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Le déni de justice en droit international privé

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Lycette Corbion

Titre I. Déni de justice et conception strictement publiciste du droit international privé

Chapitre II. Analyse critique des références au déni de justice

Texte intégral

153. Pour qui entend déduire l'étendue spatiale du pouvoir de légiférer ou de juger d'une analyse de la souveraineté interne ou externe, il est légitime, mais peu fructueux, de demander au droit international public de venir compléter ou corriger les résultats atteints (Section 1). En revanche, prétendre fonder certaines solutions, comme l'ont fait quelques auteurs publicistes, sur une notion du déni de justice spécifique au droit international privé, n'est possible qu'au prix d'un gauchissement nationaliste de ce concept (Section 2).

SECTION 1. DES REMÈDES NÉCESSAIREMENT INTERNATIONAUX

254. Assigner aux règles de droit international privé la tâche de délimiter ou départager les pouvoirs souverains conduit, on l'a vu, à des lacunes (la règle de droit international privé définit uniquement l'étendue du pouvoir souverain et cesse de jouer à ses confins), ou à des contradictions (la règle de droit international privé, par hypothèse fondée sur des raisons de pouvoir, est inapte à choisir entre deux souverainetés également puissantes et compétentes). Seul le droit international public conventionnel (§1) ou général (§2) a qualité pour remédier aux désordres ainsi engendrés.

§ 1. Droit international conventionnel

355. Qu'elles se réfèrent à une analyse de la souveraineté interne ou externe, les thèses publicistes précédemment examinées en appellent toutes, là où elles se révèlent insuffisantes, à la négociation de traités.

  • 1 V. supra, n° 11.
  • 2 J. HUDAULT," Sens et portée de la compétence du juge naturel dans l'ancien droit français", op. ci (...)
  • 3 Arrêt rapporté par JANETY, Journal du Palais de Provence, Aix, 1782, t I, p. 478, LXII, cité par J (...)
  • 4 ... ou d'en disposer autrement en vertu de son droit interne. Cette référence au droit interne ne (...)

456. Pour les premières, il a été observé qu'en matière de conflit de juridictions, par exemple, la maxime publiciste du juge naturel dans l'ancien droit conduisait à une impasse pour les litiges mixtes1. Dans l'affaire Rangoni jugée par la Parlement de Provence le 20 Aout 1779, le substitut du Procureur du Roi, M. de Bermond, s'élevait contre l'instauration d'un privilège de juridiction au profit des plaideurs français, esquissée à la fin de l'ancien régime sous l'impulsion de certains auteurs et de certaines Cours2. Comment, déclarait le substitut, "les Français pourraient-ils avoir un avantage sur les autres sans le consentement de ces mêmes nations et des souverains qui les gouvernent ? Quel est le traité en vertu duquel tous les étrangers défendeurs seront obligés de quitter leur pays pour venir se justifier par devant les tribunaux de cette monarchie ?"3. De même en matière de conflit de lois, la doctrine hollandaise, après avoir prôné l'application stricte du principe de territorialité et nié l'existence d'une obligation juridique d'appliquer la loi étrangère, laissait au souverain la possibilité d'en convenir autrement par traité4.

  • 5 V. supra, n° 37.
  • 6 Art. précit.

557. Quant aux thèses élaborées à partir d'une analyse de la souveraineté externe, pour le conflit de juridictions, il a déjà été relevé, par exemple, que le principe d'incompétence dans les litiges entre étrangers cédait devant les stipulations dérogatoires contenues dans les traités5. Pour le conflit de lois enfin, la démarche de Mancini est symptomatique : les solutions proposées sont présentées comme émanant du droit des gens, mais la positivité de ces solutions faisant défaut, il convient de favoriser l'adoption par traité de règles de conflit uniformes. C'est ce que révèle le titre de son article : "De l'utilité de rendre obligatoire pour tous les États sous la forme d'un ou plusieurs traités internationaux, un certain nombre de règles générales de droit international privé, pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles"6.

6C'est qu'en effet, de manière plus radicale, la consultation du droit international général s'avérait peu fructueuse.

§ 2. Droit international général

758. Pour les analyses construites sur la notion de pouvoir souverain, la recherche à titre principal ou complémentaire de solutions harmonieuses de droit international privé issues du droit des gens était légitime mais vaine (A). De même la correction, sur la base du déni de justice en droit international, des résultats atteints, était concevable mais de portée limitée et incertaine (B).

A. Droit des gens

  • 7 Thèse publiée à la LGDJ sous le titre La compétence internationale de l'État en matière de droit p (...)

859. Dans sa thèse sur "La compétence normative de l'État en matière de droit privé", M. P. de Vareilles-Sommières a récemment rappelé comment les efforts des universalistes internationalistes (ainsi dénommés en raison de leur volonté de fonder l'universalité du droit international privé sur le droit international public) s'étaient déployés sans succès dans deux directions7.

  • 8 ainsi nommées pour les critiquer par S. RUNDSTEIN, "La structure du droit international privé et s (...)
  • 9 V. supra, n° 46 et s.
  • 10 P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 237.
  • 11 Ibid, n° 348 et 349.

960. Pour les uns, on l'a vu, il s'agissait de construire au nom du droit international public des systèmes de règles rationnelles8 déduits des principes internationaux régissant la coexistence des États, autrement dit des limites internationales traditionnelles reconnues à la souveraineté (souveraineté personnelle et souveraineté territoriale en matière de droit privé). Mais, comme il a été précédemment souligné9, les prétendues règles rationnelles dégagées du droit international public étaient dépourvues de positivité, et en ce qui concerne plus spécialement le conflit de lois, le droit international positif ne contenait aucun indice permettant de procéder à une hiérarchisation des chefs de compétence législative – souveraineté personnelle ou souveraineté territoriale10. Plus radicalement, M. P. de Vareilles-Sommières a dénoncé les vices de toute construction entendant, relativement à l'activité normative de l'État, limiter internationalement son pouvoir par les règles de compétence personnelle et de compétence territoriale. Si l'activité législative est bien une manifestation de son pouvoir souverain, cette activité, comme l'affirme à juste titre cet auteur, "consiste à fournir des réponses, dotées d'une certaine autorité, à des questions de droit qui se sont posées, ou qui vont se poser concrètement". Par conséquent, "ce qui fait l'objet d'une distribution aux États par d'éventuelles règles de compétence, ce ne sont pas directement les personnes, les biens ou les activités, mais plutôt les questions de droit concrètes que ceux-ci soulèvent". Aussi "en ce qui concerne la compétence législative étatique, la question qui doit être résolue dans le sens de l'affirmative pour qu'on puisse dire que le droit international contient des règles de compétence limitant l'activité législative de droit privé des États, est la suivante : face à une question de droit privé concrète, existe-t-il des règles internationales permettant d'exclure la licéité internationale de toute activité législative par laquelle un État quelconque y répondrait ?". Or comme l'indique l'auteur : "A cette question, il est douteux... qu'une réponse affirmative puisse être donnée"11.

