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Henri de Boulainvilliers

 | 
Olivier Tholozan

Deuxième partie. L'Impératif : la réforme de la monarchie

Chapitre II. La restauration d’une constitution primitive bafouée par l’absolutisme

Texte intégral

  • 996 O. Tholozan, « Aux origines pré-révolutionnaires de la notion de Constitution : Henri de Boulainvil (...)
  • 997 P. Bastid, L’idée de Constitution, Paris, Économica, 1985 ; M. Valensise, « La constitution françai (...)

1L’historien des idées politiques qui, en cette fin de xxème siècle, s’intéresse à Boulainvilliers ne peut qu’être frappé par la récurrence du terme constitution tout au long de son œuvre. L’auteur est toutefois loin d’utiliser de manière univoque ce vocable996, attitude classique chez les auteurs du xviiième siècle. De fait, ce dernier conservera une polysémie déroutante jusqu’en 1789997, signe de la gestation d’un concept politique dont la modernité n’éclôt véritablement qu’au cours de la Révolution.

  • 998 Préface au journal de Saint-Louis, Bib. Arsenal, Ms. 3432, fol. 6 verso.

2Boulainvilliers utilise d’abord le mot "constitution" dans sa signification politique la plus classique en ce début de xviiième siècle. Cet usage apparaît lorsqu’il insiste sur l’intérêt d’une critique historique libérée du joug de la royauté. Lors de l’affaire du traité d’Utrecht et de la dispute des princes légitimés, il soutient que la liberté de pensée doit être d’autant plus respectée en matière d’histoire nationale que « la dispute sur la constitution semble avoir réveillé les esprits »998.

3Pour autant, cette utilisation, apparemment conforme à l’esprit du temps, ne doit pas masquer les intentions subversives de Boulainvilliers. Ce dernier est loin de reprendre la signification que les juristes monarchistes ont pu donner au terme "constitution". Afin de bien montrer l’écart qui existe entre Boulainvilliers et la position officielle de la monarchie, il convient tout d’abord de rappeler que ce terme est utilisé au début du xviiième siècle par les tenants de l’absolutisme, afin de désigner les lois fondamentales. Il apparaît alors, que si Boulainvilliers reprend cet usage, c’est pour mieux dévoyer les règles classiques de la constitution monarchique, allant même jusqu’à y intégrer les privilèges de la société d’ancien régime.

SECTION I - LE CONCEPT DE "CONSTITUTION" AU DÉBUT DU xviiième SIÈCLE

§ 1 - "Constitutio"

  • 999 Sur l'établissement du pouvoir du prince, Pomponius, «igitur constituto principe, datum est ei jus, (...)
  • 1000 Sur cette évolution, Ulpien « Quodcumque igitur imperator per epistolam et subsciptionem statuit, v (...)
  • 1001 Sur les rapports entre les réalités politiques et les concepts juridico-politiques qui servent à le (...)

4Le vocable français de constitution dérive du mot latin constitutio. Ce dernier signifie d’abord complexion, agencement d’un corps. Ce terme prit un sens plus juridique sous le Haut-Empire. À cette époque il s’agit d’une mesure adoptée par l’empereur à valeur législative999. Sous le Bas-Empire, la notion devient synonyme de lex puisque l’empereur s’efforce de devenir la seule source de la loi1000. Il faut alors se demander à partir de quel moment, dans la langue française, le seul mot de "constitution" commence à être utilisé pour désigner des règles s’imposant au pouvoir politique. Cette recherche préalable est nécessaire afin d’éviter un anachronisme réducteur. Elle permet de souligner la contribution de Boulainvilliers à la prise de conscience que traduit l’émergence du concept de "constitution" dans la pensée politique française1001.

  • 1002 A. Rigaudière, « Pratique politique et droit public dans la France des xivème et xvème siècles », o (...)

5Il est patent que les français connaissent la réalité constitutionnelle dès le xivème siècle. Celle-ci témoigne de leur volonté de doter le royaume de France d’un status à la res publica, à savoir, un ensemble de règles stables pour l’établissement de l’État. Mais la terminologie employée pour désigner les règles issues de ce nouveau besoin, ne témoigne d’aucune spécificité. Ainsi le vocable de "constitutio" ou de "constitution" est utilisé, mais il ne se distingue pas de celui de lex, également usité pour qualifier des textes à portée politique1002.

6Cette absence de spécificité accordée au terme de constitution se retrouve chez deux éminents penseurs politiques de bords opposés, qui discutent de la réalité constitutionnelle. Ces derniers ne remettent pas en cause la synonymie héritée du droit romain entre constitutio et lex. Aussi, la tentation du traducteur contemporain d’utiliser le terme "constitution" pour rendre compte de leur formulation latine peut apparaître abusive.

