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Le déni de justice en droit international privé

 | 
Lycette Corbion

Titre II. Déni de justice et conception relativement privatiste du droit international privé

Chapitre I. L'émergence d'une conception privatiste ou quand le déni de justice acquiert droit de cité

Texte intégral

  • 1 SCHNITZER cité par Fragistas, cours précit., R.C.A.D.I., t104, p. 173 note 1.
  • 2 V. supra, n° 33 et s.
  • 3 V. infra, Deuxième Partie.
  • 4 V. supra, n° 14 et s.

185. La simple évocation du déni de justice renvoie tout internationaliste de droit privé français à la règle de compétence juridictionnelle purement internationale, qualifiée de "compétence de nécessité"1, dégagée à l'époque du principe éminemment publiciste d'incompétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers2. Des controverses s'élevèrent dès l'abolition du principe d'incompétence, quant au contenu de ce chef de compétence qui apparaissait lui avoir survécu3. Les auteurs s'accordent en revanche à souligner l'étape décisive vers l'abandon du principe d'incompétence que fut l'admission de l'exception fondée sur le risque de déni de justice (Section 1). Un examen comparatif de l'immixtion de cette notion au sein du système de compétence juridictionnelle internationale anglais basé sur le pouvoir physique4 permettra de confirmer les liens de dépendance nécessaire que la notion entretient avec les analyses privatistes (Section 2).

SECTION 1. LE DÉNI DE JUSTICE ET L'ABANDON DU PRINCIPE D'INCOMPÉTENCE DES TRIBUNAUX FRANÇAIS DANS LES LITIGES ENTRE ÉTRANGERS

  • 5 Civ. 21 juin 1948, R. 1949. 557, spéc. p. 561.
  • 6 V. supra, n° 70 et s.
  • 7 V. supra, n° 33 et s.

286. Dans sa note sous l'arrêt Patino de 1948, alors qu'il s'interrogeait sur le sens du principe d'incompétence, Francescakis avançait : "Il se réduit à la nécessité de justifier d'un chef de compétence, là où lorsqu'il s'agit de plaideurs français cette justification est inutile, le code civil accueillant ce qu'on appelle un principe du droit public selon lequel les tribunaux français sont les juges naturels des Français"5. On pense, au contraire, avoir démontré dans les développements précédents que les articles 14 et 15 du Code civil étaient le fruit d'un gauchissement nationaliste infligé à cette maxime de droit public6 ; quand le principe d'incompétence ne faisait que traduire l'application réciproque, dérivée du droit des gens, de cette même maxime aux litiges entre étrangers7.

  • 8 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., note sous l'arrêt Scheffel, n° 37, & 5.
  • 9 V. supra, n° 37.
  • 10 Civ. 24 nov. 1828, Harris, S. chr. 1828-1830. 192.
  • 11 Civ. 26 avr. 1832, Hudge, S. 1832. I. 455.
  • 12 M. THÉRY relève que les tribunaux français saisis sur le fondement de cet article appliquaient le (...)

387. Déduit du pouvoir de juridiction du souverain sur ses seuls nationaux, le principe d'incompétence, on l'a vu, était assorti de nombreuses exceptions. Nombre d'entre elles, toutefois, ne remettaient pas en cause les conceptions publicistes sous-jacentes car elles pouvaient également s'en réclamer. Ainsi en allait-il des cas où les tribunaux français retenaient leur compétence sur la constatation de l'intérêt du souverain français à voir sa loi s'appliquer aux litiges entre étrangers. Ainsi que le notent MM. Ancel et Lequette : "Par une sorte d'à fortiori, ils [les tribunaux] estimaient qu'il serait singulier qu'ils se refusent à connaître de relations intéressant suffisamment la société française pour que sa loi les régisse"8. L'hypothèse se réalisait en matière de contestations relatives à un immeuble sis en France ou aux actes de l'autorité publique, ou encore de contestations soumises à l'application d'une loi de police et de sûreté française9. Quant à l'exception très tôt admise en matière commerciale, permettant aux tribunaux français de connaître de litiges entre étrangers dès lors que, conformément à l'article 420 du Code de procédure civile, la promesse avait été conclue en France10 ou que le défendeur y avait un domicile de fait11, elle se prévalait de sa réception en droit des gens et n'atteignait pas la cohérence de la construction12.

  • 13 La compétence des tribunaux français fut admise en matière de succession mobilière quand le dernie (...)
  • 14 Ph. THERY, thèse précit., n° 379.
  • 15 L'expression est empruntée à Ph. FRANCESCAKIS qui précisait dans sa note sous l'arrêt Patino que " (...)
  • 16 V. supra, n° 39.

488. Même ainsi cantonné pour l'essentiel au statut personnel13, le principe d'incompétence méconnaissait l'importance des réalités pratiques et devait se heurter à une "révolte des faits"14. Or, s'il fallait tenter de tracer quelques "lignes de force"15 nouvelles de l'histoire de ce principe, il conviendrait de suggérer que son abandon marqué par la progression de la notion privatiste de déni de justice a été favorisé par l'ambiguïté de la maxime actor sequitur forum rei, appelée à combler les lacunes de la construction publiciste (§1), et par l'introduction, déjà révélée16, du volontarisme en droit public (§2).

§ 1. Progrès de l'idée de déni de justice à la faveur de l'ambivalence de la maxime "actor sequitur forum rei"

  • 17 V. supra, n° 11 ; 61 et s.

589. Dès l'ancien droit, on l'a vu, en réponse à l'inaptitude de la maxime publiciste du juge naturel à résoudre la question relative à la détermination du juge compétent, appel est fait au principe du droit des gens actor sequitur forum rei17.

  • 18 Note précit., v. spéc. p. 564.
  • 19 V. notamment le fameux arrêt Mount Florence c. Skilpewith précit., adde not. Req., 14 avril 1818 V (...)