  • 12 Ibid, n° 235 et s.
  • 13 Arrêt précit., v. supra, n° 56. Dans le même sens, voir la jurisprudence rapportée par J. Hudault, (...)
  • 14 P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 258.
  • 15 Ibid, n° 239 et s. Pour le conflit de juridictions, les propos d'A. MIAJA de la MUELA, tenus dans (...)

1061. La seconde voie empruntée résidait dans l'affirmation de l'existence de coutumes internationales ou plus récemment de "principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées", et dotés en cette qualité par l'article 38-1, c) du Statut de la Cour Internationale de Justice, de valeur juridique internationale12. Dès l'ancien droit, le droit des gens est appelé à résoudre la question des litiges mixtes, laissée sans réponse en matière de conflit de juridictions par la maxime publiciste du juge naturel. Dans l'affaire Rangoni déjà citée, le substitut Bermond observait : "Chaque nation particulière forme dans l'ordre général un corps séparé, dont la législation est indifférente à tout autre corps qui peut opposer une puissance et une autorité égales dans l'établissement des lois. La seule autorité supérieure qui enchaîne toutes les nations et que toutes les nations respectent, est celle qui prend sa source dans le droit des gens, droit universellement reconnu et observé, parce qu'il influe essentiellement sur l'harmonie universelle et sur le bonheur des peuples". Et, invoquant Boullenois, le substitut proposait de suivre dans les litiges mixtes le principe actor sequitur forum rei qui est "le principe de toutes les nations"13. Mais le droit des gens recèle-t-il véritablement de tels coutumes ou principes ? La systématisation de l'appel au droit coutumier, réalisée par certains auteurs universalistes internationalistes, allait favoriser la contestation. Les détracteurs de l'universalisme devaient montrer très tôt "que quand bien même une pratique généralisée des États se laissait constater dans certains cas, en matière de conflit de lois ou de juridictions, lopinio necessitatis, c'est-à-dire la croyance des États dans le caractère internationalement obligatoire de cette pratique, faisait défaut, ce qui privait les règles qu'on pouvait éventuellement en inférer, de la qualité de règles coutumières"14. Quant aux principes généraux, l'identité internationale de certains rattachements constatée pour des catégories données de questions de droit n'est qu'apparente ; elle interdit à ces rattachements leur élévation au rang de principes généraux, dotés d'une valeur juridique internationale, au sens de l'article 38-1, c) du Statut de la Cour Internationale de Justice15. Ainsi en va-t-il, en matière de conflit de lois, du rattachement à la lex loci actus des questions portant sur la forme des actes juridiques et, en matière de conflit de juridictions, du principe actor sequitur forum rei, qui recouvrent selon les États des situations en réalité très différentes (divergence des notions de forme et de domicile d'un État à l'autre, exceptions aux principes plus ou moins nombreuses selon les États...).

  • 16 V. Ch. de VISSCHER, cours précit.

11Le droit international général s'avérait donc qualifié mais inapte, dans une société internationale insuffisamment intégrée, à fonder des règles harmonieuses de droit international privé. Offrait-il alors la possibilité de corriger les conséquences néfastes de l'indifférence à toute considération de justice des solutions déduites des analyses publicistes ? Plus spécifiquement, pouvait-il être fait appel au déni de justice, qui est une des notions les plus anciennes du droit international et la forme la plus classique de l'acte illicite international ?16

B. Le déni de justice en droit international

  • 17 Ibid, p. 370.
  • 18 LITTRÉ, v. "Représailles".
  • 19 Ch. de VISSCHER, cours précit., p. 394. L'auteur précise : "la protection judiciaire des étrangers (...)

1262. En 1935, de Visscher rappelait : "Le déni de justice nous apparaît dans l'histoire comme étroitement uni à la protection qu'un prince exerce sur ses sujets à l'étranger et à l'institution qui en était alors la sanction par excellence, celle des représailles privées"17. Ces dernières, dont les origines remontent au xiii ème siècle, peuvent être définies comme le "droit concédé à un particulier par l'autorité souveraine dont il est le sujet, de reprendre en temps de paix, même par la force, son bien sur un étranger ou les concitoyens de cet étranger, lorsqu'il n'a pu obtenir justice par les voies judiciaires du pays de son adversaire"18. C'est seulement à la fin du xviii ème siècle, quand les États assumèrent la protection exclusive de leurs nationaux à l'étranger, que disparurent avec leur raison d'être les représailles privées. Elles cédaient alors la place à la théorie moderne de la responsabilité internationale ; la substitution de l'action des gouvernements à l'action des particuliers condamnait désormais tout recours à la justice privée. Par ailleurs les actes susceptibles d'engager la responsabilité internationale de l'État étaient étendus aux actes ou omissions de tous les organes de l'État : législatif, exécutif ou judiciaire. Aussi en prenant place au sein de ce nouveau système, l'institution traditionnelle du déni de justice était appelée à s'élargir pour recouvrir non seulement "le refus injuste de réparation judiciaire d'un tort initial, mais encore toute défaillance quelconque de la fonction juridictionnelle qui implique violation d'un devoir international"19.