  • 1003 L’analyse critique d’une traduction d’un ouvrage latin de Bodin le montre bien. P. Mesnard traduit (...)
  • 1004 Ainsi, dans la version en latin, imprimée en 1573, Hotman intitule son chapitre X "Qualis regni fra (...)
  • 1005 « Jam vero de legibus et constitutionibus », op. cit., éd. 1573, p. 94.

7Le premier de ces auteurs est Jean Bodin. Favorable à la souveraineté absolue du monarque, il n’utilise pas le mot "constitution" au profit de celui de « lex imperii » (loi du royaume) et de « status » (État)1003. Le second auteur est le monarchomaque protestant François Hotman qui discute, dans sa Franco-Gallia, les règles statutaires du royaume. Il utilise une forme verbale, dans la version latine de son texte, tirée du verbe constituere pour parler des règles qui forment le gouvernement du royaume. Toutefois, la version française de l’époque montre à quel point la traduction par "constitution" serait abusive1004. Au demeurant, Hotman lui-même utilise constitutio comme simple équivalent de lex1005.

  • 1006 De la vraie et légitime Constitution de l’État, cité par A. Jouanna, Le devoir de révolte..., op. c (...)
  • 1007 Eod. loc.

8À l’inverse, A. Jouanna signale l’utilisation du mot "constitution" avec le mot "État" dans un pamphlet anonyme de 15911006. Mais cette dernière reconnaît que l’auteur reste flou, ne se référant qu’aux « particularités (d’un État) selon que le jugement humain, après beaucoup de discours, a résolu être propre à la conservation »1007.

§ 2 - La Constitution ou les lois fondamentales

  • 1008 L’expression "loi du royaume" se retrouve. C’est ainsi qu’il faut entendre une formule inscrite dan (...)
  • 1009 Le terme semble apparaître pour la première fois dans la bouche de Théodore de Bèze qui dit, en 157 (...)
  • 1010 Pour les protestants, voir la classique thèse de H. Lureau, Les doctrines démocratiques chez les éc (...)
  • 1011 Les termes de "loi du royaume" ou de "lois fondamentales" sont répertoriés dans l’index des citatio (...)

9À partir de la seconde moitié du xvième siècle, les français utilisent plutôt le terme de "loi du royaume"1008 ou de "loi fondamentale"1009 que celui de "constitution". L’émergence de ces expressions traduit les discussions qui ont eu lieu sur le contenu de cette réalité constitutionnelle, ainsi que la nécessité de qualifier certaines règles par un mot plus spécifique que celui de "loi". Ces locutions reviennent particulièrement au cours des guerres de religions, pendant lesquelles protestants puis catholiques remettent en cause le principe héréditaire de la dévolution de la couronne, au profit de l’élection1010. De manière moins conjoncturelle, les différents lits de justice tenus entre le début du xvième et le xviième siècle ont été l’occasion de débattre de ce que l’on pourrait qualifier rétrospectivement d’idéologie constitutionnelle de la monarchie1011.

  • 1012 M.-F. Renoux-Zagamé, « Du juge prêtre au roi idole. Droit divin et constitution de l’État dans la p (...)

10Cette remise en cause des règles qui constituaient le statut de l’État devait conduire les juristes du Grand siècle à tenter de renforcer le principe qui formait la colonne vertébrale de la monarchie : la loi de dévolution de la couronne. Stimulés par les débats sur la légitimation royale de droit divin, ils devaient alors en faire une norme de nature spécifique, transcendant l’ordre juridique national1012.

  • 1013 Oraison de Marie-Thérèse d’Autriche (prononcée le 1er septembre 1683), in Oeuvres, Paris, Gallimard (...)

11Il n’est donc pas étonnant de retrouver certainement la première utilisation du terme "constitution" pour parler des lois fondamentales sous la plume de Bossuet, défenseur de la légitimation divine de la monarchie. En 1683, il se demande « qu’est-il besoin de parler de la très chrétienne maison de France, qui par sa noble Constitution, est incapable d’être assujettie à une famille étrangère ; qui est toujours dominante dans son chef ? »1013. Il reprend surtout la notion dans son célèbre traité politique rédigé à la gloire de la monarchie Louis quatorzienne dans lequel il écrit que :

  • 1014 Politique tirée des propres paroles de l’Écriture sainte, reprint, Droz, 1967, L. II, IIème proposi (...)

