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Le déni de justice en droit international privé

 | 
Lycette Corbion

Titre I. Déni de justice et conception strictement publiciste du droit international privé

Chapitre I. Indifférence au déni de justice

Texte intégral

17. Qu’elles reposent sur une analyse de la souveraineté interne (Section 1) ou sur une analyse de la souveraineté externe (Section 2), les conceptions publicistes entendent résoudre les conflits de juridictions et les conflits de lois par la détermination de l’étendue du pouvoir souverain. Or les considérations de pouvoir sont exclusives de toutes autres et par là même indifférentes aux situations de déni de justice pouvant résulter des solutions proposées.

SECTION 1. INDIFFÉRENCE AU DÉNI DE JUSTICE DES CONCEPTIONS RELEVANT D’UNE ANALYSE DE LA SOUVERAINETÉ INTERNE

  • 1 G. BARILE, "Fonction historique du droit international privé", R.C.A.D.I. 1965, t. 116, p. 317.

28. "Le principe de souveraineté trouve son fondement dans une série de raisons qui, en définitive, se ramènent à celles de la force du pouvoir, qui n’ont aucune affinité et sont absolument inconciliables, à cause de ce qu’on pourrait appeler la brutalité de leur essence, avec des motifs de justice et d’équité..."1. Ces propos de Barile seront vérifiés lors de l’examen successif des solutions déduites du principe de souveraineté interne, relatives aux conflits de juridictions (§1) puis aux conflits de lois (§2).

§ 1. Résolution du conflit de juridictions sur le fondement de la souveraineté interne

  • 2 D. HOLLEAUX lui a donné le nom de doctrine classique du juge naturel, thèse précitée p. 203. M. HU (...)

39. Seront vues la compétence tirée de la maxime publiciste du juge naturel de l’ancien droit français2 (A) et la théorie anglo-saxonne du pouvoir physique (B), lesquelles reflètent respectivement l’emprise du pouvoir souverain sur les sujets et la maîtrise physique du pouvoir souverain sur les personnes et les choses sises sur le territoire.

A. Maxime publiciste du juge naturel de l’ancien droit français

  • 3 précit.
  • 4 M. BARBEY cite notamment le juriste Terrevermeille pour qui le royaume est un "corps mystique comp (...)
  • 5 Être roi, p. 143.
  • 6 J. BODIN, La République (1576), éd. Lyon 1593, I, Ch. II cité par J. BARBEY, Être roi,. p. 165.
  • 7 J. BARBEY, Être roi, p. 170. Michel FOUCAULT par ailleurs expose comment un double processus de fi (...)

410. Comme le rappelle M. Barbey dans son ouvrage intitulé Être roi, le roi et son gouvernement en France de Clovis à Louis XVI3, c’est à partir d’une réflexion sur le thème de l’unité du royaume qu’ont été élaborés au début du xvème siècle les premiers aspects conceptuels de la souveraineté4 ; mais c’est Bodin, en 1576, dans les Six livres de la République, qui transformera la notion en un concept abstrait. M. Barbey souligne que la définition de Bodin est "fondatrice". En effet, chez Bodin, "la République ou État forme corps pour autant qu’existe en elle une forme souveraine qui en est le "fondement ou le pivot" ". La souveraineté, pour Bodin, revêt deux caractères fondamentaux : elle est absolue et perpétuelle. Certes Bodin utilisera cette théorie aux fins de la défense de l’autorité royale, mais c’est "moins la personne du roi vivant qui est souveraine que la lignée royale, la personne publique que forme le corps immatériel et perpétuel des rois"5. Monarque absolu parce que souverain, le roi n’en demeure pas moins tenu à des devoirs. Aux devoirs du roi correspondent des prérogatives qualifiées à partir du xvième siècle de "marques de souveraineté"6. Ainsi au premier et principal devoir des rois, qui restera jusqu’à la fin de l’Ancien régime le devoir de justice, correspond la prérogative parallèle de justice. Or, à la fin du xvème siècle, après avoir réduit la compétence des juridictions concurrentes laïques et ecclésiastiques et généralisé la voie de l’appel à l’encontre de leurs décisions, "le roi surplombe toutes les juridictions du royaume"7.

  • 8 Particulièrement éclairants sont les propos de BRODEAU, souvent cités, relatifs à la question de s (...)

511. Dans les rapports internationaux, la prérogative de justice du souverain doit être défendue contre des sujets qui entreprendraient de s’y soustraire et contre les ingérences extérieures. Aussi la maxime "nul sujet de France ne peut être tiré de sa juridiction naturelle, nonobstant qu’il soit allé s’habituer hors du royaume" assure-t-elle la sauvegarde des prérogatives du souverain à l’égard de ses justiciables naturels8. Mais quelle était la portée exacte de cette maxime ?

  • 9 "Sens et portée...", art. précit.
  • 10 DEMANGEAT, Histoire de la condition civile des étrangers en France, Paris 1844, p. 212 et s., n° 3 (...)
  • 11 J. HUDAULT, op. cit., p. 43 note 3.
  • 12 Fondée sur des considérations publicistes, la règle peut également se justifer par des considérati (...)

6M. Hudault a relevé que la compétence du juge naturel dans l’ancien droit français revêtait tantôt une dimension publiciste, laquelle confère compétence exclusive au juge français, sans que l’accord des parties puisse l’écarter, tantôt une dimension privatiste, laquelle confère compétence au juge du défendeur, protecteur naturel des justiciables du point de vue procédural9. L’analyse des arrêts sur lesquels se fonde une doctrine majoritaire10 pour affirmer l’existence dans l’ancien droit français d’un privilège de juridiction du Français demandeur, ancêtre de l’article 14 du Code civil, fut réentreprise par cet auteur ; elle lui permit de démontrer qu’il fallait "cantonner la maxime publiciste du juge naturel dans son véritable domaine : celui des Français plaidant entre eux, ce qui n’implique aucun privilège de juridiction en faveur du Français demandeur. Il semble d’ailleurs que cette règle interdisant aux régnicoles de plaider entre eux devant les juridictions étrangères soit une règle communément répandue depuis le Moyen Age dans la plupart des pays d’Europe et doive se rattacher à la conception patrimoniale de la justice"11. Dans sa dimension publiciste, la théorie du juge naturel qui confère au souverain le pouvoir exclusif de trancher les litiges qui opposent ses sujets, est inapte à fournir une solution pour la détermination du juge compétent dans les litiges mixtes. Les seules règles relatives à la compétence juridictionnelle en droit international privé, susceptibles d’être déduites de la maxime publiciste du juge naturel sont donc les suivantes : l’incompétence indirecte du juge étranger dans les litiges entre sujets français ou le refus de reconnaître les décisions étrangères rendues en méconnaissance de la compétence exclusive du juge naturel français, et l’incompétence directe du juge français dans les litiges entre les sujets d’un souverain étranger ou la reconnaissance de la compétence exclusive du juge naturel étranger12.

  • 13 V. D. HOLLEAUX, thèse précit., p. 220 et s.

712. Mais qui étaient les sujets du souverain français ? Cette catégorie recouvre les naturels et les naturalisés Français, pour la détermination desquels l’ancien droit tient compte du domicile de l’intéressé13.

  • 14 M. VANEL, Histoire de la nationalité française d’origine. Evolution historique de la notion de Fra (...)
  • 15 J. BOIZET, Les lettres de naturalité sous l’ancien régime, thèse Paris, 1943, p. 71 et s.
  • 16 Sur la question de savoir si le terme de sujet comprenait à côté des Français d’origine et natural (...)

8Marguerite Vanel a montré qu’à l’issue d’une évolution qui se produisit du xvième au xviiième siècle, les conditions de naissance en France et de filiation française, d’abord posées simultanément pour l’octroi de la nationalité française, devinrent simplement alternatives. Mais jamais ces conditions ne furent suffisantes. Elles devaient être confirmées par le domicile de l’intéressé14. Quant aux Lettres royaux de naturalité, elles ne conféraient à l’étranger la nationalité française que si l’intéressé établissait et maintenait en France son domicile15. Néanmoins, comme le relève D. Holleaux, nationalité et domicile n’étaient pas pour autant confondus. Ainsi, conformément à la maxime publiciste citée en exergue, quoique fixé à l’étranger, le Français ne perdait pas de ce seul fait sa nationalité d’origine, s’il avait conservé l’esprit de retour16.

  • 17 BRODEAU sur LOUET, précit, I. 450 (Lettre D, Somm. XLIX, n° 4), analysée par J. HUDAULT, art. préc (...)
  • 18 Art. précit, p. 46.
  • 19 Thèse précit, p. 240.

913. Reflet de l’emprise du souverain sur ses sujets, eux-mêmes déterminés par rapport à l’assise territoriale du royaume, la maxime publiciste du juge naturel implique des solutions indifférentes à toute considération de justice tant en matière de compétence directe que de compétence indirecte. Sur le terrain de la compétence directe, l’arrêt du Parlement de Paris rendu le 17 mars 1614 dans une affaire opposant un marchand allemand à un orfèvre parisien, à propos d’une cession de créance, est particulièrement significatif. Cette décision affirme l’impossibilité pour le cessionnaire étranger d’invoquer contre le défendeur français la maxime publiciste du juge naturel, nonobstant la qualité française de son auteur et le fait que la cession ait été opérée en France ; Brodeau, avocat du défendeur français, soulignait que le cessionnaire étranger "n’avait aucune société civile avec les sujets du Roi", et que peu importait que le créancier étranger fût contraint de discuter les biens de son débiteur hors le royaume avant d’agir en garantie contre le cédant puisque "le Roi n’avait point d’intérêt où il plaidât"17. M. Hudault conclut que "toute la motivation de l’arrêt repose sur la maxime générale du juge naturel, laquelle n’intervient qu’au bénéfice des Français plaidant entre eux", et relève que "la jurisprudence est constante sur ce point"18. D. Holleaux souligne également l’indifférence à l’équité procédurale et à la bonne administration de la justice du souverain soucieux d’affirmer son autorité sur ses sujets. Que lui importe "qu’un plaideur soit poursuivi ici ou là, du moment que les sujets du souverain ne sont pas condamnés par d’autres que lui ?"19.

  • 20 Le système d’accueil était toutefois susceptible de contestation, pour empêcher l’exécution, lorsq (...)
  • 21 La maxime publiciste du juge naturel devrait conduire à la distinction des jugements n’intéressant (...)
  • 22 V. H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 53 et s. ; D. HOLLEAUX, op. cit., n° 201 et s. ; B. ANCEL et Y (...)
  • 23 Commentaire précit, & 4.

10L’indifférence à toute considération de justice est plus manifeste encore en matière de compétence indirecte. Il a été maintes fois précisé que la théorie du juge naturel conduisait soit à repousser soit à admettre les jugements étrangers sans examen au fond20. Jusqu’à l’arrêt Parker rendu par la Cour de cassation le 19 avril 1819, le régime des jugements étrangers en France distingue les jugements n’intéressant que des étrangers ou condamnant un étranger au bénéfice d’un Français, et les jugements rendus entre Français ou condamnant un Français au bénéfice d’un étranger21. Les premiers se voient reconnaître l’efficacité substantielle, l’autorité de chose jugée de plano et la force exécutoire par octroi d’un pareatis, simple formalité administrative. Les seconds sont dénués de toute efficacité et obligent les parties à intenter une action nouvelle, comme si rien n’avait été jugé à l’étranger22. Dans leur commentaire sous l’arrêt Parker, MM. Ancel et Lequette écrivent que la doctrine du juge naturel "opère comme une espèce de principe de division internationale du travail judiciaire (et de répartition des profits qui en découlent), d’après lequel on se refuse à contrôler l’exercice par le souverain étranger de sa juridiction sur ses sujets comme on lui refuse la juridiction sur les Français". Les auteurs poursuivent : "On discerne ici le jeu de la vieille mécanique statutiste qui pense le problème des rapports entre souverains en termes de territorialité et de reconnaissance et qui recherche la clef universelle des conflits du côté de la définition de la compétence normative indirecte des ordres juridiques"23.

11Que l’emprise du pouvoir souverain se déplace sur les corps, une indifférence de même nature à la justice des solutions peut être constatée.

B. La théorie anglo-saxonne du pouvoir physique24

  • 24 V. A.T. von MEHREN, "Adjudicatory Jurisdiction: General Theories Compared and Evaluated", Boston U (...)
  • 25 V. SACK, "Conflict of Laws in the History of the English Law", in: Law, a Century of Progress (183 (...)
  • 26 V. H. MUIR WATT, La fonction de la règle de conflit de lois, thèse précitée, p. 116 et s. ; cités (...)
  • 27 Sur cette distinction v. WOLFF, Private International Law, 2è éd, Oxford, 1950, p. 64 et s.; SMIT, (...)
  • 28 Les actions in rem comprenaient les actions relatives à l’état des personnes, lequel était considé (...)
  • 29 Ou à sa soumission volontaire (voluntary submission) à la juridiction.
  • 30 V. SACK, op. cit., pp. 344 à 346.

1214. Les origines procédurales de la common law, l’indissociabilité de la procédure et du fond du droit et l’impossibilité en découlant pour le juge anglais d’appliquer une loi étrangère, ont été maintes fois soulignées. A la suite de la conquête normande par Guillaume à Hastings en 1066, la conclusion rapide du processus d’unification permit aux cours royales d’imposer leurs pouvoirs sur l’ensemble du territoire du royaume25. La procédure judiciaire devant les cours royales débutait par la sollicitation d’un writ ou autorisation à agir, qui devait être délivrée par la Chancellerie du roi : le système des writs était destiné en réalité à circonscrire les pouvoirs de juridiction des différentes cours royales. Le demandeur ne pouvait agir que si les faits allégués par lui correspondaient à un droit protégé (cause of action) par un remède spécifique, mis en œuvre au moyen d’une procédure appropriée (form of action)26. En outre, le droit anglais distinguait les actions relatives aux droits et devoirs entre les parties en cause (actiones in personam), et les actions relatives à la définition des droits sur une chose (actiones in rem)27. En ce qui concerne ces dernières, les tribunaux anglais acceptaient d’en connaître quand le défendeur possédait sur le territoire anglais les biens faisant l’objet du procès intenté contre lui (jurisdiction in rem)28. En ce qui concerne les actions in personam, l’exercice du pouvoir de juridiction était subordonné à la possibilité de signifier personnellement, entre les mains du défendeur se trouvant sur le territoire anglais, l’exploit introductif de l’instance (jurisdiction in personam)29. La présence physique du défendeur dans le royaume était considérée comme une condition nécessaire et suffisante : nécessaire dans la mesure où en son absence le juge ne pouvait exercer ses pouvoirs juridictionnels, quels que fussent les liens de l’affaire avec l’Angleterre ; suffisante dans la mesure où la notification personnelle survenue en territoire anglais valait à elle seule pour fonder la compétence des juridictions anglaises. Si la compétence des juges anglais était ainsi strictement limitée par les frontières du royaume ratione personae, il en allait de même pour la compétence ratione materiae. Dès 1280, il fut décidé que les cours de common law ne pouvaient pas connaître de torts survenus à l’étranger. Enfin une dernière caractéristique propre au système judiciaire anglais, l’exigence de venue, interdisait aux juridictions de common law de connaître des faits intervenus à l’étranger : le jury devait avoir une connaissance personnelle des faits, et pour cela devait se recruter dans la localité même où les faits s’étaient produits30.

  • 31 V. Ph. THÉRY, thèse précit. n° 429 note 2.
  • 32 V. R. CAFARI PANICO, op. cit., p. 6 note 8.

1315. En résumé, si les faits à la base de l’action étaient survenus en Angleterre, les cours de common law avaient pouvoir de juridiction dans le cas où l’acte introductif avait été notifié personnellement au défendeur. Parce que toute personne se trouvant en Angleterre, même temporairement31, devait obéissance au roi, le writ, ordre adressé par le souverain au défendeur d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un acte et à défaut de comparaître32, limitait l’exercice de la fonction juridictionnelle aux hypothèses où existait concrètement la possibilité d’opposer au défendeur le writ. Quand le défendeur se trouvait hors des frontières du royaume, il échappait aux pouvoirs du roi et au pouvoir de juridiction de ses tribunaux.

