothèse les juges de leur pays, et l'autre aux étangers d'obtenir justice en poursuivant les Français devant les tribunaux français, étaient dès lors rompus131. Si certains auteurs avaient pu voir dans l'article 15 du Code civil un privilège de juridiction au profit du demandeur étranger132, il fallait désormais également y voir un privilège indirect au profit du défendeur français. Assigné et condamné à l'étranger, le Français aura le privilège, sous réserve des cas où l'article 15 ne joue pas133 et sauf renonciation134, de se prévaloir ultérieurement devant le juge français de l'incompétence indirecte du juge étranger135.

  • 136 V. not. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. II, op. cit. ; D. ALEXANDRE, Les pouvoirs du juge de (...)
  • 137 Cass. civ. 1ère, 27 mars 1979, R. 1979. 636, note P. LAGARDE ; D.S. 1979. I. R. 408, obs. AUDIT ; (...)
  • 138 V., dénonçant "un prétendu privilège indirect de l'article 14 du Code civil" : D. HOLLEAUX, J. FOY (...)

56Plus souvent affirmée que démontrée par la doctrine136, l'exclusivité de la compétence française fondée sur l'article 14 du Code civil au profit d'un demandeur français semble reçue par la Cour de cassation137 ; même s'il importe de souligner que les décisions ne mentionnent le privilège indirect de l'article 14 qu'à côté de celui de l'article 15, ou simplement pour relever que son bénéficiaire, demandeur à l'étranger, est réputé y avoir renoncé138.

  • 139 V. not. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., n° 677 et 718 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G de GEOUFFR (...)
  • 140 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 496 ; pour un exposé récent des positions de Bartin, qui aur (...)
  • 141 Note précit.
  • 142 Thèse précit., n° 442 et s. ; 476 et s.

57161. L'exclusivité de la compétence française fondée sur le privilège de l'article 15 est vivement critiquée par la très grande majorité de la doctrine contemporaine139, qui relève que cet article énonce seulement qu'un Français peut être assigné en France, et non qu'il doit l'être. Il apparaît, en réalité, bien difficile "de rendre compte de cette solution dès lors qu'est délaissée la doctrine de la bilatéralité et, avec elle, abandonnée la notion de souveraineté sur laquelle Bartin l'avait fondée"140. En dépit de ces critiques, la Cour de cassation ne manifeste pas la moindre intention d'abandonner sa position. Aussi un auteur, M. Courbe, s'est récemment attaché à justifier le privilège de l'article 15 par le recours à la notion de souveraineté141. Paradoxalement, l'exposé et la critique de cette démonstration ont été dressés dans les termes les plus justes par M. Pataut, au nom de la défense d'une conception dite "différente" de la souveraineté142.

  • 143 Note précit., p. 22.
  • 144 Ibid.
  • 145 Lors du débat qui suivit la communication de PONSARD sur "Le contrôle de la compétence des juridic (...)
  • 146 Thèse précit, n° 442.
  • 147 Thèse précit., n° 443 et s.
  • 148 L'auteur renvoie aux propos de M. LAGARDE émis en réponse à M. LEMONTEY, T.C.F.D.I.P. précit., p.  (...)
  • 149 Thèse précit., n° 446. L'auteur renvoie notamment à Mme MUIR WATT, note sous Versailles, 22 sept. (...)

58162. M. Pataut indique que pour M. Courbe, la conception que se fait la jurisprudence de la compétence indirecte "prend sa source dans la notion de souveraineté, qui domine la solution des conflits de juridictions"143. M. Courbe en déduit que les règles françaises peuvent unilatéralement fixer les conditions de reconnaissance d'un jugement étranger, en fonction "d'objectifs légitimes que l'État assigne librement au réglement des conflits de juridictions"144. Or la protection des Français figurerait au rang de ces objectifs. M. Pataut souligne dans un premier temps la proximité entretenue par la démonstration de M. Courbe avec celle soutenue par M. Lemontey devant le Comité Français de droit international privé en 1986145 ; et il y voit "l'avatar moderne de l'ancien argument de la supériorité de la jurisprudence française"146. M. Pataut renvoie alors aux critiques modernes de ces positions, ayant établi que le contrôle de la compétence indirecte n'est pas adapté au rôle de protection du Français qu'on veut lui faire jouer147. Cette protection du Français doit être réalisée, a-t-on démontré, soit par une clause de défiance générale à l'égard des jugements étrangers comme la clause de réciprocité148, soit par le biais de l'ordre public. L'introduction en France de la théorie de l'Inlandsbeziehung, qui permet de faire varier l'intensité de la réaction de l'ordre public en fonction des liens avec le for, autoriserait une protection accrue lorsqu'un Français est impliqué, "sans qu'aucune méfiance a priori envers la justice étrangère puisse être décelée"149.

  • 150 Thèse précit., n° 477.
  • 151 Ibid.
  • 152 Thèse précit., n° 478.

59163. Mais plus avant, l'auteur reprend l'analyse de M. Courbe et y voit à juste titre la résurgence de la doctrine du juge naturel. Il explique alors que "le recours à la condition de contrôle de la compétence du juge étranger se justifie pleinement"150. Dans le cadre de cette doctrine publiciste, la vérification de la compétence étrangère, qui vise à s'assurer du pouvoir juridictionnel étranger est même le seul critère pertinent. Cette conception se caractérise en outre par son indifférence à la valeur au fond du jugement étranger et à la volonté des plaideurs. Or "l'indifférence à la valeur au fond du jugement étranger conduit à rejeter l'argument de la plus grande adaptation du contrôle de l'ordre public" ; et "l'indifférence à la volonté des plaideurs enfin explique pourquoi l'auteur (M. Courbe) envisage que ce qu'il appelle la protection du Français puisse se réaliser à l'encontre du Français supposé protégé"151. M. Pataut rejette alors une telle doctrine "comme dangereuse", et surtout contraire au droit positif, notamment en ce qui concerne la possibilité de renonciation au bénéfice des articles 14 et 15 admise par une jurisprudence invariable depuis un siècle. Enfin cette doctrine se rattache à une conception de la compétence internationale erronée qui confond largement, au moins lorsqu'un Français est en cause, compétence et pouvoir de juridiction"152.

  • 153 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. et loc.cit. Les auteurs considèrent de manière plus générale que la v (...)
  • 154 Thèse précit., n° 482.
  • 155 Ibid.
  • 156 V. thèse précit., n° 485 et s.
  • 157 Thèse précit., n° 482.
  • 158 Thèse précit., n° 479, souligné par nous.
  • 159 Thèse précit., n° 479.

60164. La finesse des propos que tient M. Pataut, contre l'analyse de M. Courbe, ne l'empêche pas malgré tout de retomber, peu après, dans les travers qu'il vient de dénoncer. M. Pataut reprend à ce stade de ses développements l'observation faite par MM. Ancel et Lequette selon laquelle "l'exclusivité aurait sans doute été moins attaquée si le privilège avait été restreint – non pas aux seules obligations mentionnées par le texte – mais au statut personnel ou à certaines questions d'état", en raison de "la corrélation entre la question de droit applicable et le problème de compétence judiciaire"153. Il prétend alors trouver la justification à cette limitation de l'exclusivité de l'article 15 dans l'ancienne jurisprudence relative à la reconnaissance des jugements impliquant des Français, qui manifestait non pas "la volonté d'appliquer à des Français le contenu de la loi française, mais bien plutôt... la volonté d'assurer la compétence de la loi française"154. Il en conclut que l'exclusivité de la compétence française, même ainsi limitée, ne doit pas être contestée au nom de la plus grande adéquation du contrôle de l'ordre public155, mais de celle du contrôle de la loi appliquée156. Cette conclusion n'est pas contestable, d'un point de vue logique. Mais la prémisse, relative à la limitation de l'exclusivité de la compétence française aux hypothèses où la loi personnelle française est applicable, étonne. L'auteur avance : "Dans cette conception de l'exclusivité de la compétence française, ce qui est recherché est l'applicabilité de la loi française, indépendamment, pourrait-on dire, de son contenu"157. Qu'est-ce à dire sinon qu'il s'agit de défendre le pouvoir de législation de l'État français sur ses nationaux. Mais alors, paraphrasant l'auteur, ne peut-on estimer que cette analyse se rattache à une conception de la compétence internationale erronée, qui confond largement, au moins lorsqu'un Français est en cause, compétence et pouvoir de législation. L'auteur ne s'y trompe pas lui-même lorsqu'il prévient ; "On peut alors se tourner vers une autre vision de l'exclusivité de la compétence française... Dans cette autre vision, la protection des Français se fait par le biais de l'application de la loi française. C'est cette seconde vision, historiquement, qui a jeté les fondements théoriques de l'exclusivité de la compétence française, par édulcoration de la doctrine du juge naturel"158. Alors qu'il se proposait de rejeter "avec la plus grande énergie "159 la doctrine du juge naturel, M. Pataut s'emploie donc à en justifier une version "édulcorée". Or, privée des assises politiques et sociales sur lesquelles elle reposait, la doctrine du juge naturel, édulcorée ou non, doit être catégoriquement repoussée et avec elle la volonté d'assurer, en matière d'effet des décisions étrangères, la compétence de la loi française indépendamment de son contenu.

61Car, de manière plus générale, dans le conflit de lois comme dans le conflit de juridictions, la nationalité ne peut être un rattachement de souveraineté.

b) "Lien d'allégeance" et conflit de lois
  • 160 P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit., p. 66 et s.
  • 161 E. PATAUT, thèse précit., n° 60 et s.
  • 162 Ou plutôt par la résidence habituelle, délestée de l'élément intentionnel qui peut être contraire (...)
  • 163 Y. LEQUETTE, "Le droit de la famille...", cours précit., n° 212.
  • 164 B ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Busqueta, n° 5-6. Quant à l'argument re (...)

62165. A la suite notamment de M. Paul Lagarde160, M. Pataut soutient donc que le rattachement du statut personnel à la nationalité constitue une mise en œuvre du principe de souveraineté. Au service de sa démonstration, qui délaisse pour quelque temps les formules creuses de "lien d'allégeance" ou de "lien de sujétion", cet auteur rappelle plus sérieusement l'hésitation permise en cette matière entre le rattachement au domicile, justifié par des considérations de prévisibilité, et le rattachement à la nationalité, légitimé par des considérations de permanence. Alors que le choix du domicile traduirait la primauté accordée à l'intérêt des parties, le choix de la nationalité ferait prévaloir l'intérêt de l'État. Ainsi la catégorie "statut personnel" oscillerait entre le principe de proximité et celui de souveraineté, mais la nationalité, retenue comme critère de rattachement, ferait pencher la balance du côté du seul principe de souveraineté161. Les faiblesses de la démonstration sont aisément identifiables. L'aptitude plus grande du rattachement par la nationalité à assurer la stabilité et la continuité du traitement juridique de la personne est appréciée au regard du seul intérêt de l'État, dont il est dit qu'il s'agit de l'État souverain. La proposition appelle la critique d'un double point de vue : d'une part la permanence est assurément conforme à l'intérêt de l'État mais elle répond tout autant aux attentes des parties, d'autre part l'intérêt de l'État à la permanence du statut personnel n'est autre que l'intérêt général de l'État à voir assurées l'autorité et l'efficacité de ses lois. En opposant le domicile – lié au principe de proximité, à la nationalité – liée au principe de souveraineté, M. Pataut commet en réalité l'erreur de réduire le lien de proximité (formulé par des règles de conflit savigniennes) à un lien géographique. Ainsi appréhendé, le principe de proximité conduirait en effet nécessairement à opter pour le rattachement par le domicile du statut personnel162. Mais c'est négliger ceci : le lien que la règle de conflit "cherche à mettre en évidence entre une situation et un ordre juridique n'est pas nécessairement spatial"163. C'est précisément ce que révèle le choix du rattachement par la nationalité en matière de statut personnel, choix qui résulte du caractère adapté de ce rattachement aux exigences propres de cette matière164.

63166. Sauf pour nos démocraties à s'inventer un nouveau principe transcendant, un nouveau "sacré" qui légitimerait et par là même bornerait les pouvoirs souverains, la notion de souveraineté interne semble donc devoir être écartée de notre matière. Mais il faut revenir sur ce qu'a été la rationalité du pouvoir de l'État au sens moderne du terme pour mettre à jour les liens entretenus par les lois de police avec la notion de souveraineté interne.

2) De la rationalité de l'État moderne aux lois de police

64167. A la rationalité de l'État moderne, formulée dans les deux corps de doctrine que sont la raison d'État et la théorie de la police, va s'opposer la réaction libérale qui aura partie liée avec l'essor de "l'État de droit" (a). Sous cet éclairage historique se dessinent les traits du principe de souveraineté, qui fonde aujourd'hui les lois de police (b).

a) Raison d'État et État de droit
  • 165 G. BOTERO, Raison et gouvernement d'État en dix livres, trad. Chappuys, Paris, G. Chaudière, 1599, (...)
  • 166 M. FOUCAULT, "Omnes et singulatim, vers une critique de la raison politique", Dits et écrits, 1981 (...)

65168. A la fin du xvième siècle, un juriste italien, Botero, définissait en ces termes la raison d'État : "une connaissance parfaite des moyens à travers lesquels les États se forment, se renforcent, durent et croissent"165. La raison d'État est alors un art de gouverner, qui trouve les principes de sa rationalité dans l'observation de la nature de l'État. Ainsi la raison d'État s'oppose à la tradition chrétienne qui commandait au roi, dans le gouvernement de son royaume, d'imiter Dieu dans le gouvernement de la nature. Elle s'oppose également à l'art de gouverner exposé par Machiavel dans Le Prince, art dont le dessein était de renforcer le pouvoir qu' un prince peut exercer sur son domaine. La raison d'État a pour but de renforcer l'État lui-même et ne s'intéresse ni à la nature ni à ses lois en général mais seulement à ce qu'est l'État et à ce que sont ses exigences. Quant à "la police", définie par les auteurs des xviième et xviiième siècles comme une technique de gouvernement propre à l'État, elle a pour objet de favoriser la vie en société des individus tout en renforçant la vigueur de l'État. "Raison d'État-police", tel est l'ajustement réalisé par l'"État-providence" entre le pouvoir politique exercé sur des sujets civils et le pouvoir pastoral exercé sur des individus vivants ; dans cette configuration, le problème politique est "celui de la relation entre l'un et la multitude dans le cadre de la cité et des citoyens", quand le pouvoir pastoral "concerne la vie des individus"166. Ce détour par les origines de la rationalité de l'État moderne révèle donc la substitution, à un mécanisme de pouvoir susceptible d'être transcrit en termes de relation souverain-sujet, d'une "modalité pastorale du pouvoir". Dans cette perspective, en droit international privé, une méthode statutaire visant à cerner l'étendue du pouvoir étatique pourrait prétendre à la légitimité à la condition d'être assise sur une analyse de la "police".

  • 167 V. J. HERON, "Publicisation d'un droit...", communication précit.

66169. Il faudrait encore que la police n'englobât pas tout ! Au moins est-elle clairement distinguée de la "politique", "rapport entre l'un et la multitude", rapport de droit public régi par des règles de même nature ayant pour destinataire l'État167. Mais pour le reste, la "police", qui semble avoir pour objet tout ce que les hommes font ou entreprennent, pourrait bien animer tout le droit privé, ramené au rang de simple instrument parmi d'autres de réalisation de la police.

  • 168 M. FOUCAULT, "La gouvernementalité", Dits et écrits, 1978, p. 635 à 657.
  • 169 M. FOUCAULT, "Naissance de la biopolitique", Dits et écrits, 1979, t. II, p. 818 à 825, spéc. p. 8 (...)

67170. Le libéralisme va rompre avec cette "raison d'État", qui trouve dans l'existence et le renforcement de l'État la fin justifiant une "gouvernementalité" croissante168. Convaincu au contraire qu'on gouverne toujours trop, le libéralisme part non plus de l'État mais de la société, et ne cesse de poser la question : qu'est-ce qui rend nécessaire qu'il y ait un gouvernement et quelles fins doit-il poursuivre, à l'égard de la société, pour se justifier ?"169. Dans la recherche d'un mode libéral de gouvernement, la loi apparaît alors comme un instrument idéal de régulation.

  • 170 J. RANCIÈRE, La mésentente, Politique et philosophie, Ed. Galilée, 1995, spéc. pp. 150-151. Cet au (...)

68171. Ainsi le libéralisme a partie liée avec l'extension de l'État de droit et du domaine du droit, donnée comme caractéristique de l'État moderne. Qui ne salue aujourd'hui "une refondation de la démocratie sur les principes fondateurs du libéralisme, la soumission du politique, en la personne de l'État, à la règle juridique, qui incarne le contrat mettant en communauté les libertés individuelles et les énergies sociales"170.

69172. Le primat accordé à la société modifie quelque peu les termes de la question de la légitimité d'une démarche statutaire en droit international privé. L'étendue du pouvoir normatif étatique doit désormais être recherchée dans ce qui est essentiel à la société, condition et fin dernière de l'État. La question renvoie à celle bien connue des lois de police.

b) Les lois de police
  • 171 B. OPPETIT, "Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain", art. précit., p. 3 (...)

70173. Certes, on constate "la croissance continue de l'État et l'extension indéfinie de sa domination, traduite en réglementations innombrables, qui s'inscrivent pourtant dans la logique de la modernité..."171. Toutefois le droit international privé, du fait même de son existence, conduit à observer que les États acceptent en principe l'application concurrente de leurs "polices" aux rapports internationaux de droit privé. Ce n'est qu'exceptionnellement, quand un intérêt étatique particulier est en jeu dans le réglement conflictuel, que l'État réclame l'application de sa "loi de police", et traite la situation internationale comme une situation interne parce qu'il lui apparaît que le but qu'il poursuit requiert impérativement cette application.

  • 172 La théorie du renvoi..., précit. ; adde du même auteur : "Quelques précisions sur "les lois d'appl (...)
  • 173 "Conflits de lois et normes fixant leur propre domaine d'application", Mélanges Maury, 1960, t. I, (...)
  • 174 "Les lois d'application nécessaire en tant que lois d'ordre public", R. 1977, p. 257.
  • 175 Pour une analyse et une critique récente de celle-ci v. E. PATAUT, thèse précit. n° 71 et s.
  • 176 Ibid.
  • 177 Ibid, n° 89.
  • 178 Ibid.
  • 179 Y. LEQUETTE, Protection familiale et protection étatique des incapables, Bibliothèque de droit int (...)
  • 180 Ibid.
  • 181 Thèse précit., n° 279.
  • 182 Ibid, en italique dans le texte.