  • 20 Arrêt précité. v. supra, n° 56 et 61.
  • 21 V. infra, n° 70 et s.

1363. Dès l'ancien droit, dans l'affaire Rangoni, maintes fois citée, le substitut Bermond brandissait, contre un privilège de juridiction au profit du demandeur ou défendeur français dans les litiges mixtes, la menace de représailles : "Ce droit – le droit des gens – fondé principalement sur l'équité et sur la justice, a établi l'égalité la plus parfaite entre toutes les nations du monde, et n'admet aucun privilège d'une nation à l'autre. Les Français ne sauraient donc avoir seuls la faculté de n'être, dans aucun cas, distraits de leurs juges naturels. Il est impossible que les étrangers ne puissent user de représailles et se donner à leur tour le même privilège sans renverser l'ordre général... Le prétendu privilège des Français de ne pouvoir être distraits de leurs juges, soit en demandant, soit en défendant, est d'une application impossible, et de plus, ouvertement contraire au droit des gens"20. Toutefois, l'argument du risque de représailles invoqué par le substitut Bermond à l'appui de sa résistance, par ailleurs louable, aux conceptions nationalistes de l'époque21, est ici peu convaincant. Il faut en effet y insister : l'exercice de représailles privées était subordonné à l'existence d'une denegatio justiciae. Or, bien qu'aux antipodes du principe traditionnel actor sequitur forum rei, le privilège de juridiction au profit du plaideur français ne réalisait pas de déni de justice à l'encontre des étrangers, au sens du refus de juger retenu alors.

  • 22 V. supra, n° 33 et s.
  • 23 En ce sens v. G.L.TOSATO, La giurisdizione italiana nel processo volontario, Ed. Giuffré, 1971, pp (...)

1464. Par contre, il est permis de se demander si le principe d'incompétence dans les litiges entre étrangers, admis par les magistrats français au lendemain de l'adoption du Code civil22, n'aurait pas pu engager la responsabilité internationale de l'État français du chef de déni de justice. En affirmant qu'ils étaient institués pour rendre la justice aux Français et qu'ils ne la devaient pas aux étrangers, les tribunaux français ne violaient-ils pas le devoir international de protection judiciaire dû aux étrangers, et n'encouraient-ils pas le risque d'engager la responsabilité internationale de l'État français23 ?

  • 24 A. MIAJA de la MUELA, cours précité, p. 33. L'absence de contestation contre le principe d'incompé (...)

15Mais il faut bien constater avec A. Miaja de la Muela que "dans l'histoire des réclamations internationales pour dommages causés aux étrangers, où le grief de déni de justice a été maintes fois allégué, on ne peut trouver aucun cas de protestation face au contenu restreint d'une règle de compétence judiciaire internationale"24.

  • 25 V. supra, n° 17.
  • 26 On rappellera d'ailleurs que les réformes législatives en matière de compétence juridictionnelle r (...)

1665. En tout état de cause, l'institution du déni de justice en droit international ne pouvait remédier que de façon limitée aux situations d'injustice résultant de l'application des solutions déduites en termes de pouvoir. Il est clair, par exemple, que la compétence juridictionnelle découlant de la théorie anglosaxonne du pouvoir physique ne souffre aucun reproche du point de vue du déni de justice en droit international. La limitation de l'exercice de la fonction juridictionnelle aux hypothèses où existe concrètement la possibilité d'opposer au défendeur le writ peut bien entraîner l'impossibilité pour le demandeur de trouver un juge25, le cas de figure ne réalise pas pour autant un déni de justice au sens du droit international, puisque la théorie du pouvoir physique n'établit aucune discrimination à l'encontre des étrangers26.

17De même, l'extension du déni de justice en droit international au cas d'injustice manifeste doit s'entendre d'une injustice manifeste de la solution au fond résultant d'un traitement discriminatoire des étrangers.

  • 27 V. en ce sens AKEHURST, "Jurisdiction in international law", Brit. yearbook of int. law 1972-1973, (...)
  • 28 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Arrêt du 5 février 1970, CIJ Ree 1970, & 79, (...)
  • 29 Thèse précit., p. 239.
  • 30 Ibid, p. 240.

1866. D'un secours incertain, le déni de justice en droit international voit en outre ses effets limités à l'ouverture de la protection diplomatique avec les aléas dont cette dernière est entourée. Certes, le droit international autorise les États à se reconnaître compétents dans une affaire où le seul motif fondant la compétence de leurs tribunaux est le déni de justice ; mais en aucun cas il ne les oblige à trancher un litige donné, sans aucun contact avec eux, quand tous les autres États refusent de le juger27. Demeure donc la protection diplomatique ; or le national n'a aucun droit à la protection diplomatique de son État car, ainsi que l'a rappelé la Cour internationale de Justice dans l'affaire de la Barcelona Traction : "l'État doit être considéré comme seul maître de décider s'il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin. Il possède à cet égard un pouvoir discrétionnaire dont l'exercice peut dépendre de considérations, d'ordre politique notamment, étrangères au cas d'espèce"28. Comme l'indique M. Cosnard, "la décision d'un État d'accorder sa protection diplomatique est le résultat d'une subtile appréciation entre les avantages qu'il peut en tirer et les inconvénients qui peuvent en découler"29. Or, "l'exercice de la protection diplomatique met en œuvre des coûts relativement importants, que l'État aura à prendre à sa charge. Tout cela milite pour que l'État ne se résolve à protéger un particulier que pour une affaire spécialement importante, que ce soit en raison des principes en cause ou des sommes en jeu, afin de compenser l'éventuel caractère disproportionné existant entre le dommage et la mise en œuvre des règlements internationaux"30.

19La notion de déni de justice en droit international, inapte à porter remède aux situations d'injustice nées de l'application des règles de droit international privé déduites des conceptions publicistes, révélait la nécessité d'une dimension propre au droit international privé du déni de justice. Mais l'émergence d'une telle institution, spécifique au droit international privé, impliquait l'abandon même des conceptions publicistes de la matière. Tant que celles-ci perdurèrent, toute référence au déni de justice en droit international privé se révèlait nécessairement nationaliste.