  • 33 Les réformes introduites en 1832-33, 1852 et 1873-75, traduisant à notre sens les progrès d’une co (...)

14Subordonné à l’effectivité du pouvoir matériel exercé sur le défendeur, le principe demeura en vigueur, pour l’essentiel inchangé, jusqu’au début du xixème siècle, date à laquelle les besoins d’une réforme se firent plus pressants33.

  • 34 R. CAFARI-PANICO, op. cit., p ;13 et s. et les réf.

1516. Il a été relevé qu’avant cette date, les tribunaux avaient eu recours à des expédients pour les hypothèses où le défendeur tentait de se soustraire au writ. Le writ of distringas, adressé par la chancellerie royale au Sheriff avec l’ordre de placer sous séquestre les biens appartenant au défendeur, visait à contraindre ce dernier à comparaître. Encore fallait-il qu’il se trouvât toujours sur le sol anglais ! Quand tout avait échoué, les juges recouraient à la procédure d’outlawry, qui consistait à prononcer la mort civile de l’individu. Pour réussir à se replacer sous la protection du droit et de la justice, celui-ci devait rapporter la preuve que diligence n’avait pas été faite pour lui notifier la citation ou que des conditions de santé l’avaient empêché de comparaître. Ces expédients ne remettaient pas en cause le fondement du pouvoir de juridiction des tribunaux anglais puisque leur succès était subordonné à l’existence des biens du défendeur sur le territoire anglais34.

1617. Ces palliatifs ne suffirent pas à remédier aux défauts des règles anglaises. Certes le défaut de juridiction des cours de common law était en outre compensé par la compétence d’autres tribunaux, telle celle des juridictions commerciales et de la juridiction de l’ amirauté, mais un nombre considérable d’affaires liées étroitement au for continuait d’échapper à la juridiction des tribunaux anglais, causant notamment des préjudices graves aux commerçants anglais. Le principe réalisait un véritable déni de justice quand le demandeur, ne pouvant trouver des juges en Angleterre, était contraint pour faire valoir ses droits, de saisir une juridiction étrangère éloignée, dont il n’avait pas l’assurance qu’elle se reconnaisse compétente et qui de toute façon, en raison de son éloignement avec l’affaire, ne répondait pas aux exigences d’une bonne administration de la justice. Quand le défendeur restait hors des frontières du royaume, le writ of distringas et la procédure d’outlawry ne pouvaient être d’aucune utilité et les juges étaient réduits à constater le déni de justice et leur impuissance à le régler. La solution demeurera inchangée jusqu’aux réformes législatives réalisées au xixème siècle.

  • 35 Le risque ne pouvait se réaliser tant que s’appliqua rigoureusement l’exigence de venue en vertu d (...)
  • 36 V. Ch. N. FRAGISTAS, "La compétence internationale en droit privé", R.C.A.D.I, 1961, III, p. 219 ; (...)
  • 37 Atlantic star v. Bona Spes, 1O avril 1973, (1973), 2WLR 795 ; voir également Mc Shannon v. Rockwar (...)
  • 38 V. GRAVESON, The conflict of laws, 3ème éd. London 1955, p. 300 cité par FRAGISTAS, R.C.A.D.I, 196 (...)
  • 39 Colt Industries Inc. v. Sarlie (1966) All.E.R. 673 et Maharanée de Baroda v. Wildenstein (1972) Al (...)

1718. Trop étroite dans la situation précédemment analysée, la compétence découlant de la théorie du pouvoir physique pouvait à l’inverse s’avérer trop large. Le risque se réalisait à l’encontre du défendeur quand, en l’absence de tout lien du litige avec le for anglais35, le juge anglais se reconnaissait compétence sur le seul fondement de la notification du writ au défendeur en territoire britannique. En vertu du principe traditionnel de common law, le défendeur de passage sur le territoire britannique devait obéissance, même temporairement, au roi. Découlait de cette soumission à l’autorité du souverain le pouvoir de juridiction des tribunaux anglais. Le défendeur pouvait alors être contraint à se défendre au prix de dépenses ou de troubles considérables devant un tribunal anglais, qui par hypothèse, était éloigné des faits du litige et ne répondait pas en conséquence aux exigences d’une bonne administration de la justice36. Mais il importe peu au juge anglais ; on trouve, encore à la veille de la réception par la chambre des Lords de la doctrine du forum non conveniens en 197337, des décisions anglaises faisant une application stricte de la règle traditionnelle : elles affirment que dès lors que la délivrance du writ ne résulte d’aucune circonstance frauduleuse38, l’absence de tout lien entre le litige et l’Angleterre ne rend pas, en soi, la démarche abusive39.

18Vérifiée dans le conflit de juridictions, l’indifférence aux considérations de justice des solutions déduites du principe de souveraineté interne doit être à présent examinée dans le conflit de lois.

§ 2. Résolution du conflit de lois sur le fondement de la souveraineté interne

  • 40 BONNICHON, "La notion de conflit de souverainetés dans la science du conflit de lois", R. 1949, p. (...)
  • 41 H. MUIR WATT, "Quelques remarques sur la théorie anglo-américaine des droits acquis", art. précit.

1919. Assurément, "il n’y eut jamais de solution de continuité dans la science des conflits, mais transformation lente, lentes découvertes d’aspects nouveaux"40 ; et comme il a été maintes fois relevé "plus que toute autre discipline, le droit des conflits de lois exprime le génie propre du système juridique dont il relève"41. Aussi, si les premiers jalons du principe de la souveraineté interne furent posés par les statutaires italiens et français, les conceptions alors régnantes du droit, elles-mêmes dépendantes des situations politiques, interdisaient l’élévation de cette notion au rang de principe exclusif de solution (A). Il faut attendre les statutaires hollandais et leurs héritiers anglo-américains pour que les conditions en soient réunies, et qu’apparaisse en toute clarté l’indifférence de ce principe, dans son essence et son application, à des motifs de justice (B).

A. Les prémices du principe de souveraineté interne : écoles italienne et française des statuts

1) École italienne des statuts

  • 42 V. pour l’Antiquité notamment : LEWALD, "Conflits de lois dans le monde grec et romain", R. 1968, (...)
  • 43 MEIJERS, cours précit., p. 592.
  • 44 V. les auteurs cités par NEUMEYER, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat und (...)
  • 45 GUTZWILLER, cours précit., p. 303.
  • 46 Les compilations de l’Empereur Justinien n’ont en effet été publiées en Orient qu’aux alentours de (...)
  • 47 LAINÉ, op. cit., t.  I, p. 111.

2020. L’histoire du droit international privé ne commence pas avec la théorie italienne des statuts42. Mais incontestablement l’émergence d’une véritable science des conflits de lois fut favorisée par l’essor à partir du xiième siècle des villes lombardes qui, quoique soumises à l’autorité politique de l’Empereur d’Allemagne, étaient soucieuses, en adoptant des statuts particuliers, d’acquérir une certaine autonomie juridique. Meïjers rappelle que par l’expression statutum on désignait une prescription de droit ordonnée par un législateur43. La formation des statuts municipaux coïncida avec la renaissance de l’étude du droit romain. Le droit romain fut alors perçu comme le droit commun de toutes les cités et tout statut local apparaissait comme un droit singulier venant y déroger, dont il convenait de délimiter le champ d’application. Dans la seconde moitié du xiième siècle, les glossateurs étudient le cas où deux personnes relevant de statuts différents se font un procès. Les uns penchent en faveur de l’application généralisée de la lex fori, les autres en appellent à l’application de la solution la plus juste44. Au début du xiiième siècle, aux fins de résolution de ce cas, Carolus de Tocco part des premiers mots de la première loi du Code de Justinien "cunctos populos quos clementiae nostrae regit imperium", qui délimitait le champ d’application personnelle des lois de l’Empire, et en tire par voie d’analogie la célèbre glose Statutum non ligat nisi subditos. L’influence du droit romain se traduisait ainsi dans "l’idée maîtresse que prescrire des règles de droit signifie exercer son pouvoir, et que l’exercice du pouvoir n’est possible qu’envers les sujets"45. De même qu’il fallait être sujet de l’Empire pour être soumis à ses lois, il faut être sujet de la cité pour être soumis à son statut. Mais la formule de Justinien, simple affirmation léguée à la postérité de l’unification du droit privé réalisée dans le Bas-Empire romain46, et retrouvée au xiiième siècle, demeure inadaptée aux conditions juridico-politiques des villes lombardes. Il faut insister : le droit des cités indépendantes ne résidait pas exclusivement dans les statuts du législateur local. A côté et au-dessus d’eux, étaient reconnues comme sources de droit, le droit commun et le droit naturel. La souveraineté ainsi limitée des statuts et l’absence de contenu réel du lien de sujétion des citoyens à l’égard de leurs magistrats municipaux devaient réduire la portée de la règle Statutum non ligat nisi subditos à la prohibition du lex forisme. Les auteurs italiens furent alors instinctivement portés à rechercher dans chaque espèce, entre les statuts en conflit, celui que la raison conseillait de faire prévaloir47.

21En France, l’indépendance juridique des coutumes combinée à l’absence de positivité du droit romain, et le régime féodal, confirmèrent l’idée que le conflit de coutumes mettait en jeu l’étendue de la puissance seigneuriale ; les conditions nécessaires à l’émergence d’une résolution du conflit de lois sur la base de la souveraineté interne pouvaient dès lors sembler réunies.

2) École française des statuts

  • 48 Cours précit., p. 567 et s.
  • 49 Ibid, p. 552.
  • 50 B. ANCEL, Les conflits de qualification à l’épreuve de la donation entre époux, Dalloz, Bibliothèq (...)
  • 51 B. ANCEL, thèse précit., ibid.
  • 52 V. P.-C.TIMBAL et A. CASTALDO, Histoire des institutions et des faits sociaux, Précis Dalloz, 10èm (...)
  • 53 Être roi, p. 179.

2221. Alors qu’en Italie et dans le Midi de la France, à partir du xiième siècle, le droit romain avait fait disparaître le régime de la personnalité des lois, au Nord de la France et dans les autres pays d’Europe occidentale était observée une tendance à la formation de coutumes locales, qui allait s’accentuant au cours du Moyen Age. Meïjers a montré ce que devaient ces coutumes au système antérieur de la personnalité des lois, en révélant comment imperceptiblement ce qui n’était d’abord que la loi d’une ethnie était devenu la loi d’un territoire spécial48. Or, la personnalité des lois, comme le remarque avec insistance ce même auteur, c’était le droit de vivre selon sa propre loi, réclamé par les intéressés comme un droit subjectif49. Cet héritage ne pouvait que laisser une trace sur la perception de la coutume. En France, la coutume se fixa tout naturellement dans le cadre de la seigneurie. Dans cette perspective, la coutume était un "détroit". Comme l’indique M. Ancel, "l’observation ne signifie pas qu’elle est essentiellement territoriale – ce qui serait une solution de conflit, mais seulement qu’elle est le droit d’une collectivité territoriale – ce qui est un fait"50. La coutume était applicable aux immeubles qui constituaient son étendue ainsi qu’aux personnes qui y étaient établies à domicile. M. Ancel souligne encore :" la clé de cette compétence n’est pas la souveraineté personnelle. Elle est la participation à la vie juridique locale"51. Le seigneur était lié par la coutume et le juge du seigneur devait également la respecter52. Or la coutume restera la source essentielle du droit médiéval et quand la souveraineté royale se déploiera par voie législative, la législation royale se cantonnera au domaine constitué par le droit public," le roi – écrit M. Barbey -répugnant à se sentir concerné par le droit privé des sujets et à leur imposer une législation unique contraire à leurs habitudes et à leurs aspirations."53.

  • 54 V. B. ANCEL, Histoire du droit international privé, plan de cours polycopié, Paris II, 2001-2002, (...)

2322. L’apport des auteurs français à la théorie italienne des statuts est bien connu. Prenant à son tour pour point de départ la règle Statutum non ligat nisi subditos, Jacques de Révigny en démontre l’insuffisance. Il observe en effet que la formule crée le conflit lorsque les plaideurs n’ont pas le même domicile et ne le résout pas. C’ est pourquoi il suggère l’application de la loi du for à la procédure et de la loi du contrat au fond du litige contractuel54. Ses successeurs avanceront que l’autorité souveraine s’étend en direction des personnes et des choses, et substitueront à la multiplicité des catégories italiennes la célèbre classification bipartite des statuts en statuts personnels et réels. Mais la transposition de la théorie italienne des statuts aux conflits de coutumes méconnaissait ainsi la différence d’origine des coutumes et des statuts italiens. Ceux-ci étaient bien des lois édictées par des magistrats souverains en vue des choses situées sur leur territoire ou des sujets obligés d’obéir, celles-là ne l’étaient pas, ne résultant pas de la création du souverain.

  • 55 V. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 17 et s. ; B. ANCEL, thèse précitée, n° 28 et s. ; G. BARILE, " (...)
  • 56 A. BONNICHON, art. précit., p. 21.
  • 57 V. supra, n° 10 à 13.

24Et comme leurs prédécesseurs italiens, les auteurs français, après avoir défini le conflit de lois comme un conflit de souverainetés, abandonnèrent cette notion de souveraineté au stade de la résolution du conflit, et se référèrent au droit romain en vertu de son autorité ratione scripta pour élaborer des solutions répondant à la raison et à l’utilité55. Faut-il conclure pour autant que la position initiale du problème ne pouvait fournir aucun principe de solution et que l’équation – le conflit de lois est un conflit de souverainetés – était une pure tautologie56 ? Certes non. La conjugaison de deux facteurs : l’organisation féodale du royaume, et le Roi source de toute justice, avait permis à la souveraineté interne – emprise du souverain sur des sujets dont la condition humaine était l’accessoire de la terre, d’être la clef d’une résolution du conflit de juridictions dans la théorie du juge naturel57. Le cantonnement du pouvoir royal de législation aux matières de droit public semble avoir constitué un obstacle dirimant à l’élaboration d’une construction équivalente dans le conflit des lois.

  • 58 B. ARGENTRAEUS, Commentarii in patrias Britonum, 3ème éd., 1621, Glose 6, pp. 675 à 694.
  • 59 LOYSEL, Institutes coutumières, Paris 1846, 2 vol.
  • 60 B. ANCEL, thèse précit., n° 35.
  • 61 V. P.-C. TIMBAL et A. CASTALDO, Histoire des institutions et des faits sociaux, op. cit., n° 50, p (...)

2523. Mais déjà chez le particulariste féodal breton d’Argentré pointait une conception nouvelle de la souveraineté. Soucieux de défendre l’indépendance juridique de la Bretagne, d’Argentré, dans son commentaire de l’article 218 de la Coutume de Bretagne, pose a priori que seule la coutume bretonne doit s’appliquer sur le territoire breton58. Parti de la constatation que les coutumes d’un pays n’ont de pouvoir de commandement qu’à l’intérieur des frontières Finita potestas, Finitae jurisdictio et cognitio, il affirme qu’en principe "toutes coutumes sont réelles"59 et n’accepte de reconnaître qu’à titre exceptionnel l’application extraterritoriale des coutumes personnelles. Toujours soucieux d’éviter dans le détroit coutumier breton l’introduction du "jeu d’autres coutumes que, par leurs actes, pourraient véhiculer les non-domiciliés"60, il hypertrophie le statut réel au détriment du statut personnel, réduisant celui-ci aux questions relatives à la condition et à la qualité des personnes ; puis ayant admis l’existence de statuts mixtes recouvrant les matières, à la fois personnelles et réelles, il les assimile aux statuts réels. S’il ne fait aucun doute que la construction de d’Argentré a été élaborée pour servir un des derniers sursauts du particularisme féodal breton, il n’est pas sûr qu’elle soit elle-même le reflet d’une conception féodale du droit et des conflits de lois. L’ordre féodal apparaît dans l’Europe médiévale dans des périodes où, en raison de l’affaiblissement de l’État, le pouvoir passe aux mains de chefs particuliers. Il se caractérise alors par deux éléments : une puissance économique et sociale fondée sur la possession de la terre donnant le pouvoir de commander, et des relations de dépendance personnelle constituant le seul lien politique61. Certes, à l’origine de l’analyse juridique de d’Argentré, le principe selon lequel le champ d’application des règles se confond avec l’efficacité du pouvoir de sanction peut traduire la première caractéristique : à savoir une infrastructure économique fondée sur la terre. En revanche, il fait abstraction de la seconde, celle qui définit une superstructure politique tissée par des liens d’homme à homme.