71174. Mais que recouvrent alors les lois de police ? Depuis leur redécouverte par Francescakis172, de Nova173 et Sperduti174, et en dépit de l'importante réflexion qu'elles ont suscitée175, aucun critère satisfaisant permettant de les identifier n'a pu être trouvé. Tel est le constat auquel s'est livré récemment M. Pataut dans sa thèse relative au principe de souveraineté176. L'auteur conclut : "le critère des lois de police étant impossible à déterminer, il faut se résigner à confier la tâche de la qualification au juge", sans toutefois renoncer à chercher et trouver "quelques indices qui pourraient guider l'interprète dans sa tâche de définition"177. Ainsi en vient-il à "préconiser une mise en œuvre de la théorie des lois de police limitée à l'intervention de l'État dans sa position de défenseur de l'intérêt général" ; selon lui, il importe d'"insister sur cette notion d'implication directe de l'État dans le règlement conflictuel, déjà mise en évidence par M. Lequette, qui permet d'adopter la voie modeste ouverte par Francescakis en ne reconnaissant la qualité de lois de police qu'aux lois qui font directement intervenir les éléments d'organisation de l'État"178. On adoptera ici les vues de l'auteur largement empruntées, comme il le souligne lui-même, à M. Lequette, mais à une nuance près. M. Lequette proposait en réalité un critère des lois de police, quand il notait dans sa thèse relative à la protection des incapables en droit international privé qu'"une matière relèverait [donc] des lois de police lorsqu'elle serait absolument essentielle à la vie de la société". L'auteur poursuivait : "Mais qu'est-ce que vivre ? C'est tout d'abord être, c'est ensuite ce qui est nécessaire pour continuer d'être"179. Or, suivant le schéma qui a été précédemment tracé et adopté, tout ce qui tend à constituer "l'identité de l'État", souverain et indépendant au plan de la société internationale, échappe à la méthode conflictuelle et s'aligne sur ce qu'impose le droit international public. En revanche, il est bien question de police ou plutôt de lois de police quand M. Lequette affirme : "exister ne suffit pas, il faut en outre que toutes les fonctions essentielles à la vie de la société soient assurées. Serait donc inclus dans les lois de police tout ce qui est indispensable à l'exercice de ces fonctions"180. C'est en ce dernier sens que le critère déduit du caractère vital des lois de police peut être retenu ; même s'il faut reconnaître avec M. Lequette que lorsqu'on s'attache à cerner les fonctions vitales pour les sociétés étatiques, il est "impossible de dégager plus qu'une directive générale"181, et que "la matière est casuistique pure"182.

  • 183 V. infra, n° 167 et s.

72175. En dépit de cette imprécision, les exigences de souveraineté interne véhiculées par les lois de police peuvent et doivent orienter, dans une mesure à définir183, le règlement conflictuel. Qu'en est-il de la théorie du pouvoir physique ?

B. La théorie du pouvoir physique revisitée

  • 184 B. AUDIT, Droit international privé, n° 83.
  • 185 B. STERN, "Quelques observations...", art. précit., p. 11

73176. La pérennité de la théorie du pouvoir physique ne peut quant à elle être déclarée illégitime. Elle repose sur une réalité première, que l'avènement de la souveraineté de l'État au sens moderne du terme n'a pas remise en cause, "à savoir que le respect du droit procède d'un pouvoir de contrainte qui est essentiellement territorial"184. Cette réalité se fait l'écho de la règle de droit international public, qui reconnaît compétence exclusive à chaque État pour accomplir des actes de contrainte sur son territoire. Mais elle n'exprime alors rien de plus que la compétence d'exécution purement territoriale reconnue par le droit international, et traduit "le pouvoir que possède un État de mettre en œuvre une règle générale ou une décision individuelle par des actes matériels d'exécution pouvant aller jusqu'à la mise en œuvre de la contrainte étatique"185.

  • 186 CPJI, 7 sept. 1927, Publications de la CPJI, série A, n° 10.
  • 187 Ibid. Sur l'interprétation de ces limites, v. P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 310 et (...)

74177. Or cette compétence d'exécution doit être nettement distinguée de la compétence normative, comme y invitait dès 1927 la Cour permanente de justice internationale dans l'arrêt Lotus et dans les termes suivants : "la limitation primordiale qu'impose le droit international à l'État est celle d'exclure – sauf l'existence d'une règle permissive contraire – tout exercice de sa puissance sur le territoire d'un autre État. Dans ce sens, la juridiction est certainement territoriale ; elle ne pourrait être exercée hors du territoire, sinon en vertu d'une règle permissive découlant du droit international coutumier ou d'une convention. Mais il ne s'ensuit pas que le droit international défende à un État d'exercer dans son propre territoire sa juridiction dans toute affaire où il s'agit de faits qui se sont passés à l'étranger, et où il ne peut s'appuyer sur une règle permissive du droit international"186. La cour était ainsi conduite à opposer la compétence d'exécution strictement territoriale (sauf exceptions reposant sur une règle internationale coutumière ou conventionnelle) à la compétence normative pouvant être extraterritoriale : "loin de défendre d'une manière générale aux États d'étendre leurs lois et leurs juridictions à des personnes, des biens et des actes hors du territoire, il [le droit international] leur laisse à cet égard une large liberté qui n'est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives"187.

75178. Distincte de la compétence normative, la compétence d'exécution peut-elle néanmoins la commander ? Autrement dit peut-on déduire du pouvoir physique reconnu à un État des solutions de conflit de lois ou de juridictions ? De manière générale, la compétence d'exécution reconnue à tout État ne peut fournir les solutions de droit international privé (1). Mais la mise en cause de la compétence d'exécution d'un État particulier implique certaines solutions (2).

1) Les règles de droit international privé ne peuvent être déduites de la compétence d'exécution reconnue à tout État

  • 188 FEDOZZI, "De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public", R.C.A.D.I., 19 (...)
  • 189 Pour une nouvelle justification de ce principe de courtoisie fondée sur le défaut d'intégration de (...)

76179. Pour le conflit de lois, au xviième siècle l'erreur commise par les auteurs hollandais, à la suite de d'Argentré, fut d'associer la compétence d'exécution à la compétence législative, en affirmant que la force obligatoire de la loi s'arrêtait à la frontière du territoire. Or "le pouvoir de commandement n'est pas limité au territoire : au contraire, l'État peut légitimement adresser ses ordres aux nationaux et même aux étrangers hors du territoire. C'est seulement le pouvoir de coercition de l'État qui ne peut s'exercer sur le territoire d'un autre État"188. Cette confusion, vraisemblablement entretenue par une vision par trop coercitive du droit, eut du moins le mérite d'établir la nécessité de fait, sinon de droit, d'appliquer la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois affranchie de toute considération de territorialité ; le principe de territorialité ayant épuisé ses effets dans l'énoncé de l'absence d'obligation internationale des États d'appliquer le droit étranger189.

  • 190 V. contra G. CUNIBERTI, Les mesures conservatoires portant sur des biens situés à l'étranger, LGDJ (...)
  • 191 Sur tous ces points v. supra, n° 106 et s.
  • 192 Sur la distinction entre la jurisdiction to prescribe et la jurisdiction to enforce v. MAIER, "Ext (...)

77180. Pour le conflit de juridictions, l'expérience anglaise conduit à un constat similaire d'indépendance de principe de la compétence juridictionnelle vis à vis de la compétence d'exécution. La croyance erronée de la subordination générale du pouvoir de juridiction à la compétence d'exécution fut induite par la spécificité de la procédure judiciaire devant les cours royales, laquelle requérait l'obtention par le demandeur d'un writ. Or la considération, légitime quant à elle, que la compétence d'exécution ne permettait à l'État anglais de notifier le writ qu'à une personne présente sur le sol britannique, sans être reniée, fut détachée de l'appréciation de la compétence juridictionnelle internationale. Les réformes législatives réalisées au xixème siècle établirent ainsi, dans des cas où seul un avis de writ était délivré au défendeur à l'étranger, des chefs de compétence possible des tribunaux anglais fondés sur une approche proximiste190. A l'inverse la possibilité de notification du writ au défendeur sur le territoire anglais, fondant la compétence d'exécution relative à cette notification, devint insuffisante pour le réglement de la compétence juridictionnelle, également appréciée de façon proximiste grâce à l'introduction de la théorie du forum non conveniens. La distinction ainsi opérée entre l'existence de la jurisdiction et son exercice assumé191 était viable car en dépit et à l'encontre de la pensée dominante anglaise, comme l'affirme l'arrêt Lotus, le pouvoir de juridiction d'un État n'est pas limité en droit international aux hypothèses où cet État détient la compétence d'exécution192. Aussi quand les tribunaux anglais se reconnaissent forum conveniens en application de l'Order XI, ils exercent leur pouvoir de juridiction sans contrevenir au droit international. Quant au droit que se reconnaît le juge anglais de se déclarer forum non conveniens, il exprime la liberté qu'a chaque État de subordonner l'exercice du pouvoir de juridiction qu'il détient à la réalisation de conditions procédurales, par lui fixées.

78En réalité, dans un litige de droit international privé, au stade de la détermination de la compétence juridictionnelle ou législative, la compétence d'exécution n'a pas lieu en principe d'intervenir. En principe seulement, car il en va différemment quand un organe public est requis de mettre en œuvre une règle générale ou une décision individuelle par des actes matériels d'exécution.

2) La mise en cause de la compétence d'exécution d'un État donné commande certaines règles de droit international privé

79181. En effet, seul l'État titulaire de la compétence d'exécution – c'est à dire celui en mesure d'effectuer sur son territoire au moyen de la contrainte qui lui est propre un acte physique sur la personne ou le bien, objet direct de l'activité d'exécution – est compétent relativement à cet acte, lorsqu'il l'accomplit, tant du point de vue de la compétence juridictionnelle que de la compétence législative. Autrement dit, seules les juridictions de cet État sont compétentes pour connaître des litiges concernant le déroulement des actes d'exécution accomplis sur son territoire conformément à la lex auctoris.

  • 193 B. STERN, "Quelques observations…", art précit., p. 14.

80Aussi convient-il de déterminer soigneusement ce qui entre dans la catégorie des actes d'exécution. Comme le précise Mme Stern, les actes impliquant l'emploi de la contrainte, de la force, entrent incontestablement dans la catégorie des actes d'exécution. Par ailleurs, même s'ils n'impliquent pas l'emploi de la force, les actes matériels mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique doivent également être considérés comme des actes d'exécution. Il en irait ainsi par exemple de l'exécution d'un acte matériel tendant à collecter un impôt. Enfin, l'auteur souligne qu'il importe de distinguer, pour les injonctions, entre leur simple prononcé (qui ne doit pas être considéré comme un acte d'exécution) et leur exécution proprement dite193.

  • 194 V. pour le droit conventionnel européen, l'article 16-5° de la Convention de Bruxelles, et pour le (...)
  • 195 CJCE, 27 mars 1979, Rec 1979, p. 1055, concl. WARNER, J. 1979. 681, obs. A. HUET, R. 1980. 621, no (...)
  • 196 V. les décisions citées dans la note G. CUNIBERTI au D. 1999, J, p. 301.
  • 197 En faveur de cette compétence v. not. A. HUET, J.-Cl. Droit international, Fasc. 581.21, n° 32 et (...)
  • 198 Ph. THÉRY, art précit., n° 29.

81Cette dernière précision permet d'affiner la distinction établie par l'arrêt Lotus, entre la compétence normative de l'État susceptible d'extraterritorialité et sa compétence d'exécution strictement territoriale. Elle la prolonge en opposant l'extraterritorialité possible de la contrainte "intellectuelle" (prononcé de l'injonction) à la territorialité de la contrainte matérielle (exécution de l'injonction). Il devrait en résulter, en droit international privé, d'une part la possibilité pour un juge d'autoriser ou d'ordonner une mesure d'exécution sur les biens situés dans un pays étranger, et d'autre part la compétence exclusive des tribunaux de l'État du lieu d'exécution, relativement à la mise en œuvre de la mesure d'exécution. La seconde solution est certaine tant en droit commun qu'en droit conventionnel européen. Lorsqu'un acte d'exécution a été accompli par un État sur un bien situé sur son territoire, tous les litiges relatifs à cet acte (validité, nullité, conversion...) relèvent de la compétence des juridictions de cet État194. La compétence internationale des juridictions françaises pour autoriser une mesure d'exécution sur des biens situés dans un pays étranger est en revanche plus discutée. En droit conventionnel européen, La Cour de justice des communautés européennes a admis que des mesures conservatoires et provisoires pouvaient être prononcées sur des biens sis à l'étranger195. Si certains juges du fond français n'hésitent pas à autoriser des mesures conservatoires sur des biens qui ne sont pas situés sur le territoire du for196, la doctrine reste divisée sur la légitimité de cette attitude197. Une grande partie de la doctrine est aujourd'hui convaincue qu'ordonner ou autoriser la mesure d'exécution ne porte pas atteinte à la souveraineté de l'État sur le territoire duquel se trouvent les biens", laquelle est protégée par les règles d'exequatur. Mais pour d'autres auteurs, "l'autorisation n'a aucune valeur en elle-même, et ne trouve son sens que par la contrainte qu'elle permet d'exercer"198 ; aussi l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire, notamment, ne devrait pas être dissociée de la mesure elle-même. Mais alors, la solution ne serait plus commandée par le respect du principe d'indépendance et de souveraineté des États, mais par le respect du principe d'effectivité.

  • 199 BARTIN, Principes, t. I, & 137, p. 336 cité par E. PATAUT, thèse précit., p. 369.
  • 200 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. II, n° 681.
  • 201 V. E. PATAUT, thèse précit., n° 369 et s. et les réf.
  • 202 Ibid, n° 373.
  • 203 La méthode proposée comme théorie d'ensemble du droit international par P. PICONE ("La méthode de (...)

82182. Or précisément, de manière plus générale, reste à déterminer si la connaissance du lieu d'exécution nécessaire de la décision devant intervenir dans le litige peut ou doit influer sur les solutions de conflit de lois ou de juridictions. Cette question a été récemment débattue par M. Pataut dans sa thèse, au titre de l'examen du principe d'effectivité invoqué comme justification de la compétence exclusive, en matière immobilière, des juridictions du lieu de situation de l'immeuble. L'auteur souligne que Bartin fut, semble-t-il, le premier à théoriser le principe d'effectivité et à préconiser sur cette base la compétence exclusive des tribunaux du lieu de situation de l'immeuble : "l'action réelle immobilière, exercée en tout autre pays que celui de la situation de l'immeuble n'aboutira jamais à aucun résultat pratique en dehors du lieu de situation de l'immeuble, aux juridictions duquel elle finira nécessairement par revenir sous la forme de la demande d'exequatur qui lui sera adressée par le gagnant"199. L'argument fut repris par de nombreux auteurs, dont Henri Battifol et M. Paul Lagarde : "les jugements rendus en matière réelle immobilière s'exécuteront nécessairement au lieu de situation de l'immeuble. Si en principe ce facteur n'entre pas en jeu, c'est que le lieu d'exécution est en soi incertain. Quand ce lieu est au contraire déterminé, il est raisonnable de ne faire rendre le jugement que par la juridiction dont la décision sera seule certainement exécutoire"200. Raisonnable certes, mais pas impératif. La connaissance du lieu d'exécution nécessaire de la décision ne saurait donc rendre exclusive la compétence de juridiction de ce lieu d'exécution, en dehors des cas où est requis du juge un acte d'exécution. Ainsi M. Pataut relève qu'en droit positif, à l'occasion d'actions mixtes ou mobilières, en dépit de leur connaissance du lieu d'exécution nécessaire de la décision dans un pays étranger, les juges français ne considèrent pas pour autant leur compétence affectée de ce fait201. L'auteur conclut : "L'une des bases sur lesquelles s'appuient les règles de compétence française est un principe d'indifférence à l'exécution du jugement"202. La formule est vraisemblablement trop brutale. Il faut lui préférer celle employée par les juridictions : l'absence affirmée de subordination des règles françaises de compétence judiciaire à l'éventuelle reconnaissance des jugements français à l'étranger. La méthode de référence à l'ordre juridique compétent203 ne manque pas en effet de positivité lorsque, comme l'auteur s'attache ensuite à le démontrer, est connu le lieu d'exécution nécessaire de la décision.

  • 204 Ibid, n° 376. Le passage souligné l'est pour nous.

83183. Ayant repoussé l'argument de l'effectivité comme principe explicatif de la compétence exclusive en matière immobilière, M. Pataut s'attache ensuite à faire reposer cette dernière sur un principe de souveraineté. Il affirme : "c'est bien l'idée d'emprise (qui est ici une véritable emprise physique) de l'État sur la situation qui justifie à la fois le caractère exclusif de la compétence des juridictions françaises lorsque l'immeuble est situé sur le territoire français, et l'incompétence de ces mêmes juridictions lorsque l'immeuble est situé à l'étranger"204. L'argument, qui confirme largement les développements qui précèdent, ne sera pas contesté mais il contient ses propres limites. Si vraiment l'idée d'emprise physique justifie l'exclusivité de la compétence des juridictions du lieu de situation de l'immeuble, alors cette compétence ne doit être tenue pour exclusive que dans les hypothèses où le litige qui lui est soumis met directement en cause cette emprise.

  • 205 Ibid, n° 375.
  • 206 B. ANCEL, note sous Lyon, 19 avr. 1977, R. 1979, p. 795.
  • 207 E. PATAUT, thèse précit., n° 48.

84184. M. Pataut suggère encore un rapprochement entre le principe de souveraineté, défini comme l'implication de l'État dans le litige de droit privé qu'il voit en œuvre en matière immobilière, et la notion de "juridiction immédiate de l'État de localisation" avancée par M. Ancel205. Or, pour bien saisir cette dernière notion, il importe de reproduire plus amplement les propos de son promoteur. M. Ancel explique que "la conduite des voies d'exécution, la protection et la répartition de la propriété immobilière concourent à la "sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays" et que partout, sur le terrain contentieux, elles sont l'objet d'une espèce de juridiction immédiate de l'État de localisation"206. Plus précise qu'un principe de souveraineté défini de façon "strictement constatative"207, la notion de juridiction immédiate recouvre très exactement les deux modes d'implication de la souveraineté interne découverts : l'implication de l'État en vertu de sa compétence d'exécution et son implication en vertu de l'application d'une de ses lois de police. En outre, elle enserre la compétence d'exécution, dont il est question ici, dans les contours stricts des actes d'exécution. C'est dans cette voie étroite que semble aujourd'hui s'engager la jurisprudence qui en matière de succession immobilière tend à défaire le couple forum-jus.