690. Dans son commentaire de l'arrêt Patino consacré à l'analyse de la jurisprudence du xixème siècle, Francescakis, après avoir démontré la parenté de la notion de domicile avec celle de patrie, affirmait qu'"en ce qui concerne en particulier les actions relatives au statut personnel, l'incompétence dérivait de l'application pure et simple de la règle coutumière actor sequitur..."18. L'affirmation mérite cependant d'être nuancée. Dans les litiges entre étrangers de même nationalité, les concepts de domicile et de nationalité étant quasiment identifiés, la règle actor sequitur forum rei doublait précisément la maxime publiciste du juge naturel, les deux principes conduisant également à attribuer compétence au juge national. Aussi les arrêts rendus à l'occasion de ces litiges invoquent indifféremment, voire confusément, les deux maximes en relevant l'extranéité des parties tant du point de vue de leur nationalité que de leur domicile19. L'amalgame ainsi réalisé apportait à la règle actor sequitur forum rei une double dimension, tout à la fois publiciste et privatiste. Son jeu étant par ailleurs écarté en vertu des articles 14 et 15 du Code civil dans les litiges mixtes où était impliqué un Français, c'est donc seulement dans les litiges mixtes entre étrangers de nationalités distinctes que sa dimension privatiste et son réel apport au principe d'incompétence pouvaient être clairement cernés. Certes les exemples sont rares, nombre de litiges entre étrangers s'élevant relativement au mariage ou au divorce d'époux de nationalité étrangère commune (du fait de l'acquisition par la femme de la nationalité de son époux conséquemment au mariage). Mais ils sont particulièrement significatifs, car le risque de déni de justice y est alors invoqué pour corriger le jeu d'une règle de compétence à coloration privatiste.

  • 20 Req., 8 avr. 1851, Moser c. Dame Carrichio, D.P. 1851. I. 137.
  • 21 Req., 18 juil. 1892, Suissa, S. 1892. I. 407, D. 1892. I. 489. Sur le sens et la portée de cet arr (...)
  • 22 Paris, 12 déc. 1893, De Hirsch c. Loewenthal, D.P. 1895. II. 316.

791. Ainsi l'arrêt Moser rendu par la Chambre des Requêtes de la Cour de cassation le 8 avril 1851, à l'occasion d'une action en restitution de dépôt intentée par la dame Carrichio de nationalité italienne domiciliée à Naples contre le sieur Moser, Suisse résidant à Paris, apparaît comme une des décisions les plus anciennes se référant au risque de déni de justice. La Cour de cassation décidait en effet que "Moser, en déclinant, comme étranger, la compétence des tribunaux français devant lesquels il était assigné, devenait demandeur en son exception, et, comme tel tenu de faire la preuve de son moyen d'extranéité". Or, Moser n'ayant pu justifier devant les juges du fond d'aucun domicile à l'étranger, il ne pouvait, précise la Cour, "par de vagues allégations se jouer en quelque sorte de sa partie adverse et la réduire à l'impossible"20. De même au lendemain de l'arrêt Suissa, relatif au divorce d'Israélites marocains en Algérie, rendu le 18 juillet 1892 (qui fondait pour la première fois le principe d'incompétence sur le refus d'accorder aux étrangers le droit civil d'accéder à la justice française, conformément à l'article 11 du Code civil21), c'est encore à l'occasion d'un litige entre deux étrangers de nationalités distinctes que le risque de déni de justice est invoqué. Dans le litige opposant Loewenthael de nationalité allemande à l'Autrichien de Hirsch domicilié également en Moravie, la cour d'appel de Paris, par arrêt rendu le 12 décembre 1893, après avoir rappelé que ce "n'est qu'exceptionnellement et facultativement qu'ils [les tribunaux] peuvent retenir la connaissance des litiges existant entre étrangers", soulignait "qu'il en est ainsi spécialement lorsque l'instruction ne peut être utilement faite qu'en France, et surtout lorsque le défendeur ne peut justifier d'aucun domicile certain à l'étranger pouvant autoriser le demandeur à s'adresser à une juridiction étrangère déterminée afin d'obtenir la justice qui lui est due"22. Toutefois, en l'espèce, après avoir constaté que le défendeur de Hirsch justifiait d'un domicile à l'étranger et qu'en outre la contestation n'exigeait "point par sa nature ou par son caractère des mesures d'instruction auxquelles il ne pourrait être utilement procédé qu'en France", la Cour d'appel concluait à l'incompétence des juridictions françaises, le risque de déni de justice n'étant pas avéré.

  • 23 Il faut ici rappeler que les juridictions se sont toujours reconnues compétentes pour prendre des (...)

892. Dans les litiges entre étrangers de nationalités distinctes, la maxime actor sequitur forum rei appelée, dans sa seule dimension privatiste, à résoudre le conflit de juridictions, rencontre pour limite naturelle le risque de déni de justice. L'étranger défendeur ne peut exciper de l'incompétence des tribunaux français que s'il rapporte la preuve de l'existence d'un domicile certain à l'étranger, devant les juridictions duquel son adversaire pourra demander justice. Le dernier arrêt cité va même plus loin, en suggérant que les juridictions françaises ne devraient pas se dessaisir quand l'instruction du litige apparaît ne pouvoir être utilement menée qu'en France23. C'est dire que le but poursuivi n'est autre que la justice procédurale de droit privé, à savoir la satisfaction des intérêts des plaideurs et la bonne administration de la justice de droit privé.

993. Prise en défaut dans les litiges entre étrangers de nationalités distinctes, la maxime publiciste du juge naturel l'est également en cas d'incertitude sur la nationalité. Les considérations privatistes affleurent encore dans cette hypothèse, et conduisent les juridictions françaises à retenir leur compétence dans les contestations entre étrangers sur la base du risque de déni de justice.

  • 24 Aix, 3 juil. 1873, D.P. 1875. II. 232.

10Ainsi par arrêt du 3 juillet 1873 la cour d'appel d'Aix, saisie d'une instance en séparation de corps formée par la dame Bensamon contre son mari, opposait à ce dernier excipant de l'incompétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers que "sans domicile ni établissement hors de France, et hors d'état de justifier à quelle nationalité ils appartiennent, il doit être justiciable des tribunaux du pays qu'il a toujours habité, aux lois duquel il s'est conformé et soumis expressément en se mariant, car ce serait pour la femme un déni de justice que de lui refuser l'appui de la loi française et de faire droit aux fins en incompétence présentées par son mari"24.

  • 25 Paris, 5 déc. 1890, S. 1892. II. 233.

11De même, saisie d'une demande en divorce émanée de la dame Oberhauser, la cour d'appel de Paris, le 3 décembre 1890, en déclarait la recevabilité après avoir relevé que rien n'indiquait que le mari ait un domicile à l'étranger, qu'il n'était même pas certain qu'il ait conservé sa nationalité d'origine et qu'il n'existait aucune loi qui limitât rigoureusement la compétence des tribunaux français aux litiges dans lesquels des Français sont en cause25.

  • 26 Paris, 26 fév. 1891, D.P. 1892. 2. 321.