26Le principe de base posé par d’Argentré pouvait se réclamer d’une conception physique du pouvoir souverain, mais il appelait l’exclusivité. Or d’Argentré, en admettant l’extraterritorialité des coutumes personnelles, avait refusé de pousser cette idée dans ses conséquences ultimes. Le mérite de cette dernière tâche revint à la doctrine hollandaise.

B. Les statutaires hollandais et leurs héritiers anglo-américains

  • 62 G. BARILE, cours précit., p. 320.

2724. "L’idée que les raisons du pouvoir étaient inconciliables et différentes par rapport à celles d’une justice substantielle, finit par s’affirmer dans l’école hollandaise, suivie par la doctrine anglo-saxonne, à la suite de la consolidation du principe de la souveraineté territoriale"62.

1) L’école hollandaise

  • 63 V. LAINÉ, op. cit., t.  II, p. 95 et s. et la bg. indiquée par MEIJERS, cours précit., p. 653-654.
  • 64 V. supra, n° 23.
  • 65 D’ARGENTRÉ, op. cit., traduit par LAINÉ, op. cit., t.  I, p. 320.
  • 66 NIBOYET, traité, t.  III, p. 83.

2825. Au xviième siècle, la doctrine territorialiste de d’Argentré fut accueillie avec faveur aux Pays-Bas, où régnait un nationalisme exacerbé par l’occupation étrangère. Les auteurs hollandais Rodenburgh, Paul Voet, son fils Jean Voet et Ulric Huber prolongèrent les idées de d’Argentré63. Ce dernier avait posé le principe de la territorialité des statuts réels découlant de la souveraineté territoriale des coutumes, et l’exceptionnelle extraterritorialité des statuts personnels64. Pour exceptionnelle qu’elle fût, l’extraterritorialité des statuts personnels n’en était pas moins obligatoire chez d’Argentré : "La raison qui doit faire attribuer compétence pour fixer compétence à la loi du lieu de leur domicile et qui doit ensuite maintenir cette condition partout ailleurs, c’est la nature même des choses, c’est à dire la justice"65. Les auteurs hollandais s’élèvent contre le caractère contradictoire des propositions de d’Argentré, qui tendent à faire "reposer les deux statuts réels et personnels sur la même base d’une obligation juridique"66.

  • 67 Pour H. BATIFFOL et P. LAGARDE : "on ne saurait dire que les Hollandais ont résolu une contradicti (...)
  • 68 J. VOET, cité par P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, Précis Domat, Montchrestien, 7è (...)
  • 69 J. VOET, De statutis, in : Commentarius ad Pandectas, 1704, traduit par LAINÉ, t.  II, p. 103.
  • 70 "... et de l’autonomie", MEIJERS, cours précit., p. 663.
  • 71 V. infra n° 85 et s.
  • 72 BARILE, cours précit., p. 320.
  • 73 Ibid.

2926. Aussi les Hollandais partent-ils d’une définition du statut : ordre du législateur, et en déduisent qu’il perd sa force aux frontières. Ce principe de territorialité posé, les auteurs, notamment Jean Voet, lèvent la contradiction dénoncée chez d’Argentré67 en établissant qu’il n’y a aucune raison en droit de distinguer entre les statuts réel et personnel. Les uns comme les autres ne peuvent avoir qu’une autorité limitée au territoire de la souveraineté dont ils sont l’expression. La loi, ordre du souverain local, est seule applicable à tous ceux qui se trouvent sur le territoire, que ce soit de manière permanente ou temporaire. En même temps, elle perd son effet aux frontières du territoire où cesse le pouvoir de coercition de la souveraineté dont elle émane. Le principe de territorialité ainsi rigoureusement entendu peut mener à des solutions sévères mais "quels que soient les inconvénients de la territorialité stricte et absolue, ils ne sont pas assez graves pour imposer au magistrat d’un autre pays la nécessité d’approuver et de corroborer les décisions que le magistrat d’un autre pays a cru devoir prendre"68. Nullement tenue d’appliquer la loi étrangère, l’autorité souveraine peut toutefois y consentir ex comitate : "De même que chaque particulier, dans l’ordre civil, passera moins heureusement sa vie s’il refuse aux autres ses bons offices et réciproquement renonce à ceux des autres, bien que ce ne soit pas être injuste que de laisser à autrui ce qui lui appartient et de garder le sien pour soi, en se condamnant par l’isolement à un mode d’existence fort dur ; de même si les autorités des divers pays, indépendantes entre elles et souveraines, n’abandonnent rien du droit rigoureux ci-dessus exposé et refusent d’appliquer réciproquement leurs décisions par une mutuelle condescendance, elles rendront plus dure la condition de leurs sujets, chacune d’elles tour à tour troublera, bouleversera, annulera les actes et les décrets des autres, même les meilleurs et verra les autres troubler, briser, anéantir les siens en vertu de la loi du talion et de la rigueur du droit ; d’où pour leurs sujets nombre de vexations et de difficultés"69. Le souverain territorial est donc libre de consentir ou non à l’application par ses juges de la loi étrangère. Car fait défaut une nécessitas iuris. S’il s’y refuse, les désordres engendrés par l’application stricte du principe de territorialité apparaissent comme une conséquence logique et inéluctable du système. Mais Rodenburgh défend une nécessitas facti, pour le juge, d’appliquer la loi étrangère. En outre, si les auteurs hollandais nient une obligation juridique d’appliquer la loi d’un autre territoire, ils ne contestent pas que le droit interne ou les traités puissent en décider autrement et s’imposer au juge souverain. Aussi Meïjers a-t-il pu affirmer que l’apport fondamental des auteurs hollandais à la science des conflits de lois résidait dans la proclamation que "les règles du droit international privé ne sont pas des déductions de l’idée de la souveraineté..."70. L’application de la loi étrangère autorisée par le souverain au nom de la comitas, c’est à dire sur le fondement de nécessités de fait par opposition à des nécessités de droit imposées au souverain, révélait en effet l’inutilité de la notion de territorialité pour la résolution des conflits de lois, et contenait en germe la condamnation d’une conception publiciste du droit international privé71. Avec la doctrine hollandaise le pouvoir est devenu "l’objet d’un raisonnement autonome"72, par essence indifférent à la recherche de la justice dans la réglementation des rapports internationaux, celle-ci étant reléguée hors du droit ou "subordonnée aux exigences de ce pouvoir"73.

30La théorie hollandaise, conforme à l’assimilation du droit à l’expression de la force physique, fut suivie dans les pays anglo-saxons fidèles à cette conception.

2) Les héritiers anglo-américains

  • 74 V. supra, n° 14 et s.
  • 75 Sur tous ces points v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 82 et s. et du même auteur, "Quelques remar (...)

3127. La conquête normande et la réalisation subséquente du processus d’unification évitèrent à l’Angleterre une division territoriale en provinces plus ou moins indépendantes, régies par des coutumes différentes, à l’image de la situation continentale. Le système, obligeant à démontrer une cause of action selon la common law pour pouvoir saisir une juridiction74, rendait inconcevable la mise en oeuvre d’une loi étrangère. Une telle situation perdura jusqu’à la fin du xviième siècle, date à laquelle des facteurs d’ordre pragmatique amenèrent à envisager la dissociation des compétences judiciaire et législative. En matière contractuelle, le libéralisme économique et le développement du commerce international plaidaient en faveur de la reconnaissance de la liberté pour les parties de se référer à une loi étrangère. D’autre part, à la suite de la réunion avec le Royaume d’Ecosse (1706), les conflits de lois s’élevèrent toujours plus nombreux ; et l’entrée en vigueur du Marriage Act de 1753 souleva le problème de la validité des mariages célébrés en Ecosse, pour des couples désireux d’échapper aux conditions de forme et de publicité plus sévères en vigueur dans le reste du Royaume. En application du principe locus regit actum la validité en fut admise75. Les conditions d’une réflexion doctrinale sur les conflits de lois étaient désormais réunies et les auteurs, notamment écossais, formés aux idées de Huber, se tournèrent vers la doctrine hollandaise, qui répondait au particularisme territorialiste anglais.

  • 76 J. STORY, Commentaries of the conflict of laws, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1ère éd. 1834. (...)

3228. Depuis l’Angleterre ces idées se répandirent aux États-Unis, confrontés aux conflits de lois du fait de la diversité du droit entre les États. En 1834 paraissaient les Commentaries of the conflict of laws de Joseph Story qui réalisaient une synthèse de la jurisprudence anglo-américaine de l’époque76. A l’instar de Huber, Story réduisait la matière du droit international privé à trois axiomes :

  1. chaque nation possède une compétence exclusive pour légiférer sur son territoire et y régir les personnes, les biens et les actes sans aucune restriction.
  2. aucune nation ne peut légiférer sur des biens situés hors de son territoire ou des personnes qui n’y sont pas domiciliées.
  3. l’effet d’une loi étrangère sur un territoire donné ne peut résulter que du consentement de la souveraineté locale.

33Reprenant l’idée de réciprocité contenue dans la notion de comitas, Story justifiait l’entorse à la territorialité du droit, que constitue l’application de la loi étrangère, par la nécessité de "rendre justice pour que justice nous soit rendue en retour". Subordonnée au consentement du souverain local, l’application de la loi étrangère, fondée sur des raisons de justice, était une fois encore reléguée hors du droit.

  • 77 S’exprimant sur la question du renvoi à la session de Neuchâtel de l’Institut de droit internation (...)
  • 78 WIGNY, dans son Essai sur le droit international privé américain, Paris, Sirey, 1932, p. 154 et s. (...)
  • 79 H. MUIR WATT, "La théorie anglo-américaine...", art. précit., p. 444. Sur la relation entre la com (...)
  • 80 DICEY, Digest of the laws of England with reference to the conflict of laws, 1ère éd., 1896, Princ (...)

3429. L’ouvrage de Story influença à son tour la jurisprudence anglaise et les auteurs, principalement Westlake77, Holland et surtout Dicey. Ces auteurs rejetèrent cependant l’idée de comitas, perçue comme accordant trop de place au pouvoir discrétionnaire du juge78. Dans les pays anglo-saxons, "l’idée du caractère indissociable du pouvoir physique et du domaine de la loi est venue confirmer l’unité nécessaire des compétences juridictionnelle et législative que dictait déjà le caractère procédural de la common law"79. Quant à l’application de la loi étrangère, elle est désormais présentée comme découlant de la nécessité de reconnaître dans certaines situations les droits acquis à l’étranger parce qu’ils y ont été constitués. Dicey formule ainsi en tête de son ouvrage le premier principe suivant : "tout droit qui a été dûment acquis en vertu de la loi d’une nation civilisée sera reconnu, et en général recevra exécution devant les tribunaux anglais, et aucun droit qui n’a pas été dûment acquis ne recevra exécution, et en général ne sera reconnu, devant les tribunaux anglais"80. L’idée est empruntée à Huber pour qui "le droit subjectif consacré à l’étranger par le souverain local s’impose comme un fait au juge du for :

  • pour une raison négative : survenu à l’étranger, le fait générateur du droit échappait à l’emprise (territoriale) de la loi du for ;
  • pour une raison positive : seul le souverain local avait le pouvoir d’attacher à ce fait, au moment où il est survenu, des effets de droit"81.
  • 82 "Mais même en s’armant de cette fiction, comment expliquer que le juge du for puisse néanmoins con (...)

35Cette construction permettait de ne pas porter atteinte à l’unité des compétences juridictionnelle et législative et conservait à la loi matérielle du for sa compétence exclusive sur les personnes, les choses et les évènements situés dans la sphère immédiate du pouvoir physique du législateur. Le juge du for n’applique pas à proprement parler la loi étrangère, il se borne à reconnaître les droits créés sous l’empire de cette loi82.

  • 83 ARMINJON, "La notion de droit acquis en droit international privé", R.C.A.D.I., 1933, II, 103.
  • 84 V. H. MUIR WATT, art. précit., n° 6 à 8.

3630. Il a pu être reproché aux disciples de Dicey, confrontés aux conflits de systèmes, de subordonner la reconnaissance des droits acquis à l’étranger au respect des critères du for et de rendre, ce faisant, inutile la distinction entre conflits de lois et reconnaissance des droits acquis83 ; un tel vice logique n’affectait pas cependant, à l’origine, la théorie de Dicey84. Cette dernière était exclusivement construite autour du principe de territorialité, lui-même déduit de l’indissociabilité du pouvoir de coercition du souverain et du domaine de la loi. Aussi Dicey pouvait-il affirmer, non sans cohérence, que la seule preuve par le demandeur de l’existence d’une autorité étrangère prête à sanctionner un droit subjectif suffisait à faire présumer que le droit avait été régulièrement acquis. Cette présomption pouvait être écartée par le défendeur, s’il démontrait que le droit avait été conféré ultra vires, puisque pour Dicey le droit effectivement acquis était nécessairement celui qui avait été conféré en application de sa propre loi par le souverain territorial. Le principe de reconnaissance des droits acquis, corollaire de la territorialité, absorbait et résolvait à lui seul et unilatéralement le conflit de lois. La cohérence de la construction reposait sur le postulat universaliste que chaque souverain reconnaissait l’application territoriale de sa propre loi interne. Mais l’application par un souverain territorial, dans l’exercice de sa compétence législative exclusive, d’une loi étrangère à des faits placés sous son emprise, ainsi que la reconnaissance par certains systèmes d’une dimension personnelle à la souveraineté, devaient remettre en cause les fondements de la théorie.

  • 85 BONNICHON, art. précit., p. 632.

37En effet "qu’on accède à l’idée d’une souveraineté personnelle, alors, dans le conflit de lois, apparaîtra nettement le conflit de souverainetés"85.

SECTION 2. INDIFFÉRENCE AU DÉNI DE JUSTICE DES CONCEPTIONS RELEVANT D’UNE ANALYSE DE LA SOUVERAINETÉ EXTERNE

  • 86 PORTALIS, in FENET, t. VI, p. 43.
  • 87 V. infra, n° 146 et s.
  • 88 BONNICHON, art. précit., p. 43.
  • 89 BARTIN, Principes, & 55, p. 112.
  • 90 BONNICHON, art. précit., p. 21.

3831. Les bouleversements consécutifs à la Révolution et la constitution des États modernes vont imprimer leurs effets dans le droit international privé, comme dans les autres branches du droit. Le plan international devient le domaine d’élection des conflits de lois et des conflits de juridictions. La codification et le développement du phénomène législatif entraînent une diversification tant des règles substantielles que des règles de conflit. En droit public interne, des idées nouvelles apparaissent ; "Les lois sont des volontés", déclare Portalis86. La loi est en effet désormais conçue comme l’expression de la volonté souveraine. Dès lors passent au premier plan l’aspect formel de la loi, c’est à dire son caractère d’impératif imposé par un législateur, et la perception consécutive du conflit de lois en un conflit entre deux volontés souveraines. Mais la souveraineté en question a changé ; elle s’est démocratisée et traduit à présent le principe de la souveraineté du corps social avec délégation par chacun de sa souveraineté à l’État. Ainsi, en éliminant l’"assujetti" des termes du rapport de souveraineté, la fiction du contrat social ôte tout fondement à l’utilisation du principe de souveraineté interne, défini par ce rapport, pour la résolution des questions de droit international privé87. Mais à la même époque est dégagée, en droit international public, la théorie classique des droits fondamentaux des États qui se "résument dans le concept de souveraineté, qui dit à la fois égalité et indépendance"88. Le droit international privé apparaissait "comme l’ensemble des règles destinées à concilier, en fixant les justes limites de chacune d’elles, les différentes souverainetés dans leur double fonction législative et juridictionnelle de droit privé"89. Pour découvrir ces règles, il semblait alors légitime de se tourner vers la notion de souveraineté du droit international public, entendue comme "l’attribut de la puissance étatique, qui fait de l’État la suprême puissance dans son ordre, et dans l’ordre international l’égal en indépendance des autres États dits souverains"90. Conduite en termes de pouvoirs, l’analyse révèle à nouveau une indifférence nécessaire à toute considération de justice. En effet dans le conflit de juridictions (§1) comme dans le conflit de lois (§2), si les règles découvertes attribuent "compétence" ou plutôt pouvoir à un État donné, celui-ci ne peut y renoncer, car ce faisant il abdiquerait une part de souveraineté ; mais à l’inverse, quand ces règles dénient compétence à un État donné, aucune considération ne peut amener cet État à connaître des affaires qu’il est, par hypothèse, impuissant à régler.