  • 208 Civ. 1ère, 21 mars 2000, D. 2000. 539, note F. BOULANGER ; G.P., 29 aout 2000, note S. DRAPIER, Dr (...)
  • 209 V. Cass. civ., 5 juil. 1933, Nagalingampoullé, D.P. 1934. I. 133, note SILZ, S. 1934. I. 337, note (...)
  • 210 B. ANCEL, note précit., p. 404 et s.

85185. Dans le litige opposant Mme G. Moussard aux Consorts Ballestrero tranché le 21 mars 2000 par la Cour de cassation208, le défunt était mort domicilié en France. Les juridictions françaises étaient compétentes sur la base du dernier domicile du défunt, et la loi française régissait la succession mobilière et la succession aux immeubles situés en France. Le de cujus avait adressé un legs à son épouse et cette dernière, pour échapper à la réduction de ce legs, demandait que les immeubles italiens soient compris dans le calcul de la quotité disponible. Classiquement209 la Cour d'appel devait énoncer que les juridictions françaises n'ayant pas à connaître du sort des immeubles situés à l'étranger, il n'y avait pas lieu de tenir compte des immeubles italiens, qui devaient faire l'objet d'un règlement en Italie. La Cour de cassation censura cet arrêt, reprochant au juge d'appel de n'avoir pas "dans l'usage de la règle française de conflit de lois", appliqué "au besoin d'office la loi italienne de conflit ainsi désignée et donc la loi à laquelle celle-ci faisait renvoi, en l'occurence la loi nationale du défunt". M. Ancel, dans sa note sous l'arrêt, souligne : "ces dernières décennies et spécialement depuis 1971, le valorisme a progressivement investi et transformé la conception que le droit civil se fait de la succession. Dès lors, il n'est pas étonnant qu'à la longue (...) les solutions de droit international privé se modifient à leur tour. C'est que s'affaiblit l'attache réelle de l'immeuble qui, désormais sous l'angle successoral, importe moins par sa nature et plus par sa valeur". Mais l'auteur poursuit : "le différend aurait-il porté sur la prise de possession des immeubles d'Italie, sur le moment et les modalités de leur transmission, notamment à l'égard des tiers ou encore sur leur licitation ou attribution, on peut n'être pas tout à fait persuadé que le juge du domicile, sollicité d'user de son pouvoir sur les biens eux-mêmes, aurait bénéficié de la même extension de compétence"210.

86186. Les réserves ainsi énoncées recouvrent les hypothèses précédemment décrites de mise en cause de la souveraineté étrangère, relativement à sa compétence d'exécution ou à la volonté d'application de ses lois de police. Elles conduisent à s'interroger de manière plus générale sur les conséquences de l'implication de la souveraineté ainsi entendue dans le litige de droit international privé.

§ 2. Les conséquences de la mise en cause des pouvoirs souverains de police ou d'exécution

87187. Quand, dans un litige de droit international privé, les lois de police d'un État appréhendent la question de droit posée, ou quand le litige met en cause la compétence d'exécution d'un État, cette implication donne naissance à des règles de droit international privé qui assurent l'exercice de ces pouvoirs souverains. Les rapports qu'entretiennent ces règles spécifiques de droit international privé avec les règles ordinaires de cette discipline varient, selon que l'implication de la souveraineté du for (A) ou étrangère (B) est relative à son pouvoir de police ou d'exécution. Cette dernière distinction résulte du fait déjà relevé que la théorie du pouvoir physique aujourd'hui se borne à traduire la compétence d'exécution reconnue à chaque État sur son territoire par le droit international, laquelle appelle un traitement similaire à celui déjà examiné des compétences normatives exclusives.

A. Conséquences de la mise en cause des pouvoirs de police ou d'exécution du for

  • 211 V. supra, n° 112
  • 212 V. Y. LEQUETTE, thèse précit., p. 258 et s. ; adde E. PATAUT, thèse précit., n° 263 et s.

88188. Quand la souveraineté du for est ainsi impliquée, il n'y a pas de place a priori pour une intervention de la notion de déni de justice. Pour une raison d'ordre théorique : le raisonnement en termes de pouvoir entretenu par la mise en cause de la souveraineté interne du for exclut toute considération de justice. La théorie anglaise du pouvoir physique est, à cet égard, particulièrement éclairante. Quand la compétence juridictionnelle, placée dans la dépendance de la possibilité de notification du writ, se révèla trop large (le writ avait pu être délivré au défendeur sur le sol anglais alors que le litige n'entretenait aucun autre lien avec l'Angleterre), elle fut écartée par appel à la notion d'action vexatoire et oppressive, qui ne remettait pas directement en cause le pouvoir de juridiction, seul l'abus du droit d'agir étant condamné211. Pour une raison d'ordre pratique ensuite : l'hypothèse même d'un déni de justice est difficilement concevable. En effet, si la compétence d'exécution de l'État du for est en cause, que cet État l'exerce ou non, aucun déni de justice ne peut lui être reproché, car le refus d'exercer sa compétence équivaut encore à une décision de non-exécution. En outre, si l'État du for entend soumettre la question de droit à sa législation de police, cette volonté entraîne un forçage de la compétence normative du for tant législative que juridictionnelle, cette compétence législative fondant par ricochet la compétence juridictionnelle. La démonstration en a été faite, dès 1976, par M. Lequette. Dans les matières de pur droit privé, explique-t-il, l'État est intéressé à ce que la justice soit rendue, mais il ne l'est pas à ce qu'elle le soit dans un sens déterminé. Alors la méthode des conflits de lois peut prospérer, et les tribunaux ne retiennent leur compétence que si le litige réalise avec l'État dont ils relèvent une attache suffisante au regard des intérêts privés et d'une bonne administration de la justice. Il en va tout autrement, poursuit-il, pour les lois de police. Alors, l'intérêt général passe au premier plan, et l'État n'est plus seulement intéressé à ce que la justice soit rendue, mais à ce qu'elle le soit dans un sens par lui défini. L'intérêt étatique qui se manifeste par le recours à la méthode des lois de police influe nécessairement sur le règlement de la compétence judiciaire internationale, qui ne poursuit plus uniquement la réalisation des intérêts privés et d'une bonne administration de la justice. L'intérêt de l'État français, engagé au point qu'une loi de police française soit applicable, requiert la compétence du juge français pour sa mise en œuvre212.

  • 213 Sur cette justification v. NIBOYET, Traité, t. VI, n° 1718 et 1834.
  • 214 En ce sens, v. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 514 et 515 ; D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 3 (...)
  • 215 "La transformation d'un chef de compétence fondé sur l'applicabilité d'une loi de police en chef d (...)

89189. Toutefois il faut souligner que l'extension de la compétence internationale ainsi réalisée, loin de reposer sur une méfiance à l'égard des juridictions étrangères213 (dont il n'est plus interdit de penser aujourd'hui qu'elles pourraient respecter les exigences de police du for), se justifie simplement par la volonté de s'assurer, au moins, de leur réalisation par les tribunaux nationaux. Ce souci impose l'impérativité de la compétence, afin d'éviter que les accords d'élection du for ne suffisent à tourner ces règles214. Il n'apparaît pas, en revanche, nécessaire de prolonger l'impérativité de la compétence directe par son exclusivité sur le terrain de la compétence indirecte, en obligeant les parties à n'agir que devant les juridictions du for sous peine de ne pas y obtenir de décision efficace215. Seul importe le respect des intérêts étatiques substantiels du for ; or le juge étranger a pu appliquer la loi de police du for ou une loi étrangère poursuivant la même finalité. Aussi, il convient de s'interroger sur la prise en charge de ce respect par le biais du contrôle de la loi appliquée ou de l'ordre public.

  • 216 B. ANCEL, "Loi appliquée et effets en France des décisions étrangères", communication précit., p.  (...)
  • 217 Cass. civ. 1ère, 11 avr. 1945, Bach, 1er mai 1945, Schobel, D. 1945. 245, note  ; S. 1945. I. 121, (...)
  • 218 Précit.
  • 219 V. not. G. HOLLEAUX, note sous Civ., 8 janv. 1963, R. 1963, p. 11 et s. ; B. GOLDMAN, note sous l' (...)
  • 220 V. not. Civ. 1ère, 10 mars 1969, Butez, R. 1970. 115, note H. BATIFFOL, J. 1971. 254 et s. ; Paris (...)

90190. "Extraite par Bartin du minerai des jugements et arrêts qu'inlassablement il examinait"216, consacrée par la Cour de cassation en 1945217, réaffirmée par l'arrêt Munzer218, cette condition a été maintenue jusqu'à ce jour en dépit des critiques doctrinales219et de certains signes de déclin220.

  • 221 En ce sens v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 537, citant Bartin (note 1, p. 104) : "le jugement é (...)
  • 222 V. en ce sens H. MUIR WATT, thèse précit., n° 535 et s. ; P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit internationa (...)

91La règle énoncée explicitement par Bartin ne surprend pas chez cet auteur : la règle de conflit ayant pour fonction de départager les souverainetés législatives à propos d'un rapport de droit à créer, il est naturel que soit également subordonnée à son respect l'efficacité de la décision étrangère221. En revanche, une fois abandonnée cette conception répartitrice de la fonction de la règle de conflit de lois, la vérification de la loi appliquée selon la règle de conflit du for ne peut être présentée comme le prolongement rationnel de la désignation par cette règle de la loi applicable dans une instance directe222.

  • 223 "L'identité imposée n'est évidemment pas une identité absolue ; il ne peut s'agir que d'une identi (...)
  • 224 D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 389 ; adde H. MUIR WATT, thèse précit., n° 542 et s. et les réf., B (...)
  • 225 H. MUIR WATT, note sous TGI Paris, 10 mai 1990, R. 1991, p. 397, citant la communication de P. COU (...)

92191. Exiger de la décision soumise à exequatur qu'elle ait été rendue en application de la loi désignée par la règle de conflit française, c'est exiger l'identité entre cette décision étrangère et celle qu'aurait rendue le juge français, s'il avait été saisi directement223. Or, "qui accepte de reconnaître une justice étrangère, accepte de reconnaître une justice éventuellement différente de la justice française... Une fois le principe pour de bon reçu, de la reconnaissance des jugements étrangers, la condition de conformité aux règles françaises de conflit de lois doit disparaître"224. En outre, l'incidence de la jurisprudence Simitch sur la condition de compétence législative a déjà été relevée par les auteurs : le caractère concurrent reconnu désormais à la compétence internationale directe des tribunaux relevant de divers ordres nationaux "s'accommode mal en effet d'un contrôle rigide de la loi appliquée, au regard d'un critère unique et exclusif tiré de la règle de conflit de lois du for225.

93192. La force particulière que revêt l'autorité normative des États, quand elle affirme des impératifs de souveraineté, modifie-t-elle les données du problème ?

94Le contrôle de la loi appliquée recouvre une légitimité certaine quand il s'agit de repousser les décisions étrangères, rendues en méconnaissance de la compétence législative exclusive, attribuée par le droit international public à un État impliqué dans la relation litigieuse. L'hypothèse pourra être réalisée quand, en raison d'une dissociation possible des compétences législative et juridictionnelle, la question de droit aura été soumise aux tribunaux d'un autre État.

  • 226 E. PATAUT, thèse précit., n° 627 et s.
  • 227 H. MUIR WATT, thèse précit., n° 562.
  • 228 E. PATAUT, thèse précit., spéc. n° 656-657. La confusion réalisée par l'auteur procède de la décou (...)
  • 229 En ce sens v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 549 et s.
  • 230 H. MUIR WATT, thèse précit., n° 568.

95Faut-il plus avant rejeter, au nom du contrôle de la loi appliquée, les décisions étrangères, qui auraient méconnu les politiques impératives défendues par les règles de police du for ? Telle est la solution suggérée par M. Pataut, en contrepartie de l'abandon de l'exclusivité de la compétence juridictionnelle justifiée par ces politiques impératives226. Pourtant on avancera, avec Mme Muir Watt, que le contrôle de la compétence de la loi appliquée au regard de la règle de conflit du for n'est pas adapté à la protection de ces politiques227. Contrairement à ce qu'indique M. Pataut228, ce qu'il s'agit alors de défendre, ce n'est pas tant l'impérativité du rattachement retenu par la règle que celle de la politique substantielle qu'elle sous-tend229. Dès lors l'instrument de contrôle le plus adapté est "non plus la règle de conflit du for mais l'exception d'ordre public"230.

  • 231 V. infra, n° 284 et s.

96193. Le refus d'accueillir les décisions étrangères pour des motifs d'ordre public peut être opposé au titre de la défense ici de certaines valeurs de justice, ou là de certaines valeurs politiques231.

  • 232 L'ordre public ainsi entendu joue pleinement pour empêcher l'accueil d'une décision injuste au fon (...)
  • 233 Thèse précit., n° 569.
  • 234 V. P. MAYER, "La sentence contraire à l'ordre public de fond", Rev. Arb, p. 615, spéc. p. 640 et s (...)
  • 235 V. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 570, et van HECKE, "Le contrôle de la loi applicable par le jug (...)

97Pour les valeurs de justice, l'exception d'ordre public permet (la solution n'est pas contestée) d'éviter la pénétration dans l'ordre juridique français d'un jugement étranger qui, en raison de sa contrariété aux principes de justice universelle, procéduraux ou substantiels, porterait gravement atteinte à la cohérence de cet ordre mais aussi aux intérêts des parties et de l'ordre international232. Quand elle n'est pas appelée à défendre des valeurs de justice, l'exception d'ordre public prend en charge des valeurs politiques du for. A ce titre, et non par le biais du contrôle de la loi appliquée, le juge de l'État requis devrait vérifier l'absence de méconnaissance par le juge étranger des politiques impératives inscrites dans ses règles de police. Mme Muir Watt a pu remarquer que cette solution renouerait avec la tradition historique : "Avant que Bartin n'affirme l'emprise nécessaire du règlement de conflit de lois sur les plan des effets des jugements, les tribunaux se contentaient de protéger les intérêts de l'ordre du for en relevant soit le caractère d'ordre public de l'application de la loi française dans certaines hypothèses, soit la contrariété de la décision à l'ordre public français"233. Il a par ailleurs été relevé qu'une telle fonction est assignée à l'ordre public en matière d'arbitrage234, et n'est pas inconnue en droit comparé235.

  • 236 A. BUCHER, cours précit., n° 22 et s. L'auteur ajoute en réalité que la décision étrangère doit av (...)
  • 237 V. F. DEBY-GERARD, thèse précit., n° 502.
  • 238 Thèse précit., n° 575.
  • 239 Cass., 17 avr. 1953, R. 1953. 412, note BATIFFOL, J. 1953. 860, note PLAISANT, J.C.P. 1953. II. 78 (...)
  • 240 En ce sens v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 575 ; E. PATAUT, thèse précit., n° 655. Sur la théor (...)

98194. Il faut enfin souligner que l'exception d'ordre public, dans sa fonction de protection des valeurs politiques du for, joue nécessairement de manière atténuée (à condition de s'entendre sur ce terme), car l'existence même de la décision étrangère justifie "la retenue dans l'application de l'ordre public de l'État requis"236. Mme Deby-Gérard a soutenu que l'effet atténué de l'ordre public devrait disparaître avec le contrôle de la loi appliquée par le juge étranger, dans la mesure où l'atténuation des effets de l'exception d'ordre public suppose que le droit ait été acquis en conformité avec le système de conflit237 du for. Mme Muir Watt rétorque à juste titre que cette conclusion ne s'impose pas, car en réalité le caractère atténué de l'ordre public résulte davantage de l'extranéité des faits à partir desquels le juge étranger a créé un droit, que du fait même de la création de ce droit238. Vu sous cet angle, le concept d'effet atténué d'ordre public, tel qu'il résulte de la jurisprudence Rivière239, apparaît comme une simple manifestation du principe plus général de la variabilité des effets de l'ordre public en fonction de l'intensité des liens de la situation juridique avec l'ordre juridique du for. Aussi, si le contrôle de la loi appliquée venait à être abandonné, conviendrait-il de remonter à ce principe général exprimé par la notion d'Inlandsbeziehung ou de Binnenbeziehung240.

99195. Qu'advient-il enfin si l'État du for estime unilatéralement, comme il est en son pouvoir, que sa souveraineté interne n'est pas en cause ? Se désintéresse-t-il alors de la question de droit au point d'être insensible à son injusticiabilité à l'étranger ?

  • 241 V. supra, n° 15 et s.
  • 242 V. supra, n° 106 et s.

100196. Ce désintérêt est pour lui obligatoire en matière de compétence d'exécution. Soit l'État du for détient cette compétence, et il a été indiqué que son refus de l'exercer équivaut à une décision de non-exécution, soit cette compétence d'exécution appartient bel et bien à un État étranger et aucun autre État ne peut l'exercer à sa place. L'exemple anglais est ici encore typique : jusqu'à l'adoption de l'Order XI, quand la compétence juridictionnelle subordonnée à la notification du writ s'avérait trop étroite, elle demeurait insusceptible de correction par appel à la notion de déni de justice241. Le défaut de pouvoir résultant de l'absence d'emprise physique sur le défendeur constituait un obstacle dirimant, et ne pouvait céder devant aucune considération de justice. Il fallut l'institution par l'Order XI de nouveaux chefs de compétence, détachés de la notion de pouvoir physique et fondés sur une approche proximiste, pour qu'une place soit ménagée à la notion de déni de justice242.

  • 243 P. MAYER, "Les lois de police étrangères", art. précit.

101197. En revanche quand le juge du for estime que sa loi de police ne veut pas s'appliquer, il ne se désintéresse pas pour autant de la question de droit, qui devient pour lui ordinaire et soumise à ses règles classiques de droit international privé, que les lois de police ne font que doubler243. Le déni de justice peut alors jouer sur le terrain de ces règles ordinaires.

102Qu'en est-il si les pouvoirs de police ou d'exécution d'un État étranger sont impliqués dans le litige ?

B. Conséquences de la mise en cause des pouvoirs souverains de police ou d'exécution d'un État étranger

  • 244 P. GOTHOT," Le renouveau de la tendance unilatéraliste", art. précit., R. 1971, pp. 236-237.
  • 245 Ce que le juge peut être amené à constater soit au terme d'une démarche unilatéraliste soit quand (...)
  • 246 En ce sens, v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 569 et s.
  • 247 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 389.