12C'est encore la cour d'appel de Paris qui, le 26 février 1891, rejetait l'exception d'incompétence soulevée par Zamoyski dans l'action en divorce intentée par sa femme en raison de l'incertitude pouvant exister sur la nationalité même de Zamoyski "et surtout sur son domicile", afin d'"assurer à la dame Zamoyska la possibilité de trouver des juges"26.

1394. Dans toutes ces espèces, l'incertitude relative à la nationalité des parties, obstacle au jeu de la maxime publiciste du juge naturel, jointe à l'incertitude relative au domicile du défendeur, obstacle au jeu de la maxime privatiste du juge naturel, conduisent les tribunaux français à retenir leur compétence sur la considération privatiste du risque de déni de justice.

  • 27 V. notamment celle de la 4ème chambre du tribunal civil de la Seine, qui a longtemps refusé de ten (...)
  • 28 V. not., outre les arrêts précédemment exposés, Paris, 17 avr. 1852, Brocchiera c. Van der Broght, (...)

1495. Nourrie de l'ambivalence de la maxime actor sequitur forum rei la pratique devait, en dépit de certaines résistances27, considérer que l'incompétence des tribunaux français, toutes déclinaisons confondues de litiges entre étrangers, n'avait d'autre but que de renvoyer au juge du domicile la connaissance de ces contestations ; il lui fallait aussi admettre que le juge français devait les retenir, quand le défendeur étranger n'avait pas à l'étranger de domicile certain où la partie adverse pût obtenir justice28.

15L'évolution décrite fut en outre encouragée par la prise en considération nouvelle de la volonté des individus de se soumettre au pouvoir souverain de juridiction et de législation.

§ 2. Progrès de l'idée de déni de justice à la faveur de l'introduction de l'autonomie privée en droit public

  • 29 V. supra, n° 39 et s.

1696. Il a déjà été souligné que la rigueur du principe d'incompétence, au xixème siècle, était considérablement adoucie par son caractère facultatif. Cette faculté reconnue au juge de connaître des contestations, que les parties étrangères s'accordent à lui soumettre, était inconcevable dans l'ancien droit (les parties ne pouvant alors se soustraire à l'autorité de leur souverain et les juges étant tenus de s'abstenir de statuer dans les litiges entre étrangers). Elle découle en fait de l'origine consensuelle désormais attribuée à la souveraineté29.

  • 30 Req., 2 avr. 1833 ; Civ., 25 avr. 1849 ; Req., 27 janv. 1857 ; Civ., 17 juil. 1877 ; Paris, 26 fév (...)

1797. Nombreux sont les arrêts qui, tout au long du xixème siècle, prennent soin de préciser qu'en dépit de l'existence du consentement des deux parties étrangères, le juge conserve le pouvoir de s'abstenir de statuer30. La formule n'est pas sans rappeler la théorie de la comitas hollandaise, qui oppose l'absence de nécessité de droit d'appliquer la loi étrangère à l'existence d'une simple nécessité de fait. La souveraineté française paraît ainsi respectée par la faculté octroyée au juge de retenir sa compétence ; il en va différemment pour la souveraineté étrangère, au pouvoir de juridiction de laquelle les parties étrangères sont autorisées à se soustraire, sauf à faire participer la volonté des individus de la souveraineté elle-même.

  • 31 Paris, 17 avr. 1852, D.P. 1854. V. 325.
  • 32 T. civ. de la Seine, 11 janv. 1888, D.P. 1891. II. 197.
  • 33 Req., 7 mars 1870, D. 1872. I. 326.

1898. Certaines décisions tireront toutes les conséquences de cette conception volontariste de la souveraineté ; elles retiendront, sans plus faire mention de son caractère facultatif, la compétence du juge français sur la seule constatation de la soumission volontaire des parties au pouvoir de juridiction ou de législation. Ainsi par arrêt du 17 avril 1852, la cour d'appel de Paris, saisie d'un litige relatif à "l'exécution d'une vente de créance consentie en France, exécutée en partie en France, où elle doit recevoir son complément dans l'intention des parties", décidait que "le bénéfice de la juridiction française... est la conséquence d'une résidence ou d'une habitation continue accompagnée de circonstances telles que celles qui sont signalées dans l'espèce, lesquelles attestent par avance l'intention de se soumettre à la juridiction française"31. De même le tribunal civil de la Seine, dans son jugement du 11 janvier 1888, énonçait " qu'il est de principe que les tribunaux français sont incompétents pour connaître des contestations entre étrangers, à moins que ces contestations ne leur soient soumises du consentement exprès des deux parties"32. La Cour de cassation, dans son arrêt rendu par la chambre des requêtes le 7 mars 1870, permettait également à une femme mariée en France à un étranger qui n'avait jamais cessé d'y résider, de porter sa demande en séparation de biens devant la juridiction française, après avoir constaté que dans leur contrat de mariage les parties avaient entendu se soumettre à la loi française : "dans ces circonstances, la dame Koehler était autorisée, d'après son contrat de mariage, comme d'après la résidence de son mari, à porter sa demande en séparation de biens devant la juridiction française"33.

  • 34 Req., 16 mai 1849, S. 1849. I. 478.
  • 35 V. not. Req., 5mars 1879 précit. ; Alger, 2 mars 1888, J. 1888. 668 ; Amiens, 12 déc. 1888, S. 188 (...)
  • 36 V. PILLET, note sous Paris, 5 déc. 1890 et 18 mai 1892, S. 1892. II. 233.
  • 37 V. not. Req., 8 avr. 1851 ; Aix, 31 juil. 1873 ; Montpellier, 9 mai 1890 ; Paris, 8 août 1890 ; Pa (...)
  • 38 Note précit. sous l'arrêt Patino, spéc. p. 568.
  • 39 Civ., 30 avr. 1927, S. 1927. I. 208, D.H. 1927. 384.