§ 1. Résolution du conflit de juridictions sur le fondement de la souveraineté externe

3932. Au lendemain de l’adoption du Code civil, les tribunaux durent faire face au laconisme des textes en matière de compétence directe (A) et d’effet des décisions étrangères (B). Les solutions jurisprudentielles élaborées alors confirment ce rapport d’indifférence.

A. L’affirmation du principe d’incompétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers

  • 91 On rappellera également que pour cette dernière, aux considérations publicistes qui la justifient, (...)

4033. Le fameux principe d’incompétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers posé par la jurisprudence au xixème siècle, prolonge, au moins à ses débuts, la théorie publiciste du juge naturel. Il convient ici de rappeler brièvement les résultats auxquels avait mené l’étude de la théorie publiciste du juge naturel dans l’ancien droit : seules sont susceptibles d’être déduites de cette théorie, qui reconnaît au souverain le pouvoir exclusif de juger ses sujets, l’incompétence indirecte du juge étranger dans les litiges entre Français et l’incompétence directe du juge français dans les litiges entre étran-gers91.

  • 92 Sur ces articles, v. infra, n° 147 et s.

4134. Les rédacteurs du Code civil poseront aux articles 14 et 15 les règles suivantes : "l’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ; un Français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger"92.

  • 93 V. Req., 22 janvier 1806, Mount Florence c. Skilpwith, S. Chron. II. 206; Civ., 14 mai 1834, S. 18 (...)
  • 94 V. not. Req., 4 sept 1811, Salis-Haldenstein, S. Chron. III. 1809-1811. I. 402; Colmar, 30 déc 181 (...)
  • 95 V. Req., 14 avril 1818, Vanherke, S. Chron. ; Civ., 28 juin 1820, Hunter c.White, S. 1821. I.42.

4235. En revanche, les textes resteront muets sur la compétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers. Il reviendra dès lors aux magistrats de se prononcer. Or, ceux-ci retourneront naturellement à la solution traditionnelle d’incompétence dégagée dans l’ancien droit. Ils invoqueront, pour ce faire, tantôt le fondement privatiste de la règle en se référant directement au principe actor sequitur forum rei93, tantôt son fondement publiciste en vertu duquel les tribunaux français institués pour rendre la justice aux Français ne la doivent pas aux étrangers94, tantôt les deux95.

  • 96 Thèse précit., n° 378 et s. L’auteur tient pour ambiguë et isolée la décision Mountflorence (préci (...)
  • 97 Thèse précit., n° 384.
  • 98 Ibid.
  • 99 Précit.
  • 100 Thèse précit., n° 386. Pour l’auteur, l’arrêt réalise "une singulière extension de la théorie du j (...)

4336. Seul le fondement publiciste ou politique du principe d’incompétence défendu par M. Théry96 et ses rapports avec la notion de déni de justice seront ici analysés. Pour cet auteur, "le trait caractéristique de cette jurisprudence... est l’indifférence qu’elle manifeste aux intérêts des plaideurs et sa considération exclusive pour les "intérêts" de l’État"97. La juridiction étant une prérogative de l’État souverain, la détermination de l’étendue de cette prérogative doit être opérée unilatéralement par cet État en fonction de ses intérêts. "Il n’est alors pas étonnant que la nationalité, qui traduit le lien qui existe entre l’État et le plaideur, vienne comme critère fondamental d’une théorie de la compétence dont le premier caractère est d’être politique"98. L’expression d’une telle justification politique du principe d’incompétence se trouve dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Colmar le 30 décembre 181599, partiellement reproduit par M. Théry : "si le droit de rendre la justice est un des apanages de la souveraineté, celui de la réclamer et de l’obtenir est un avantage que le sujet est fondé à exiger de son souverain ; que sous ce double rapport, chaque monarque ne doit la justice qu’à ses sujets et doit la refuser aux étrangers, à moins qu’il n’ait un intérêt bien reconnu à faire juger le procès dans ses États ou que dans les traités, il n’y ait de stipulations dérogatoires à ces maximes de droit public"100.

  • 101 Les termes de l’arrêt ne doivent pas toutefois abuser : la Révolution a eu lieu et la Restauration (...)

4437. A une nuance près, la formule de l’arrêt se fait l’écho de la maxime publiciste du juge naturel de l’ancien droit101. L’arrêt réserve ainsi de façon classique les stipulations dérogatoires introduites par les traités. En revanche, l’arrêt innove en introduisant la réserve "d’un intérêt bien reconnu à faire juger le procès dans ses États".

  • 102 "attendu en droit que l’article 3 C. civ, soumettant les immeubles situés en France, même possédés (...)
  • 103 V. Civ., 14 mai 1834, S. 1834. I. 847 ; Trib. civ. de la Seine, 29 juillet 1879, J 1880.100 ; Civ. (...)
  • 104 La catégorie recevra une acception large. La loi française s’appliquait au titre de loi de police (...)

45Que recouvre cet intérêt ? L’intérêt est celui du souverain à voir sa loi s’appliquer à tout ce qui entre dans la sphère de sa souveraineté. Les tribunaux français se reconnaîtront ainsi compétents dans les litiges entre étrangers relatifs à un immeuble sis en France102, ou aux actes de l’autorité française103, et quand la loi française sera applicable au titre de loi de police et de sûreté104.

4638. Mais le souverain a-t-il un "intérêt bien reconnu" à voir trancher les litiges entre étrangers qui resteront sans juge ? Dès lors que le litige échappe tant à l’emprise juridictionnelle qu’à l’emprise législative de sa souveraineté, la réponse apportée à la question doit être négative. Impuissant à l’égard des rapports extérieurs à l’empire de sa souveraineté, le juge, prononçant au nom du souverain, ne peut qu’être indifférent au déni de justice.

  • 105 Thèse précit. n° 394 et la note 2, n° 419.
  • 106 Jur. Gén. Dalloz précit. n° 309.
  • 107 Req. 16 mai 1849, D.P. 1849. I. 256.
  • 108 V. également l’arrêt Duc de Brunswick, Paris, 18 sept.1833, D. Jur. gén., Droit civil, n° 465.
  • 109 S.1892, II, 233, note PILLET, J. 1890. 891.
  • 110 J. 1889. 812.
  • 111 Bruxelles, 18 janvier 1888, J. 1889.712 et D.P. 1888. II. 249, note STOCQUART.

47Certaines décisions du xixème siècle, relevées par M. Théry, portent expressément la marque d’une telle indifférence105. Ainsi dans l’affaire de Luzzuriaga c. Don Carlos jugée par la cour d’appel de Bourges le 8 décembre 1843106, la cour se déclara incompétente sans avoir égard au fait que, Don Carlos étant banni, le demandeur espagnol était assuré de ne pouvoir trouver des juges en Espagne. La cour suprême manifestera à son tour la même indifférence à l’occasion d’une demande en séparation de corps intentée par la dame Czarneki contre son mari polonais, frappé de mort civile dans son pays, pour des raisons politiques107. Si les deux premières décisions peuvent également être justifiées par le principe de non-reconnaissance des décisions de caractère politique108, il en va différemment pour le jugement rendu par le tribunal civil de la Seine, en date du 28 juillet 1889109. Ce jugement réitéra une première décision d’incompétence rendue par lui le 5 janvier 1887110 relativement à une demande en divorce formée par une Française d’origine, ayant acquis la nationalité belge par le mariage, alors qu’entre temps et postérieurement à cette première décision d’incompétence la demanderesse avait saisi les juridictions belges, qui s’étaient à leur tour déclarées incompétentes111.

  • 112 V. not. Req., 2 avril 1833, Civ., 25 avril 1849, Req., 27 janvier 1857 et Civ., 17 juillet 1877 pr (...)

4839. La rigueur du principe était toutefois considérablement atténuée du fait de son caractère facultatif. De nombreuses décisions commencent ainsi par poser que les tribunaux français institués pour rendre la justice aux Français peuvent, sauf les cas particuliers prévus par la loi, s’abstenir de statuer sur les contestations s’élevant entre étrangers112.

  • 113 Thèse précit., n° 392.

49M. Théry dénonce l’illogisme d’une telle conception jurispru-dentielle dans les termes suivants : "si vraiment les tribunaux français ne doivent la justice qu’aux Français, comment expliquer qu’un tel obstacle, tenant certainement à l’ordre public, puisse être couvert du consentement des parties ?"113.

50L’illogisme de la construction jurisprudentielle semble devoir être relativisé. La sévérité de la critique de M. Théry provient peut-être d’une analyse insuffisante du rôle de la volonté des parties.

  • 114 La Cour Suprême y vit dans un premier temps une exception reposant sur un motif d’ordre public pou (...)
  • 115 Req., 25 janvier 1857 précité ; v. également Req., 10 mars 1858, D.P. 1858. I. 313 et Req., 5 mars (...)
  • 116 MERLIN, Répertoire, V° Etranger, 5ème éd., p. 310, col.2. V. également LOCRE, t. II, pp. 43.44 ; T (...)
  • 117 GUYOT, Répertoire, V° Souveraineté, éd. de 1785, p. 396, col.1.
  • 118 Les juridictions consulaires apparues avec le développement du commerce international répondaient (...)

51L’accord des parties est certes essentiel : dès lors qu’un des étrangers décline, à raison de son extranéité, la compétence des tribunaux français, ceux-ci doivent se déclarer incompétents114. Mais cet accord ne suffit pas : "si les tribunaux français peuvent retenir la connaissance des contestations nées entre étrangers, lorsque leur juridiction n’est pas déclinée, ils peuvent également refuser d’user de cette faculté dans tous les cas où la loi ne leur en attribue pas la connaissance"115. Malgré l’accord des parties, les tribunaux peuvent refuser de juger s’il leur semble que cette solution est préférable. Le seul consentement des parties ne peut donc suffire à couvrir l’incompétence des tribunaux français. Il faut que cet accord reçoive l’assentiment du juge. Le juge français n’est jamais tenu d’aucune dette à l’égard des étrangers. Quand il accepte de trancher les litiges que les étrangers d’un commun accord lui soumettent, il rend un "arbitrage", pour reprendre la formule du Consul Cambacéres rappelée par Defermont lors des discussions au Conseil d’État sur l’article 8 du projet de Code civil (actuel article 15 su Code civil)116, et déjà émise par Garat117. Inconcevable dans l’ancien droit118, les sujets ne pouvant alors se soustraire à l’autorité de leur souverain, cet "arbitrage" devient compatible au xixème siècle avec une conception publiciste du droit international privé en raison des progrès du volontarisme qui ont gagné la notion de souveraineté. Garat reconnaît "trois sources légitimes du pouvoir que la souveraineté d’un peuple peut exercer sur l’homme :

  1. le consentement formel donné par l’homme au moment où se créait cette souveraineté,
  2. le consentement tacite donné par le choix du domicile dans un pays où la puissance souveraine est déjà depuis longtemps formée,
  3. le consentement conditionnel que donne un étranger par une espèce de domicile temporaire pour tout le temps qu’il passera chez une nation qui n’est pas sa patrie"119.
  • 120 V.GUYOT, Répertoire, V° Souveraineté, précit., p. 397, col.1.

52Il en déduit que si les patries étrangères "réclament l’autorité de nos lois, nos tribunaux ont incontestablement le pouvoir de les juger : ce pouvoir leur est donné par le principe le plus sacré de tous les pouvoirs de la terre, le consentement de ceux qui s’y soumettent"120.

  • 121 V. supra, n° 37.
  • 122 Thèse précit. n° 405 et les décisions visées à la note 1. L’auteur s’attache ainsi à démontrer une (...)
  • 123 On notera qu’une telle combinaison est fort éloignée du personnalisme de Mancini, qui conduit à l’ (...)
  • 124 Thèse précit., n° 405, p. 387 et 388.
  • 125 DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, t. IV, Du mariage, n° 432.
  • 126 Thèse précit., n° 405, p. 388, note 1.

5340. Il faut noter que Garat subordonne le pouvoir du juge français de retenir l’affaire à l’égale soumission des parties étrangères à sa juridiction et à ses lois. Si la seconde condition ne figure pas expressément dans les décisions de justice du xixème siècle, celles-ci n’y sont toutefois pas indifférentes. La tendance du juge français à se reconnaître compétent dans les litiges entre étrangers quand il constatait l’applicabilité de la loi française, a déjà été relevée121. A l’inverse, comme le note à nouveau M. Théry122, s’observe une tendance du juge français à se dessaisir non plus facultativement mais obligatoirement dans les actions d’état entre étrangers, en raison de leur soumission à la loi étrangère. Le juge français décline alors sa compétence, estimant que les actions d’état entre étrangers sont régies par leur statut personnel et doivent être jugées par les juges de ce statut. Le personnalisme appliqué au conflit de juridictions et le personnalisme appliqué au conflit de lois se conjugent pour renforcer l’exclusivité de la compétence accordée au juge national123. Il faut ici rapporter, à la suite de M. Théry124, les propos de Demolombe : "les étrangers demeurent soumis en France aux lois étrangères pour ce qui concerne leur état et leur capacité ; or, il me semble que la conséquence de ce principe doit être que les questions qui concernent leur état et leur capacité, ne puissent être aussi jugées que par les tribunaux étrangers"125. Comme l’indique M. Théry, Demolombe entrevoit bien le risque de déni de justice, mais il l’accepte comme une conséquence inéluctable126. Le système personnaliste ainsi décrit fournit en effet la preuve de sa nécessaire indifférence au déni de justice. Dans les litiges entre étrangers relatifs à l’état des personnes, qui constituent le noyau dur du principe d’incompétence, les tribunaux français sont impuissants en raison d’une injusticiabilité ratione personae, doublée d’une injusticiabilité ratione materiae parfois appelée injusticiabilité ratione patriae. Or, là où règne l’injusticiabilité il ne peut y avoir de considération pour un éventuel déni de justice.

54Sur le terrain de l’effet des jugements étrangers, les dimensions territoriale et personnelle de la souveraineté externe devaient se combiner pour donner naissance à la construction originale du pouvoir de révision.

B. L’affirmation du pouvoir de révision

  • 127 V. supra, n° 13.
  • 128 Cass., Sec. civ., 19 avril 1819, S. 1819. I. 129 ; D. Jur. Gén. v° droit civil, n° 442 ; Journ. Au (...)
  • 129 T.  civ. de la Seine, 19 aout 1815, S. 1819. I. 129.
  • 130 Paris, S. 1819. I. 129.
  • 131 D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 217.
  • 132 L’historien trouverait sûrement matière féconde à rechercher ce que recouvre l’expression "droit d (...)