SECTION 2. RÉFÉRENCES NATIONALISTES À UNE CONCEPTION SPÉCIFIQUE DU DÉNI DE JUSTICE EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

2067. Il est fréquent de voir défendue par la plume des auteurs publicistes de droit international privé une conception particulière de déni de justice ; distincte de celle reçue en droit international, cette conception voudrait légitimer un certain règlement des questions de droit international privé. Mais ces appels répétés à une figure spécifique du déni de justice en droit international privé masquaient alors difficilement des propositions nationalistes et abusives, tant pour le conflit de juridictions (§1) que pour le conflit de lois (§2).

§ 1. Références natinalistes au déni de justice dans le conflit de juridictions

2168. L'histoire de la compétence juridictionnelle française est ici encore riche d'enseignements.

  • 31 V. supra, n° 11.
  • 32 V. supra, n° 61.
  • 33 J. HUDAULT, op. cit., p. 250 et s.
  • 34 BOURJON, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes, Paris 1747, t V (...)
  • 35 PIGEAU, La procédure civile du Châtelet de Paris et de toutes les juridictions ordinaires du royau (...)
  • 36 Op. cit., 1ère colonne, p. 397.
  • 37 Dictionnaire de droit canonique, v. "Aubains" par LAPRAT (t.1, p. 1335) et BODIN, République, t I, (...)

2269. Il a été maintes fois indiqué que la théorie publiciste du juge naturel, attribuant compétence exclusive au souverain dans les litiges s'élevant entre ses sujets, ne pouvait donner de solution au problème de la compétence judiciaire internationale dans les litiges mixtes31. Les juges de l'ancien régime recouraient alors à la règle actor sequitur forum rei32. Ainsi que l'a démontré M. Hudault, l'affirmation par une doctrine majoritaire de l'existence dans les dernières décennies de la monarchie d'un privilège du Français demandeur trouve appui en réalité dans les propositions nationalistes dissidentes de certains auteurs du xviiième siècle33. L'auteur cite ainsi Bourjon34 et Denisart, auquel Pigeau attribue les propos suivants : "Un Français ne pouvait être contraint de plaider ailleurs que dans nos tribunaux" et "c'est là un droit général de la Nation qui a lieu contre toutes les puissances de l'Europe"35. Garat, dans l'article Souveraineté du répertoire Guyot, déclare "qu'un Français doit trouver de la protection dans ses juges naturels, contre les étrangers aussi bien que contre ses concitoyens"36. Pour Laprat, dans l'article Aubains du dictionnaire de droit canonique, c'est parce qu'on se défiait des étrangers, qu'il était permis de les assigner devant les tribunaux français. L'auteur attribue à Bodin l'opinion selon laquelle "autrement l'étranger pourrait à son avantage sucer le sang et la moelle des sujets et puis les payer en faillites"37.

  • 38 TROCHON, thèse précit., et DEMANGEAT, op. cit., rapportés par H. GAUDEMET-TALLON, Recherches sur l (...)

2370. Les auteurs – qui au xixème siècle réaffirmeront l'existence de ce privilège du Français demandeur, invoqueront pour fonder ce privilège cette conception nationaliste du déni de justice. Mme Gaudemet-Tallon cite ainsi Trochon, pour qui, surtout durant les siècles premiers du Moyen Age, "à une époque où les rapports de peuple à peuple étaient encore si difficiles et si peu réguliers..., c'eût été un véritable déni de justice que de forcer nos nationaux à aller plaider au loin dans des contrées inconnues où peut-être les tribunaux n'étaient pas régulièrement organisés et où dans tous les cas et très certainement les poursuites n'eussent pas été entourées de garanties ni de facilités suffisantes" ; elle cite encore Demangeat qui affirme : "Il ne put jamais être permis à un aubain poursuivi par un Français d'invoquer le même bénéfice qui, à l'intérieur du royaume, permettait à un Français de n'être traduit en matière personnelle que devant le juge de son domicile. Décider autrement c'eût été presque toujours mettre le demandeur français dans l'impossibilité d'obtenir justice contre son débiteur étranger"38.

  • 39 V. H. GAUDEMET-TALLON, ibid., p. 75 et s. Le texte de l'art. 7 du projet de l'an VIII reprenait, s (...)
  • 40 FENET, Travaux préparatoires, t VII, p. 146 reproduit par H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 80. GAR (...)
  • 41 H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 80.
  • 42 En ce sens, v. note FRANCESCAKIS, R. 1958, p. 136, note G. HOLLEAUX sous Cass. Civ. I, 5 mai, 16 j (...)

2471. Si le texte définitif de l'article 14 du Code civil semble n'être dû qu'à un accident de rédaction39, la survenance de cet accident pourrait avoir été facilitée par l'influence des idées nationalistes alors en vogue dans certains milieux, comme le révèle l'exposé des motifs du projet de l'An VIII fait par Boulay devant le Corps législatif : "Un étranger a contracté en France avec un Français et en est sorti sans avoir rempli son obligation : dans ce cas, s'il laisse ou acquiert dans la suite en France des biens, n'est-il pas juste d'accorder aux Français la faculté de le traduire devant les tribunaux de France pour l'exécution de cet engagement ; si d'autre part un étranger a contracté dans son pays, avec un Français, et arrive en France sans avoir satisfait à son obligation, le Français qui l'y trouve peut l'y faire condamner personnellement. Tout cela est à l'avantage du Français ; mais réciproquement, si un Français a contracté en pays étranger avec un étranger, nous accordons à celui-ci la faculté de le traduire devant les tribunaux de France. Car si nous ne voulons pas que le Français soit victime de la mauvaise foi de l'étranger, nous ne voulons pas non plus que l'étranger soit victime de la mauvaise foi du Français. On ne peut pas porter plus loin l'esprit de justice et d'impartialité"40. Mme. Gaudemet-Talion s'élève contre la prétendue réciprocité annoncée par Boulay : "la réciprocité voudrait que pour une obligation née à l'étranger, l'étranger demandeur puisse assigner le Français défendeur, trouvé à l'étranger, devant les tribunaux étrangers"41. Mais la critique ainsi énoncée se trompe en réalité d'objet : la réciprocité annoncée par Boulay n'est pas la réciprocité de l'avantage accordé à la partie demanderesse de saisir ses propres juges, mais la réciprocité de l'avantage accordé à la partie demanderesse de saisir les juges français. Les conceptions nationalistes sous-jacentes, qui suspectent les juridictions étrangères de ne pas offrir les mêmes garanties d'impartialité et de bonne organisation que les juridictions françaises, conduisent à offrir, dans les litiges mixtes où est impliqué un Français, la protection de la justice française tant à la partie française (art. 14) qu'à la partie étrangère (art. 15). Ainsi énoncées, les conceptions nationalistes gagnent l'article 15 du Code civil, dont on aurait pu penser qu'il consacrait une conception large de la règle actor sequitur forum rei, conforme aux liens entretenus dans l'ancien droit par les notions de domicile et de nationalité42.