1999. A l'inverse, de façon tout aussi cohérente, les tribunaux français prononçaient l'obligation d'accueillir le déclinatoire du défendeur étranger. Le 16 mai 1849, la Chambre des requêtes de la Cour de cassation précisait même que le renvoi devant les tribunaux de son pays réclamé par un étranger, à raison de son extranéité, reposait sur un motif d'ordre public susceptible d'être opposé en tout état de cause34. L'exception d'extranéité ainsi qualifiée d'exception d'ordre public risquait d'ouvrir la porte à des manoeuvres dilatoires. Aussi la jurisprudence évolua rapidement et établit que les parties étaient considérées comme ayant explicitement ou implicitement renoncé à se prévaloir de cette exception, quand elles n'avaient pas pris soin de l'opposer in limine litis35. Le nouveau régime accordé à l'exception entretenait la confusion sur la nature de l'exception, ramenée à une simple exception ratione personae d'ordre privé36. Ainsi une nouvelle brèche s'ouvrait dans l'édifice publiciste du principe d'incompétence, brèche par laquelle ne pouvaient manquer de s'engouffrer les considérations privatistes. Recevable uniquement si elle avait été soulevée in limine litis, l'exception d'extranéité n'était reçue que si le défendeur rapportait la preuve de l'existence d'un tribunal à l'étranger, devant lequel la partie adverse put porter sa demande. Pour des raisons déjà indiquées (cantonnement du principe d'incompétence aux questions d'état et réception très large de la maxime actor sequitur forum rei ), la preuve de l'existence d'une compétence étrangère était confondue avec celle de l'existence d'un domicile à l'étranger37. Il convient toutefois de relever avec Francescakis38 l'arrêt isolé rendu par la Chambre civile de la Cour de cassation le 30 avril 1927. Celui-ci pose en effet la question dans toute son ampleur, en précisant qu'il est fait exception au principe d'incompétence quand "il est établi qu'aucun autre tribunal que le tribunal français ne pouvait connaître du litige, de telle sorte qu'une déclaration d'incompétence enlèverait à l'étranger tout moyen d'obtenir justice"39.

  • 40 Civ., 4 déc. 1935, Dame James Kirke Paulding c. James Kirke Paulding, S. 1936. I. 95.
  • 41 Paris, 25 janv. 1938, Deutsche Bank und Disconto Gesell c. Bernhard, D.H. 1938. 122 cité par Ph. T (...)
  • 42 Civ., 21 juin 1948, Patino, précit.
  • 43 Civ., 30 oct. 1962, Scheffel, D. 1963. 109 note G. HOLLEAUX ; R. 1963. 387, note FRANCESCAKIS.
  • 44 Civ., 19 oct. 1959, Pelassa, D. 1959. 37 note G. HOLLEAUX ; R. 1960. 215, note Y. LOUSSOUARN.

20100. La suite de l'évolution est connue. L'abrogation de l'article 13 du Code civil par la loi du 10 août 1927 accélérera le processus d'abandon du principe d'incompétence. Le 4 décembre 1935, la Chambre civile de la Cour de cassation déclare que Paulding, citoyen américain, venu avec sa femme se fixer, sans esprit de retour, à Paris où il possède son principal établissement, ne peut assigner en divorce sa femme qu'à Paris40. Peu après, c'est la cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 25 janvier 1938, qui affirme que "depuis l'abrogation par la loi du 10 août 1927 de l'article 13 du Code civil, qui subordonnait le droit au domicile de l'étranger sur le territoire français à une autorisation par décret, le droit au domicile de cet étranger ne saurait être désormais contesté lorsque cet établissement correspond aux conditions telles que prévues par les articles 102 et s. du Code civil ; que dans ces conditions c'est à bon droit que la société appelante a saisi, en vertu de l'article 59 du Code de procédure civile, un tribunal français de sa demande"41. Quant au célèbre arrêt Patino de 1948, il reprendra la même solution en déclarant "qu'en effet les tribunaux français sont compétents sur l'action en divorce entre étrangers lorsque le mari, demandeur, chez qui la femme est également domiciliée, établit qu'il a en France son domicile, tel qu'il est défini par les articles 102 et suivants du Code civil"42. Désormais, seule compte pour la détermination de la compétence des juridictions françaises l'insertion suffisante du litige dans l'ordre juridique français. La qualité d'étranger ne fait plus obstacle à la compétence des tribunaux français43, et les chefs de compétence internationale résulteront de l'extension au plan international des règles de compétence territoriale interne44.

21101. Appliquée initialement à corriger la rigueur du principe publiciste d'incompétence, hérité de l'ancien droit mais coupé de ses racines, l'exception fondée sur le risque de déni de justice devait finalement se révéler par trop antinomique et entraîner la révocation globale du système.

22102. Tout autre fut l'aboutissement en droit international privé anglais de la progression de l'idée de déni de justice. Cette dernière y a également marqué l'avancée des conceptions privatistes ; mais la pérennité de la conception publiciste du pouvoir physique conduisit à la distinction entre l'existence de la jurisdiction, étroitement maintenue sous la coupe du physical power, et son exercice assumed abandonné aux considérations privatistes.

SECTION 2. LE DÉNI DE JUSTICE ET LA THÉORIE DU POUVOIR PHYSIQUE ANGLAIS

  • 45 V. supra, n° 14 et s.
  • 46 V. la décision Mc Donald v. Mabee (1917) précit.

23103. Comme l'a révélé l'examen de la théorie anglosaxonne du pouvoir physique45, les propos du juge Holmes se référant au droit américain - "the foundation of jurisdiction is physical power"46 - permettent également d'appréhender à ses origines le droit anglais des conflits de juridictions.

  • 47 V. supra, n° 16 et s.

24104. Ainsi subordonnée au pouvoir susceptible d'être exercé par l'État sur les personnes se trouvant sous son contrôle matériel, la délimitation de la compétence internationale devait, on l'a vu, s'avérer inadéquate. Pour les actions in personam en particulier, le critère de la présence sur le sol anglais du défendeur, auquel a pu être notifié personnellement l'acte introductif d'instance, se révéla insuffisant en dépit des expédients que représentaient le writ of distringas et la procédure d'outlawry47. L'inadéquation des règles juridictionnelles de common law devint plus particulièrement sensible, au xixème siècle, avec le développement des transactions internationales. Un nombre considérable de litiges, quoique présentant des liens significatifs avec l'ordre juridictionnel anglais, échappaient à son emprise, si le défendeur réussissait à se soustraire à la notification du writ. La conviction fut acquise que la règle traditionnelle pouvait réaliser un véritable déni de justice à l'encontre du demandeur, mis dans l'impossibilité de faire valoir ses droits dès lors qu'il n'avait pu notifier le writ à la personne du défendeur. Des voix s'élevèrent alors de plus en plus nombreuses pour réclamer une intervention législative en la matière.

  • 48 V. Ch. CHALAS, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international (...)

25105. Le déni de justice fut ainsi à l'origine des réformes législatives du xixème siècle, qui permirent aux tribunaux anglais d'étendre leur compétence au delà du principe traditionnel et de se saisir de certaines affaires, même en l'absence de signification du writ à la personne du défendeur sur le territoire anglais (§1). La caractéristique de cette extension de la compétence internationale anglaise réside dans son abandon à la discrétion du juge. Pour accepter de l'assumer, ce dernier doit être convaincu par le demandeur que la juridiction anglaise est le forum conveniens48. En raison même de ce caractère facultatif, les considérations privatistes à la base de cette nouvelle compétence purent se déployer, sans porter atteinte au fondement publiciste traditionnel de la jurisdiction anglaise. L'exposé de cette évolution conduira donc à la distinction entre l'existence de la jurisdiction subordonnée au physical power, et l'exercice assumé de la jurisdiction abandonné aux seules considérations privatistes (§2).