5541. Il a été vu comment la doctrine du juge naturel dans l’ancien droit conduisait soit à rejeter soit à admettre les décisions étrangères sans aucun examen127. Dans le célèbre arrêt Parker rendu le 18 avril 1819, la Cour de cassation mit fin à ce régime des décisions étrangères qui dépendait de la seule compétence ou incompétence du juge étranger128. A l’encontre de Parker, citoyen des États-Unis, qui faisait valoir qu’une décision étrangère ne pouvait produire d’effet sans nouvel examen de l’affaire au fond devant les juges français, le Tribunal de la Seine, par jugement du 19 août 1815129, avait déclaré la décision américaine reconnaissant la créance de Holker contre Parker exécutoire en France, conformément à la doctrine du juge naturel. En appel, Parker persista à réclamer le réexamen au fond de l’affaire. La Cour de Paris, par arrêt du 27 août 1816130, lui accorda satisfaction en estimant que "les jugements rendus par les tribunaux étrangers n’ont point d’effet ni d’autorité en France ; que... le principe est absolu et peut être invoqué par toute personne sans distinction, étant fondé sur l’indépendance des États... et la souveraineté des gouvernements". Holker, adversaire français de Parker, se pourvut en cassation arguant que ses droits avaient été reconnus par les juges "naturels" de Parker, devant lesquels, à la demande précisément de Parker, l’affaire avait été renvoyée. La Cour de cassation rejeta le pourvoi, prenant d’abord appui sur les articles 2123 et 2128 du Code civil et 548 du Code de procédure, qui "n’autorisent pas les tribunaux à déclarer les jugements rendus en pays étrangers exécutoires en France sans examen,... ne font aucune distinction entre les divers jugements rendus en pays étrangers, et permettent aux juges de les déclarer tous exécutoires". Avec Dominique Holleaux il faut reconnaître que, "dissociée des notions de compétence ou d’incompétence du juge étranger, coupée de la doctrine classique du juge naturel, la distinction entre des jugements condamnant des Français et des jugements condamnant des étrangers n’était plus, comme le dit la Cour de cassation le 19 avril 1819, qu’"une distinction arbitraire aussi peu fondée en raison qu’en principe""131. Mais la cour, ensuite, souligna que la solution contraire, à savoir l’exécution en France sans examen préalable par les juges français, réaliserait "d’ailleurs... une atteinte au droit de souveraineté du gouvernement français"132.

  • 133 BARTIN sur AUBRY et RAU, t.  XII, 5ème éd., n° 769 ter., p. 487.
  • 134 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l’arrêt Parker, & 5.
  • 135 Paris, 27 août 1816, précit.

5642. La souveraineté territoriale ici invoquée n’est pas sans rappeler la doctrine hollandaise. Le jugement étranger est envisagé comme un acte de souveraineté n’ayant de valeur que dans les limites du territoire de l’autorité souveraine dont il émane. Le souverain étranger ne peut, sans heurter le souverain français, imposer le respect de ses décisions aux tribunaux français. Mais les auteurs hollandais se bornaient à déduire du principe de souveraineté territoriale l’absence d’obligation juridique de reconnaissance des décisions étrangères, et renvoyaient pour l’élaboration de règles de droit international privé à la comitas ; les magistrats français quant à eux, en 1819, prétendent dégager directement du principe de souveraineté territoriale les conditions d’accueil des jugements étrangers. L’arrêt Parker affirme en effet que non seulement le jugement étranger ne peut développer de plein droit ses effets en France, mais encore qu’il est exclu qu’il soit rendu exécutoire "autrement qu’en connaissance de cause". Ainsi par l’institution de la révision au fond, qui implique un examen de "la valeur du dispositif sous le double rapport de l’appréciation des faits et de l’application des règles de droit"133, était garantie la réception en France des décisions étrangères identiques à celles qu’un tribunal français aurait rendues s’il avait été directement saisi. Comme l’indiquent MM. Ancel et Lequette, "cette conception particulariste issue sans doute de l’expérience de la révolution française est toute de défiance ; elle ne consent d’emblée aucun crédit à ce qui provient d’une autorité étrangère. Exaltant l’exclusivisme de l’ordre juridique, elle oppose en principe à la pénétration de n’importe quel effet du jugement étranger, l’absence de qualité de l’organe qui l’a prononcée"134. Animée de ce seul souci de défense de l’ordre juridique français à l’encontre des souverainetés étrangères, le principe de révision au fond s’avérait inadapté et source de situations juridiques boiteuses. Mais à l’origine, il importait peu au juge français. Ainsi la cour de Paris dans l’affaire Parker avait bien relevé "qu’il peut résulter de là un inconvénient, lorsque le débiteur, comme on prétend qu’il est arrivé en l’espèce, transporte sa fortune et sa personne en France... ; que c’est au créancier à veiller, mais qu’aucune considération ne peut faire fléchir un principe sur lequel repose la souveraineté des gouvernements..."135.

  • 136 Cass. civ., 28 février 1860, S. 1860. I. 210 ; D.P. 1860. I. 57 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit (...)
  • 137 V. notamment t.  civ. de la Seine, 30 juin 1876, J. 1877. 146, et Req., 6 mars 1877, D. 1877. I. 2 (...)
  • 138 Commentaire sous l’arrêt Bulkley, précit., & 6.

5743. Pourtant, en raison des inconvénients dénoncés, le pouvoir de révision ne tarda pas à refluer en matière d’état et de capacité des personnes. Dès le milieu du xixème siècle, la jurisprudence permit aux jugements étrangers rendus en cette matière de produire leurs effets en France indépendamment de toute déclaration dexequatur, sauf les cas où ces jugements devaient donner lieu à des actes d’exécution matérielle sur les biens ou de coercition sur les personnes. Mais l’heure n’était pas venue de se défaire des considérations de souveraineté. C’est en effet la dimension personnelle de la souveraineté, déjà observée sur le terrain de la compétence directe, qui devait entamer le particularisme territorialiste mis en œuvre dans l’arrêt Parker. Via l’article 3 alinéa 3 du Code civil, qui rend applicable la loi nationale à l’état et à la capacité des personnes, la nationalité allait être appelée à servir de critère de compétence internationale indirecte. Dès l’arrêt Bulkley, rendu le 28 février 1860, la Cour de cassation, saisie de la question de savoir si un jugement hollandais de divorce, non revêtu de l’exequatur, permettait à la dame Bulkley, anglaise d’origine, devenue hollandaise par mariage, de se remarier en France, considérait que la preuve de la dissolution du mariage d’un étranger était apportée quand cet étranger "établit que son mariage a été dissous dans les formes et selon les lois du pays dont il est sujet". Ainsi le jugement de divorce prononcé à La Haye entre époux hollandais était de plein droit efficace en France, en raison du "respect dû aux législations étrangères statuant sur l’état et la capacité des personnes soumises à leur souveraineté"136. A l’inverse, les décisions étrangères ayant trait à l’état et à la capacité, émanées d’autres juges que les juges nationaux, en particulier celles concernant des Français, étaient privées d’effet en France137. Comme le relèvent MM. Ancel et Lequette, par ce cheminement était consommé "le rétablissement, dans un nouvel avatar, de la doctrine du juge naturel : la décision étrangère est reconnue de plano en France pourvu qu’elle ait été prononcée dans les limites de la juridiction de l’État dont elle émane, mais ces limites sont désormais tracées par le critère de l’allégeance juridique, remplaçant le critère de l’allégeance politique"138.

  • 139 V. D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 328 et s.
  • 140 Civ. 1ère., 7 janvier 1964, R. 1964. 344, note BATIFFOL ; J. 1964. 302, note GOLDMAN ; J.C.P. 1964 (...)

5844. Même si ce système ne fut pas unanimement reçu en raison de la place reconnue à des compétences concurrentes de celle du juge naturel, il fallut attendre la fin du xixème siècle pour que ce régime favorable de reconnaissance des jugements d’état et de capacité soit généralisé et étendu aux décisions n’émanant pas du juge national, que les parties fussent étrangères ou françaises139. Et c’est seulement au terme d’une lente évolution que la Cour de cassation, dans le célèbre arrêt Munzer rendu le 7 janvier 1964, prononcera la condamnation de la révision en toute matière140. Désormais, l’objet de l’institution de l’exequatur n’était plus la défense de la souveraineté française mais "la protection de l’ordre juridique et des intérêts français".

59Mais le siècle précédent, marqué par l’affirmation des États nationaux, avait conduit la notion de souveraineté externe à prospérer également sur le terrain des conflits de lois.

§ 2. Résolution du conflit de lois sur le fondement de la souveraineté externe

6045. Le xixème siècle vit en effet l’indépendance des ordres juridiques souverains devenir une donnée fondamentale du droit international privé. La loi étant envisagée comme l’expression de la souveraineté étatique et les relations privées internationales impliquant par définition plusieurs États, le conflit de lois était perçu comme un conflit de souverainetés. La tâche alors confiée à la règle de conflit de lois était la délimitation des souverainetés législatives. Dans un premier temps, seul le droit international public parut naturellement apte à fournir des solutions. Le xixème siècle vit ainsi s’imposer la doctrine dite "universaliste". Mais à la fin du siècle, les divergences entre les systèmes nationaux de solution devaient conduire à une réaction particulariste. Qu’il s’agît pour les universalistes de déterminer les rapports soumis au pouvoir souverain des législateurs du for et étrangers (A), ou pour les particularistes de cerner les rapports soumis à celui du seul législateur du for (B), l’exclusivisme des considérations de pouvoir, partagé par les universalistes comme par les particularistes, devait conduire, du moins dans le principe, à l’indifférence aux considérations de justice.

A. Souveraineté externe et universalisme

  • 141 PILLET, Principes de droit international privé, Paris, 1903, p. 55.
  • 142 PILLET, Traité pratique de droit international privé, 1923, t. I, p. 21.
  • 143 Une dissociation, identique à celle réalisée par la doctrine hollandaise, entre considérations de (...)

6146. Les auteurs universalistes de la seconde moitié du xixème siècle s’accordèrent à penser que les principes de solution des conflits de lois devaient être recherchés dans un ordre juridique supérieur, seul qualifié pour départager des souverainetés indépendantes et égales. Pour Pillet : "le droit international privé ne mérite le nom de droit que s’il possède une autorité supérieure à l’indépendance de l’État, il n’est un droit que s’il fait partie du droit des gens. Entre personnes appartenant à des pays différents, de même que plus généralement entre personnes ayant des intérêts dans des pays différents, il ne peut y avoir de règles juridiques communes que celles qui s’imposent aux États dont ces personnes sont, à un titre quelconque ressortissants"141 ; par conséquent, "le droit international privé est un rameau issu du tronc du droit international public"142. La constatation que la souveraineté était également conférée aux États, dont les lois étaient en conflit, aurait alors dû conduire les auteurs universalistes à rechercher dans le droit des gens des solutions fondées sur des considérations étrangères à la souveraineté elle-même143. Or ces auteurs s’attachèrent à rechercher dans les attributs reconnus à l’État souverain par le droit des gens, les critères de délimitation dans l’espace des compétences législatives. Force était alors de reconnaître à côté de la souveraineté territoriale l’existence d’une souveraineté personnelle.

  • 144 MANCINI, "De l’utilité de rendre obligatoire pour tous les États, sous la forme d’un ou de plusieu (...)
  • 145 PILLET, Traité, n° 31 et s.

6247. Mais le droit international public ne s’avérait apte à fournir une solution au problème du conflit de lois qu’à la condition de faire prévaloir une des deux dimensions de la compétence étatique au détriment de l’autre. Ainsi pour l’Italien Mancini, les lois des États sont faites pour les nationaux et en vue des nationaux, au tempérament desquels elles sont adaptées. En principe, dans la vie internationale, compétence doit donc être reconnue à la loi nationale des individus. Le principe de nationalité appliqué au droit privé nécessaire ne cède que face à la territorialité des lois de droit public et d’ordre public et à l’autonomie de la volonté pour le droit privé volontaire144. Quant à Pillet, il élabore une construction originale en partant de l’observation que les lois internes sont tout à la fois permanentes et générales. Il remarque que, transposé au plan international, le respect de ces deux caractères exigerait la reconnaissance de la compétence concurrente de la loi personnelle et de la loi territoriale. Or, comme les individus ne peuvent obéir simultanément à plusieurs lois, il faut choisir entre elles par application de la règle du moindre sacrifice. Toutes les lois sont naturellement territoriales et extraterritoriales ; mais en considérant le but social de la loi, il est possible dans chaque cas de dégager sa fonction dominante et de la classer, soit dans le groupe des lois territoriales si l’emporte son caractère de généralité, soit dans le groupe des lois extraterritoriales si l’emporte son caractère de permanence145.

  • 146 A. BONNICHON, "La notion de conflit de souverainetés...", art. précit., p. 22 et 23.

6348. En réalité, chez tous ces auteurs universalistes, la notion de souveraineté externe utilisée comme principe de solution des conflits de lois apparaît comme l’habillage artificiel de solutions déduites de considérations étrangères à cette notion. Dès la première moitié du xxème siècle, A. Bonnichon dénonçait avec vigueur ce tour de passe-passe :" Puisque les États sont également souverains, l’équilibre est parfait entre les deux forces en présence, il faudra pour le rompre jeter dans la balance un poids additionnel, extérieur aux deux forces mêmes, c’est-à-dire des considérations étrangères à la notion de souveraineté... On cherchera une solution juste et utile ; on interrogera la nature du rapport de droit en question. Mais pour rester fidèle à la ligne qu’on a choisie, on déguisera ces motifs du manteau emprunté à l’idée de souveraineté. Ainsi le but social d’une loi révèlera si le caractère de permanence de cette loi doit céder à son caractère de généralité. Ceci pourrait relever du seul principe de justice, ou de celui de la nature des rapports de droit. Mais on ajoute : de cette sorte, le sacrifice nécessaire sera demandé à la souveraineté pour lequel il est le moins onéreux. C’est, en réalité, en revenir au critérium de l’utilité et de la justice sociale, mais en même temps trouver le moyen de le référer, non sans artifice, à la conception supposée fondamentale du conflit de souverainetés. Ou bien on recourra à la nature de la règle en droit interne. En considérant ce que le souverain l’a faite, on la verra se classer d’elle-même dans la catégorie des lois par quoi s’exprime la souveraineté, soit au titre d’allégeance personnelle, soit au titre de règle locale s’imposant à tous les individus résidant sur le territoire, soit au titre de règle territoriale assurant la sécurité, dans les transactions qui ont pour objet les immeubles du territoire. On cherche en vain comment ceci peut se relier à la notion de souveraineté par un lien autre que très artificiel. C’est en réalité faire retour au critérium ancien de la nature des règles..."146.

  • 147 Comp. la doctrine du juge naturel, v. supra, n° 11.
  • 148 PILLET, Traité, n° 42.
  • 149 Pour Pillet, l’État en matière de droit international privé agit comme "définisseur" plutôt que co (...)
  • 150 Pillet distingue en effet les problèmes de conflits de lois de ceux de reconnaissance internationa (...)

6449. Pour artificiel qu’il fût, le lien établi avec la souveraineté devait développer les conséquences habituelles des analyses menées en termes de pouvoir : la doctrine de la personnalité ne contenait aucune règle ayant pour objet les relations entre individus de nationalités différentes147 ; et l’impossibilité de corriger les solutions dégagées pour des considérations de justice était soulignée, par Pillet notamment, à propos des droits acquis. Pillet constatait que "faute d’un pouvoir suprême auquel les États particuliers seraient tenus d’obéir, il est inadmissible que ceux-ci tranchent de semblables questions (comme celle de savoir à la lumière de quel système de droit international privé on jugera de la régularité du droit acquis), autrement que d’après leurs propres idées et leurs propres principes. Il en pourra résulter que ce qui passe pour droit acquis dans un pays n’ait pas la même qualité dans un autre pays. C’est un gros inconvénient sans doute, mais inévitable étant donnée l’indépendance relative des diverses souverainetés sur cet article"148. C’est encore le même auteur qui, confronté ailleurs aux conflits de systèmes, était conduit à reconnaître, de manière générale, au nom de l’égalité des États, l’impossibilité pour l’un quelconque d’entre eux de s’acquitter d’une fonction "définisseuse"149 aux lieu et place d’un autre150.