103198. Quand le juge du for constate qu'une loi de police étrangère veut s'appliquer, "Parce que l'État du for n'a pas à mettre la puissance qu'il détient au service de la puissance étrangère"244, il n'est pas obligé de prendre en considération et de donner suite à la volonté de l'État étranger de voir la question de droit soumise à sa juridiction ou à ses lois. Les règles spécifiques de droit international privé étrangères inspirées par des considérations de police ne priment pas sur les règles classiques de droit international privé du for. Mais les idées de coopération entre États, d'harmonisation internationale des solutions avancées en faveur de l'application des lois de droit public valent ici par identité de raison. Les problèmes posés par l'applicabilité des lois de police étrangères sont d'ailleurs les mêmes. Le juge du for pourvu des attributions nécessaires à la mise en œuvre de la loi du for ne dispose pas forcément des attributions requises pour la mise en œuvre de la loi étrangère de police. Mais que le juge du for ne puisse appliquer la loi de police étrangère (pour les raisons d'adaptation indiquées), qu'il ne veuille l'appliquer (pour des motifs d'ordre public) ou qu'il y ait lacune ou absence de loi de police245, il pourra et devra, pour éviter un déni de justice, soumettre la question de droit au jeu de ses normes ordinaires de conflit, elles-mêmes soumises au mécanisme correcteur du déni de justice. Sur le terrain de la reconnaissance des décisions étrangères, l'ordre public, dont on a vu qu'il était appelé à protéger les intérêts de police du for, doit-il étendre sa protection aux intérêts de police de l'État étranger246 ? Comme l'indique M. Mayer : "la réponse dépend en partie de la position prise dans le conflit de lois. Si le juge français n'accepte pas, lorsqu'il est directement saisi, d'écarter la loi désignée par sa règle de conflit au profit de la loi de police étrangère, il serait anormal qu'il dénie effet à la décision prononcée par un juge qui a adopté lui-même une telle attitude. Mais la réciproque n'est pas nécessairement vraie : on peut concevoir que le juge français respecte la volonté d'application manifestée par une loi étrangère, notamment une loi de police, sans pour autant réagir contre l'attitude moins internationaliste d'un juge étranger"247. Ainsi l'ordre public reste avant tout une réaction de défense de la sociéte française.

104199. En revanche, confronté à la compétence d'exécution d'un État étranger, le juge du for peut seulement constater son défaut de pouvoir, ou repousser toute décision ayant méconnu cette compétence exclusive, que l'État étranger ait accepté de l'exercer ou non. Aucune considération de justice ne peut alors infléchir ces solutions commandées par le droit international. La jurisprudence française va en ce sens, mais les décisions révèlent les difficultés à cerner les hypothèses de mise en cause de la compétence d'exécution de l'État étranger.

  • 248 Civ. 1ère, 7 janv. 1982, précit.
  • 249 Civ. 1ère, 27 mars 2000, précit.

105200. Dans l'affaire Le Van Chau jugée le 7 janvier 1982, la Cour de cassation, après avoir déclaré classiquement que "les successions immobilières sont soumises à la loi du lieu de situation des biens et que les juridictions françaises sont incompétentes pour statuer sur le partage des immeubles sis à l'étranger", poursuivait : "constatant sa propre incompétence en un tel domaine, la Cour d'appel n'avait donc pas à rechercher si la saisine du juge étranger était possible, lors même qu'avait été allégué un déni de justice de la part des juridictions étrangères du lieu de situation des immeubles"248. A la lumière de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 mars 2000249, l'exclusion de la compétence fondée sur le déni de justice quand l'immeuble est situé à l'étranger doit être limitée cependant aux hypothèses où la demande est relative à un acte d'exécution sur l'immeuble. En dehors de celles-ci, la compétence offerte à l'ordre juridique du lieu de situation de l'immeuble par les règles de conflit du for fondées sur des considérations de proximité ou (et) de police peut être déclinée, et générer une extension de compétence aux immeubles sis à l'étranger, voire parer à un défaut de compétence en vertu d'une compétence subsidiaire justifiée par le risque de déni de justice.

  • 250 Paris, 18 déc. 1996, R. 1997, p. 527, note M. SANTA CROCE.
  • 251 M. SANTA CROCE, note précit., p. 534.

106201. En matière mobilière, l'arrêt Soc. Reza Gem. c. Soc. R. Esmerian Inc. et autre, rendu par la cour d'appel de Paris le 18 décembre 1996, illustre un raisonnement du même type, accompagné d'une appréhension trop large de la compétence d'exécution. Deux bijoutiers, l'un français, l'autre américain, se prétendaient propriétaires de deux émeraudes. A l'occasion de leur exposition à Hong Kong, la société américaine Esmerian obtint des juridictions de Hong Kong la saisie conservatoire des bijoux. Restait alors à déterminer qui en était le légitime propriétaire, auquel la restitution devait être ordonnée. La société américaine engagea une procédure à cette fin devant la juridiction de Hong Kong ; tandis qu'une seconde procédure était engagée en France par la société française, qui se prévalait du privilège de juridiction de l'article 14 du Code civil pour fonder la compétence du juge français. La cour d'appel de Paris décida que "l'article 14 du Code civil, qui permet au plaideur français d'attraire un étranger devant les juridictions françaises, ne s'applique pas aux demandes relatives à des procédures conservatoires ou d'exécution diligentées à l'étranger", et que "les tribunaux français ne peuvent en effet porter atteinte au principe de l'indépendance et de la souveraineté respectives des États". Or, pour la Cour, la demande tendant à la restitution des émeraudes est relative à la saisie, dont elles ont fait l'objet à Hong Kong, et échappe en conséquence à la compétence des juridictions françaises. Mais, indifférente par ailleurs au risque de la non-reconnaissance de sa décision à Hong Kong, elle retient sa compétence sur le fondement de l'article 14 du Code civil pour trancher la question relative à la détermination de la propriété des émeraudes, cette question n'étant "pas susceptible de mettre en jeu l'indépendance et la souveraineté d'un État étranger"250. La solution reste encore trop timorée. La question mise à part de savoir si la compétence du juge français sur le fondement de l'article 14 du Code civil pour ordonner la restitution des émeraudes constituait une solution adaptée, il faut approuver Mme Santa Croce qui affirme : "la restitution des émeraudes est certes l'issue de la saisie conservatoire pratiquée, mais ce n'est pas pour autant une mesure d'exécution forcée sur les biens d'un débiteur. Ce n'est pas une voie d'exécution. Dès lors la compétence du juge étranger ne peut pas être considérée comme exclusive de toute compétence, faute d'exécution forcée sur lesdits biens"251. Aucun obstacle ne s'opposait donc à ce que le juge français, qui s'était reconnu compétent sur le fond pour trancher la question relative à la propriété des émeraudes, se reconnaisse également compétent pour ordonner leur restitution. Simple suite de la décision à rendre au fond, le prononcé de la restitution ne remettait nullement en cause la saisie pratiquée par les organes d'exécution de Hong-Kong, et ne constituait pas en elle-même un acte d'exécution. Il faut y insister : quand tout danger d'atteinte à l'indépendance et à la souveraineté étrangère est écarté, il n'existe plus aucun obstacle pour une compétence ordinaire, voire pour une compétence subsidiaire fondée sur un risque de déni de justice, si un tel risque vient à se présenter.

  • 252 Cass. civ. 1ère, 22 juin 1999, R. 2000, p. 42, note G. CUNIBERTI.
  • 253 Sur l'exception de connexité, v. infra, n° 241 et s.
  • 254 G. CUNIBERTI, note précit., spéc. p. 43.
  • 255 Précit.
  • 256 Note précit., spéc. p. 48 ; adde du même auteur, Les mesures conservatoires portant sur des biens (...)

107202. Un arrêt rendu le 22 juin 1999252 par la Cour de cassation, qui admet implicitement qu'une juridiction française puisse connaître d'une demande au fond commandant d'apprécier la validité d'une saisie pratiquée à l'étranger, permet d'augurer une analyse jurisprudentielle plus serrée de la compétence d'exécution. Dans l'affaire soumise à la Haute juridiction, un créancier avait pratiqué une saisie à l'île Maurice sur une somme d'argent que le débiteur avait en sa possession. Mais un tiers soutint avoir remis la somme en question au débiteur aux fins de placement, et en revendiqua la propriété devant la Cour supérieure de l'île Maurice dans un premier temps, puis devant les tribunaux français. Le créancier et le débiteur soulevèrent la connexité des deux instances, et demandèrent au juge français de se dessaisir au profit de la juridiction mauricienne253. En approuvant la cour d'appel de Paris d'avoir accueilli l'exception de connexité, après avoir précisé qu'elle ne peut l'être que si les juges français et étranger sont tous deux compétents, la Cour de cassation a reconnu nécessairement la compétence du juge français, quand bien même la demande au fond formulée devant le juge (revendication de propriété) le conduisait à se prononcer indirectement sur la validité de la saisie pratiquée à l'étranger. Il n'y a peut-être pas lieu de voir dans cette décision la remise en cause d'"un dogme septuagénaire, celui de la territorialité absolue des voies d'exécution"254 (celui posé par l'arrêt Compagnie française de navigation Cyprien Fabre en 1931255), puisque les juges n'étaient pas saisis directement d'une demande relative à la validité de la saisie. Toutefois, il faut, avec M. Cuniberti, annotateur de l'arrêt, approuver cette solution car "la territorialité de la contrainte ne concerne que la seule contrainte matérielle, et [...] la compétence exclusive de l'État pour s'auto-organiser n'a jamais interdit à celui-ci d'accepter de tenir compte d'ordres provenant d'organes étrangers"256.

Notes

1 En ce sens v. H. MUIR WATT, "Droit public et droit privé dans les rapports internationaux", art. précit.

2 V. P. MAYER, "Le mouvement des idées dans le droit du conflit de lois", art. précit., n° 13.

3 Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, op. cit., n° 101.

4 L'affirmation vaut même pour les thèses apparemment les plus radicales. On songe notamment à celle de P. de VAREILLES-SOMMIÈRES : après s'être attaché à démontrer que les règles de conflits de lois et celles de conflits de juridictions sont des règles de compétence étatique inscrites par conséquent dans le domaine du droit international public, l'auteur constate que ce dernier impose seulement l'" obligation peu contraignante de ne pas remettre en cause par une intervention systématique dans tout ou partie des rapports de droit privé internes à un État, la souveraineté et l'indépendance de cet État" (thèse précitée, p. 283 et 284) ; il souligne en outre que "l'importance de l'influence des intérêts privés dans la solution des conflits de lois et de juridictions ne... paraît pas pouvoir être contestée" (ibid, n° 32). On pense encore à M. Bucher, dont la doctrine est entièrement centrée autour de la notion de but social des lois. La démonstration du caractère mesuré de l'approche de M. Bucher a été faite par M. Pataut. D'après ce dernier, M. Bucher fait certes de l'intérêt de l'État le principe de tout son système, la règle de conflit devant veiller à "l'intérêt des États à l'application de leurs lois" (A. BUCHER, cours précit., p. 76) ; mais M. Bucher maintient la distinction entre les règles de conflit de lois qui n'impliquent pas une intervention directe de l'État dans le processus conflictuel (règles de conflit de lois pour lesquelles l'auteur affirme lui-même : "mon propos ne consiste pas à changer les solutions, soyez donc rassurés, mais à modifier le raisonnement pour y parvenir", communication précit., p. 230), et les lois de police dans lesquelles l'intérêt de l'État intervient directement (sur tous ces points v. E. PATAUT, thèse précit. n° 43 et 44).

5 L'expression est empruntée à H. MUIR WATT (art. précit., p. 214).

6 "Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de compétence", art. précit. Pour des résumés et critiques v. not. B. STERN, "Quelques observations sur les règles internationales relatives à l'application extraterritoriale du droit", Ann. fr. dr. int., XXXII, 1986, p. 7 et s. ; V. HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationaux (Etude critique des méthodes), éd. Joly 1990, spéc. n° 334 et s. ; P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit.

7 Sur la critique de l'existence d'une règle internationale de compétence normative de l'État en matière de droit privé entièrement permissive, v. P. de VAREILLESSOMMIÈRES, thèse précit., n° 362 et s. Les conclusions de l'auteur ne sont pourtant pas très éloignées de celles de P. Mayer, dans la mesure où le droit international se borne à interdire aux États "de remettre en cause par leur activité de détermination de leur compétence normative et de celle de leurs pairs, la souveraineté de ces derniers" (ibid, p. 283).

8 Pour cet auteur, le droit international public répartit les compétences matérielles quand l'État est "directement impliqué dans la substance de la relation ou lorsqu'il l'est seulement par le biais de la soumission de la situation à l'un de ses organes" (art. précit., n° 29). Ces différents types d'implication ont été précisés ailleurs par l'auteur. Seraient visées l'implication de l'État en tant que sujet (en matière fiscale, en matière de nationalité...), l'implication de l'État dont l'organisation interne est en cause, l'implication de l'État en position d'agent (c'est-à-dire intervenant "directement par l'un de ses organes dans la vie des individus en vue de la réalisation des fins qui lui sont propres ou auxquelles du moins il est intéressé"), et l'implication de l'État dont le commandement a pour objet direct son propre territoire (en matière de réglementation concernant la pénétration et le maintien des personnes ou des biens sur le territoire), Droit international privé, op. cit.,n° 102 et s.

9 P. MAYER, art. précit., n° 29.

10 En italiques dans le texte (thèse précitée, n° 149). Le pouvoir normatif étant ainsi défini, l'auteur démontre ensuite que les règles de conflit de lois et de conflit de juridictions sont des règles de compétence normative étatique ayant pour objet de déterminer le titulaire du pouvoir normatif.

11 En vérité la proposition est énonçée par P. de VAREILLES-SOMMIÈRES au soutien de la démonstration de l'inexistence de règles internationales de compétence venant limiter l'activité législative des États en droit privé (thèse précit. n° 348) ; mais, de l'avis même de l'auteur, elle serait susceptible d'être étendue à l'activité d'édiction de norme juridictionnelle en matière de droit privé (ibid, n° 355). Ainsi généralisée, elle est ici reprise pour révéler l'existence de règles internationales de compétence quand est impliquée la souveraineté internationale d'un État. Quant à la notion de question de droit, la définition retenue, comme l'indique M. de Vareilles-Sommières (thèse précit., n° 135 note 141), est celle proposée par M. Ancel, pour qui la question de droit ou le projet est le "lien entre l'objet d'une allégation et l'objet d'une prétention" (B. ANCEL, "L'objet de la qualification", J. 1980, p. 227 et s., spéc. n° 11, p. 235 ; adde du même auteur, Les conflits de qualifications, thèse précit., n° 212 et s., spéc. n° 263).

12 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, op. cit., n° 100 ;, adde P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit. n° 28 ; pour une approche similaire en droit judiciaire privé, révélatrice de la distinction du droit public et du droit privé, v. la communication de J. HERON, "Publicisation d'un droit et détermination de la méthode de règlement (Exemple de la protection des mineurs et des procédures collectives)", T.C.F.D.I.P. 1990-1991, p. 65 et s., spéc. p. 72.

13 En ce sens v. J. COMBACAU, "Pas une puissance, une liberté : la souveraineté internationale de l'État", Pouvoirs, n° 67, 1993, p. 47 et s.

14 Sur ces points v. M.COSNARD, thèse précit.

15 M. COSNARD, thèse précit.

16 Ibid.

17 P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 39, p. 360.

18 L'implication de la souveraineté internationale de l'État français (ou la conviction de son implication) fonde certaines règles de compétence présentées comme spécifiquement internationales. Ainsi l'implication de l'État français, en raison de la soumission de la situation à ses organes, a conduit à écarter les règles internes de sa compétence territoriale dans les litiges relatifs au déroulement d'une saisie. Quand une saisie a été entreprise dans un État sur un bien situé sur son territoire, tous les litiges relatifs à son déroulement relèvent de la compétence internationale des tribunaux de cet État. La substitution aux règles internes de compétence territoriale de cette règle spécifique aux relations internationales a été très tôt dégagée par la jurisprudence à propos de l'ancienne saisie-arrêt (devenue la saisie-attribution). Alors qu'aux termes de l'article 567 de l'ancien Code de procédure civile, l'action en validité de la saisie devait être "portée devant le tribunal du domicile de la partie saisie", la Cour de cassation, par un arrêt du 12 mai 1931, en décida autrement : invoquant "le principe de l'indépendance et de la souveraineté des États", elle écarta cette règle au profit de la compétence des tribunaux du lieu où a été pratiquée la saisie (Cass. civ., Cie française de navigation Cyprien Fabre, S. 1932. I. 137, rapport CASTEIL, note NIBOYET ; D.P. 1933. I. 60, note SILZ ; J. 1932. 387, note PERROUD). Sur la critique de la généralité de cette règle et sa remise en cause récente, v. infra n° 200 et s. L'implication de l'État entraîne parfois non plus l'inadéquation des règles de compétence territoriale interne mais la nécessité d'adopter des règles de compétence autonomes. Ainsi les tribunaux français sont compétents pour connaître des demandes dont l'objet principal met directement en cause le fonctionnement d'un service public français. Sur tous ces points v. not. A. HUET, J. Cl. dr. int., Fasc. 581-21, n° 29 à 63.

19 P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art précit., n° 41 et s. ; comp. Ph. THÉRY, thèse précit., n° 166 et s. et rapprocher les notions de "compétence exclusive" et de "pouvoir juridictionnel".

20 Ibid, n° 43 p. 363. Se trouvent ainsi formulés et justifiés le caractère personnel de l'immunité et son cantonnement aux actes jure imperii. L'auteur cite l'arrêt de la Cour de cassation rendu par la Chambre civile le 22 janv. 1849 (S. 1849. 81) : "le droit de juridiction qui appartient à chaque État pour juger les différends nés à l'occasion des actes émanés de lui est un droit inhérent à son autorité souveraine, qu'un autre gouvernement ne saurait s'attribuer sans s'exposer à altérer leurs rapports respectifs" (ibid, n° 31 p. 362).

21 Note R. 1963, p. 809.

22 Encore faut-il que la "prétendue incompétence" ne consacre pas dans les faits, comme l'a démontré M. Mayer, une solution substantielle par laquelle l'État fait usage, malgré lui, de sa compétence. Ainsi la déclaration d'incompétence du juge français, saisi de la question de savoir si un étranger doit à l'État français un impôt, consacre une solution de non-assujettissement (art. précit. n° 36). De même, quand le juge pénal se déclare incompétent "parce que les faits reprochés ne se rattachent pas suffisamment à la France, c'est en fait une décision substantielle de non-répression qu'il prend" (ibid, n° 68).

23 V. M. COSNARD, thèse précit., p. 213 et s.

24 Sur les limites apportées par le droit international public aux compétences normatives exclusives et leurs sanctions en droit international privé v. P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit. n° 94 et s.