  • 43 GARAT, au répertoire Guyot, proposait à la fin du xviiième siècle une explication nationaliste du (...)
  • 44 S. 1834 II 384 cité par THÉRY, thèse précit. p. 369.
  • 45 Pour NIBOYET : "les auteurs du Code n'ont fait que consacrer ce qui existait, du moins en général, (...)
  • 46 Traité, t VI, p. 320-321.
  • 47 Traité, t VI, p. 323.

2572. Le recul progressif au xixème siècle de la suspicion à l'égard des juridictions étrangères ne mettra pas fin pour autant à de telles conceptions nationalistes de la notion de déni de justice pour fonder les règles de compétence judiciaire internationale. Dès lors que le principe d'incompétence dans les litiges entre étrangers43 était conçu comme traduisant l'accueil de la théorie publiciste du juge naturel, les articles 14 et 15 du Code civil pouvaient sembler apporter des solutions textuelles aux questions de compétence juridictionnelle laissées sans réponse par cette théorie relativement aux litiges mixtes. Ainsi par arrêt du 18 juin 1834, la cour d'appel de Paris constate que "si (...) les étrangers ne sont pas justiciables des tribunaux français, nos lois ne contiennent d'exceptions positives à ce principe qu'en faveur des Français pour les obligations contractées envers eux par des étrangers"44. Et ces exceptions se justifient par l'obligation faite au souverain de rendre justice, non pas à ses nationaux, mais à son national. Les articles 14 et 15 du Code civil ne traduisent plus la protection de la justice française réciproquement accordée au Français et à l'étranger, mais la protection dûe et assurée au seul Français qu'il soit demandeur ou défendeur, lui seul pouvant à l'occasion d'un litige mixte se plaindre d'un déni de justice résultant de la décision d'incompétence du juge français. Le Français a droit à la justice française, qui est la seule vraie justice pour un Français. A la veille de l'abandon du principe d'incompétence, on trouve toujours chez Niboyet les traces de ces deux types de considérations nationalistes. Niboyet affirme ainsi à propos de l'article 14 du Code civil : "il y a là un privilège politique attaché à la qualité des Français ; il a, d'abord, pour lui l'histoire45 (...). Ensuite on comprend que le souverain garantisse et assure à son national la justice de son territoire, du moins une justice qui sera efficace si la décision à intervenir peut y recevoir son exécution"46 ; et encore à propos de l'article 15 du Code civil : "C'est en quelque sorte l'exercice d'une tutelle à l'égard des nationaux pour que ceux-ci, d'une part, respectent leurs engagements, et que d'autre part ils n'en subissent pas de préjudice, de la part de juges étrangers peut-être mal intentionnés"47.

  • 48 V. supra, n° 62 note 4.

2673. L'histoire des articles 14 et 15 du Code civil reflète les déviations nationalistes subies au xixème siècle par la théorie du juge naturel ; elle dévoile aussi certains appels abusifs à la notion de déni de justice pour fonder des solutions nationalistes. Il apparaît malaisé de nier le qualificatif "abusif" ici attribué à une conception propre au droit international privé du déni de justice, dont la particularité résiderait dans un fonctionnement exactement à rebours de celui de cette institution en droit international. Il a en effet été observé qu'en droit international, le déni de justice repose sur une présomption de conformité au droit international des lois et actes des autorités locales étrangères, tombant devant la démonstration contraire apportée par un national48. Or la notion de déni de justice propre au droit international privé, et qui était invoquée invoquée à l'appui des articles 14 et 15 du Code civil, procédait manifestement d'une présomption contraire de partialité des juridictions étrangères.

27On constate un phénomène du même ordre sur le terrain des conceptions publicistes du conflit de lois.

§ 2. Références nationalistes au déni de justice dans le conflit de lois

  • 49 V. supra, n° 48.

2874. Avec les auteurs universalistes de la seconde moitié du xixème siècle, apparut l'opposition des conceptions personnalistes aux conceptions territorialistes. L'examen même sommaire des théories de certains de leurs défenseurs a déjà permis de constater l'obligation pour les territorialistes de concéder une place à la loi personnelle, et pour les personnalistes de concéder une place à la loi territoriale49. Le territorialisme revenait alors à poser la compétence de principe de la loi territoriale, et le personnalisme à poser la compétence de principe de la loi personnelle.

  • 50 "L'État exerce sa souveraineté, d'abord sur son territoire, ensuite, et par cela même sur les indi (...)
  • 51 "Sa puissance [celle de l'État] s'exerce donc à la fois sur les personnes et sur le sol ; mais ces (...)

2975. Pour justifier leurs propositions, territorialistes et personnalistes usèrent d'affirmations plus que de démonstrations. Aux territorialistes qui posaient le caractère principal de la souveraineté territoriale50, les personnalistes opposaient celui de la souveraineté personnelle51.

  • 52 "Chacun sait que le droit est un produit du terroir et qu'il correspond aux besoins de chaque régi (...)
  • 53 "Les lois, nous l'avons dit avec Montesquieu, sont en rapport direct avec la race et le tempéramen (...)