65Mais alors, les divergences des systèmes nationaux de conflits de lois, sources de contrariétés et de contradictions insolubles, devaient finalement révéler la faiblesse originelle des constructions universalistes : les règles prétendument découvertes par les États dans le droit des gens ne pouvaient s’en réclamer puisque faisaient défaut les deux éléments constitutifs de la coutume internationale – l’identité du comportement des États et la conscience de la règle. Allaient dès lors triompher les thèses particularistes, mais l’heure n’était pas encore venue de cesser de percevoir le conflit de lois comme un conflit de souverainetés.

B. Souveraineté externe et particularisme

  • 151 BARTIN, Principes, t. I, & 83, p. 213 et 214.
  • 152 P. GOTHOT, "Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé", R. 1971, p.  (...)

6650. A la fin du xixème siècle les auteurs s’accordent donc sur le caractère interne tant de la source que de la nature des règles de conflit de lois. Mais les unilatéralistes publicistes estimaient que les règles de conflit de lois devaient se borner à délimiter la souveraineté législative du for, quand les bilatéralistes publicistes retenaient que les règles de conflit de lois du for peuvent fixer aussi bien les limites de la souveraineté législative du for que celles des souverainetés législatives étrangères. Ainsi pour Bartin, l’État du for "s’érige en arbitre de la souveraineté dans l’ordre du droit privé aussi bien en traçant les limites de la sienne qu’en déterminant le domaine des autres ou de chacune des autres"151. Plus généralement pour les bilatéralistes publicistes, "la délimitation d’une souveraineté implique la délimitation de toute souveraineté"152. Les conflits de systèmes (ou conflits de lois véritables pour les unilatéralistes) trouvaient certes leur justification dans la conviction du particularisme partagé par tous ces auteurs, mais la notion de souveraineté appelée par les uns et les autres au soutien des positions contraires révélait l’inaptitude de cette notion à fonder leur résolution.

  • 153 Von BAR, Extrait des procés-verbaux des séances des huit et dix septembre, Ann.Inst. Dr. Int. , vo (...)
  • 154 BARTIN, Etudes, p. 146 et s.

6751. La question est bien connue. À propos du renvoi, par exemple, les bilatéralistes publicistes favorables à ce dernier avançaient l’idée que le respect de la souveraineté du for ne saurait permettre "d’étendre la compétence d’une législation étrangère, qui a renoncé d’elle-même à régler nombre de questions que pourtant notre législation dans des cas pareils soumet à ses propres règles", et qu’ "imposer une compétence à qui n’en veut pas, ce n’est pas le traiter en égal, c’est revendiquer une espèce de supériorité ou s’attribuer un droit supranational"153. A cela les bilatéralistes publicistes, hostiles au renvoi, répliquaient que laisser la règle de conflit étrangère déterminer la loi applicable reviendrait à abdiquer la souveraineté du for154.

  • 155 NIBOYET avouait dans sa note sous l’arrêt Birchall, Civ., 10 mai 1939 : "en critiquant jadis le re (...)

6852. Chez les unilatéralistes publicistes, l’appel à la notion de souveraineté pour la résolution de conflits négatifs (ou lacune : aucune loi étatique ne veut s’appliquer au cas) et des conflits positifs (ou cumul : plusieurs lois étatiques veulent s’appliquer) devait conduire à des impasses : l’impossibilité d’appliquer une loi à une situation qu’elle ne régit pas155, et celle de trancher entre deux volontés d’application égales et souveraines. Les auteurs ne pouvaient surmonter ces obstacles qu’en reniant leurs postulats de départ (par retour à la lex fori pour combler la lacune, et par bilatéralisation du rattachement du for en cas de conflit positif entre deux lois étrangères) ; ceux-ci, appliqués rigoureusement, auraient conduit à ne pouvoir rendre justice.

69En tenant la notion de souveraineté, dans sa dimension interne ou externe, pour seule clé de la résolution des conflits de lois et des conflits de juridictions, les conceptions publicistes se condamnaient à exclure du champ de droit international privé toute considération de justice, y compris celle du déni de justice. Pour pouvoir influer sur les solutions dégagées, ces dernières doivent être prises en charge par le droit international public, seul susceptible de lier et d’obliger les souverainetés en conflits.

Notes

1 G. BARILE, "Fonction historique du droit international privé", R.C.A.D.I. 1965, t. 116, p. 317.

2 D. HOLLEAUX lui a donné le nom de doctrine classique du juge naturel, thèse précitée p. 203. M. HUDAULT préfère parler de jurisprudence et non de doctrine du juge naturel, la fameuse "doctrine classique" n’ayant jamais été, selon lui, que l’interprétation proposée par quelques auteurs d’une jurisprudence bien déterminée, "Sens et portée de la compétence du juge naturel dans l’ancien droit français", R. 1972, pp. 27 à 54 et 249 à 268, v. not. p. 34 n° 1.

3 précit.

4 M. BARBEY cite notamment le juriste Terrevermeille pour qui le royaume est un "corps mystique comparable au corps mystique du Christ ; de même que le Christ souverain vivifie ses fidèles, de même le roi donne vie et ordonnance au royaume en tant qu’il en est la tête et, mieux, l’âme. Il en résulte la puissance suprême du prince, seule capable d’exprimer et de garantir l’unité du corps et la communauté de destin de ses membres", op. cit. p. 141. V. également du même auteur La fonction royale. Essence et légitimité d’après les Tractatus de Jean de Terrevermeille, Paris, 1983. Adde E. H. KANTOROWICZ, Les Deux Corps du roi, éd. française, Paris, 1989.

5 Être roi, p. 143.

6 J. BODIN, La République (1576), éd. Lyon 1593, I, Ch. II cité par J. BARBEY, Être roi,. p. 165.

7 J. BARBEY, Être roi, p. 170. Michel FOUCAULT par ailleurs expose comment un double processus de fiscalisation de la justice et de concentration des forces armées a été à l’origine d’une justice centralisée. "Au Moyen Age, on est passé d’un tribunal arbitral (auquel on avait recours de consentement mutuel pour mettre fin à un litige ou à une guerre civile, et qui n’était en aucune manière un organisme permanent de pouvoir) à un ensemble d’institutions stables, spécifiques, intervenant de manière autoritaire et dépendant du pouvoir politique (ou en tout cas contrôlé par lui)... ; après la dislocation de l’État carolingien, la justice est devenue entre les mains des seigneurs non seulement un instrument d’appropriation, un moyen de coercition, mais très directement une ressource ; elle produisait un revenu à côté de la rente féodale, ou plutôt qui faisait partie de la rente féodale." Mais, "substituer aux guerres privées une justice obligatoire et lucrative... implique qu’on dispose d’une force de contrainte... lorsqu’au xivème siècle la féodalité a dû faire face aux grandes révoltes paysannes et urbaines, elle a cherché appui sur un pouvoir, une armée, une fiscalité centralisées". Ainsi est apparue "une justice centralisée, qui coiffait, doublait, contrôlait les justices féodales, avec leur fiscalité, mais leur permettait de fonctionner" ou encore "un ordre "judiciaire" qui s’est présenté comme l’expression de la puissance publique : arbitre à la fois neutre et autoritaire, chargé en même temps de résoudre "justement" les litiges et d’assurer "autoritairement" l’ordre public" ("Sur la justice populaire, Débat avec les Maos", Dits et écrits, I, 1972, Quarto Gallimard, 1208 et s., spéc. pp. 1210-1211-1212). V. également du même auteur "La vérité et les formes juridiques", Dits et écrits, I, 1974, Quarto Gallimard, 1406 et s., spéc. p. 1447.

8 Particulièrement éclairants sont les propos de BRODEAU, souvent cités, relatifs à la question de savoir si le créancier est tenu de discuter les biens du débiteur situés hors le royaume :"Cette proposition que l’on ne discute point les biens situés hors le royaume, est fondée sur une maxime ancienne, que les Français ne peuvent être contraints de plaider hors le royaume, tant en matière civile que criminelle, sinon qu’il fût question de crimes commis contre l’État d’un prince étranger, tous les sujets du Roi étant indistinctement obligés à sa justice et autorité souveraine, dont ils ne peuvent être distraits ni exempts, soit pour leur personne, ou pour leurs biens, en quelque lieu qu’ils soient situés, sans licence et permission du Roi. C’est une loi d’État inviolable que le droit de souveraineté ne se divise point... jusque-là que Messieurs les procureurs généraux sont fondés de vendiquer les sujets du Roi, et empêcher qu’ils ne plaident par devant d’autres juges que ceux du Royaume, encore qu’ils eussent procédé volontairement ailleurs, et appeler comme d’abus des procédures faites à Rome : étant de l’obligation et du devoir de leur charge, de conserver au Roi sa justice souveraine, et l’autorité que Dieu lui a donnée sur les personnes et biens de ses sujets.", LOUET revu par BRODEAU, Recueil de plusieurs notables arrêts du Parlement de Paris, éd. 1742 par ROUSSEAU DE LA COMBE, t.  I., D. XLIX, p. 558 n° 1.

9 "Sens et portée...", art. précit.

10 DEMANGEAT, Histoire de la condition civile des étrangers en France, Paris 1844, p. 212 et s., n° 31 ; TROCHON, De la compétence des tribunaux français à l’égard des étrangers en matière civile et commerciale, thèse droit, Caen, 1867, p. 39, 57, 58 ; NIBOYET, Traité, t.  II n° 702 ; H. GAUDEMET-TALLON, Recherches sur les origines de l’article 14 du code civil, Sirey, Paris, 1964, p. 43 et s. (v. toutefois les réserves de l’auteur, op. cit. p. 34 et s. et 57, 58) ; D. HOLLEAUX, op. cit., p. 205, 231, 235. Dans le même sens également BONFILS, DESPAGNET, SURVILLE, BRISSAUD, VALERY cités par L. RIGAUD, "La conception nationaliste de la compétence judiciaire en droit international privé : sa persistance et ses origines", R. 1938, p. 605 et s.

11 J. HUDAULT, op. cit., p. 43 note 3.

12 Fondée sur des considérations publicistes, la règle peut également se justifer par des considérations privatistes, le juge étranger étant le juge du défendeur. Mais la conception publiciste n’est pas homogène et peut fort bien s’accomoder chez certains auteurs de la règle actor sequitur, sans référence à la protection de la défense : le souverain ne dispose-t-il pas seul du pouvoir de châtier la personne de son sujet ? Sur la dimension privatiste du principe d’incompétence dans les litiges entre étrangers après 1804, v. FRANCESCAKIS, note sous Cass. civ. 21 juin 1948, R.1949, p. 557 et s. et les références ; D. HOLLEAUX, thèse précit., p. 267 et s. et infra n° 89 et s.

13 V. D. HOLLEAUX, thèse précit., p. 220 et s.

14 M. VANEL, Histoire de la nationalité française d’origine. Evolution historique de la notion de Français d’origine du xvième siècle au Code civil, thèse Paris 1945, pp. 25-68. Cet auteur écrit que jusqu’à la fin de l’ancien régime : "le lieu de la résidence a autant d’importance pour la détermination de la naturalité, que celui de la naissance personnelle ou celui de la naissance des ascendants. Il traduit pour les auteurs la volonté de l’individu. La qualité conférée à un enfant lors de sa naissance n’est qu’une sorte de présomption de volonté qu’il devra confirmer ensuite par son attitude. La meilleure preuve qu’il puisse donner de son attachement à la France est de venir résider sur le territoire du royaume", thèse précit, p. 66. V. également A. LEFEBVRE-TEILLARD, "Jus sanguinis : l’émergence d’un principe (éléments d’histoire de la nationalité française)", R. 1993, p. 223.

15 J. BOIZET, Les lettres de naturalité sous l’ancien régime, thèse Paris, 1943, p. 71 et s.

16 Sur la question de savoir si le terme de sujet comprenait à côté des Français d’origine et naturalisés les étrangers simplement et librement domiciliés en France, la plus grande prudence s’impose, leur attraction devant le juge français pouvant n’être que l’expression de la dimension privatiste de la compétence du juge naturel. Sur ce point, v. D. HOLLEAUX, thèse précit, n° 227 ; H. GAUDEMET-TALLON, Recherches sur les origines de l’article 14 du Code civil, Paris, 1964, p. 40 et s., 55 et s.

17 BRODEAU sur LOUET, précit, I. 450 (Lettre D, Somm. XLIX, n° 4), analysée par J. HUDAULT, art. précit, p. 45.47.

18 Art. précit, p. 46.

19 Thèse précit, p. 240.

20 Le système d’accueil était toutefois susceptible de contestation, pour empêcher l’exécution, lorsque celle-ci porterait atteinte à l’ordre public.

21 La maxime publiciste du juge naturel devrait conduire à la distinction des jugements n’intéressant que des étrangers et des jugements rendus entre Français ; la distinction complémentaire selon la nationalité de la partie condamnée semble résulter de la dimension privatiste de la théorie du juge naturel et des liens précédemment relevés entre nationalité et domicile.

22 V. H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 53 et s. ; D. HOLLEAUX, op. cit., n° 201 et s. ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands Arrêts de la Jurisprudence Française de Droit international privé, Dalloz, 4ème éd., 2001, n° 2, p. 11 et s.

23 Commentaire précit, & 4.

24 V. A.T. von MEHREN, "Adjudicatory Jurisdiction: General Theories Compared and Evaluated", Boston University Law Review, vol. 63 (1983), pp. 279-340; EHRENZWEIG, "Transit Rule of Personal Jurisdiction: the "Power" Myth and Forum Conveniens", in 65 Yale Law J. (1956), p. 289 et s.; BAXTER, Essays on Private Law. Foreign Law and Foreign Judgments, Toronto 1966, p. 6 et s.; v. également les décisions Mc Donald v. Mabe (1917), 243 U.S. 90, a, p. 91 et Pennoyer v. Neff (1877), 95 U.S. 714.

25 V. SACK, "Conflict of Laws in the History of the English Law", in: Law, a Century of Progress (1835-1935), New-York, 1937, vol 3 p. 343; KUHN, Comparative Commentaries on Private International Law, New-York, 1973, p. 16. L’omniprésence, dans la conscience anglaise, de la conquête normande de Guillaume paraît essentielle à la compréhension des institutions et du droit anglais. Selon Michel FOUCAULT, "cette présence se manifestait d’abord très explicitement dans les rituels de pouvoir, puisque jusqu’à Henri VII, c’est-à-dire au début du xvème siècle, les actes royaux précisaient bien que le roi d’Angleterre exerçait sa souveraineté en vertu du droit de conquête. Il se donnait comme successeur au droit de conquête des Normands. La formule a disparu donc avec Henri VII. Cette présence de la conquête se manifestait aussi dans la pratique du droit, dont les actes et les procédures se déroulaient en langue française, et dans laquelle aussi les conflits entre juridictions inférieures et tribunaux royaux étaient absolument constants. Formulé d’en haut et en langue étrangère, le droit était en Angleterre le stigmate de la présence étrangère, c’était la marque d’une autre nation. Dans cette pratique du droit, dans ce droit formulé dans une autre langue, venait se joindre d’une part ce que j’appellerais la "souffrance linguistique" de ceux qui ne peuvent se défendre juridiquement dans leur propre langue, et de l’autre une certaine figure étrangère de la loi. D’où cette revendication qu’on trouve très tôt dans le Moyen-Age anglais : "Nous voulons un droit qui soit à nous, un droit qui se formule dans notre langue, qui soit unifié par en bas, à partir de cette loi commune qui s’oppose aux statuts royaux", "Il faut défendre la société", Cours précit., spéc. p. 86.

26 V. H. MUIR WATT, La fonction de la règle de conflit de lois, thèse précitée, p. 116 et s. ; cités par R. CAFARI PANICO, Diritto internazionale privato inglese e "jurisdiction" con particulare riguardo ai rapporti di famiglia, Studi e pubblicazioni della riv. dir. intern. priv. proc., ed. Cedam, 1979, p. 6 note 8: MAITLAND, The Forms of Action at Common Law. A course of lectures, Cambridge, 1909 ; GORLA, "Studio storico-comparativo della "Common law" e scienza del diritto (la forme d’azione)", in : Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, p. 25 et s., et du même auteur, "Formazione e strutture fondamentali della "common law" : le "forms of action" (Il "novus ordo iudiciorum" : secoli xiv-xix)", ibid, 1965, II, p. 1646 et s. ; SERENI, "L’equity negli Stati Uniti", in : Studi di diritto comparato, I, Diritto degli Stati Uniti, Milano, 1956, p. 71 et s. et à la Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, p. 311 s., 1112 et s.