25 M. COSNARD, thèse précit. p. 293.

26 Ibid, p. 271.

27 Ibid, p. 272.

28 Ibid, p. 273. L'auteur souligne encore que ce mouvement a trouvé un appui remarquable dans l'évolution du droit international vers une plus grande prise en considération des droits de l'homme. Plus précisément le principe général proclamé par l'article 10 de la Déclaration universelle des droits de l'homme -"toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera... de ses droits et obligations", inséré dans des conventions internationales régionales ou universelles à valeur contraignante, a permis à de nombreux observateurs d'affirmer que l'octroi de l'immunité pourrait être considéré comme une violation de ce principe général devenu une véritable règle (ibid, p. 276 et s.). Notons enfin que pour M. Cosnard le principe d'égalité, à la base idéologique du mouvement, constitue la négation même de l'immunité de l'État (ibid, p. 284). Cette conclusion est la conséquence de la conception retenue par l'auteur de la notion d'immunité, à savoir le non-exercice de sa juridiction par un État, fondée sur l'égalité souveraine des États en droit international. L'immunité de juridiction aurait été remplacée par l'absence de juridiction. Comme nos propos précédents ont pu le révéler, nous ne partageons pas l'analyse de l'immunité de juridiction comme une exemption de juridiction supposant la juridiction, qui permettrait de conclure à sa disparition. Selon nous, l'immunité de juridiction a toujours traduit une absence de juridiction. La théorie de l'immunité absolue, qui pouvait nourrir l'analyse de cette immunité comme une exemption de juridiction accordée à l'État du seul fait de sa qualité d'État souverain, résulte d'une "illusion d'optique historique", pour reprendre les termes de Ph. Théry (thèse précit. n° 219). "L'illusion vient de ce que l'on a cru restreindre l'immunité alors que c'est l'activité de l'État qui s'est accrue. Auparavant, le choix entre une immunité absolue et restreinte n'avait pas grand sens en pratique, parce que les activités internationales de l'État étaient cantonnées dans la majorité des cas, dans des domaines où, en toute hypothèse, l'immunité serait encore accordée aujourd'hui" (ibid).

29 Sur la privatisation de l'activité de l'État étranger v. P. LEBOULANGER, Les contrats entre États et entreprises étrangères, Paris, Economica, 1985, XIII.

30 L'État ne bénéficiant pas de l'immunité de juridiction, "le moyen tiré d'une éventuelle renonciation doit être considéré comme surabondant" (M. COSNARD, thèse précit., p. 293). Se pose alors seulement au juge un problème de compétence au sens du droit international privé.

31 Thèse précit., p. 342 et s. Sur la critique maintes fois avancée de l'ignorance de la distinction droit public/droit privé par certains systèmes juridiques et notamment par les systèmes de common law, l'auteur précise qu' "en revanche, tous les systèmes prévoient un mode autoritaire d'expression de la puissance publique, et en tant que tel gouverné par un ensemble distinct de règles" ; il remarque aussi que "l'article 3 (2) du S.I.A.-J.K. [1978] prévoit explicitement l'impossibilité pour les tribunaux de connaître d'un différend relatif à une obligation contractée sous l'empire du droit administratif étranger. L'insertion de cette disposition, dans un système juridique qui ne connaît pas la distinction formelle entre droit public et droit privé, montre l'influence du droit applicable comme indice du caractère souverain de l'acte de l'État étranger" (thèse précit. p. 379).

32 J. HERON, communication précit., p. 73.

33 La soumission volontaire de l'État lève l'obstacle créé par l'immunité de l'État ; elle est un consentement à l'exercice de la juridiction mais elle n'est pas constitutive d'une compétence, qui doit être établie selon les règles de droit international privé classiques. En ce sens v. par ex. Aix en Provence, première chambre civile, 25 avril 1988, "État Haïtien et autres c. Jean-Claude Duvalier et autres", J. 1988. 779, note A. HUET.

34 Ph. THÉRY, thèse précit., n° 33.

35 V. not. P. MAYER, ""Le rôle du droit public en droit international privé", Rev. int. dr. comp. 1986, 467 et s. ; LALIVE, "Le droit public étranger et le droit international privé", T.C.F.D.I.P. 1973-1975, p. 215 et s. ; Résol. Institut de droit international concernant l'application du droit public étranger, Session de Wiesbaden, 11 aout 1975 : R. 1976, 423 ; Colloque de Bâle sur le rôle du droit public en droit international privé (20-21 mars 1986), Schriftenreihe des Instituts fûr internationales Recht und internationale beziehungen, Band 49, Helbing, und Lichtenhahn.

36 LALIVE, Annuaire Institut de droit international, vol. 56, p. 179,.

37 LALIVE, communication précit., T.C.F.D.I.P. 1973-1975, pp. 255-256.

38 Van HECKE, "Droit public et conflit de lois", T.C.F.D.I.P. 1983-1984, pp. 234-235.

39 V. note HUET sous Aix en Provence, 25 avr. 1988, J. 1988, p. 779.

40 Résolution du 1er sept. 1977, R. 1978, 224.

41 Cass. civ., 2 mai 1990 et 29 mai 1990, J. 1991, p. 137 et la chronique consacrée par J. DEHAUSSY à ces deux écrits : "Le statut de l'état étranger demandeur sur le for français : Droit international coutumier et droit interne" J. 1991, 109 ; v. également les notes de J.M. BISCHOFF sous Civ., 29 mai 1990, R. 1991. 378, le commentaire de B. ANCEL et Y. LEQUETTE sous Civ., 2 mai 1990, op. cit., n° 79, et pour une hypothèse de recevabilité de la demande Civ. 1ère, 17 mars 1970, R. 1970. 688, notes LAGARDE, J. 1970, 923 note G. de la PRADELLE.

42 Comp. Le commentaire de B. ANCEL et Y. LEQUETTE sous l'arrêt République du Guatémala..., précit., spéc. n° 3.

43 J. HERON, communication précit., p. 76 ; v. également P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 52 p. 370.

44 République du Guatemala c. Soc. internationale de négoce de café et du cacao SINCAFC et autre, Civ. 1ère, 2 mai 1990, précit.

45 B. AUDIT, note précitée, spéc p. 385.

46 En ce sens v. M. BAUER, Le droit public étranger devant le juge du for, thèse Paris II 1977, multigr. ; Ph. THÉRY, thèse précit.

47 P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit. ; v. également V. HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationaux, GLN éd. 1990, n° 329.

48 Note précit., p. 385.

49 Consorts Duvalier et autres c. État haïtien et autres, Civ. 1ère, 29 mai 1990 précit.

50 62 NY 2d 483-484, cité par P. LAGARDE, "Le principe de proximité...", cours précit., n° 150.

51 Ibid.

52 La distinction entre l'existence du pouvoir de juridiction et son exercice n'est pas sans rappeler celle observée en droit anglais de la compétence internationale. Mais à l'opposition d'un pouvoir de juridiction fondé sur des considérations publicistes à un exercice de la juridiction fondé sur des considérations privatistes, correspond ici l'opposition d'un pouvoir de juridiction fondé sur des considérations publicistes à un exercice de la juridiction fondé sur des considérations politiques. Aussi le risque de déni de justice ne peut avoir qu'une incidence de fait sur la volonté du juge d'offrir sa coopération à l'État étranger en exerçant son pouvoir de juridiction.

53 V. en ce sens en matière d'immunité de juridiction : not. BATIFFOL et LAGARDE, Traité, t. II, n° 693 ; M. BAUER, thèse précit., P. 268 et s. ; P. BOUREL, note sous Cass. civ., 2 mai 1990 et 12 juin 1990, R. 1991 p. 140 et s. et en matière d'immunité d'exécution : not. P. BOUREL : "Aspects récents de l'immunité d'exécution des États et services publics étrangers", T.C.F.D.I.P. 1982-1984, Paris, CNRS 1986, p. 133 et s. ; C. LEBEN, "Les fondements de la conception restrictive de l'immunité d'exécution des États" aux Cahiers du CEDIN, "L'immunité d'exécution de l'État étranger", Montchrestien, 1990, p. 7 et s.

54 V. en ce sens H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. II n° 693-692 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Soc. Levant Express Transport n° 47&6 ; P. LAGARDE, note sous Société internationale de plantation d'hévéas c. Société Lao Import Export et autres, Paris, 7 nov. 1983, R. 1984. 344, spéc. p. 347 ; J.L. DELVOLVE lors des débats du Colloque organisé par la Société française d'arbitrage sur les États et l'arbitrage international, Rev. Arb. 1985, p. 706. Un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris rendu le 16 juillet 1992, Syndicat des copropriétaires du 14/16 Boulevard Flandrin (R.G.D.I.P. 1994, p. 238 à 244, note M. COSNARD) semble laisser la porte ouverte à une telle action. En l'espèce, un syndicat de copropriétaires avait saisi le tribunal de grande instance de Paris pour demander la condamnation du Qatar, qui avait construit un étage supplémentaire à l'immeuble servant de résidence à son chef de mission diplomatique. Le syndicat s'était vu opposer l'irrecevabilité en application de la Convention de Vienne relative aux immunités diplomatiques. Certes la cour administrative d'appel de Paris rejeta la requête aux fins de condamnation de l'État français pour rupture du principe d'égalité devant les charges publiques, mais en se fondant sur le fait que le syndicat n'avait pas épuisé les recours (la Cour administrative d'appel reprochait au syndicat d'avoir estimé son action manifestement irrecevable, alors que le jugement aurait pu être renversé en appel, le Tribunal de grande instance ayant fait application du régime des immunités diplomatiques à la place de celui des immunités des États). En outre, le droit administratif français admet que certaines circonstances d'ordre public peuvent s'opposer à l'exécution d'une décision de justice, et prévoit que le bénéficiaire de la décision inexécutée peut réclamer une indemnisation en mettant en cause la responsabilité de l'État qui refuse de prêter main-forte pour l'exécution (jurisprudence Cointeas). Or la matière des relations internationales et des immunités peut en fournir un terrain de prédilection (v. C.E., 29 oct. 1976, Dame Burgat, J. 1977. 630, note G. BURDEAU ; R.D.P. 1977, 231, Concl. MASSOT ; A.J.D.A. 1977, 30, obs. FABIUS et NAUWELAERS). Comp. les propos de P. LAGARDE : "Au fond, le fondement de l'immunité de l'exécution serait la séparation des pouvoirs, contrebalancée par une responsabilité de l'État comme dans le cas de l'interprétation de certains traités diplomatiques" (discussion sous la communication précit. de C. LEBEN, op. cit. p. 42). On souscrira d'autant plus volontiers à l'opinion de l'auteur qu'en matière d'immunité d'exécution l'abstention du pouvoir juridictionnel ne repose jamais sur la compétence exclusive de l'État étranger impliqué. La seule compétence exclusive en jeu est au contraire celle de l'État où l'exécution est demandée. Quand bien même "l'atteinte portée à la souveraineté d'un État étranger pour l'exécution d'un jugement serait plus grave que celle résultant du simple prononcé de ce jugement" (H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. II, n° 693-3), il faut croire avec P. MAYER que "l'immunité d'exécution ne paraît pas reposer sur une incompétence : à supposer qu'elle soit imposée par le droit international public, elle constitue moins une répartition des pouvoirs entre les États pris comme autorités normatives qu'une protection substantielle de chaque État, pris en tant que sujet de droit contre les autres États" ("Droit international privé et droit international public...", n° 32, note 36 p. 352). Le déni de justice résultant de l'octroi de l'immunité d'exécution n'en est que plus flagrant. Afin d'en réduire les manifestations, il conviendrait d'adopter une théorie unitaire des immunités de juridiction et d'exécution, et de déduire de la stipulation d'une clause compromissoire la renonciation tant à l'immunité de juridiction qu'à l'immunité d'exécution (en ce sens v. B. OPPETIT, "La pratique française en matière d'immunité d'exécution", Cahiers du CEDIN, op. cit., p. 49 et s. ; contra T.G.I. Paris, 6 juil. 1970, J. 1971. 131, note P. KAHN, J.C.P. 1971 2 16810, note RUZIÉ ; Paris 1ère Ch. Adm., 21 avr. 1982, EURODIF, J. 1983. 145, note B. OPPETIT ; R. 1983. 101, note P. MAYER).

55 V. infra, deuxième partie.

56 "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 45 p. 364.

57 Ibid.

58 Thèse précit., n° 342 et s.

59 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 342.

60 Ibid, n° 344.

61 Ibid, n° 345.

62 Ibid, n° 346.

63 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 345.

64 "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 53, p. 372 ; adde "Le rôle du droit public en droit international privé", Rev. int. dr. comp. 1986, p. 483.

65 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 350.

66 V. HEUZÉ, thèse précit., n° 348 et les réf.

67 Ibid, n° 349.

68 Op. et loc. cit.

69 Art. 12 N.C.P.C.

70 Et non pas de manière plus générale, comme l'écrit M. Heuzé, par "les règles de droit international privé".

71 Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, op. cit., n° 133.

72 V. infra, 2ème partie.

73 V. supra, n° 10 et s.

74 V. supra, n° 14 et s.

75 B. AUDIT, Droit international privé, Economica, 3ème éd., 2000, n° 83.

76 V. supra, n° 6.

77 J.-M. DOMENACH, Approches de la modernité, Ellipses 1995, p. 26 et 27, cité par B. OPPETIT, "Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain", Mélanges Holleaux, p. 317 et s.

78 L'espoir d'une condamnation de ces articles pour contrariété à la Convention européenne des droits de l'homme, par la Cour européenne des droits de l'homme, ne s'amenuise-t-il pas avec la consécration de la nationalité comme chef alternatif de compétence par le réglement (CE) n° 1347/2000 du Conseil de l'Union européenne, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (JO CE, n° L 160, 30 juin 2000, p. 19 et s.) ?

79 V. supra, n° 69 et s.

80 V. Cass. Req., 13 déc. 1842, D.P. 1843. I. 14 ; Civ., 19 juil 1848, D.P. 1848. I. 129 ; S. 1848. I. 529 ; adde les décisions citées par A. HUET, J.- Cl. dr. int., Fasc. 581. 31 n° 1 et s.

81 V. WEISS, Traité théorique et pratique du droit international privé, t. V, 2ème éd., p. 58 et s. ; DESPAGNET et De BOEK, Précis de droit international privé, 5ème éd., n° 177 ; VALERY, Manuel de droit international privé, n° 496 ; PILLET, Traité pratique de droit international privé, t. I, n° 168 ; LAPRADELLE et NIBOYET, Rep. dr. international V° compétence civile et commerciale n° 5, 5 bis et 150.

82 V. supra, n° 88 et s.

83 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., n° 677 ; cpr. P. MAYER, Droit international privé, n° 290 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, op. cit., n° 730.

84 Il ne s'agit pas ici de remettre en cause, concernant les articles 14 et 15, "l'objectivité" affirmée par certains auteurs à seule fin de dénoncer leur assimilation à des règles de condition des étrangers (V. Ph. FRANCESCAKIS, note sous Paris, 21 mai 1957, R. 1958. 128 ; Ch. GAVALDA, note sous Cass. civ., 19 oct. 1959, R. 1960. 215). Prôner l'objectivité des articles 14 et 15 revient, dans ce cas, seulement à préciser que la nationalité inscrite dans ces articles est un pur rattachement de compétence. On ne peut négliger la portée pratique d'une telle proposition, directement à l'origine du principe posé par la Cour de cassation le 21 mars 1966, selon lequel "la compétence des tribunaux français est fondée non sur les droits nés des faits litigieux, mais sur la nationalité des parties" (D. 1966. 429 note Ph. MALAURIE ; J. 1967. 380, note J.-D. BREDIN ; Rec. gén. des lois 1966. 441 note G. DROZ ; R. 1966. 670, note A. PONSARD ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 43 ). Tout au plus peut-on d'un point de vue théorique regretter avec M. THÉRY l'ambiguïté de l'expression "chef objectif de compétence", qui permet aux articles 14 et 15 de prétendre à une légitimité qu'ils ne méritent pourtant pas (thèse précit., n° 640, p. 621).

85 Et en droit commun, lequel a vu son domaine se réduire comme une peau de chagrin depuis les Conventions de Bruxelles et de Lugano. Ces conventions interdisent en effet l'utilisation des articles 14 et 15 dans les relations entre les pays signataires, c'est-à-dire quand le défendeur est domicilié sur le territoire d'un État contractant. En revanche elles étendent le bénéfice de ces articles à toutes les personnes domiciliées en France, quand le défendeur n'est pas domicilié dans un État membre. Les articles 14 et 15 se transforment alors en un véritable forum actoris au détriment du défendeur domicilié dans un pays tiers. V. JUENGER, "La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et la courtoisie internationale. Réflexions d'un Américain", R. 1983. 37. La Convention de Lugano a étendu la solution aux pays membres de l'AELE.

86 V. H. BAUER, thèse précit., n° 74 ; v. également H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., t. II, n° 677 ; P. MALAURIE, note sous Cass. civ., 21 mars 1966, D.S. 1966. 430 ; B. AUDIT, obs. D.S. 1983. I. R. 149 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, n° 731.

87 Ph. MALAURIE, note précit., D.S. 1966. 430 et note sous TGI Paris, 12 nov. 1969, J. 1971. 816. V. également de VAREILLES-SOMMIÈRES, La synthèse du droit international privé, t. I, n° 631 ; NIBOYET, Traité de dr. int. pr., t. VI, n° 1719, 1747 et 1748. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit., n° 462 et 464.

88 V. Ph. THÉRY, thèse précit., n° 644 et s. ; G. DROZ, "Réflexions pour une réforme des articles 14 et 15 du Code civil français", R. 1975, p. 5 ; B. AUDIT, obs. précit. ; A. HUET, J.-Cl. dr. int., Fasc. 581-30, n° 7 ; E. PATAUT, thèse précit., n° 131.

89 V. Ph. THÉRY, thèse précit., n° 645 et 647 et s. ; v. not. cités par l'auteur : Civ., 5 mai 1959, R. 1959. 501, note H.B ; D. 1959. 377, note G. HOLLEAUX ; Civ., 16 juin 1959 R. 1959, ibid ; D. 1959 ibid ; E. PATAUT, thèse précit., n° 131.

90 V. Ph. THÉRY, thèse précit., ibid ; l'auteur en donne pour exemple l'affaire Rougeron, Chambéry, 4 déc. 1956, J. 1958. 138, obs. SIALELLI ; Civ., 5 mai 1959, R. 1959. 501, note H. B. ; D. 1959. 377, note G. HOLLEAUX ; adde A. HUET, J. Cl. dr. int., Fasc. 581. 30 n° 7 ; E. PATAUT, thèse précit., n° 131.

91 E. PATAUT, thèse précit., ibid.

92 Op. et loc. cit.

93 Cass. civ. 1ère, 6 nov. 1979, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 59 ; R. 1980. 588, note COUCHEZ ; J. 1980. 95, note PONSARD.

94 Cass. civ. 1ère, 17 janv. 1995, J.C.P. 1995. II 22430, note H. MUIR-WATT ; R. 1996. 134, note Y. LEQUETTE ; Cass. civ. 1ère, 11 fév. 1997, Bull. civ. I, n° 47, p. 30 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 60.