3076. En revanche, territorialistes et personnalistes s'accordèrent pour invoquer la nature des choses et la justice à l'appui des principes qu'ils énonçaient. Quand les territorialistes avançaient l'adaptation de la loi territoriale aux besoins de chaque région52, les personnalistes rétorquaient que la loi personnelle était adaptée aux besoins de ses nationaux53.

  • 54 Traité, t  III, n° 877.
  • 55 De l'utilité de rendre obligatoire pour tous les États, sous la forme d'un ou de plusieurs traités (...)
  • 56 B. ANCEL, Histoire du droit international privé, plan de cours polycopié précit., p. 44.
  • 57 Ibid.
  • 58 MANCINI, ibid.

3177. Le danger est grand, lorsqu'est invoqué le principe de justice au sein des conceptions publicistes de droit international privé, de verser dans le nationalisme. Niboyet, résumant la doctrine de d'Argentré, écrit : "En somme il n'y a guère qu'une idée de base, c'est que la loi d'un souverain est par lui, et par hypothèse jugée la meilleure ; elle doit s'appliquer avant tout et le plus souvent sur son territoire. Le contraire va contre l'ordre naturel des choses et surtout contre le bon sens"54. Quant à Mancini, il s'exprime en ces termes : "le climat, la température, la situation géographique, montagneuse ou maritime, la nature et la fertilité du sol, puis la diversité des besoins et des mœurs, déterminent chez chaque peuple, avec une prépondérance presque entière, le système des rapports de droit... On ne pourrait méconnaître cette différence sans faire violence à la nature et sans en renverser les effets avec une injustice éclatante..."55. Ces propos, qui ne sont pas sans évoquer Montesquieu, suggèrent l'existence "d'une correspondance nécessaire... entre d'une part, la teneur du droit privé nécessaire d'un État et les structures intellectuelles, morales et affectives des citoyens qui le composent"56. M. Ancel précise que dans cette perspective, le droit privé nécessaire est pour Mancini le miroir de la nationalité, en ce qu'"il exprime le génie particulier et les caractères distinctifs de chaque peuple, sa façon d'organiser l'échange social, sa manière propre d'orchestrer les libertés individuelles. Il n'est en somme que la forme que revêt la liberté individuelle reconstruite sur le plan collectif dans la nation-État"57. Le principe de nationalité oblige ainsi chaque État à reconnaître "l' efficacité dans son territoire des lois qui règlent la personne, la famille, la succession, tant que cela ne va pas jusqu'à toucher à la constitution politique et à l'ordre public du pays" et "l'individu peut réclamer des nations et des États au nom du principe de nationalité étrangère le même respect pour son patrimoine de droit privé, que celui qu'il réclame de son État à lui et de ses concitoyens. Cette garantie et ce respect sont donc un acte de stricte justice..."58.

  • 59 V. entre autres NIBOYET, Traité, t  III, p. 151 et 152 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit interna (...)
  • 60 Répertoire Guyot, "Souveraineté", op. cit., col. 2, p. 398.

3278. Le bouleversement de "l'ordre naturel des choses", "l'injustice éclatante", que réaliserait pour les territorialistes la non-application de la loi territoriale ou pour les personnalistes la non-application de la loi personnelle, apparaissent alors comme des arguments fallacieux au service du nationalisme des positions défendues. Ce nationalisme est clair chez Niboyet qui considère la loi territoriale la plus conforme aux intérêts nationaux ; il n'est pas moins certain, quoique moins évident, chez le personnaliste Mancini. L'internationalisme de ses solutions, qui conduisent à l'application de la loi nationale étrangère par le juge du for, ne doit pas faire perdre de vue le souci premier de Mancini de défendre la cause italienne. Soucieux de fortifier la souveraineté de l'État italien, l'auteur en vient à prôner l'application de la loi nationale, qui permettra à l'État italien de maintenir sous l'empire de sa loi les nombreux italiens émigrés59. Et quand le personnalisme défendu par Mancini sur le terrain des conflits de lois s'étend aux conflits de juridictions, tout internationalisme disparaît pour faire place à une compétence étroite et au lex forisme. A propos d'un contrat passé en Angleterre entre deux Anglais soumis au droit anglais, Garat écrit : "Essaiera-t-on de les juger selon les lois de la Grande-Bretagne ? Mais nos magistrats qui ont eu besoin de toute leur vie pour connaître les nôtres, doivent presque toujours absolument ignorer celles des Anglais. S'ils tentent d'en prendre rapidement quelque connaissance, ils en comprendront mal l'esprit, parce qu'ils les interpréteront toujours, malgré eux, avec l'esprit de la législation française. Presque toujours celui qui devait gagner sa cause, la perdra parce qu'il sera jugé par des lois opposées aux lois sous lesquelles il a contracté... Je crois donc avoir prouvé que le pouvoir de juger des étrangers et des affaires étrangères, serait une source de querelles et de divisions entre les Souverainetés de l'Europe : si ce pouvoir est funeste, c'est déjà une forte présomption de son injustice..."60. Invoquer le déni de justice revient alors ni plus ni moins à nier le droit international privé.

  • 61 V. supra, n° 8, note 1.

3379. Ainsi ont été confirmés les propos déjà relevés de Barile, pour qui : "le principe de souveraineté trouve son fondement dans une série de raisons qui, en définitive, se ramènent à celles de la force du pouvoir, qui n'ont aucune affinité et sont absolument inconciliables, à cause de ce qu'on pourrait appeler la brutalité de leur essence, avec des motifs de justice et d'équité..."61. Aussi, sauf à gauchir la notion de déni de justice, toutes les analyses publicistes édifiées sur le principe de souveraineté dans le but d'apporter des réponses aux questions de droit international privé, ne peuvent ménager aucune place au déni de justice en cette matière. A l'inverse, l'histoire enseigne que l'émergence d'une notion spécifique du déni de justice en droit international privé traduit l'introduction d'une conception privatiste du droit international privé.