§ 1. Le déni de justice et l'Order XI des Rules of the Suprême Court

  • 49 V. P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit. n° 130 et R. CAFARI PANICO, op. cit., spé (...)
  • 50 First report 1851, p. 8 : "In other countries -for exemple France (see le Code civil, art. 14)- a (...)
  • 51 Sur l’order XI en général et ses antécédents, v. B.D. INGLIS, "Forum conveniens-Basis of Jurisdict (...)

26106. L'essor des échanges internationaux aidant, la situation de plus en plus fréquente de déni de justice, infligée notamment aux commerçants anglais créanciers d'étrangers qui ne se laissaient pas trouver en Angleterre, suscita de vives émotions49. Dans son rapport présenté au Parlement en 1851, la commission chargée d'enquêter sur les modalités de déroulement du procès (process, practice and pleadings) devant les cours supérieures de common law, suggérait l'abolition des procédures de distringas et d'outlawry, jugées indignes d'un pays civilisé ; et elle proposait l'introduction de chefs de compétence permettant d'assigner des sujets résidant à l'étranger - soit des sujets britanniques, soit des étrangers - dans des cas où il n'était pas possible de notifier personnellement l'acte introductif d'instance. Elle observait qu'en étendant sa compétence, l'ordre juridique anglais garantirait finalement à ses sujets une tutelle juridictionnelle équivalente à celle dont bénéficiaient, dans la même situation juridique, les ressortissants des autres pays devant leurs tribunaux nationaux50. Plus particulièrement alertée par les dénis de justice dont étaient victimes les sujets britanniques, la Commission formula néanmoins des recommandations à l'origine d'une compétence complémentaire indifférente à la nationalité des plaideurs, reposant sur l'existence d'un lien entre les parties (ou le litige) et les tribunaux anglais. Ces recommandations furent accueillies par le Common Law Procedure Act de 1852 et reprises par l'Order XI des Rules of the Supreme Court, qui repose sur l'autorité législative des Judicature Acts de 1873-18751.

27107. Une différence fondamentale sépare les hypothèses de présence physique du défendeur en Angleterre, couvertes par le principe traditionnel, de celles appréhendées par le service (of the writ) out of the jurisdiction de lOrder XI. Alors que pour les premières le demandeur a droit à la notification du writ, pour les secondes il doit au préalable demander aux tribunaux l'autorisation de notifier le writ, si le défendeur se trouve sur un territoire de la souveraineté de la Couronne, ou l'avis de writ si le défendeur est à l'étranger. Le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour délivrer l'autorisation ; c'est au demandeur de le convaincre non seulement que la demande entre bien dans un des cas prévus par l’Order XI mais encore que le tribunal est in concreto le forum conveniens. La différence ici relevée renvoie à la distinction annoncée de l'existence et de l'exercice de la jurisdiction.

§ 2. La distinction entre l'existence de la jurisdiction et son exercice assumed

28108. Les termes anglais utilisés pour désigner la compétence complémentaire découlant de l'Order XI, qu'il s'agisse de celui de service (of the writ) out of the jurisdiction, semble-t-il le plus courant, ou de celui d'assumed jurisdiction over an absent defendant, sont particulièrement évocateurs.

  • 52 J.H.C. MORRIS, The Conflict of Laws, Londres, 1971, p. 64.

29109. Hors l'hypothèse de la présence physique du défendeur sur le sol anglais, la jurisdiction, entendue comme le pouvoir général de statuer conféré par l'État souverain à ses tribunaux, n'existe pas dans la conception physique anglaise de la souveraineté. Aussi la loi n'autorise-t-elle, quand le défendeur est à l'étranger, que la notification d'un simple avis de writ (et non d'un writ, acte de l'autorité britannique), afin de ne pas "blesser les susceptibilités des Gouvernements étrangers"52.

  • 53 Sur tous ces points v. B. SCHNEIDER, "Le forum conveniens et le forum non conveniens (en droits éc (...)
  • 54 En ce sens v. Johnson v. Taylor Bros and Co Ltd [ 1920 ], A.C. 144 (H.L. [E]) ; Rosler v. Hilbery (...)

30110. La jurisdiction n'existe pas mais son exercice, dans les cas prévus par la loi, peut être assumé par les tribunaux. Convaincu que le droit anglais en multipliant les chefs de compétence, comme il le fait dans l'Order XI, contrevient aux principes du droit international, mais également persuadé qu'il ne lui appartient pas d'examiner la conformité au droit international de l’Act of Parliament, le juge de common law fait preuve d'une grande circonspection dans l'octroi des autorisations53. La jurisprudence refuse ainsi de connaître de litiges vérifiant les rattachements prévus par l'Order XI quand l'exercice de la juridiction conduirait in casu à des résultats contraires aux exigences de la justice, à la base des Rules of the Supreme Court54. C'est précisément la conviction que la juridiction anglaise est la plus appropriée au regard de ces exigences, qui amène le juge de common law à se reconnaître compétent.

  • 55 R. CAFARI PANICO, op. cit,. p. 26 note 51.
  • 56 Oppenheimer v. Rosenthal and Co. A.G. [ 1937 ] 1. All. E.R. 23 (C.A.) Rpr. H. GAUDEMET-TALLON qui (...)

31111. Comme le souligne M. Cafari Panico, ce sont les mêmes exigences de justice qui conduisent le juge à assumer exceptionnellement la juridiction, en l'absence même de vérification d'un rattachement posé par l'Order XI, pour éviter que les parties intéressées soient mises dans l'impossibilité d'obtenir justice55. Peu susceptible de se rencontrer en raison du nombre important, voire excessif, de chefs de compétence retenus par l'Order XI, l'hypothèse n'est pourtant pas à exclure, comme le démontre l'affaire Oppenheimer v. Rosenthal and Co. Le litige opposait un citoyen allemand à son ancien employeur allemand pour rupture du contrat de travail à l'époque où le nazisme régnait en Allemagne. Le citoyen allemand étant de religion juive et par là n'ayant aucune chance d'obtenir justice en Allemagne, la Court of Appeal reconnut la compétence des juridictions anglaises56.