95 H. BAUER, thèse précit., n° 73 ; Ph. FRANCESCAKIS, R. 1958. 128, spéc. p. 136 et s. ; NIBOYET, Traité, t. II, n° 1747 et 1748 ; B.P., obs. sous Paris, 15 mai 1964, JCP. 1964. II. 13739 ; I. FADLALLAH, note sous TGI Paris, 7 juil. 1976, R. 1977, p. 729, spéc. p. 732 et les réf. ; H. GAUDEMET-TALLON, "Nationalisme et compétence judiciaire : déclin ou renouveau", T.C.F.D.I.P. 1987-1988. 173, spéc. p. 178 et s. ; G. DROZ, art. précit., spéc. p. 5 et s.

96 Ph. THÉRY, thèse précit., n° 622, 642 et 643.

97 V. H. GAUDEMET-TALLON, communication précit., p. 179 et s.

98 H. GAUDEMET-TALLON, communication précit., p. 178. Adde I. FADLALLAH, note précit. ; G. DROZ, art. précit., p. 5 ; F. MONEGER, note sous Cass. civ. 1ère, 25 juil. 1986, R. 1987. 103 ; H. BATIFFOL, "Observations sur les liens de la compétence judiciaire et de la compétence législative", in : Recueil d'articles, LGDJ 1976, p. 311.

99 I. FADLALLAH, note précit., p. 732.

100 I. FADLALLAH, ibid ; G. DROZ, op. et loc. cit.

101 V. LEREBOURS-PIGEONNIERE et LOUSSOUARN cités par D. HOLLEAUX : "les nécessités d'une réalisation pratique des droits l'emportent sur la préoccupation de la meilleure interprétation de la loi applicable" et "l'interprétation de la loi n'est qu'une partie de la mission des tribunaux : l'appréciation des faits constatés, des moyens de preuve, constitue un élément essentiel de leur arbitrage", thèse précit., n° 384.

102 V. FRANCESCAKIS, note précit., p. 137 ; Ph. THÉRY, thèse précit., n° 641 ; H. GAUDEMET-TALLON, communication précit. ; I. FADLALLAH, note précit., p. 732.

103 Précit.

104 Intervention lors des débats qui ont suivi la communication précitée de Mme GAUDEMET-TALLON, p. 191.

105 Pour une illustration particulièrement significative, v. l'arrêt Strojexport, commenté par MM. ANCEL et LEQUETTE, op. cit., n° 60. V. infra n° 321 et s.

106 H. BAUER, thèse précit., n° 73.

107 H. GAUDEMET-TALLON, communication précit., p. 179.

108 E. PATAUT, thèse précit., n° 136.

109 Op. cit., n° 145 et s.

110 "Rattacher la compétence à la nationalité, c'est reconnaître le lien de sujétion entre un national et les juridictions de son pays", thèse précit. n° 137.

111 Op. cit., n° 136.

112 V. thèse précit. ; par ex. n° 133.

113 Une décision de la Commission européenne des droits de l'homme rendue le 13 mai 1976, citée par M. GUEZ dans sa thèse (op. cit., n° 218) est particulièrement significative de ce point de vue. En l'espèce, le requérant contestait la compétence internationale des juridictions britanniques au motif, écrit l'auteur, que "lui et sa fille étant de nationalité grecque, ils devaient en tant que tels ne se soumettre qu'aux juridictions grecques". La Commission, indifférente à cet argument qui n'est pas sans rappeler la théorie du juge naturel, va en se fondant sur l'article 6 &1 de la Convention européenne des droits de l'homme, conclure que "le droit donné par cet article d'être entendu équitablement par un tribunal impartial ne confère pas le droit d'une personne de choisir le tribunal particulier qui devra statuer sur sa cause" ; puis elle estimera que la fille du requérant, vivant avec sa mère de nationalité britannique au Royaume-Uni, le litige entretient un "lien suffisant selon les principes généraux du droit international" avec ce pays (Req. n° 6200/73, Digest of Strasbourg, case-law relating to the Europeen Convention on Human Rights, Conseil de l'Europe, Cologne 1984 (6 vol. ), vol. 2, p. 269.

114 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 290.

115 Le caractère subsidiaire désormais reconnu aux articles 14 et 15 du Code civil (Cass. civ. 1ère, 19 nov. 1985, Soc. Cognac and Brandies, R. 1986. 712, note Y. LEQUETTE ; J. 1986. 719, note A. HUET ; D. 1986. 362, note PREVAULT et IR. 268, obs. AUDIT ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 63, p. 499), permet d'assurer l'unicité du rattachement qu'ils réalisent aux juridictions françaises.

116 R. 1964. 344, note BATIFFOL ; J. 1964. 302, note GOLDMAN ; JCP 1964. II. 13590, note M. ANCEL ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 41. L'arrêt Munzer se bornait à reprendre la liste des conditions dégagées en jurisprudence pour les jugements relatifs à l'état et à la capacité des personnes, pour lesquels le pouvoir de révision avait été antérieurement abandonné et y ajoutait la condition d'absence de fraude ; v. entre autres P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis, op. cit., n° 364 et les réf.

117 Ibid.

118 Commentaire précit., n° 12.

119 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, commentaire précit., n° 15.

120 En ce sens v. P. MAYER, thèse précit., n° 215 et s.

121 Ibid, n° 223 et s.

122 Ici aussi le principe est que la réalisation des intérêts des parties concourt à celle des intérêts des États et de l'ordre international. Ainsi a pu être de façon primordiale assigné au contrôle de l'exequatur un objectif privatiste (v. D. HOLLEAUX, thèse précit. ; cpr. P. MAYER, thèse précit.) "De façon primordiale" ne signifie pas "de manière exclusive" ; aussi convient-il de réserver la prise en considération des intérêts particuliers des États et de l'ordre international qui ne seraient pas assurés par les règles déduites d'un objectif privatiste.

123 "Exclusive" au sens du droit international public.

124 Cass. civ. 1ère, 4 oct. 1967, R. 1968. 98 note P. LAGARDE ; J. 1969. 102, note GOLDMAN ; D. 1968. 95, note MEZGER ; JCP. 1968. II. 15634, note SIALELLI ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 44, p. 337. Le contrôle de la régularité de la procédure d'après la loi du tribunal étranger avait suscité en doctrine de vives critiques : les auteurs avaient relevé l'inaptitude du juge français à se faire le censeur de l'application par les tribunaux étrangers de leurs propres lois de procédure (v. H. BATIFFOL, R. 1960. 594 ; P. BELLET, "La jurisprudence du tribunal de la Seine, en matière d'exequatur des jugements étrangers", 1962-1964, p. 271 ; B. GOLDMAN, note, J. 1964, p. 307 ; P. LAGARDE, note précit. ), et surtout l'inutilité d'un tel contrôle. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 2 fév. 1961 (Lestrade de Kyron, R. 1961. 566, note FRANCESCAKIS) et certains auteurs (Ph. FRANCESCAKIS, op. et loc. cit. ; B. GOLDMAN, notes au J. 1964, p. 307 et 1969, p. 105 ; P. LAGARDE, note précit., R. 1968, P. 101) avaient également dénoncé la révision au fond qu'entraînait le contrôle de la régularité de la procédure à l'étranger. En réalité, il ne s'agissait là que d'une révision à fin de contrôle quant à la procédure que n'interdit pas, comme l'a démontré D. HOLLEAUX, la prohibition de la révision au fond : "Les conséquences de la prohibition de la révision", T.C.F.D.I.P. 1980-1981. I., p. 53 ; adde D. HOLLEAUX, FOYER, de GEOUFFRE de la PRADELLE, op. cit., n° 941). Peu importe, a-t-on noté, au juge de l'exequatur que le droit procédural étranger ait été respecté ou non ; seule compte l'effectivité de la décision à l'étranger, condition de recevabilité de la demande d'exequatur et non de régularité de la décision étrangère (en ce sens v. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Bachir n° 44, p. 336, v. not. p. 341 ; cpr. P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis, n° 380 et 381). Au titre des conditions de régularité, la seule exigence requise de la procédure suivie à l'étranger est donc aujourd'hui celle de sa conformité tant aux conceptions fondamentales relatives à l'administration de la justice de l'ordre juridique d'accueil qu'au respect des droits de la défense.

125 Pour leur exposé le plus complet v. D. HOLLEAUX, thèse précit., 1ère partie ; adde H. MUIR WATT, J. -Cl. dr. int., Fasc. 584. 3 n° 24 et s. et les réf.

126 Sur ce point v. également B. AUDIT, La fraude à la loi, Dalloz, Paris, 1974. 232, 269, 270, 273 et s. et P. MAYER, thèse précit., n° 227 et s.

127 Paris, 10 nov. 1971, J. 1973. 239, note A. HUET ; Rev. trim. dr. com. 1972. 239, obs. Y. LOUSSOUARN ; G.P. 1972. 1209, adde en matière de divorce Paris, 5 mars 1976, Giroux ; J. 1977. 880, obs A. HUET ; R. 1978. 149, note B. AUDIT ; Paris, 27 nov. 1981, D.S. 1983. 143, note PAIRE.

128 Cass. civ. 1ère, 6 fév. 1985, R. 1985. 369 ; J. 1985. 460, note A. HUET, D. 1985. 469, note J. MASSIP et I. R. 497, obs. B. AUDIT ; Chr. Ph. FRANCESCAKIS, R. 1985. 243 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 62, p. 488 ; adde dans le même sens Cass. civ. 1ère, 6 janv. 1987, G.P. 1987. I. somm. 73 ; Defrénois 1988, art. 37044 n° 62, note J. MASSIP ; J. 1988 p. 435, note JACQUET ; 1er mars 1988, D.S. 1988. 486, note MASSIP ; R. 1989. 721,, note A. SINAY-CITERMANN ; 22 avr. et 6 juil. 1988, R. 1989. 89, note H. GAUDEMET-TALLON. La formule de l'arrêt, apparemment différente de la directive proposée par Dominique Holleaux tendant à limiter le contrôle de la compétence indirecte à sa conformité à l'ordre public, ne doit pas leurrer. Sous le couvert de la notion d'ordre public, l'auteur proposait la vérification du respect "des exigences fondamentales des droits de la défense et de la bonne administration de la justice"(thèse précit., p. 408) ; or, comme le notent MM. Ancel et Lequette dans leur commentaire de l'arrêt Simitch (op. cit., n° 62, p. 488, spéc. p. 498), les éléments de rattachement retenus par la Cour de cassation pour caractériser le lien requis révèlent une appréciation au regard "de l'équité procédurale et de la bonne administration de la justice" (D. HOLLEAUX, thèse précit., p. 407). Il n'y a même pas lieu d'opposer, comme le font ces deux auteurs, les solutions du point de vue du contrôle exercé par la Cour de cassation. Certes le contrôle de la conformité de la compétence indirecte à l'ordre public entraîne une appréciation in concreto, mais cette dernière ne fait pas perdre à la notion d'ordre public son caractère juridique. Aussi les pouvoirs de la Cour de cassation restent les mêmes, qu'il s'agisse de contrôler que les éléments de fait relevés par les juges du fond, rattachant le litige au for étranger, réalisent un lien caractérisé, ou bien de vérifier la conformité à l'ordre public de la compétence indirecte. Les deux auteurs relèvent à juste titre que la solution Simitch s'écarte de la solution Mack Trucks, proposée par la Cour de Paris en 1971. En précisant "qu'il suffit pour qu'un tribunal étranger soit reconnu compétent que le litige se rattache d'une manière suffisante au pays dont le juge a été saisi, c'est- à-dire que le choix de la juridiction ne soit ni arbitraire, ni artificiel ni frauduleux" (v. réf. précit.), l'arrêt Mack Trucks faisait en effet du choix du demandeur, donnée subjective, l'objet du contrôle de la compétence indirecte, ainsi abandonné au pouvoir souverain des juges du fond (commentaire précit., v. spéc. p. 493 et 494).

129 Sur la notion de compétence exclusive v. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 374 et s. ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 496 ; B. ANCEL, "Loi appliquée et effets en France des décisions étrangères", communication précit., p. 32 et s. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, op. cit., n° 952 ; E. PATAUT, thèse précit., n° 356 et s.

130 Cet auteur a établi que, s'agissant de la compétence indirecte, l'article 15 du Code civil et la règle actor sequitur forum ne furent pas dissociés tant que le domicile et la nationalité servirent conjointement à la détermination du juge compétent. Toujours selon cet auteur : "l'éviction de la nationalité quant à l'application indirecte de la règle actor sequitur devait dissocier les deux règles et il eut été convenable de renoncer à déduire de l'article 15 la solution du problème de compétence indirecte". Mais par l'effet d'un "déviation jurisprudentielle" passée inaperçue des auteurs qui, au contraire, proclamèrent hâtivement son existence, le privilège de juridiction du Français défendeur, découvert dans l'article 15 du Code civil par quelques décisions déviationnistes des juges du fond, parut consacré par les arrêts de la Chambre civile du 2 mai 1928 et de la Chambre des Requêtes du 14 mai 1935 (sur cette évolution, v. thèse précit. n° 274 et s., 337 et s.). Pour M. Pataut, en matière de statut personnel, le refus d'effet en France des décisions étrangères ayant statué sur l'état d'un Français était fondé avant 1928 sur l'exclusivité de la compétence législative française, plus que sur celle de la compétence juridictionnelle (E. PATAUT, thèse précit., n° 449 et s.).

131 Une telle réciprocité traduit en réalité une conception doublement nationaliste, reposant d'une part sur une prétendue supériorité de la justice française, et n'offrant d'autre part ce privilège à l'étranger qu'à l'encontre d'un défendeur français. Le système n'offre dès lors aucune cohérence. Car la cohérence commanderait la possibilité pour l'étranger de saisir les tribunaux français, quelle que soit la nationalité du défendeur. Le système gagnerait alors en cohérence, mais tomberait dans l'absurdité !

132 Rappelons que pour BARTIN l'article 14 est une "conséquence de l'article 15, fondée sur une idée de réciprocité au profit des Français, dont les étrangers seraient mal venus à décliner, comme défendeurs, la juridiction nationale, puisqu'ils peuvent toujours la saisir eux-mêmes comme demandeurs. L'article 14 est la rançon de la disposition de l'article 15... et nous apparaît comme un privilège compensatoire de juridiction au profit des Français", Principes de droit international privé, op. cit., & 133.

133 V. A. HUET, J.-Cl. dr. int., Fasc. 581-32, 1995.

134 V. A. HUET, J.-Cl. dr. int., Fasc. précit. Le caractère facultatif très vite reconnu aux articles 14 et 15 du Code civil et la possibilité corrélative pour les parties de renoncer à leur bénéfice ont constitué pour le juge un premier moyen de corriger le jeu inéquitable de ces règles. La renonciation, pour être efficace, doit émaner de celui auquel le privilège profite (demandeur français dans l'hypothèse de l'article 14 du Code civil, demandeur étranger ou défendeur français dans l'hypothèse de l'article 15 du Code civil) ; elle entraîne au plan de la compétence directe l'impossibilité pour son bénéficiaire de s'en prévaloir pour revendiquer la compétence internationale des juridictions françaises, et au plan de la compétence indirecte l'impossibilité pour son bénéficiaire d'opposer la compétence exclusive des tribunaux français à l'encontre de la décision étrangère invoquée en France. La renonciation peut être expresse ou tacite. C'est plus précisément la possibilité de déduire une renonciation tacite du comportement procédural du bénéficiaire du privilège, devant les juridictions étrangères ou bien lors de l'instance en exequatur ou reconnaissance de la décision étrangère, qui laisse au juge la liberté d'assouplir la rigueur des articles 14 et 15 du Code civil. Justifié par un souci d'équité, le procédé n'en demeure pas moins un pis-aller. Nombre de renonciations tacites apparaissent dénuées de tout fondement juridique. Ainsi en va-t-il des renonciations tacites à l'article 15 du Code civil déduites de l'acceptation du défendeur français de plaider au fond à l'étranger sans contester la compétence de la juridiction (v. décisions citées par A. HUET, art. précit., n° 55 et 56 ; v. l'arrêt de la cour d'appel de Paris rendu en date du 21 sept. 1995, qui estime que le Français assigné à l'étranger ayant contesté la compétence de la juridiction étrangère, abandonne cette exception d'incompétence et renonce au bénéfice de l'article 15, quand il choisit "librement de former un appel en garantie et une demande reconventionnelle" (D. 1996. Som. com., p. 168 obs B. AUDIT, J. 1996. 683, note Ph. KAHN), a fortiori d'une défaillance même "déloyale" à l'étranger (v. TGI Paris, 20 mai 1976, R. 1977. 137, 2ème espèce note A. HUET. Le tribunal a considéré que la défaillance devant la juridiction étrangère était révélatrice de l'intention d'attendre l'issue d'une longue procédure pour invoquer devant le juge de l'exequatur un moyen que le défendeur français à l'étranger entendait dissimuler, et que la défaillance devait dans "ces circonstances particulières… être considérée comme impliquant renonciation au bénéfice des dispositions de l'article 15 du Code civil français"). Comme le relève M. Huet, il est en réalité impossible de tirer une quelconque renonciation du défendeur français de la "dissimulation" de l'article 15 (consécutive à un refus de comparution ou à l'existence d'une défense au fond sans avoir excipé de l'incompétence du tribunal étranger), dès lors que celui-ci n'a aucun intérêt utile à soulever une incompétence que le tribunal étranger n'admettra pas (note précit., p. 144. En ce sens v. décisions citées par le même auteur au J.-Cl. dr. int., fasc. précit., n° 58 et tenues par lui pour "dépassées"). Il en va de même des renonciations tacites déduites du silence du demandeur français sur l'article 15 du Code civil durant l'instance française en exequatur ou en reconnaissance de la décision étrangère, à laquelle il s'oppose pour d'autres motifs. Ces renonciations tacites, qui interdisent aux juges saisis de la demande d'exequatur ou de reconnaissance de faire état de l'article 15 du Code civil ou au défendeur français de l'invoquer pour la première fois en appel, ont été à juste titre dénoncées par les auteurs : la renonciation à l'article 15 suppose une volonté certaine ou non équivoque, laquelle ne saurait résulter du silence (v. note Y. LEQUETTE, R. 1980. 366 ; obs. B. AUDIT, D.S. 1980. I.R. 331, 2ème col. ; note B. AUDIT, R. 1979. 615 ; G. HOLLEAUX, J. FOYER et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, op. cit., n° 959 cités par HUET, J.-Cl. dr. int., fasc. précit., n° 63) ; invoquer l'incompétence du juge étranger pour la première fois en cause d'appel n'est pas une prétention nouvelle, et rien ne s'oppose à ce que son bénéficiaire s'en prévale à ce seul stade (v. note AUDINET, J.C.P. 1969. II. 15948 ; B. AUDIT obs. précit. ; Y. LEQUETTE, note précit). Artificielle, "la politique suivie à l'égard des renonciations tacites est une source d'incertitudes" (M. SIMON-DEPITRE, note J. 1981, p. 75, spéc. p. 78 ; v. du même auteur l'intervention lors du débat ayant suivi la communication précit. de Mme GAUDEMET-TALLON au Comité Français de droit international Privé : "les arrêts sur les renonciations aux articles 14 et 15, j'ai toujours l'impression que l'on tire cela un peu aux dés. J'exagère peut-être...", et la réponse de M. BELLET : "On tire sur la ficelle, mais pas aux dés." T.C.F.D.I.P., 1987-1988, p. 194 et 195) guidée par la seule équité des cas (v. B. AUDIT, Droit inernational privé, p. 379), inapte à corriger tous les méfaits des articles 14 et 15.