« la France où la succession est réglée selon ces maximes (primogeniture mâle), peut se glorifier d’avoir la meilleure constitution d’état qui soit possible, la plus conforme à celle que dieu même a établie. Ce qui montre tout ensemble, et la sagesse de nos ancêtres, et la protection particulière de Dieu sur ce royaume »1014.

12L’auteur utilise donc cette idée pour renforcer la légitimation de la monarchie, en montrant qu’elle repose sur des règles de droit qui dérivent de la volonté de Dieu. La notion est donc l’un des piliers d’édification de la théorie du droit divin.

  • 1015 Seules trois occurrences ont été trouvées dans les œuvres de l’auteur. Boulainvilliers parle d’une (...)
  • 1016 Cf. le tableau des utilisations du terme "constitution" par Montesquieu, établi par É. Tillet, op.  (...)
  • 1017 M. Valensise, op. cit., pp. 444-445.
  • 1018 Sur ce point voir C. Saguez-Lovisi, op. cit., pp. 79-142 et J.-M. Carbasse, « La constitution coutu (...)

13Inversement, la notion de "Constitution" est complètement détachée de la religion chez Boulainvilliers, ne conservant qu’un sens juridique spécifique. En effet, l’auteur utilise très rarement la synonymie entre « constitution » et « loi »1015 à l’inverse de Montesquieu1016, et semble bien se libérer d’une forme pluriséculaire d’acception du terme persistant pourtant au cours du xviiième siècle1017. Selon lui, la constitution désigne des normes qui réglementent le pouvoir, normes d’autant plus spécifiques qu’elles ne sauraient être assimilées aux autres. Ces règles sont d’abord celles qui forment la constitution coutumière du royaume et qui seront l’objet de l’enjeu constitutionnel au xviiième siècle1018.

SECTION II - LA CONSTITUTION CHEZ BOULAINVILLIERS : LA PERVERSION DES LOIS FONDAMENTALES

§ 1 - La déformation des lois fondamentales

  • 1019 Boulainvilliers, Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. III, p. 34.

14Cette connexion entre loi fondamentale et constitution apparaît lorsque Boulainvilliers condamne le Traité de Troyes de 1420, par lequel Charles VI exhérédait son héritier légitime. L’historien soutient alors que « l’on ne saurait prendre aucun droit sur un titre qui violait d’ailleurs les lois fondamentales de notre constitution »1019.

  • 1020 Cf. section précédente, § 2.

15L’expression est ici remarquable. L’auteur ne remet pas en cause l’idée d’une constitution/complexion du corps social. Mais en parlant des « lois fondamentales de notre constitution », il entend dire, de façon plus éclatante que Bossuet1020, que les normes régissant le statut du royaume français forment l’élément essentiel et caractéristique de son organisation même. En d’autres termes, l’agencement/la constitution de la monarchie française, entendue comme un corps social et politique, est d’abord caractérisé par ses lois fondamentales.

  • 1021 Évoquant les premiers francs, Boulainvilliers écrit pourtant : « il n’est pas aisé de décider si la (...)

16Cette mise en relation entre ces deux notions renseigne sur la nature qu’il attribue aux normes constitutionnelles et plus particulièrement sur l’absence, chez cet aristocrate, d’exigence d’un constitutionnalisme écrit. En effet, à aucun moment de son œuvre, il n’affirme la nécessité d’une constitution écrite qui est pourtant l’un des caractères fondamentaux des constitutions modernes1021. Boulainvilliers élucide donc le problème de la nature des normes en ne s’intéressant qu’au problème des lois fondamentales. Ainsi, rien d’étonnant à ce qu’il en arrive à prôner la solution d’une constitution coutumière. En examinant la formation de la règle de masculinité, il rappelle d’ailleurs qu’elle est

  • 1022 Boulainvilliers, Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. II, p. 96.

« l’effet d’un simple usage, qui a commencé par Philippe-le-Long, qui a continué par son frère Charles IV et perfectionné par Philippe de Valois (...) de telle façon qu’il a depuis passé en loi fondamentale et incontestable »1022.

  • 1023 S. Rials reconnaît que ce courant important du constitutionnalisme « n’a pas débouché en France (.. (...)
  • 1024 Ibid.

17Cette attitude est caractéristique du courant aristocratique anti-absolutiste du xviième et du début du xviiième siècles, au sein duquel il est possible de trouver, au côté de notre auteur, Fénelon, Le Laboureur et Saint-Simon1023. Une telle position situe donc Boulainvilliers bien en retrait des revendications nobiliaires de 1789 qui verront l’exigence du constitutionnalisme écrit apparaître1024.