  • 57 V. supra, n° 18.
  • 58 Mc Henry v. Lewis (C.A.1882), 22 Ch. D. 397 ; sur le forum non conveniens v. not. H. GAUDEMET-TALL (...)
  • 59 La recevabilité de l'exception est en effet subordonnée à l'existence d'un for étranger compétent (...)

32112. Il faut enfin noter que la distinction entre l'existence de la jurisdiction et son seul exercice assumé se vérifie également dans le cas contraire où, la jurisdiction existant en vertu de la présence du défendeur sur le sol anglais, le juge en décline cependant l'exercice parce que l'action lui paraît abusive. En effet, il a déjà été indiqué que l'insuffisance du critère de la présence physique du défendeur sur le territoire anglais pouvait se manifester dans un sens diamétralement opposé à celui envisagé dans les lignes qui viennent de précéder. L'hypothèse visée est celle où le demandeur réussit à fonder la juridiction des tribunaux anglais, en faisant notifier le writ à un défendeur se trouvant fortuitement en Angleterre, alors que le litige ne présente aucun autre lien significatif avec le for anglais57. Dès 1882, l'arrêt Mc Henry v. Lewis portait remède à cette situation en posant pour principe général que la jurisdiction confère au juge le pouvoir de juger mais aussi la faculté de décliner l'exercice de ce pouvoir, "pour éviter que la justice ne soit pervertie à des fins injustes"58. Le juge anglais a ainsi un pouvoir inhérent à sa fonction (inherent jurisdiction) de suspendre (to stay) le procès, si le défendeur rapporte la preuve que l'exercice de la juridiction lui fait subir "vexation and oppression" ; alors que le demandeur, ayant la possibilité de saisir un for compétent et plus approprié au regard des exigences d'une bonne administration de la justice, n'en souffrirait aucune injustice59. La juridiction existe et n'est en aucun cas remise en cause, seul son exercice est paralysé.

33113. La prise de conscience en Angleterre au xixème siècle des risques de déni de justice, résultant d'une appréhension jusqu'alors strictement publiciste des questions de droit international privé, a suscité la construction d'un système original de compétence internationale fondé sur des considérations privatistes, complétant et corrigeant le principe de solution traditionnel basé sur le pouvoir physique.

34114. Même ainsi réduit à la délimitation du pouvoir juridictionnel, le rôle que continue de jouer la notion de pouvoir physique en droit anglais conduit à s'interroger sur sa pertinence et, de manière plus générale, sur la place à réserver aujourd'hui aux considérations publicistes aux côtés des considérations privatistes dominantes. Le déni de justice est ici encore d'une aide précieuse, dans la mesure où l'exclusion de son jeu traduit les limites de la "privatisation" du droit international privé.

Notes

1 SCHNITZER cité par Fragistas, cours précit., R.C.A.D.I., t104, p. 173 note 1.

2 V. supra, n° 33 et s.

3 V. infra, Deuxième Partie.

4 V. supra, n° 14 et s.

5 Civ. 21 juin 1948, R. 1949. 557, spéc. p. 561.

6 V. supra, n° 70 et s.

7 V. supra, n° 33 et s.

8 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., note sous l'arrêt Scheffel, n° 37, & 5.

9 V. supra, n° 37.

10 Civ. 24 nov. 1828, Harris, S. chr. 1828-1830. 192.

11 Civ. 26 avr. 1832, Hudge, S. 1832. I. 455.

12 M. THÉRY relève que les tribunaux français saisis sur le fondement de cet article appliquaient le plus souvent la loi française : "En effet avant que fut admise l'application au contrat de la loi choisie par les parties, celui-ci était régi par la loi du lieu de sa conclusion, la règle locus regit actum s'entendant comme règle de fond autant que de forme". Aussi quand les tribunaux français étaient compétents en vertu du lieu de conclusion de la promesse, le chef de compétence et le rattachement désignant la loi applicable coïncidaient. Mais comme le souligne l'auteur : "il ne s'agit là que d'une coïncidence et l'application de la loi française suppose établie la compétence du tribunal et non l'inverse", v. thèse précit. p. 413.

13 La compétence des tribunaux français fut admise en matière de succession mobilière quand le dernier domicile de fait du de cujus était situé en France (Req., 7 juillet 1874, Specht, D. 1875. I. 271). Quant à la loi applicable, la jurisprudence hésita, on le sait, entre la loi du dernier domicile de droit et la loi du dernier domicile de fait jusqu'à l'arrêt Labedan rendu en 1939 qui trancha en faveur de la dernière solution. Certes jusqu'à cette date la référence au domicile de droit pouvait conduire à l'application de la loi étrangère, mais comme le note à nouveau M. THERY, l'admission du renvoi au premier degré inaugurée par l'arrêt Forgo (Civ., 24 juin 1878. D.P. 1879. I. 156 ; S. 1878. I. 429) permit, ici encore, le retour au droit français et le rétablissement de la coïncidence des compétences juridictionnelle et législative (v. thèse précit. n° 414).

14 Ph. THERY, thèse précit., n° 379.

15 L'expression est empruntée à Ph. FRANCESCAKIS qui précisait dans sa note sous l'arrêt Patino que "l'interprète ne doit pas, en cette matière de contexture coutumière, chercher coûte que coûte des principes cohérents mais déceler plutôt les lignes de force d'où sera dégagée peu à peu la création jurisprudentielle", note précit., v. spéc. p. 561.

16 V. supra, n° 39.

17 V. supra, n° 11 ; 61 et s.

18 Note précit., v. spéc. p. 564.

19 V. notamment le fameux arrêt Mount Florence c. Skilpewith précit., adde not. Req., 14 avril 1818 Vanherke S. Chron., Civ., 28 juin 1820, Hunter c. White, S. Chron., Civ., 14 mai 1834, D.P. 1834. I. 245, Req., 26 juil. 1852, Bonici, D.P. 1852. I. 249.

20 Req., 8 avr. 1851, Moser c. Dame Carrichio, D.P. 1851. I. 137.

21 Req., 18 juil. 1892, Suissa, S. 1892. I. 407, D. 1892. I. 489. Sur le sens et la portée de cet arrêt, v. Ph. FRANCESCAKIS, note précit. sous l'arrêt Patino et Ph. THÉRY, thèse précit., n° 397 et s., pour qui cet arrêt constitue "l'ultime avatar du principe", arrêt à partir duquel la jurisprudence se contentera d'une référence "aux principes généraux de la matière" (v. spéc. n° 400).