135 V. récemment Cass. civ. 1ère, 18 mai 1994, D. 1994, Som. Com. p. 355, obs. B. AUDIT, D. 1995, p. . 20, note P. COURBE.

136 V. not. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. II, op. cit. ; D. ALEXANDRE, Les pouvoirs du juge de l'exequatur, thèse précit., p. 324 note 4.

137 Cass. civ. 1ère, 27 mars 1979, R. 1979. 636, note P. LAGARDE ; D.S. 1979. I. R. 408, obs. AUDIT ; 15 nov. 1988, D.S. 1988. I. R. 282.

138 V., dénonçant "un prétendu privilège indirect de l'article 14 du Code civil" : D. HOLLEAUX, J. FOYER et de la PRADELLE, op. cit., n° 960 ; D. HOLLEAUX, "Effets en France des décisions étrangères, J.-Cl. dr. int., Fasc. 584-A, 1978, n° 112 dont les démonstrations sont reprises par H. MUIR-WATT, "Effets en France des décisions étrangères", J.-Cl. dr. int., Fasc. 584-3, 1990, n° 66 ; adde E. PATAUT, thèse précit. n° 435 et s.

139 V. not. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., n° 677 et 718 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G de GEOUFFRE de la PRADELLE, op. cit., n° 955 ; MAYER et HEUZÉ, op. cit., n° 363 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit., n° 462 et 503 ;

140 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 496 ; pour un exposé récent des positions de Bartin, qui auraient favorisé l'émergence du privilège de l'article 15, v. E. PATAUT, thèse précit., n° 465 et s.

141 Note précit.

142 Thèse précit., n° 442 et s. ; 476 et s.

143 Note précit., p. 22.

144 Ibid.

145 Lors du débat qui suivit la communication de PONSARD sur "Le contrôle de la compétence des juridictions étrangères", précit., spéc. p. 66.

146 Thèse précit, n° 442.

147 Thèse précit., n° 443 et s.

148 L'auteur renvoie aux propos de M. LAGARDE émis en réponse à M. LEMONTEY, T.C.F.D.I.P. précit., p. 68.

149 Thèse précit., n° 446. L'auteur renvoie notamment à Mme MUIR WATT, note sous Versailles, 22 sept. 1993, J.C.P. 1995. II. 22459.

150 Thèse précit., n° 477.

151 Ibid.

152 Thèse précit., n° 478.

153 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. et loc.cit. Les auteurs considèrent de manière plus générale que la volonté d'assurer la coincidence entre compétence et loi appliquée est la seule justification qui "ait une envergure suffisante pour rassembler les différents cas de compétence exclusive française", v. déjà en ce sens B. ANCEL, "Loi appliquée en France et effet des décisions étrangères", communication précit. V. également sur l'exclusivité indirecte de l'article 15 limitée aux hypothèses d'application de la loi française note E. POISSON-DROCOURT sous Cass. civ. 1ère, 23 juin 1982, R. 1983. 314 et H. MUIR WATT, note précit. sous Versailles, 22 sept. 1993, qui présente l'argument pour le réfuter ensuite.

154 Thèse précit., n° 482.

155 Ibid.

156 V. thèse précit., n° 485 et s.

157 Thèse précit., n° 482.

158 Thèse précit., n° 479, souligné par nous.

159 Thèse précit., n° 479.

160 P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit., p. 66 et s.

161 E. PATAUT, thèse précit., n° 60 et s.

162 Ou plutôt par la résidence habituelle, délestée de l'élément intentionnel qui peut être contraire à la proximité.

163 Y. LEQUETTE, "Le droit de la famille...", cours précit., n° 212.

164 B ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Busqueta, n° 5-6. Quant à l'argument relatif à la détermination de la nationalité d'une personne, laquelle ressortit indubitablement à la compétence exclusive de l'État qui accorde ou non sa nationalité, M. PATAUT indique lui-même les raisons de son rejet : le mode d'attribution de la nationalité, qui relève du droit public, est indépendant de son régime en droit international privé. On signalera enfin que chez cet auteur, curieusement, pour le statut réel immobilier, l'approche uniquement géographique du principe de proximité, qui conduirait à reconnaître la mise en œuvre de ce principe dans le rattachement au lieu de situation de l'immeuble, est abandonnée au profit de l'affirmation du principe de souveraineté à la base de la lex rei sitae. La thèse de l'existence d'un principe de souveraineté servant de fondement au rattachement par le lieu de situation de l'immeuble ne fait, le plus souvent, l'objet d'aucun effort de justification. On se contente de souligner l'ancienneté et l'universalité de l'application de la loi du lieu où est situé l'immeuble, pour y décéler une solution coutumière du droit international (V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, op. cit., t ; I, n° 280 ; E. PATAUT, thèse précit., n° 98). De cette réception en droit international public, semble être tirée la conclusion rapide de l'implication de la souveraineté de l'État. Or, "pas plus que le principe du droit international public consacrant la libre détermination par chaque État de ses nationaux n'impose la soumission du statut personnel à la loi nationale, les règles du droit international public relatives à la délimitation du territoire national n'imposent d'assujettir la condition juridique des immeubles à la lex rei sitae" (B. ANCEL, note sous l'arrêt Le Van Chau, précit., spéc. p. 93 note 3 ; adde P. MAYER, "Droit international privé et droit international public...", art. précit., n° 19 et s., n° 77 et s.). Les auteurs s'accordent par ailleurs à relever que cette loi réalise de façon convergente en matière immobilière les intérêts des États, des particuliers et du commerce international (V. B. AUDIT., op. et loc. cit. ; E. PATAUT, thèse précit., n° 98). C'est précisément cette aptitude à satisfaire tous les intérêts en cause, qui explique que cette solution soit universellement consacrée (En ce sens, v. B. AUDIT, Droit international privé, n° 148). Le choix de la loi nationale pour le statut personnel comme celui de la lex rei sitae pour le statut réel immobilier, loin de reposer sur un principe de souveraineté, se caractérisent donc par leur adaptation aux matières appréhendées. Mais la permanence des références à la notion de souveraineté dans ces domaines n'est pas fortuite. Le principe de souveraineté ne s'y manifeste pas de manière générale par l'adoption des rattachements indiqués, mais de façon ponctuelle du fait de l'intervention de nombreux principes ou règles d'ordre public. L'observation en a déjà été faite en matière immobilière, où les règles relatives à la protection et à la répartition de la propriété immobilière ont été présentées comme concourant à la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays (v. infra n° 184). Elle vaut également en matière de statut personnel. Certes la loi nationale ne peut pas y être globalement assimilée à une loi d'application nécessaire, mais nombre de règles françaises relatives à ce statut méritent un tel qualificatif. Pour elles, "ce n'est plus l'intérêt de l'individu qui est en jeu, c'est l'intérêt de l'État dont il est ressortissant. Cet État lui prend une part de sa liberté civile pour le rattacher impérativement à ce groupement de personnes, la famille, où lui-même, l'État, trouve la condition nécessaire de sa durée et de son existence même" (E. BARTIN, Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence françaises, Domat-Montchrestien, t. II, 1932, & 228 cité par E. PATAUT, thèse précit., n° 63. Comp. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 508 et les renvois à des exemples de règles d'application nécessaire en matière de statut personnel.

165 G. BOTERO, Raison et gouvernement d'État en dix livres, trad. Chappuys, Paris, G. Chaudière, 1599, livre 1, p. 4.

166 M. FOUCAULT, "Omnes et singulatim, vers une critique de la raison politique", Dits et écrits, 1981, t. II, p. 953 à 980.

167 V. J. HERON, "Publicisation d'un droit...", communication précit.

168 M. FOUCAULT, "La gouvernementalité", Dits et écrits, 1978, p. 635 à 657.

169 M. FOUCAULT, "Naissance de la biopolitique", Dits et écrits, 1979, t. II, p. 818 à 825, spéc. p. 820.

170 J. RANCIÈRE, La mésentente, Politique et philosophie, Ed. Galilée, 1995, spéc. pp. 150-151. Cet auteur poursuit : "mais cette prétendue soumission de l'étatique au juridique est bien plutôt une soumission du politique à l'étatique par le biais du juridique, l'exercice d'une capacité de déposséder la politique de son initiative par laquelle l'État se fait précéder et légitimer". Plus avant, l'engouement contemporain pour les droits de l'homme, partagé par les démocraties libérales, conduit à s'interroger sur l'aptitude de ces droits à transcender les pouvoirs étatiques souverains. Mme E. ZOLLER, dans son ouvrage relatif aux grands arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis, écrit : "La sacralisation de la liberté individuelle est telle que le concept de liberté, en tant que tel, ne semble même plus suffire et il n'est pas rare aujourd'hui aux États-Unis de parler de "souveraineté personnelle""(op. cit., p. 1257). A cette tentation d'ériger les droits de l'homme en nouveau sacré, on pourrait objecter avec M. VILLEY (Le droit et les droits de l'homme, PUF 1983, p. 154) que "le droit est rapport entre des hommes, multilatéral" et poser la question : "Comment pourrait-on inférer une relation recouvrant plusieurs termes d'un terme unique : l'Homme ?" (ibid). Mais les défenseurs des droits naturels de l'homme qui se réclament de Platon, Locke, Robespierre, Kant,... rétorquent que "la conception du droit naturel n'est pas réductible à un droit individuel. Les droits naturels à la vie, la liberté personnelle, la liberté en société, sont conçus comme droits attachés à la personne. En tant que qualités humaines, ils ont un caractère universel en définissant ce qui est propre au genre humain : il s'agit d'un droit individuel-universel étant donné qu'il implique la réciprocité, ce que l'on appelle l'égalité. Cette réciprocité du droit, cette égalité exprime alors non pas seulement un droit individuel mais une relation à l'autre, un rapport social" (F. GAUTHIER, Triomphe et mort du droit naturel en Révolution, PUF, 1992, p. 27). Toutefois, l'égalité conçue comme réciprocité du droit ne permet aucun partage. Même bornés par la réciprocité, les droits universels-individuels constituent un ensemble de droits moraux, une morale universaliste qui n'ajoute rien aux principes du droit international sur la question du partage des compétences étatiques en droit international privé. Ils ne peuvent avoir une influence que sur le contenu de l'exercice matériel de ces compétences, et ils présentent en outre sur cette question relative à la légitimité de l'exercice des compétences le danger de voir leur cosmopolitisme battu en brèche par des interprétations régionalistes (v. Y. LEQUETTE, R. 1995. 308). De ce point de vue, on saluera la pondération des juges de la Cour suprême des États-Unis ; ceux-ci reconnaissent accorder la protection de la clause de due process aux libertés et droits fondamentaux, qui sont objectivement "profondément enracinés dans la tradition et l'histoire" de leur Nation (v. Snyder v. Massachusetts, 291 U.S.97, 105(1934) ). Sur la spécificité des Conventions relatives aux droits de l'homme découlant de la nature substantielle de ces droits, v. L. SINOPOLI, Le droit au procès équitable dans les rapports privés internationaux, thèse Paris I, 2000.

171 B. OPPETIT, "Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain", art. précit., p. 325. Jacques RANCIÈRE précise : "L'extension du juridique prend en effet dans les régimes occidentaux deux formes principales, en amont et en aval de la puissance gouvernementale. En amont, se développe la soumission de l'activité législative à une puissance juridique savante, à des sages experts qui disent ce qui est conforme à l'esprit de la Constitution et à l'essence de la communauté qu'elle définit... En aval, on assiste à une activité de multiplication et de redéfinition des droits, attachée à mettre du droit, des droits, de la règle de droit et de l'idéal juridique dans tous les circuits de la société, à s'adapter à tous ses mouvements et à les anticiper... D'un côté le droit vient délester l'État de la politique dont il a délesté le peuple ; de l'autre il vient coller à toute situation, à tout litige possible... l'extension de ce procès, c'est l'identification croissante du réel et du rationnel, du juridique et du savant, du droit et d'un système de garanties qui sont d'abord les garanties du pouvoir étatique, l'assurance toujours renforcée de son infaillibilité, de l'impossibilité qu'il soit injuste, sinon par erreur, une erreur dont il ne cesse de se garantir par la consultation incessante des experts sur la double légitimité de ce qu'il fait", La mésentente, op. cit., spéc. p. 150 et s.

172 La théorie du renvoi..., précit. ; adde du même auteur : "Quelques précisions sur "les lois d'application immédiate" et leurs rapports avec les règles de conflit de lois", R. 1966, p. 1 ; "lois d'application immédiate et règles de conflits", Riv. Dir. Int. Priv. e Proc. 1967, p. 691 ; "Ya-t-il du nouveau en matière d'ordre public ?", T.C.F.D.I.P. 1966-1969, p. 151 ; "Lois d'application immédiate et droit du travail : l'affaire du comité d'entreprise de la Compagnie des wagons-lits", R. 1974, p. 273.

173 "Conflits de lois et normes fixant leur propre domaine d'application", Mélanges Maury, 1960, t. I, p. 377 ; "Conflict of laws and functionnary restrictive substantive rules", California LR, 1966, p. 1569.

174 "Les lois d'application nécessaire en tant que lois d'ordre public", R. 1977, p. 257.

175 Pour une analyse et une critique récente de celle-ci v. E. PATAUT, thèse précit. n° 71 et s.

176 Ibid.

177 Ibid, n° 89.

178 Ibid.

179 Y. LEQUETTE, Protection familiale et protection étatique des incapables, Bibliothèque de droit international privé, Dalloz, Volume XX, 1976, spéc. n° 277, p. 214.

180 Ibid.

181 Thèse précit., n° 279.

182 Ibid, en italique dans le texte.

183 V. infra, n° 167 et s.

184 B. AUDIT, Droit international privé, n° 83.

185 B. STERN, "Quelques observations...", art. précit., p. 11

186 CPJI, 7 sept. 1927, Publications de la CPJI, série A, n° 10.

187 Ibid. Sur l'interprétation de ces limites, v. P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 310 et s.

188 FEDOZZI, "De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public", R.C.A.D.I., 1929, III, p. 163. Pour une critique de la territorialité comme principe de détermination de l'étendue de la force obligatoire des normes juridiques, v. F.A. MANN, "The doctrine of juridiction...", R.C.A.D.I., 1964, I, p. 36 à 40.

189 Pour une nouvelle justification de ce principe de courtoisie fondée sur le défaut d'intégration de la société internationale, v. P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 298 et s.

190 V. contra G. CUNIBERTI, Les mesures conservatoires portant sur des biens situés à l'étranger, LGDJ, 2000. Pour cet auteur, le fondement de la compétence internationale directe anglaise serait l'allégeance au souverain, et les critères de l'Order XI seraient "autant de liens avec le Royaume-Uni susceptibles de provoquer ladite allégeance" (v. spéc. n° 143).

191 Sur tous ces points v. supra, n° 106 et s.

192 Sur la distinction entre la jurisdiction to prescribe et la jurisdiction to enforce v. MAIER, "Extraterritorial jurisdiction at a crossroad : an intersection between public and private international law", 76 A.J.I.L. 280 (1982), spéc. note 58 ; cpr. la distinction entre la jurisdictio et l'imperium, Ph. THÉRY, "Judex Gladii", Mélanges Perrot, p. 486.

193 B. STERN, "Quelques observations…", art précit., p. 14.

194 V. pour le droit conventionnel européen, l'article 16-5° de la Convention de Bruxelles, et pour le droit commun, Civ. 12 mai 1931, Cie française de navigation Cyprien Fabre, S. 1932. I. 137, rapport CASTEIL, note NIBOYET, D.P. 1933. I. 60, note SILZ, J. 1932. 387, note PERROUD ; Civ. 6 nov. 1979, Nassibian, J. 1980. 95, rapport PONSARD, R. 1980. 588, note COUCHEZ ; Civ. 1ère 18 nov. 1986, Banque Camerounaise de développement, R. 1987. 773, note H. MUIR-WATT, J. 1987. 632, note Ph. KAHN, J.C.P. 1987. II. 20909, note M. NICOD ; v. toutefois Civ. 1ère, 22 juin 1999, R. 2000. 42, note G. CUNIBERTI, D. Aff. 2000. 211, note D. AMMAR.

195 CJCE, 27 mars 1979, Rec 1979, p. 1055, concl. WARNER, J. 1979. 681, obs. A. HUET, R. 1980. 621, note G.A.L. DROZ ; CJCE, 21 mai 1980, Rec. 1980, p. 1553, concl. MAYNAS, R. 1980. 801, note E. MEZGER, J. 1980. 939, obs. A. HUET ; CJCE, 17 nov. 1998, Van Uden, R. 1999. 340, note NORMAND.

196 V. les décisions citées dans la note G. CUNIBERTI au D. 1999, J, p. 301.

197 En faveur de cette compétence v. not. A. HUET, J.-Cl. Droit international, Fasc. 581.21, n° 32 et s. ; H. GAUDEMET-TALLON, v° "Compétence civile et commerciale", Encyclopédie Dalloz de droit international, 1998, n° 54, P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, "La compétence internationale des tribunaux français en matière de mesures provisoires", R. 1986, p. 397, n° 34 ; P. GOTHOT et D. HOLLEAUX, op. cit., n° 158 ; G. CUNIBERTI, Les mesures conservatoires portant sur des biens situés à l'étranger, LGDJ, 2000. Contra B. AUDIT, op. cit., n° 343 ; P. MAYER, op. cit., n° 287 ; Ph. THÉRY, "Judex gladii", Mélanges Perrot, Dalloz 1996, p. 477.

198 Ph. THÉRY, art précit., n° 29.

199 BARTIN, Principes, t. I, & 137, p. 336 cité par E. PATAUT, thèse précit., p. 369.

200 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. II, n° 681.