Notes

1 V. supra, n° 11.

2 J. HUDAULT," Sens et portée de la compétence du juge naturel dans l'ancien droit français", op. cit.

3 Arrêt rapporté par JANETY, Journal du Palais de Provence, Aix, 1782, t I, p. 478, LXII, cité par J. Hudault, op. cit., p. 255. Les solutions déduites de la doctrine du juge naturel sont tenues pour universelles. Ainsi le substitut poursuit : " Comment est-il donc arrivé que les étrangers ont perdu cet avantage précieux et naturel de ne pouvoir être convenus que pardevant leurs juges et que nous avons acquis sur eux l'avantage de les attirer dans le royaume quand nous aurons quelque prétention à faire valoir contre eux ? Car c'est là que conduit nécessairement le système dans lequel on soutient ce prétendu privilège des Français". Faute de traité, le substitut en appelle au droit des gens (v. infra, n° 61).

4 ... ou d'en disposer autrement en vertu de son droit interne. Cette référence au droit interne ne doit pas surprendre car, on l'a vu, la docrine hollandaise révèle l'inutilité de la notion de territorialité pour la réalisation des conflits de lois (v. supra, n° 26) et préfigure, on le verra, l'abandon des conceptions strictement publicistes du droit international privé (v. infra, n° 103 et s.).

5 V. supra, n° 37.

6 Art. précit.

7 Thèse publiée à la LGDJ sous le titre La compétence internationale de l'État en matière de droit privé, et le sous-titre Droit international public et droit international privé, 1997, n° 233 et s.

8 ainsi nommées pour les critiquer par S. RUNDSTEIN, "La structure du droit international privé et ses rapports avec le droit des gens", Rev. dr. int. législ. comp., 1936, p. 314 et s., p. 512 et s., cité par P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 234 n.8.

9 V. supra, n° 46 et s.

10 P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 237.

11 Ibid, n° 348 et 349.

12 Ibid, n° 235 et s.

13 Arrêt précit., v. supra, n° 56. Dans le même sens, voir la jurisprudence rapportée par J. Hudault, art. précit., p. 249 et s.

14 P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., n° 258.

15 Ibid, n° 239 et s. Pour le conflit de juridictions, les propos d'A. MIAJA de la MUELA, tenus dans son cours, "Les principes directeurs des règles de compétence territoriale des tribunaux internes en matière de litiges comportant un élément international", dispensé à La Haye en 1972, sont toujours d'actualité : "D'abord, la formation d'une coutume internationale limitant la liberté des États pour l'établissement de leurs règles de compétence paraît impossible : si l'on peut admettre une opinio juris, produite par la conviction de l'inopposabilité à l'étranger des jugements fondés sur des titres de compétence considérés comme non désirables, il manque le minimum d'accord pour savoir quel sont ces titres pour la possibilité d'existence d'une règle coutumière internationale interdisant n'importe lequel desdits titres. Il n'y a pas non plus la répétition d'actes étatiques pouvant constituer l'élément matériel d'une coutume.
D'autre part, la disparité des conceptions directrices des règles de compétence internationale dans des pays différents empêche de constater aucun principe général qui, par sa reconnaissance générale par les nations civilisées -ou, comme on préfère dire aujourd'hui, pour toutes les nations- dans leurs législations internes, ait été reçu comme une règle de droit international. Peut-être une évolution dans ce sens serait-elle possible, mais l'état actuel de droit international ne permet pas d'y admettre des principes de caractère normatif", R.C.A.D.I., 1972, I, 1 s., v. spéc. n° 9.

16 V. Ch. de VISSCHER, cours précit.

17 Ibid, p. 370.

18 LITTRÉ, v. "Représailles".

19 Ch. de VISSCHER, cours précit., p. 394. L'auteur précise : "la protection judiciaire des étrangers est, en effet, l'une des formes que revêt le devoir général de protection de l'État envers les étrangers. Les étrangers qui résident dans un pays sont soumis aux lois et aux institutions locales. C'est par le moyen de celles-ci que tout État est censé s'acquitter des devoirs que lui impose à leur égard le droit international. Il est raisonnable, en effet, de présumer que les lois et actes des autorités locales sont conformes aux exigences du droit international. Mais le traitement des étrangers n'en relève pas moins dans son principe du droit international. Aussi bien cette présomption générale de conformité vient-elle à tomber s'il est démontré, en fait, que par l'insuffisance des lois ou par les défaillances de ceux qui les appliquent, les étrangers ne reçoivent pas le traitement qui leur est dû. Le déni de justice fournit cette démonstration et donne ouverture à la protection diplomatique".

20 Arrêt précité. v. supra, n° 56 et 61.

21 V. infra, n° 70 et s.

22 V. supra, n° 33 et s.

23 En ce sens v. G.L.TOSATO, La giurisdizione italiana nel processo volontario, Ed. Giuffré, 1971, pp. 201 et 202, n° 38.

24 A. MIAJA de la MUELA, cours précité, p. 33. L'absence de contestation contre le principe d'incompétence peut s'expliquer par les nombreux tempéraments dont celui-ci était assorti (son jeu était exclu dans les litiges relatifs à un immeuble situé en France ou aux actes de l'autorité française, et quand la loi française était applicable au titre de loi de police et de sûreté ; en outre, le principe revêtait un caractère facultatif : sur tous ces points v. supra, n° 37 et 39) qui en limitaient considérablement la portée.

25 V. supra, n° 17.

26 On rappellera d'ailleurs que les réformes législatives en matière de compétence juridictionnelle réalisées au xixème siècle ont été impulsées par la prise en considération de la situation défavorable réservée aux commerçants anglais par l'application stricte de la théorie du pouvoir physique.

27 V. en ce sens AKEHURST, "Jurisdiction in international law", Brit. yearbook of int. law 1972-1973, p. 220, note 2, cité par P. de VAREILLES-SOMMIÈRES, thèse précit., p. 358 note 133.

28 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Arrêt du 5 février 1970, CIJ Ree 1970, & 79, p. 44.

29 Thèse précit., p. 239.

30 Ibid, p. 240.

31 V. supra, n° 11.

32 V. supra, n° 61.

33 J. HUDAULT, op. cit., p. 250 et s.

34 BOURJON, Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes, Paris 1747, t VII, ch. I, sect. I, art. XV.

35 PIGEAU, La procédure civile du Châtelet de Paris et de toutes les juridictions ordinaires du royaume, Paris, 1787, I, 85-86.