22 Paris, 12 déc. 1893, De Hirsch c. Loewenthal, D.P. 1895. II. 316.

23 Il faut ici rappeler que les juridictions se sont toujours reconnues compétentes pour prendre des mesures provisoires et conservatoires, dont l'utilité supposait qu'elles soient exécutées en France.

24 Aix, 3 juil. 1873, D.P. 1875. II. 232.

25 Paris, 5 déc. 1890, S. 1892. II. 233.

26 Paris, 26 fév. 1891, D.P. 1892. 2. 321.

27 V. notamment celle de la 4ème chambre du tribunal civil de la Seine, qui a longtemps refusé de tenir compte, dans les jugements d'incompétence qu'elle rendit, de la possibilité ou de l'impossibilité dans laquelle les parties pouvaient se trouver d'obtenir justice à l'étranger : 5 janv. 1887, J. 1889, p. 812 ; 14 fév. 1887, J. 1887, p. 609 ; 11 janv. 1888, rapporté avec Paris, 31 oct. 1890, S. 1892. II. 239 ; 29 juil. 1889 reproduit avec Paris, 8 août 1890, S. 1892. II. 235 ; 30 avr. 1890, rapporté avec Paris, 5 déc. 1890 précit. ; 20 mai 1890, J. 1890, p. 479.

28 V. not., outre les arrêts précédemment exposés, Paris, 17 avr. 1852, Brocchiera c. Van der Broght, D.P. 1854. V. 325 ; Req., 7 mars 1870, Koehler c. Delpech, D.P. 1882. I. 326 ; Dijon, 7 avr. 1887, S. 1888. II. 93 ; Paris, 8 août 1890, précit. ; Tribunal d'Hanoï, 28 août 1890, J. 1890, p. 881 ; Paris, 31 oct. 1890, précit. ; Montpellier, 9 mai 1890, Thierney et Bandall, et Paris, 4 nov. 1890, De Looz c. Dame de Looz, D.P. 1891. III. 197 ; Paris, 18 mai 1892, Dame van Cuyck c. Van Cuyck, D.P. 1892. II. 321. ; Paris, 26 fév. 1895, D.P. 1896. II. 113 ; Tribunal de Paix, Paris, 22 juin 1905, Burt c. Epoux John Richard, D. 1906. I. 3 ; Req. 29 juil. 1912, Klein c. Klein et 25 juin 1918, Hart c. Hart, Civ., 10 nov. 1920, Spry c. Slater, D.P. 1925. I. 127 ; T. civ. de la Seine, 16 avr. 1924, D.H. 1924. 426 ; T. civ. de Nice, 27 nov. 1922, D.P. 1923. V. 15 ; Paris, 30 avr. 1926, Dame Chiger c. Chiger, D.P. 1927. II. 1 ; Req., 5 juil. 1926, Sciaky c. Dame Sciaky, O.P. 1926. II. 585 ; Paris, 31 janv. 1928, Zelenoff, D.H. 1928. 244 ; Req., 5 janv. 1943, Dame Picasso c. Picasso, S. 1943. I. 59.

29 V. supra, n° 39 et s.

30 Req., 2 avr. 1833 ; Civ., 25 avr. 1849 ; Req., 27 janv. 1857 ; Civ., 17 juil. 1877 ; Paris, 26 fév. 1891 et Paris, 12 déc. 1893 précit.

31 Paris, 17 avr. 1852, D.P. 1854. V. 325.

32 T. civ. de la Seine, 11 janv. 1888, D.P. 1891. II. 197.

33 Req., 7 mars 1870, D. 1872. I. 326.

34 Req., 16 mai 1849, S. 1849. I. 478.

35 V. not. Req., 5mars 1879 précit. ; Alger, 2 mars 1888, J. 1888. 668 ; Amiens, 12 déc. 1888, S. 1889. 2. 12 ; Lyon, 6 mars 1889, J. 1889. 456 ; Paris, 26 fév. 1891, S. 1892. 2. 237 et Alger, 13 janv. 1892, S. 1892. 2. 152.

36 V. PILLET, note sous Paris, 5 déc. 1890 et 18 mai 1892, S. 1892. II. 233.

37 V. not. Req., 8 avr. 1851 ; Aix, 31 juil. 1873 ; Montpellier, 9 mai 1890 ; Paris, 8 août 1890 ; Paris, 4 nov. 1890 ; Paris, 5 déc. 1890 ; Req., 25 juin 1918 ; Civ., 10 nov. 1920 et Paris, 30 avr. 1926 précit.

38 Note précit. sous l'arrêt Patino, spéc. p. 568.

39 Civ., 30 avr. 1927, S. 1927. I. 208, D.H. 1927. 384.

40 Civ., 4 déc. 1935, Dame James Kirke Paulding c. James Kirke Paulding, S. 1936. I. 95.

41 Paris, 25 janv. 1938, Deutsche Bank und Disconto Gesell c. Bernhard, D.H. 1938. 122 cité par Ph. THÉRY, thèse précit., n° 421.

42 Civ., 21 juin 1948, Patino, précit.

43 Civ., 30 oct. 1962, Scheffel, D. 1963. 109 note G. HOLLEAUX ; R. 1963. 387, note FRANCESCAKIS.

44 Civ., 19 oct. 1959, Pelassa, D. 1959. 37 note G. HOLLEAUX ; R. 1960. 215, note Y. LOUSSOUARN.

45 V. supra, n° 14 et s.

46 V. la décision Mc Donald v. Mabee (1917) précit.

47 V. supra, n° 16 et s.

48 V. Ch. CHALAS, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, thèse Paris II, P.U.F Aix-Marseille, 2001, 2 vol. 

49 V. P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit. n° 130 et R. CAFARI PANICO, op. cit., spéc. p. 16 et s.

50 First report 1851, p. 8 : "In other countries -for exemple France (see le Code civil, art. 14)- a power exists of suing a person resident in England, and it seems but reasonable that British subjects should have the same advantages of availing themselves of the process of their own Courts against foreigners".

51 Sur l’order XI en général et ses antécédents, v. B.D. INGLIS, "Forum conveniens-Basis of Jurisdiction in the Commonwealth", 13 Am. J. Comp. L. 583-594 (1964) ; du même auteur, "The Doctrine of forum and Convenience, and Choice of Law in Conflict of Laws", 81, L. Q. Rev. 380-394 (1965) ; J.G. CASTEL, "Jurisdiction and the exercice of Discretion by the Court-Forum Conveniens", 49 Can. B. Rev. 466 et s. (1971) ; M. PRYLES, "The Basis of Adjudicatory Competence in Private International Law", 21 Int. Comp. L. Q. 61 et s. (1972) ; L.A. COLLINS, "Some Aspects of Service out of the Jurisdiction in English Law", 21 Int. Comp. L. Q. 656 et s.(1972).