201 V. E. PATAUT, thèse précit., n° 369 et s. et les réf.

202 Ibid, n° 373.

203 La méthode proposée comme théorie d'ensemble du droit international par P. PICONE ("La méthode de référence à l'ordre juridique compétent en droit international privé", R.C.A.D.I. 1986. II., p. 229), vise à assurer l'harmonie internationale des solutions. Sur la pensée de cet auteur, v. aussi le compte rendu de B. ANCEL sur l'ouvrage "Ordinamento competente e diritto internazionale privato", R. 1988, p. 187.

204 Ibid, n° 376. Le passage souligné l'est pour nous.

205 Ibid, n° 375.

206 B. ANCEL, note sous Lyon, 19 avr. 1977, R. 1979, p. 795.

207 E. PATAUT, thèse précit., n° 48.

208 Civ. 1ère, 21 mars 2000, D. 2000. 539, note F. BOULANGER ; G.P., 29 aout 2000, note S. DRAPIER, Droit de la famille 2000, n° 70, note E. FONGARO ; R. 2000, p. 400, note B. ANCEL annoncé par Civ. 1ère, 7 mars 2000, R. 2000, p. 396, note B. ANCEL. On rappellera toutefois que selon l'article 16-1° de la Convention de Bruxelles, sont seuls compétents en matière de droit immobilier et de baux d'immeubles les tribunaux de l'État contractant où est situé l'immeuble. S'agissant du bail, qui ne fait naître que des droits personnels, l'exclusivité de la compétence se justifie par le fait que les baux sont le plus souvent régis par des règles de police, destinées à protéger le locataire, en vigueur dans l'État où se trouve situé l'immeuble. Aussi la question du bien-fondé de l'exclusivité de cette compétence a été posée pour les baux de courte durée, notamment pour les locations de vacances. Dans ce dernier cas, le juge est le plus souvent saisi à l'issue de la location, quand le preneur est revenu dans le pays où il est domicilié. Obliger le preneur à saisir le juge du lieu de situation de l'immeuble est d'autant moins justifié que souvent les locations en question sont conclues entre personnes domiciliées dans un même État. La Cour de justice saisie d'un litige portant sur la location d'une maison en Italie par un Allemand domicilié en Allemagne à un autre Allemand, également domicilié en Allemagne, avait jugé applicable l'article 16-1°, alors qu'une clause d'élection de for inscrite dans le contrat désignait les juridictions allemandes. (CJCE, 15 janv. 1985, Rec. 1985, p. 99, concl. G. SLYNN, R. 1986. 135 note G.A.L. DROZ, J. 1986. 439 obs. A. HUET). En revanche, dans une autre affaire où le contrat de location prévoyait, outre la mise à disposition de l'immeuble, des prestations annexes, la Cour de justice avait décidé que l'article 16-1° n'était pas applicable à "un tel contrat complexe portant sur un ensemble de prestations de service fournies contre un prix global payé par le client" (CJCE, 26 fév. 1992, Rec. I, p. 1111, concl. M. DARMON ; D. 1992. 454 note F. OSMAN, J. 1992. 505, obs A. HUET ; R. 1993. 78, note G.A.L. DROZ). Finalement, l'article 16-1° de la Convention de Bruxelles a été modifié par les Conventions de Lugano et San Sebastian. Il prévoit désormais pour "les baux d'immeubles conclus en voie d'un usage personnel temporaire d'une durée maximale de six mois consécutifs" une option de compétence entre le for du lieu de situation de l'immeuble et le for du domicile du défendeur. Selon la Convention de Lugano, le bénéfice de cette option n'existe que si le preneur est une personne physique, et si aucune des parties n'est domiciliée dans l'État où l'immeuble est situé. La Convention de San Sebastian est plus stricte, et n'offre cette option que si le preneur et le bailleur sont tous deux des personnes physiques domiciliées dans le même État contractant. Il a été relevé que cette évolution n'était pas satisfaisante, car les conditions pour bénéficier de l'option de compétence demeurent trop strictes, et les deux compétences alternatives revêtent un caractère exclusif. Or, "la notion de compétence exclusive est incompatible avec la possibilité d'une option de compétence" (E. PATAUT, thèse précit., n° 389). Adde sur cette question Ph. GUEZ, thèse précit., n° 257 et s. Quant à l'article 22 du règlement de Bruxelles I, rappelons simplement ici qu'il n'exige plus que le propriétaire soit une personne physique mais qu' il impose que bailleur et preneur soient domiciliés dans le même État membre.

209 V. Cass. civ., 5 juil. 1933, Nagalingampoullé, D.P. 1934. I. 133, note SILZ, S. 1934. I. 337, note NIBOYET ; Civ. 1ère, 24 nov. 1953, Consorts Besson, R. 1955. 698, note MEZGER.

210 B. ANCEL, note précit., p. 404 et s.

211 V. supra, n° 112

212 V. Y. LEQUETTE, thèse précit., p. 258 et s. ; adde E. PATAUT, thèse précit., n° 263 et s.

213 Sur cette justification v. NIBOYET, Traité, t. VI, n° 1718 et 1834.

214 En ce sens, v. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 514 et 515 ; D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 382 ; contra H. GAUDEMET-TALLON, "Réflexions comparatives sur certaines tendances nouvelles en matière de compétence internationale des juges et des arbitres", Mélanges Marty, p. 531, spéc. p. 552.

215 "La transformation d'un chef de compétence fondé sur l'applicabilité d'une loi de police en chef de compétence indirectement exclusif n'est en aucun cas une nécessité logique", E. PATAUT, thèse précit., n° 269. Pour cet auteur, "il est certain que ce n'est qu'au cas par cas que la décision d'imposer une compétence juridictionnelle exclusive ou un simple contrôle de la loi appliquée peut être prise", thèse précit., n° 645. D'autres auteurs préconisent une démarche analytique conduisant à ne retenir une compétence indirectement exclusive que si celle-ci est justifiée par les impératifs de la loi de police : v. D. HOLLEAUX, thèse précit., p. 355 ; Y. LEQUETTE, thèse précit., p. 262. M. LEQUETTE indique : "la compétence des juridictions françaises sera donc exclusive uniquement lorsque les particularités de la matière ne permettront pas au juge étranger d'atteindre le résultat auquel serait parvenu le juge français" (thèse précit., p. 384-385). Eriger la compétence fondée sur la règle de police en compétence exclusive présente l'inconvénient de préjuger de cette impossibilité. Adde B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 72, pp. 671-672.

216 B. ANCEL, "Loi appliquée et effets en France des décisions étrangères", communication précit., p. 26. Il se pourrait que Pillet ait devancé Bartin (v. F. DELPECH, Le rôle de la règle de conflit de lois dans l'efficacité des décisions étrangères, thèse Paris I, 1999, n° 309 et s.).

217 Cass. civ. 1ère, 11 avr. 1945, Bach, 1er mai 1945, Schobel, D. 1945. 245, note  ; S. 1945. I. 121, note BATIFFOL ; J.C.P. 1945. II. 2895, note SAVATIER, J. 1940-1945. 596, note TENGER. Sur la construction historique de cette condition v. E. PATAUT, thèse précit., n° 491 et s.

218 Précit.

219 V. not. G. HOLLEAUX, note sous Civ., 8 janv. 1963, R. 1963, p. 11 et s. ; B. GOLDMAN, note sous l'arrêt Munzer, J. 1964, p. 302 ; P. BELLET, "La jurisprudence du tribunal de la Seine en matière d'exequatur des jugements étrangers", T.C.F.DI.P., 1964.1966, p. 253 et s. ; P. LAGARDE, note sous Civ. 25 nov. 1965, R. 1966, p. 291 et s. ; P. GOTHOT, "Le renouveau de la tendance unilatéraliste", R. 1971, p. 444 et s. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit., n° 505 ; P. MAYER, op. cit., n° 388 ; H. MUIR WATT, thèse précit., n° 334 et s. Critiquant la généralité de cette condition : B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., sous Munzer, n° 40, 301 ; B. ANCEL, "Loi appliquée et effets en France des décisions étrangères", 86-87, p. 25. Contra en faveur de cette condition v. BARTIN, Principes, I, & 211 ; LEREBOURS-PIGEONNIERE, Précis, 6 éd., n° 304 ; ARMINJON, Précis, t. III, n° 309 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, t. 2, n° 726 ; F. DEBYGERARD, Le rôle de la règle de conflit dans le réglement des rapports internationaux, Paris, Dalloz, 1973, n° 500 et s.

220 V. not. Civ. 1ère, 10 mars 1969, Butez, R. 1970. 115, note H. BATIFFOL, J. 1971. 254 et s. ; Paris, 18 juin 1985, J. 1986. 726, note J.-P. LABORDE, R. 1986. 69, note JODLOWSKI ; TGI Paris, 7 avr. 1981, J. 1982, note M-L NIBOYET-HOEGY ; R. 1981. 510, note R. LEFORT ; J.C.P. 1983. 1984, note C. LABRUSSE ; J. Not. 1983. 143 ; TGI Paris, 10 mai 1990, R. 1991. 391, note H. MUIR WATT.

221 En ce sens v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 537, citant Bartin (note 1, p. 104) : "le jugement étranger... ne saurait... produire des effets internationaux en France que si la solution qu'il a donnée au litige s'accorde avec le système de conflit de lois que le juge français lui aurait appliqué s'il en avait été lui-même directement saisi. Le juge français… a plein pouvoir pour rechercher si la solution que le procès a reçue à l'étranger est compatible, sur le territoire français, avec les exigences de la souveraineté française, en tant qu'elles se traduisent par les dispositions du conflit qui circonscrivent, en France, le domaine respectif de chacune des lois étrangères dont ce procès a pu subir la prise" (t. I, & 211). Adde E. PATAUT, thèse précit., n° 553 et s.

222 V. en ce sens H. MUIR WATT, thèse précit., n° 535 et s. ; P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé., n° 388 ; contra H. BATIFFOL ET P. LAGARDE, Traité, n° 726, F. DEBY-GERARD, thèse précit., n° 507 et s.

223 "L'identité imposée n'est évidemment pas une identité absolue ; il ne peut s'agir que d'une identité approchée sur la solution du conflit de lois", B. ANCEL, communication précit., p. 30. Aussi l'identité requise peut s'entendre de deux façons, entre lesquelles le juge hésite. Il peut s'agir d'une identité formelle réalisée dès lors qu'il est établi que la loi désignée par la règle de conflit de loi française a bien été appliquée par la juge étranger, quel que soit le résultat de cette application. Tel est le sens de la jurisprudence Loesch (Cass. civ. 1ère, 24 nov. 1965, R. 1966. 289. 94 note P.L.). Mais l'identité exigée peur être entendue comme une identité matérielle. Cette interprétation est autorisée par la théorie de l'équivalence (Civ., 29 juil. 1929, Drichemont, R. 1931. 334, J. 1930. 377, D.H. 1929. 458, S. 1930. 1. 20), et conduit le juge à déclarer régulière la décision étrangère qui, quoique n'ayant pas appliqué la loi désignée par la règle de conflit française, consacre un résultat matériel équivalent à celui auquel aurait conduit cette règle de conflit. Sur ce point v. B. ANCEL, communication précit., p. 30 et s.

224 D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 389 ; adde H. MUIR WATT, thèse précit., n° 542 et s. et les réf., B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous Munzer, n° 40, p. 307.

225 H. MUIR WATT, note sous TGI Paris, 10 mai 1990, R. 1991, p. 397, citant la communication de P. COURBE, "Le divorce international, premier bilan d'application de l'article 310 du Code civil", T.C.F.D.I.P., 1988-1990, p. 123.

226 E. PATAUT, thèse précit., n° 627 et s.

227 H. MUIR WATT, thèse précit., n° 562.

228 E. PATAUT, thèse précit., spéc. n° 656-657. La confusion réalisée par l'auteur procède de la découverte d'un prétendu principe de souveraineté à l'origine de la règle de conflit en matière de statut personnel (v. infra, n° 311 et s.).

229 En ce sens v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 549 et s.

230 H. MUIR WATT, thèse précit., n° 568.

231 V. infra, n° 284 et s.

232 L'ordre public ainsi entendu joue pleinement pour empêcher l'accueil d'une décision injuste au fond ou en raison de la procédure suivie à l'étranger. Lorsque l'ordre public incorpore, en effet, des principes généraux de droit, reconnus par la communauté des nations et relevant du droit des gens, il n'y a pas lieu de faire des distinctions selon les liens qu'entretient la relation avec l'État du for" : A. BUCHER, cours précit., spéc. n° 26.

233 Thèse précit., n° 569.

234 V. P. MAYER, "La sentence contraire à l'ordre public de fond", Rev. Arb, p. 615, spéc. p. 640 et s. Comme le note M. Mayer, le contrôle de la loi appliquée est interdit en matière de reconnaissance des sentences arbitrales. Or l'auteur rapproche l'éviction de la sentence en cas de non respect d'une loi de police qui se voulait applicable, du mécanisme de l'ordre public, et se déclare favorable à cette utilisation de la notion d'ordre public.

235 V. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 570, et van HECKE, "Le contrôle de la loi applicable par le juge requis", Revue Belge de Droit International, 1991, p. 408.

236 A. BUCHER, cours précit., n° 22 et s. L'auteur ajoute en réalité que la décision étrangère doit avoir été effectivement mise en œuvre dans l'État d'origine.

237 V. F. DEBY-GERARD, thèse précit., n° 502.

238 Thèse précit., n° 575.

239 Cass., 17 avr. 1953, R. 1953. 412, note BATIFFOL, J. 1953. 860, note PLAISANT, J.C.P. 1953. II. 7863, note BUCHET, Rabels Zeitschrift 1955. 520, note FRANCESCAKIS, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 26

240 En ce sens v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 575 ; E. PATAUT, thèse précit., n° 655. Sur la théorie de l'Inlandsbeziehung v. A. BUCHER, cours précit., n° 25 et s., qui note : "la définition de la Binnenbeziehung est... fonction du caractère plus ou moins déterminé des principes d'ordre public du for ; la situation est plus nette, en revanche, lorsqu'il s'agit de règles d'ordre public, portant sur des effets juridiques déterminés. Leur contenu est tel que des indications relatives à leur domaine d'application dans l'espace peuvent en être dégagées directement. Ce domaine étant précisé, l'appel à la notion générale de la Binnenbeziehung est alors dépourvu d'intérêt, celle-ci ayant rempli son but" (spéc. n° 26). V. également P. LAGARDE, "La théorie de l'ordre public international face à la polygamie et à la répudiation", Mélanges François Rigaux, Bruylant- Bruxelles, 1993, p. 263 ; H. GAUDEMET-TALLON, "La désunion du couple en droit international privé", R.C.A.D.I. 1991. I., p. 270 et s. ; P. MAYER, intervention au Comité Français de Droit International Privé, T.C.F.D.I.P. 1989. 1990, p. 143, et F. MONEGER, "Vers la fin de la reconnaissance des répudiations musulmanes par le juge français", J. 1992. 347, spéc. p. 353. Pour une application en matière de filiation v. Cass. civ. 1ère, 10 fév. 1993, R. 1993. 620, note FOYER, D. 1994, p. 66, note MASSIP. Il faudrait alors veiller à ce que l'atténuation des effets de l'ordre public ne devienne le moyen de vider les principes et règles d'ordre public de leur substance ; ce qui pourrait advenir par la saisine d'une autorité étrangère dont la décision pourra produire dans l'État requis, du fait de l'atténuation de l'ordre public, des effets que les parties n'auraient pu obtenir en saisissant directement les tribunaux de cet État, du fait du jeu plein de l'ordre public. C'est ici invoquer le nécessité de déjouer les fraudes à l'intensité de l'ordre public (V. Civ., 18 déc. 1979, R. 1981.88, 2ème esp. et chronique I. FADLALLAH p. 17) Or, en même temps qu'il subordonnait l'efficacité d'une décision étrangère à l'application de la loi compétente d'après les règles de conflit, l'arrêt Munzer exigeait l'absence de fraude à la loi. Certes, l'abandon du contrôle de la loi appliquée, s'il venait à se réaliser comme on en a exprimé le voeu, entraînerait dans son sillage celui du contrôle de la fraude à la loi (V. F. DEBY-GERARD, thèse précit., p. 405 ; P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 391). La fraude à la loi est "l'emploi délibéré de moyens objectivement licites propres à modifier la situation de l'intéressé dans le seul but de soustraire celle-ci à l'application d'une norme à laquelle elle était soumise" : B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Munzer). Mais en matière d'effet des jugements, la fraude ne se réduit pas à la fraude à la loi ; existe la fraude au jugement, qui apparaît comme "le pendant dans le conflit de juridictions de ce qu'est la fraude à la loi dans le conflit de lois. La fraude à la loi vise à éluder l'application d'une loi, la fraude au jugement vise à éluder le prononcé du jugement... La fraude au jugement tente d'utiliser le libéralisme des règles relatives à l'effet des jugements" (P. MAYER, Droit international privé, n° 394). Et, précisément, plus le contrôle des décisions étrangères s'assouplit, aux fins de la réalisation de la justice de droit international privé, plus l'exception de fraude devient indispensable (P. MAYER, op. cit., n° 393 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l'arrêt Munzer). Cest ce que révèle l'arrêt Simitch, quand il réserve expressément la fraude aux côtés de la règle libérale du contrôle de la compétence indirecte qu'il pose.

241 V. supra, n° 15 et s.

242 V. supra, n° 106 et s.

243 P. MAYER, "Les lois de police étrangères", art. précit.

244 P. GOTHOT," Le renouveau de la tendance unilatéraliste", art. précit., R. 1971, pp. 236-237.

245 Ce que le juge peut être amené à constater soit au terme d'une démarche unilatéraliste soit quand l'ordre juridique désigné par une règle de conflit fondée sur le principe de souveraineté bilatéralisée (par "concession de l'État du for, elle-même fondée sur l'idée de réciprocité" P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit., p. 52) décline sa compétence.

246 En ce sens, v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 569 et s.

247 P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 389.

248 Civ. 1ère, 7 janv. 1982, précit.

249 Civ. 1ère, 27 mars 2000, précit.

250 Paris, 18 déc. 1996, R. 1997, p. 527, note M. SANTA CROCE.

251 M. SANTA CROCE, note précit., p. 534.

252 Cass. civ. 1ère, 22 juin 1999, R. 2000, p. 42, note G. CUNIBERTI.

253 Sur l'exception de connexité, v. infra, n° 241 et s.

254 G. CUNIBERTI, note précit., spéc. p. 43.

255 Précit.

256 Note précit., spéc. p. 48 ; adde du même auteur, Les mesures conservatoires portant sur des biens situés à l'étranger, LGDJ 2000, n° 16 et s.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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