27 Sur cette distinction v. WOLFF, Private International Law, 2è éd, Oxford, 1950, p. 64 et s.; SMIT, "Common and Civil Law Rules of in Personam Adjudicatory Authority: an Analysis of underlying Policies", in 21 I.C.L.Q. (1972) p. 335 et s; GRAVESON, Conflict of Laws, 7ème éd., London, 1974, 98 et s.

28 Les actions in rem comprenaient les actions relatives à l’état des personnes, lequel était considéré comme localisé en Angleterre si les parties y étaient domiciliées.

29 Ou à sa soumission volontaire (voluntary submission) à la juridiction.

30 V. SACK, op. cit., pp. 344 à 346.

31 V. Ph. THÉRY, thèse précit. n° 429 note 2.

32 V. R. CAFARI PANICO, op. cit., p. 6 note 8.

33 Les réformes introduites en 1832-33, 1852 et 1873-75, traduisant à notre sens les progrès d’une conception privatiste des conflits de juridictions, seront vues plus loin. V. infra, n° 106 et s.

34 R. CAFARI-PANICO, op. cit., p ;13 et s. et les réf.

35 Le risque ne pouvait se réaliser tant que s’appliqua rigoureusement l’exigence de venue en vertu de laquelle l’action ne pouvait être intentée que devant le tribunal dans le ressort duquel les faits à la base de l’action s’étaient déroulés, de manière que le jury fut composé de personnes ayant eu une connaissance personnelle des faits (v. R. CAFARI-PANICO, op. cit., p. 10). Mais comme le relève H. MUIR WATT : "l’exigence était en réalité fréquemment tournée au moyen de la fiction que les faits étaient survenus dans le ressort du juge. Cette fiction permettait aux tribunaux anglais de se saisir de litiges à caractère international, mais supprimait en même temps le conflit de lois" ("Quelques remarques sur la théorie anglo-américaine des droits acquis", R.1986. 425).

36 V. Ch. N. FRAGISTAS, "La compétence internationale en droit privé", R.C.A.D.I, 1961, III, p. 219 ; R. CAFARI-PANICO, op. cit., p. 16 et s. ; Ph. THÉRY, thèse précit., p. 422 et s. ; P. LAGARDE, "Le principe de proximité", R.C.A.D.I., 1986, I, p. 134.

37 Atlantic star v. Bona Spes, 1O avril 1973, (1973), 2WLR 795 ; voir également Mc Shannon v. Rockware Glass Ltd, 26 janvier 1978, (1978), 2WLR 362. Sur ces deux décisions, v. H. GAUDEMET-TALLON et D. TALLON, R.1974, p. 607 et R. 1979, p. 687.

38 V. GRAVESON, The conflict of laws, 3ème éd. London 1955, p. 300 cité par FRAGISTAS, R.C.A.D.I, 1961, cours précit. p. 218 note 27.

39 Colt Industries Inc. v. Sarlie (1966) All.E.R. 673 et Maharanée de Baroda v. Wildenstein (1972) All.E.R. 689 citées par M. THÉRY, thèse précit. n° 435 et 436.

40 BONNICHON, "La notion de conflit de souverainetés dans la science du conflit de lois", R. 1949, p. 615 et 1950, p. 11, spéc. p. 617 ; sur l’histoire du droit international privé v. notamment LAINÉ, Introduction au D.I.P., Paris I, 1888, II 1892 ; GUTZWILLER, "Le développement historique du D.I.P.", R.C.A.D.I., 1929, I, 29, 291 ; MEIJERS, "L’histoire des principes fondamentaux du droit international privé à partir du Moyen Age", R.C.A.D.I., 1934, t. 49, 547 ; MEIJERS, Etudes d’histoire de droit international privé, Paris 1967 ; BARILE, "La fonction historique du droit international privé", cours précit.

41 H. MUIR WATT, "Quelques remarques sur la théorie anglo-américaine des droits acquis", art. précit.

42 V. pour l’Antiquité notamment : LEWALD, "Conflits de lois dans le monde grec et romain", R. 1968, p. 419 ; NIEDERER, "Ceterum quaero de legem imperii romani conflictu", R. 1960, p. 137 ; LAINÉ, op. cit., t. I, p. 94 et pour le Haut Moyen Age dans l’Europe occidentale, MEIJERS, "L’histoire des principes fondamentaux...", cours précit, pp. 549 à 592 ; STURM, "Comment l’Antiquité réglait-elle ses conflits de lois ?", J. 1979, p. 259.

43 MEIJERS, cours précit., p. 592.

44 V. les auteurs cités par NEUMEYER, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat und Strafrecht, II, p. 57 et s. et p. 67 et s.

45 GUTZWILLER, cours précit., p. 303.

46 Les compilations de l’Empereur Justinien n’ont en effet été publiées en Orient qu’aux alentours de 530, date à laquelle l’Empire d’Occident avait disparu et l’Occident fut coupé de l’Orient. LEWALD souligne que l’unification du droit privé réalisée par la codification justinienne a fait disparaître la condition essentielle à la naissance du conflit de lois (art. précité p. 639) ; et NIEDERER affirme qu’on a prêté au célèbre Cunctos populos une signification conflictuelle qu’il n’avait pas en réalité (art. précit. p. 141).

47 LAINÉ, op. cit., t.  I, p. 111.

48 Cours précit., p. 567 et s.

49 Ibid, p. 552.

50 B. ANCEL, Les conflits de qualification à l’épreuve de la donation entre époux, Dalloz, Bibliothèque de droit international privé, vol. XXII, 1977, p. 39. L’auteur cite M. BLOCH qui observe à propos de la période féodale :" Régime de coutumes territoriales, dit-on quelquefois. Mieux vaudrait sans doute parler de coutumes de groupes.", La société féodale, 5ème éd. Paris, 1968, p. 169.

51 B. ANCEL, thèse précit., ibid.

52 V. P.-C.TIMBAL et A. CASTALDO, Histoire des institutions et des faits sociaux, Précis Dalloz, 10ème éd., 2000, n° 153, p. 270.

53 Être roi, p. 179.

54 V. B. ANCEL, Histoire du droit international privé, plan de cours polycopié, Paris II, 2001-2002, spéc. p. 20 et s. Cet auteur avance que "l’histoire est sans doute aussi redevable à J. de Révigny d’une distinction préfigurant celle de l’élément rationnel (ou matériel) et de l’élément impératif (ou formel) de la règle de droit, que H. Batiffol réintroduira au xxe siècle dans sa théorie du conflit de lois. Révigny oppose l’auctoritas aequitatis et l’auctoritas legis, la valeur matérielle du précepte (la ratio, proportio ou adequatio de son contenu, des solutions qu’il détermine aux exigences de la justice) et la valeur de commandement de la règle (de la lex, en tant qu’édictée par l’autorité compétente, dans l’ordre des sources du droit) dont la somme fait le caractère obligatoire de la norme. En même temps qu’il fonde le positivisme juridique – par la présomption absolue que l’auteur de la règle a une juste raison de l’édicter – il se donne le moyen d’éviter au problème du conflit de lois les complications de la compétence normative qu’en vérité la pratique française ne rencontrait pas mais qui empoisonneront les Commentateurs, d’Argentré et ses successeurs."

55 V. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 17 et s. ; B. ANCEL, thèse précitée, n° 28 et s. ; G. BARILE, "Fonction historique du D.I.P. ", cours précit., p. 312 et s. ; A. BONNICHON, art. précit., pp. 620 à 630.

56 A. BONNICHON, art. précit., p. 21.

57 V. supra, n° 10 à 13.

58 B. ARGENTRAEUS, Commentarii in patrias Britonum, 3ème éd., 1621, Glose 6, pp. 675 à 694.

59 LOYSEL, Institutes coutumières, Paris 1846, 2 vol.

60 B. ANCEL, thèse précit., n° 35.

61 V. P.-C. TIMBAL et A. CASTALDO, Histoire des institutions et des faits sociaux, op. cit., n° 50, p. 104. V. également les propos du tribun BOISSY d’ANGLAS qui définissait comme suit la société médiévale : "Alors l’homme et la terre étaient une seule et même chose, et l’un se confondait dans la nature de l’autre. Alors il n’y avait de rapports qu’entre l’esclave et le maître : l’un protégeait, l’autre obéissait, et tout le droit était renfermé dans cette double obligation", Travaux préparatoires du Code civil rassemblés par P.A. FENET, Livre premier, Des personnes, Titre premier, "De la jouissance et de la privation des droits civils", opinion contre le projet, 29 frimaire an X-20 décembre 1801, t.  VII, p. 222.

62 G. BARILE, cours précit., p. 320.

63 V. LAINÉ, op. cit., t.  II, p. 95 et s. et la bg. indiquée par MEIJERS, cours précit., p. 653-654.

64 V. supra, n° 23.

65 D’ARGENTRÉ, op. cit., traduit par LAINÉ, op. cit., t.  I, p. 320.

66 NIBOYET, traité, t.  III, p. 83.

67 Pour H. BATIFFOL et P. LAGARDE : "on ne saurait dire que les Hollandais ont résolu une contradiction dans la doctrine de d’Argentré. Il n’y a pas contradiction à apporter une exception à un principe général pour un cas particulier si les raisons du principe ne se retrouvent plus dans ce cas ou doivent s’y combiner avec d’autres règles ; c’est une démarche courante de l’esprit juridique et d’Argentré n’a pas procédé autrement en reconnaissant que le statut personnel dépendait de la loi du domicile" (Droit international privé, LGDJ, t.  I, 8ème éd., 1993 ; t.  II, 7ème éd., 1983 ; v. spéc. t.  I, p. 271). Quoiqu’en principe parfaitement fondée, la réflexion des auteurs appliquée aux propositions de d’Argentré néglige une donnée essentielle : le fondement publi-ciste du principe de territorialité posé par cet auteur. La contradiction naît chez d’Argentré de l’appel fait à la notion de souveraineté territoriale, laquelle requiert logiquement l’absolutisme du principe de territorialité. Mme MUIR WATT propose de relativiser le reproche adressé à d’Argentré en remarquant que d’Argentré, conscient de cette contradiction, s’était attaché à la lever "en transformant le problème de l’autorité extraterritoriale du statut personnel en un problème de reconnaissance des droits acquis", soit en présentant "la survie de l’autorité du statut au-delà du ressort de son auteur..." comme "la reconnaissance, dans une coutume déterminée, du fait de l’application territoriale du statut du domicile" ("Quelques remarques sur la théorie anglo-saxonne des droits acquis", art. précit., pp. 441 et 442). Appliquée à d’Argentré cette suggestion peut difficilement être suivie car d’Argentré ne semble recourir à l’idée de droit acquis que pour justifier la conservation de la coutume reçue en Bretagne des générations antérieures et l’exclusivisme de la coutume du lieu de situation à l’égard des choses du sol (v. B. ANCEL, Histoire du droit international privé, plan de cours précit., pp. 29 et34.). En revanche, la suggestion serait fondée si elle visait les Hollandais.

68 J. VOET, cité par P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, Précis Domat, Montchrestien, 7ème éd., 2001, n° 65.

69 J. VOET, De statutis, in : Commentarius ad Pandectas, 1704, traduit par LAINÉ, t.  II, p. 103.

70 "... et de l’autonomie", MEIJERS, cours précit., p. 663.

71 V. infra n° 85 et s.

72 BARILE, cours précit., p. 320.

73 Ibid.

74 V. supra, n° 14 et s.

75 Sur tous ces points v. H. MUIR WATT, thèse précit., n° 82 et s. et du même auteur, "Quelques remarques sur la théorie des droits acquis", précit.

76 J. STORY, Commentaries of the conflict of laws, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1ère éd. 1834. Story ne se propose pas d’élaborer une nouvelle théorie du droit international privé mais "de dégager des solutions particulières qui soient satisfaisantes à tous égards"(B. ANCEL, Histoire du droit international privé, plan de cours polycopié précit., p. 39). Il en résulte une présentation de son ouvrage en deux parties délibérément disproportionnées : une partie générale de deux chapitres réservée à la théorie et une partie spéciale de quinze chapitres consacrés aux solutions apportées par les tribunaux aux conflits de lois dans les différents domaines de la vie civile. B. ANCEL écrit : "Avec le plan de son ouvrage, Story porte finalement en première ligne les rapports de droit, c’est-à-dire les types de conflits d’ intérêts – qui deviennent ainsi le véritable objet du droit international privé... Cette conversion qui fait succéder une partie générale statutiste et publiciste à une partie spéciale plus conflictualiste et privatiste, connecte naturellement l’œuvre de Story sur la doctrine continentale et... notamment sur la conception de Savigny", (Histoire du droit international privé, plan de cours précit., p. 40 ).

77 S’exprimant sur la question du renvoi à la session de Neuchâtel de l’Institut de droit international, l’internationaliste anglais avait fait remarquer : "... le législateur appliquera la loi française non parce que le législateur anglais renvoie, mais parce qu’il se désintéresse", Annuaire de l’Institut de droit international, t.  XVIII, 1900, p. 166. Connue sous le nom de "théorie du désistement", cette idée fut reprise en France notamment par LEREBOURS-PIGEONNIERE (et peut-être mal comprise, selon Ph. FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi, Sirey, 1958, n° 132 et 133) à l’appui de sa théorie du renvoi-règlement subsidiaire, "Observations sur la question du renvoi", J. 1924, pp. 877-903. Reprenant la question du renvoi dans la 5ème éd. de son Traité, traduction française de Goulé, 1914, Westlake justifiait en outre la prise en considération du conflit négatif de systèmes par la liaison entre la règle interne et la règle de conflit. Selon cet auteur, la règle du domicile est "l’expression de cette idée, consacrée depuis le xiième siècle ou même antérieurement, jusqu’au xixème siècle, que le monde est divisé au point de vue du droit international privé en société civiles qui ont le domicile pour base et qu’aucun législateur ne peut véritablement essayer de soustraire ses sujets à cette société civile dont ils font partie". Le juge anglais, sur la question du "désintéressement" du législateur italien du domicile, " en conclura qu’il n’y a pas dans ce pays de société ayant pour base le domicile et il considérera finalement que le domicile est éliminé du cas à juger". On ne peut manquer d’être frappé par la similitude des termes employés par Westlake et par Brodeau dans sa plaidoirie déjà examinée dans l’affaire de l’arrêt du Parlement de Paris du 17 mars 1614 (v. supra, n° 13). On rappellera que Brodeau, pour repousser la compétence du juge français, avait souligné que le demandeur étranger "n’avait aucune société civile avec les sujets du Roi" et que "le Roi n’avait point d’intérêt où il plaidât".

78 WIGNY, dans son Essai sur le droit international privé américain, Paris, Sirey, 1932, p. 154 et s., a dénoncé cette interprétation erronée de la notion de comitas : si les lois étrangères ne produisent leurs effets dans un territoire donné qu’en raison du consentement du souverain local, une fois ce consentement donné la notion de comitas ne fonde aucunement la discrétion du juge, liée par cette décision d’ouverture consentie par son souverain. C’est déjà ce qu’enseignait STORY : "Ce n’est pas courtoisie de juge, mais courtoisie de la nation, laquelle est observée, précisée et orientée par les mêmes errements et raisonnements que le sont tous les principes du droit interne" (Commentaries, §38).

79 H. MUIR WATT, "La théorie anglo-américaine...", art. précit., p. 444. Sur la relation entre la compétence et le pouvoir physique, pour la doctrine anglaise, v. BATY, Polarised Law, p. 149 ; pour les doctrine et pratique américaines, v. STORY, Commentaries, p. 18-20.