  • 1025 Cf., Ière partie, chap. II.

18On ne peut qu’être dérouté par son adhésion apparente aux lois fondamentales classiques de la monarchie. En effet, l’auteur, qui a toujours manifesté son hostilité à l’égard du principe de l’hérédité monarchique1025, semble revenir sur sa position par la référence aux précédents de la succession de Louis X le Hutin et du Traité de Troyes. Cette contradiction apparente est résolue lorsque Boulainvilliers explique le fondement de la règle d’exclusion des femmes au trône. Il soutient qu’en 1328 la règle était déjà formée. Elle procédait :

  • 1026 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit. T. II, p. 93.

« de la disposition où toute la nation était entrée depuis Philippe-Le-Long ;qu’elle (la nation) s’était fait d’une maxime du droit des mâles, tirée de l’idée confuse de la loi salique, qui n’avait essentiellement aucune application à la succession de la royauté, mais que l’on fondait alors sur la dignité de la Couronne de France »1026.

  • 1027 Boulainvilliers se réfère aux précédents tirés des apanages royaux et cite le cas de Mahaut d’Artoi (...)

19Cette règle était donc issue, selon lui, de la seule volonté de la nation, d’autant qu’il soutient qu’en 1328, le droit des mâles à la succession des biens était loin d’être reconnu comme règle générale1027.

  • 1028 La thèse qui privilégie le rôle de Philippe-Le-Long dans l’émergence de la règle de l’hérédité mâle (...)

20Son interprétation historiographique de la succession de Louis X le Hutin dénote une position transactionnelle. Elle se situe à mi-chemin entre la thèse des historiens qui privilégient la volonté de Philippe le Long dans l’émergence de la règle d’exclusion des femmes, et ceux qui insistent plutôt sur la préexistence d’une tendance inconsciente, favorable à la succession mâle dans les mentalités françaises de l’époque1028.

  • 1029 Voir la conception de Jean de Terrevermeille qui ne sera plus remise en cause pendant l’ancien régi (...)
  • 1030 A. Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie française d’après les théoriciens de l’ancien ré (...)

21En effet, bien que Boulainvilliers affirme que la règle de succession au trône est coutumière, il s’éloigne de la conception du processus coutumier des juristes de l’ancienne France. Selon ces derniers, la coutume se forme lorsque plusieurs précédents empiriques (élément matériel) ont été reconnus par la communauté politique (élément psychologique ou subjectif)1029. A. Lemaire a parfaitement résumé l’esprit du mécanisme coutumier de l’ancien droit public. Les lois fondamentales ne sont pas « l’œuvre libre des hommes » mais celle des « innombrables faits, la multitude des circonstances ». L’élément psychologique de la coutume a un rôle subalterne, « ce consensus n ’est pas un pacte contractuel, mais une même fidélité à la tradition »1030.

22Boulainvilliers, en affirmant que le roi, au début du xivème siècle, ne pouvait se prévaloir d’un précédent certain, détruit l’élément matériel et nécessaire au fondement de la règle coutumière classique. Inversement, il insiste sur l’élément psychologique nécessaire à l’émergence de la norme. Il soutient que la croyance en la loi de succession masculine ne date que du règne de Philippe-Le-Long. La règle n’est donc pas le fruit d’une pratique empirique mais d’une manifestation de volonté, lors de la succession de Louis X le Hutin. Cette acte volontaire est celui de la nation.

  • 1031 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. II, p. 96.
  • 1032 Sur politique qui a prévalu lors des cas de 1316 et de 1328 voir A. Rigaudière, Pouvoirs et Institu (...)

23Boulainvilliers écarte ainsi la volonté du roi dans l’explication de la genèse de la règle. Soucieux d’insister sur le despotisme des rois, il soutient, en effet, que le débat juridique qui eut lieu ne traduit que « les plus grands intérêts de la passion des monarques »1031. L’intervention des rois dans le processus de formation de la règle est restée vaine à ses yeux puisque la répétition de la règle après 1316, ne fait que conforter la décision antérieure de la nation. L’interprétation de Boulainvilliers des cas de 1316 et de 1328 manque, en fait, de nuances. Il minore trop le rôle des monarques lors de la cristallisation de la norme de succession masculine1032. En effet, dans les deux cas, les rois sont parvenus à imposer la solution de la loi salique, sans se soucier de réunir une assemblée véritablement représentative du royaume. L’historien normand cherche à écarter la volonté royale comme source de la légitimité juridico-politique. Il n’adhère pas pour autant à la conception classique de la formation coutumière du statut de la couronne.