52 J.H.C. MORRIS, The Conflict of Laws, Londres, 1971, p. 64.

53 Sur tous ces points v. B. SCHNEIDER, "Le forum conveniens et le forum non conveniens (en droits écossais, anglais et américain)", Rev. int. dr. comp. 1975 p. 601. Sur leur pertinence v. infra, n° 180.

54 En ce sens v. Johnson v. Taylor Bros and Co Ltd [ 1920 ], A.C. 144 (H.L. [E]) ; Rosler v. Hilbery [ 1925 ], 1. Ch. 250 (C.A.), spéc. p. 254 ; Krock v. Russel and Cie [1937], 1 All. E.R. 725 (C.A), spéc. p. 728.

55 R. CAFARI PANICO, op. cit,. p. 26 note 51.

56 Oppenheimer v. Rosenthal and Co. A.G. [ 1937 ] 1. All. E.R. 23 (C.A.) Rpr. H. GAUDEMET-TALLON qui après avoir défini le forum conveniens comme le fait, pour le juge, de trancher le litige "non parce qu'une règle de droit précise lui attribue compétence, mais parce qu'il estime opportun de statuer", en voit l'illustration en droit français dans le pouvoir attribué au juge de se reconnaître compétent "aussi bien en droit interne qu'en droit international privé... lorsque sinon les plaideurs se trouveraient devant un déni de justice"("Les régimes relatifs au refus d'exercer la compétence juridictionelle en matière civile et commerciale : forum non conveniens, lis pendens", Rev. int. dr. comp. 1994, p. 423).

57 V. supra, n° 18.

58 Mc Henry v. Lewis (C.A.1882), 22 Ch. D. 397 ; sur le forum non conveniens v. not. H. GAUDEMET-TALLON et D. TALLON, "L'incompétence internationale discrétionnaire du juge anglais et ses limites - L'arrêt de la Chambres des Lords du 10 avr. 1973 (Atlantic Star c. bona Spies)", R. 1974, p. 607 et s. ; P. HERZOG, "La théorie du forum non conveniens en droit anglo-américain : un aperçu", R. 1976, p. 3 et s. ; B. SCHNEIDER, "Le forum conveniens et le forum non conveniens", art. précit. ; R. CAFARI PANICO, op. cit., p. 28 à 44 ; P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit., p. 142 et s. ; H. GAUDEMET-TALLON, "Les régimes relatifs au refus d'exercer la compétence juridictionnelle...", art. précit. ; E. PATAUT, thèse précit., n° 175 et s. Sans vouloir reprendre dans son ensemble la controverse relative à la réception en droit anglais de la théorie écossaise du forum non conveniens, on mentionnera que dans l'affaire Logan v. Bank of Scotland, (C.A. 1905) [1906] 1 K.B. 141, par laquelle le juge anglais hors lis alibi pendens usa pour la première fois de cette faculté de décliner l'exercice de la juridiction, le président Sir Garell Barnes disait adopter le critère de l'abus, jugé préférable au critère écossais d'(unfair) inconvenience, tout en soulignant qu'il n'y avait peut-être pas de différence substantielle entre les deux. Qu'il n'y ait jamais eu qu'une simple différence de termes ne recouvrant aucune différence substantielle, tel est le sentiment qui se dégage à la lecture des décisions rencontrées. Il convient à ce titre de relever que les termes de "vexation and oppression" ne semblent pas totalement absents de la théorie écossaise de forum non conveniens (en ce sens v. P. HERZOG, art. précit. p. 4 ; Rpr.B. SCHNEIDER, qui précise que "Pour convaincre le juge que son for est inapproprié... Il ne suffit pas d'une balance of convenience, il faut un strong case", art. précit., p. 610). Toujours dans le sens d'une interchangeabilité des termes on notera qu'en application de la doctrine du forum conveniens, le juge anglais s'attache à protéger le défendeur d'actions qui, quoique réalisant un chef de compétence prévu à Vorder XI, se révéleraient abusives et injustes (v. les motifs de L.J. BOWEN dans Thomas v. Hamilton (1886), 17. Q.B.D. 592 (C.A.) et de J. PEARSON dans Soc. Gale. de Paris v. Dreyfus Bros (1885), 29. Ch.D.239). Quant au reproche de subjectivité qui affecterait le critère de l'action vexatoire ou oppressive à la différence de la doctrine du forum non conveniens (v. H. GAUDEMET-TALLON et D. TALLON, art. précit., p. 623.), il semble peu fondé, dès lors que ce caractère vexatoire ou oppressif est déduit précisément des éléments objectifs retenus par la doctrine du forum non conveniens (situation des parties, accès aux preuves et aux éléments du cas, loi applicable...). Il semble bien en réalité que la préférence anglaise pour le critère de l'action abusive témoigne uniquement de la volonté de distinguer le caractère général que revêt le pouvoir discrétionnaire accordé au juge dans le cadre de l'assumed jurisdiction (le demandeur doit, en tout cas, convaincre le juge qu'il est forum conveniens), de son caractère exceptionnel quand il décline l'exercice d'une jurisdiction existante (le défendeur doit soulever cette exception de procédure in limine litis). Or la confusion serait entretenue par l'expression forum non conveniens qui apparaîtrait inévitablement comme le pendant du forum conveniens.

59 La recevabilité de l'exception est en effet subordonnée à l'existence d'un for étranger compétent (sur la critique de solutions contraires parfois retenues aux USA, v. P. LAGARDE, "Le principe de proximité", cours précit., n° 149 et s.). Tout risque de déni de justice formel est ainsi exclu. Le juge anglais ne peut pas refuser d'exercer sa juridiction, si ce faisant, il expose le demandeur à un risque de déni de justice. Il faut ajouter que les limites apportées à la faculté reconnue au juge anglais de décliner exceptionnellement l'exercice de sa juridiction manifestent en outre la réception d'une conception plus large et matérielle du déni de justice en droit international privé. L'arrêt Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd [1987] AC 460 (HL), qui a fixé la jurisprudence au terme de l'évolution "libérale" initiée par la décision The Atlantic Star en 1973 (précit.) prévoit ainsi que la procédure anglaise peut être suspendue s'il existe à l'étranger un for plus approprié pouvant être considéré comme le juge naturel, à moins qu'il ne soit prouvé que la procédure à l'étranger entraînerait un désavantage très important pour le demandeur ou serait la source d'une injustice flagrante.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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