80 DICEY, Digest of the laws of England with reference to the conflict of laws, 1ère éd., 1896, Principe general, n° 1.

81 H. MUIR WATT, art. précit., p. 445.

82 "Mais même en s’armant de cette fiction, comment expliquer que le juge du for puisse néanmoins connaître d’un droit constitué à l’étranger, alors que la compétence juridictionnelle est elle-même territoriale, et ne doit donc pas s’exercer à l’égard de faits survenus en dehors du ressort du juge ?". H. MUIR WATT rappelle comment la solution est venue du droit procédural interne qui reconnaît aux droits subjectifs un caractère migratoire : "une fois le fait générateur transformé en droit subjectif par le pouvoir du souverain local, ce droit demeure dans le patrimoine de son titulaire, et le suit dans tous ses déplacements. Dès lors, la seule présence de ce dernier fonde la compétence du juge, même si le droit dont il est demandé exécution est originaire d’un autre ressort", art. précit., p. 445 et 446.

83 ARMINJON, "La notion de droit acquis en droit international privé", R.C.A.D.I., 1933, II, 103.

84 V. H. MUIR WATT, art. précit., n° 6 à 8.

85 BONNICHON, art. précit., p. 632.

86 PORTALIS, in FENET, t. VI, p. 43.

87 V. infra, n° 146 et s.

88 BONNICHON, art. précit., p. 43.

89 BARTIN, Principes, & 55, p. 112.

90 BONNICHON, art. précit., p. 21.

91 On rappellera également que pour cette dernière, aux considérations publicistes qui la justifient, viennent s’ajouter des considérations privatistes, la règle se confondant alors avec le principe actor sequitur forum rei.

92 Sur ces articles, v. infra, n° 147 et s.

93 V. Req., 22 janvier 1806, Mount Florence c. Skilpwith, S. Chron. II. 206; Civ., 14 mai 1834, S. 1834. I. 847, D.P. 1834. I. 245.

94 V. not. Req., 4 sept 1811, Salis-Haldenstein, S. Chron. III. 1809-1811. I. 402; Colmar, 30 déc 1815, S. Chron. 1815-1818. II. 87 ; Metz, 10 nov 1818, Denis c.Levy reproduit in : Jur. Gen. Dalloz, 1850 v° Droit civ. n° 307 ; Cour royale de Rennes, 29 déc 1820, S. Chron. 1819-1821. II. 243 ; Metz, 6 juin 1823, Lonchay c. Challier Jur. Gen. Dalloz précité n° 306 note 1 ; Civ., 30 juin 1823, Saffirof c. Dame Saffirof S. Chron. 1822-1824 ; Req., 2 avril 1833, S. 1833. I. 435 ; Paris, 28 juin 1834, De Windt c. Rastignac, S. 1834. II. 384 ; Bourges, 8 déc. 1843 De Luzuriaga c. Don Carlos, Jur. Gen. Dalloz précité n° 309 ; Civ., 25 avril 1849, S. 1849. I. 478 ; Req., 27 janv. 1857, S. 1857. I. 162 ; Paris, 15 juin 1861, S. 1861. II. 455 ; Civ., 17 juillet 1877, S. 1877. I.489 ; Civ., 15 janv. 1878, S. 1878. I. 300 ; Nancy, 16 mars 1878, J. 1878. 371 et t.  civ. Seine, 5 mai 1880, J. 1880. 299. La plupart de ces décisions sont citées ou commentées par Ph. THÉRY, thèse précit., n° 378 et s.

95 V. Req., 14 avril 1818, Vanherke, S. Chron. ; Civ., 28 juin 1820, Hunter c.White, S. 1821. I.42.

96 Thèse précit., n° 378 et s. L’auteur tient pour ambiguë et isolée la décision Mountflorence (précit.) sur laquelle se fonde notamment Ph. FRANCESCAKIS (v. note sous Civ., 21 juin 1948, R. 1949, p. 557 et s.) pour affirmer la nature privatiste du principe d’incompétence. Une interprétation dualiste réservant une place aux considérations publicistes et aux considérations privatistes semble plus conforme à la réalité jurisprudentielle. Il convient de suivre les deux auteurs sur la portée toute relative qu’ils accordent à l’arrêt de la Chambre des Requêtes du 18 juillet 1892 (S. 1892. I. 407, D. 1892. I. 489), qui avait déplacé, pour les actions d’état, la question du terrain de la compétence sur celui de la condition des étrangers. Pour Ph. FRANCESCAKIS : "Au point de vue de la justification du principe de l’incompétence, et notamment de l’invocation de l’article 11 (nouvelle et... qui n’a jamais été reprise depuis) cette décision doit être considérée comme aberrante."(R. 1949, note précit. p. 564) ; pour Ph. THÉRY, la référence à l’article 11 C. civ. apparaît "comme l’ultime avatar de cette incompétence "ratione patriae" " (Thèse précit. n° 385). Dans le même sens v. D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 290 et s. Contra v. NIBOYET, t. VI, n° 1798.

97 Thèse précit., n° 384.

98 Ibid.

99 Précit.

100 Thèse précit., n° 386. Pour l’auteur, l’arrêt réalise "une singulière extension de la théorie du juge naturel" ; car "de cette idée que les litiges entre Français relevaient naturellement de la juridiction française, il n’était ni nécessaire ni logique de déduire que les juges français ne pouvaient juger que les Français" (ibid, n° 387). Il semble au contraire avoir été démontré (v. supra, n° 11) qu’à la compétence exclusive du juge français dans les litiges entre Français doit correspondre nécessairement et logiquement la compétence exclusive du juge étranger dans les litiges entre ressortissants étrangers (dans le même sens, v. J. HUDAULT, art. précit., pp. 29 et 30).

101 Les termes de l’arrêt ne doivent pas toutefois abuser : la Révolution a eu lieu et la Restauration ne parviendra pas à rétablir le lien d’assujettissement personnel du plaideur à son souverain, qui transpirait dans la théorie du juge naturel.

102 "attendu en droit que l’article 3 C. civ, soumettant les immeubles situés en France, même possédés par des étrangers à la loi française, soumet par une conséquence nécessaire ces mêmes immeubles à la juridiction française, le droit de juridiction étant, comme celui de législation, une émanation de la souveraineté et l’un embrassant comme l’autre toute l’étendue du territoire", Colmar, 12 août 1817, S. 1818. I. 290 cité par THÉRY, thèse précitée n° 407 ; v. également Req., 10 nov. 1847, D.P.1848. I. 38, S. 1848. I. 52 ; Civ., 22 mars 1865, D.P. 1865. I. 127, S. 1865. I. 175.

103 V. Civ., 14 mai 1834, S. 1834. I. 847 ; Trib. civ. de la Seine, 29 juillet 1879, J 1880.100 ; Civ., 20 février 1901, S. 1902. I. 281.

104 La catégorie recevra une acception large. La loi française s’appliquait au titre de loi de police et de sûreté au sens de l’article 3 C.civ. et rendait compétents les tribunaux français pour les délits survenus en France (v. Civ., 1er nov.1834, S. 1841. I. 544) ; pour les mesures provisoires et conservatoires (v. Req., 27 nov. 1822, S. 1824. I. 48 ; Paris, 28 avril 1825, S. Chr. 1822-1824 ; Paris, 23 juin 1836, Jur. Gen. Dalloz précit. n° 318 ; Paris, 6 juin 1888, J. 1888.786 ; Req., 22 juillet 1903 S. 1909. I. 373 ; Req., 20 juillet 1911, D.P. 1912. I. 64, S. 1912. I. 132 ; Req., 26 déc. 1917, R. 1919. 484, G.P. 1918-19. 72). Le dogme de la souveraineté était ainsi apparemment préservé mais en réalité cantonné pour répondre aux nécessités pratiques.

105 Thèse précit. n° 394 et la note 2, n° 419.

106 Jur. Gén. Dalloz précit. n° 309.

107 Req. 16 mai 1849, D.P. 1849. I. 256.

108 V. également l’arrêt Duc de Brunswick, Paris, 18 sept.1833, D. Jur. gén., Droit civil, n° 465.

109 S.1892, II, 233, note PILLET, J. 1890. 891.

110 J. 1889. 812.

111 Bruxelles, 18 janvier 1888, J. 1889.712 et D.P. 1888. II. 249, note STOCQUART.

112 V. not. Req., 2 avril 1833, Civ., 25 avril 1849, Req., 27 janvier 1857 et Civ., 17 juillet 1877 précit.

113 Thèse précit., n° 392.

114 La Cour Suprême y vit dans un premier temps une exception reposant sur un motif d’ordre public pouvant être opposée en tout état de cause (Req., 16 mai 1849, précit.), puis une incompétence ratione personae, à laquelle le défendeur renonce tacitement s’il ne l’invoque pas in limine litis (Req., 5 mars 1879, D.P. 1880. I. 9).

115 Req., 25 janvier 1857 précité ; v. également Req., 10 mars 1858, D.P. 1858. I. 313 et Req., 5 mars 1879 précit. La réserve classique faite aux cas où la loi attribue compétence aux tribunaux français dans les litiges entre étrangers peut s’entendre comme visant les cas où la souveraineté française réclame l’application de sa loi aux litiges (v. supra, n° 37). Dans les litiges mixtes, c’est la loi qui, aux articles 14 et 15 C civ., attribue compétence aux tribunaux français (v. infra, n° 71 et s.).

116 MERLIN, Répertoire, V° Etranger, 5ème éd., p. 310, col.2. V. également LOCRE, t. II, pp. 43.44 ; THÉRY, thèse précit., n° 391 et les réf. à la note 3.

117 GUYOT, Répertoire, V° Souveraineté, éd. de 1785, p. 396, col.1.

118 Les juridictions consulaires apparues avec le développement du commerce international répondaient le plus souvent au besoin de justice éprouvé par les étrangers. Le consul jugeait ses nationaux en matière civile et commerciale et les juges français avaient l’obligation de se déclarer incompétents au profit du consul. V. VALIN, ord. 1681, Livre I, t. IX, art. 12 cité par NIBOYET, Manuel, p. 896 note 1 ; DEMANGEAT, Histoire de la condition civile des étrangers, n° 45, pp. 177 à 185 et K. NEUMEYER, Gemeinrechtliche Entwicklung des intern. Privatrechts, 1916, p. 10, cités par NIBOYET, Traité, t. VI, n° 1795 et la note 1.

119 GUYOT, Répertoire, V° Souveraineté, op. cit., p. 398, col.2 in fine ; et p. 399, col.1.

120 V.GUYOT, Répertoire, V° Souveraineté, précit., p. 397, col.1.

121 V. supra, n° 37.

122 Thèse précit. n° 405 et les décisions visées à la note 1. L’auteur s’attache ainsi à démontrer une certaine cohérence de la jurisprudence relative à l’incompétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers, qui poursuivait la corrélation de la loi applicable au litige et du juge compétent (v. n° 402 à 415).

123 On notera qu’une telle combinaison est fort éloignée du personnalisme de Mancini, qui conduit à l’application par le juge de la loi nationale étrangère.

124 Thèse précit., n° 405, p. 387 et 388.

125 DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, t. IV, Du mariage, n° 432.

126 Thèse précit., n° 405, p. 388, note 1.

127 V. supra, n° 13.

128 Cass., Sec. civ., 19 avril 1819, S. 1819. I. 129 ; D. Jur. Gén. v° droit civil, n° 442 ; Journ. Aud. 1819. 257 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 2 ; v. également sur cette évolution qui se produisit dans un premier temps à propos des décisions condamnant des Français D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 214 et s.

129 T.  civ. de la Seine, 19 aout 1815, S. 1819. I. 129.

130 Paris, S. 1819. I. 129.

131 D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 217.

132 L’historien trouverait sûrement matière féconde à rechercher ce que recouvre l’expression "droit de souveraineté du gouvernement français". Elle est fort éloignée de la conception révolutionnaire de la souveraineté populaire, en vertu de laquelle le pouvoir législatif devait être exercé par les citoyens (art. 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : "la loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation"), et le pouvoir exécutif strictement subordonné au législatif (v. Florence GAUTHIER, Triomphe et mort du droit naturel en Révolution, PUF, Pratiques théoriques, 1992). En 1819, date de l’arrêt Parker, la monarchie a été restaurée. Or la Charte du 4 juin 1814 ne faisait qu’énoncer les libertés et garanties accordées par le Roi à la nation, et la monarchie apparaissait comme tenant son existence d’elle-même, indépendamment de la nation, en vertu de sa légitimité propre.

133 BARTIN sur AUBRY et RAU, t.  XII, 5ème éd., n° 769 ter., p. 487.

134 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., commentaire sous l’arrêt Parker, & 5.

135 Paris, 27 août 1816, précit.

136 Cass. civ., 28 février 1860, S. 1860. I. 210 ; D.P. 1860. I. 57 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit. n° 4, pp. 31 et s.

137 V. notamment t.  civ. de la Seine, 30 juin 1876, J. 1877. 146, et Req., 6 mars 1877, D. 1877. I. 289.

138 Commentaire sous l’arrêt Bulkley, précit., & 6.

139 V. D. HOLLEAUX, thèse précit., n° 328 et s.

140 Civ. 1ère., 7 janvier 1964, R. 1964. 344, note BATIFFOL ; J. 1964. 302, note GOLDMAN ; J.C.P. 1964. II. 1350, note M. ANCEL ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit. , n° 41.

141 PILLET, Principes de droit international privé, Paris, 1903, p. 55.

142 PILLET, Traité pratique de droit international privé, 1923, t. I, p. 21.

143 Une dissociation, identique à celle réalisée par la doctrine hollandaise, entre considérations de pouvoir et considérations de justice aurait alors été assurée ; mais les solutions extrajuridiques fondées sur des considérations de justice inscrites dans la comitas auraient acquis une juridicité puisée dans le droit des gens. Encore fallait-il que le droit des gens recélât de telles règles (v. infra, n° 59 et s.).

144 MANCINI, "De l’utilité de rendre obligatoire pour tous les États, sous la forme d’un ou de plusieurs traités internationaux, un certain nombre de règles générales de droit international privé, pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles", J. 1874. 221 et 285.

145 PILLET, Traité, n° 31 et s.

146 A. BONNICHON, "La notion de conflit de souverainetés...", art. précit., p. 22 et 23.

147 Comp. la doctrine du juge naturel, v. supra, n° 11.

148 PILLET, Traité, n° 42.

149 Pour Pillet, l’État en matière de droit international privé agit comme "définisseur" plutôt que comme "créateur" du droit (PILLET, Principes, t. I, p. 81).

150 Pillet distingue en effet les problèmes de conflits de lois de ceux de reconnaissance internationale des droits acquis.

151 BARTIN, Principes, t. I, & 83, p. 213 et 214.

152 P. GOTHOT, "Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé", R. 1971, p. 14.

153 Von BAR, Extrait des procés-verbaux des séances des huit et dix septembre, Ann.Inst. Dr. Int. , vol. 18, 1900, p. 155 ; v. également du même auteur, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, 2ème èd. 1889, t. I, p. 278 et s. ; WESTLAKE, Traité de droit international privé, 5ème éd. Trad. Goulé 1914, p. 38 et s.

154 BARTIN, Etudes, p. 146 et s.

155 NIBOYET avouait dans sa note sous l’arrêt Birchall, Civ., 10 mai 1939 : "en critiquant jadis le renvoi, très âprement, il nous semble que nous n’avons pas attaché assez d’importance à cette idée (à savoir que nous ne pouvons pas appliquer une loi étrangère à quelque chose qu’elle ne régit pas et d’où ne peut sortir aucun droit régulier) et que le caractère purement artificiel de l’application d’une loi étrangère pourtant inapplicable nous a échappé", R.1939, p. 474. Il convient de souligner qu’en raison de l’analyse conduite en termes de pouvoirs, le caractère improrogeable de la loi vaut tout autant pour la loi étrangère que pour la loi du for. C’est pourtant l’application de cette dernière que Niboyet propose de proroger en cas de conflit négatif.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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