36 Op. cit., 1ère colonne, p. 397.

37 Dictionnaire de droit canonique, v. "Aubains" par LAPRAT (t.1, p. 1335) et BODIN, République, t I, VIème partie, Paris, 1577, p. 70, cités par NIBOYET, Traité, t VI, p. 294 note 4.

38 TROCHON, thèse précit., et DEMANGEAT, op. cit., rapportés par H. GAUDEMET-TALLON, Recherches sur les origines de l'article 14 du Code civil, op. cit., p. 53.

39 V. H. GAUDEMET-TALLON, ibid., p. 75 et s. Le texte de l'art. 7 du projet de l'an VIII reprenait, selon cet auteur, les règles du forum contractus et du forum arresti connues dans l'ancien droit.

40 FENET, Travaux préparatoires, t VII, p. 146 reproduit par H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 80. GARAT, déjà cité au répertoire Guyot, écrit que si un Anglais traite avec des Français et qu'un litige s'élève entre eux, "nos tribunaux ont sans doute le pouvoir de le juger, d'abord parce qu'un Français doit trouver de la protection dans ses juges naturels, contre les étrangers aussi bien que contre ses concitoyens ; ensuite parce qu'une nation qui connaît les devoirs de la justice naturelle, doit défendre un étranger contre les injustices de ses concitoyens ("Souveraineté", op. cit., colonne 1, p. 397).

41 H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 80.

42 En ce sens, v. note FRANCESCAKIS, R. 1958, p. 136, note G. HOLLEAUX sous Cass. Civ. I, 5 mai, 16 juin et 23 avril 1959, D. 1959, 377 ; D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 274 et s. et 344 et s. ; HUDAULT, art. précit, p. 29 et 266, et P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, n° 281 ; contra BARTIN, Principes de droit international privé, & 131.

43 GARAT, au répertoire Guyot, proposait à la fin du xviiième siècle une explication nationaliste du principe d'incompétence : "L'intérêt que les juges prennent naturellement à leurs concitoyens leur fait porter dans leurs jugements un amour plus vif de la justice. Des étrangers n'inspirent pas cet intérêt. On examinera leur cause avec quelque indifférence et on sera exposé à rendre un arrêt non pas injuste mais faux et mal vu". "Souveraineté", p. 396, col. 1.

44 S. 1834 II 384 cité par THÉRY, thèse précit. p. 369.

45 Pour NIBOYET : "les auteurs du Code n'ont fait que consacrer ce qui existait, du moins en général, à savoir que le Français, dès l'instant où il avait une contestation avec un étranger, avait le droit d'obtenir justice dans le royaume sans s'occuper de savoir si le défendeur y était ou non domicilié, ou s'il avait contracté là ou ailleurs" Traité, t  VI, p. 296-297.

46 Traité, t VI, p. 320-321.

47 Traité, t VI, p. 323.

48 V. supra, n° 62 note 4.

49 V. supra, n° 48.

50 "L'État exerce sa souveraineté, d'abord sur son territoire, ensuite, et par cela même sur les individus qui l'occupent. Il atteint l'individu par le territoire et non le territoire par l'individu", NIBOYET, Traité, t  III, n° 901.

51 "Sa puissance [celle de l'État] s'exerce donc à la fois sur les personnes et sur le sol ; mais ces deux éléments sont d'importance inégale. Privé de sujets, l'État ne se conçoit même pas, tandis que l'imagination peut à la rigueur concevoir un État dénué de territoire et réduit à sa seule souveraineté personnelle... C'est donc par ses sujets et pour ses sujets que l'État existe ; sa souveraineté territoriale n'est que l'accessoire, que la dépendance de sa souveraineté personnelle", WEISS, Manuel, 7ème ed., Sirey, 1914, p. 372.

52 "Chacun sait que le droit est un produit du terroir et qu'il correspond aux besoins de chaque région du territoire dont il constitue un résultat de l'histoire", NIBOYET, "L'universalité des règles de solution des conflits est-elle réalisable sur la base de la territorialité ?", R. 1950, p. 522.

53 "Les lois, nous l'avons dit avec Montesquieu, sont en rapport direct avec la race et le tempérament naturel de ceux qu'elles régissent", WEISS, op. cit., p. 372.

54 Traité, t  III, n° 877.

55 De l'utilité de rendre obligatoire pour tous les États, sous la forme d'un ou de plusieurs traités internationaux un certain nombre de règles générales de Droit international privé pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles, J. 1874, p. 221 et s., 284 et s., v. spéc. p. 293 et 294.

56 B. ANCEL, Histoire du droit international privé, plan de cours polycopié précit., p. 44.

57 Ibid.

58 MANCINI, ibid.

59 V. entre autres NIBOYET, Traité, t  III, p. 151 et 152 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, Précis Dalloz, 6ème éd., 1999, n° 100. V. toutefois B. ANCEL, qui précise que "ce n'est pas sans quelque raison que J.-P. Niboyet dénoncera le caractère offensif de la doctrine de Mancini, mais s'il y détecte la marque d'une emprise exagérée de l' intérêt de l'État d'origine, lequel ne saurait, face aux intérêts des États d'accueil, être élevé "à la hauteur d'un principe", il est tout aussi possible et certainement plus légitime et plus conforme à l'individualisme foncier de cette construction, d'y percevoir le souci de l'intérêt privé de la personne qui, pour accomplir sa destinée, est contrainte de rechercher les conditions pratiques de son épanouissement et de sa prospérité en pays étranger... pour Mancini, l'État ne doit pas être un obstacle au développement de la personne ni à la pleine réalisation de la liberté de l'individu, il doit au contraire se mettre au service de ces objectifs. Pareille doctrine prônant la fluidité des rapports internationaux ne pouvait qu'être bien accueillie à une époque où l'homme blanc entreprend de s'approprier la planète", plan de cours précit., p. 46.

60 Répertoire Guyot, "Souveraineté", op. cit., col. 2, p. 398.

61 V. supra, n° 8, note 1.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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