24En réalité, pour Boulainvilliers, la justification des lois fondamentales réside dans la manifestation de volonté de la nation. Il propose une forme de critique rationaliste de la coutume constitutionnelle qui rompt avec le fondement providentialiste invoqué pour justifier l’empirisme des précédents dans la conception coutumière classique (« providentiel consuetudinis » de Terrevermeille). La coutume prend sa force, selon l’auteur, dans le pilier du rationalisme : la volonté de la nation.

  • 1033 François Hotman critique d’abord le mythe de la loi salique, La Gaule-Françoise, éd. 1574, pp. 84-8 (...)
  • 1034 L’auteur conteste, comme Hotman, le mythe de la loi salique, Cinquième mémoire, Les Soupirs de la F (...)

25Cette remise en question de l’explication monarchique de la formation des lois fondamentales existait bien avant le schéma intellectuel proposé par Boulainvilliers. Mais, elle n’avait été invoquée que pendant des périodes de troubles religieux par des auteurs monarchomaques des deux camps. Ainsi, dans la seconde moitié du xvième siècle, Hotman ou les pamphlétaires ligueurs devaient soutenir que les lois fondamentales n’existaient que par une manifestation de volonté des États, sans que des précédents fussent nécessaires1033. De même, à la fin du xviième siècle, après la révocation de l’Édit de Nantes, l’auteur protestant des Soupirs de la France esclave devait affirmer que la règle de succession par les mâles à la couronne de France était le fruit de la volonté des assemblées d’États réunies lors de la succession de Charles IV1034. C’est dire qu’en reprenant ce type de critique de la constitution coutumière du royaume, Boulainvilliers adopte volontairement des thèses provocatrices.

  • 1035 Voir sur ce point C. Saguez-Lovisi, op. cit., pp. 106-121.
  • 1036 Voltaire, A,B,C, Treizième entretien. "Les lois fondamentales", in R. Naves (introduction et notes) (...)
  • 1037 Ibid., p. 323.
  • 1038 Ibid., p. 324.
  • 1039 Eod. loc.

26Certes, cette attitude n’est pas aussi radicale que la critique rationaliste de Voltaire, qui influencera les révolutionnaires. Ce dernier s’était efforcé de montrer que les lois fondamentales reposaient sur des justifications irrationnelles et ne voyait dans la constitution coutumière du royaume qu’une manifestation de préjugés1035. Cette position provenait de son rejet de la stabilité du droit et de sa conviction que ce dernier doit changer et s’adapter à l’évolution des sociétés. Il écrivait ainsi : « les lois qu’on appelle fondamentales ne sont, comme toutes les autres, que des lois de convention, d’anciens usages, d’anciens préjugés qui changent selon les temps »1036. Fidèle au rationalisme philosophique, il faisait remarquer ironiquement, que les lois les plus fondamentales consistent à « être juste »1037 et « être libre »1038, principes contre lesquels « rien ne peut prescrire car c’est (ceux) de la nature »1039.

27Pour autant, l’assimilation opérée par Boulainvilliers entre lois fondamentales françaises et constitution ne saurait être seulement considérée comme l’indicateur d’une pensée passéiste. Elle sera reprise et approfondie au cours du xviiième siècle pour mieux abattre la monarchie.

§ 2 - La connexion Constitution/lois fondamentales : un outil moderne de la critique monarchique au xviiième siècle

  • 1040 Sur l’utilisation anti-absolutiste de la notion de loi fondamentale en Europe du xvième siècle au x (...)
  • 1041 Sur l’importance de la notion sous la Régence, voir H. Morel, « Les droits de la Nation sous la Rég (...)

28Boulainvilliers renoue avec les tentatives de réinterprétation de la notion de loi fondamentale opérée par les penseurs monarchomaques au xvième siècle1040. Il semble, d’ailleurs, qu’il soit l’un des premiers auteurs du xviiième siècle à formuler la connexion entre constitution et lois fondamentales, dans le but de protéger les « droits de la nation »1041

  • 1042 F. Furet soutient que l’assimilation constitution/lois fondamentales ne se diffusera que dans la se (...)
  • 1043 J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris, Paris, Imprimerie Nationale "Collection des doc (...)
  • 1044 Sur ces points, voir W. Schmale, « Les parlements et le terme de constitution au xviiième siècle en (...)

29En effet, cette utilisation séditieuse du ternie "constitution" ne s’est diffusée complètement qu’au début du xviiième siècle1042. Ainsi dès 1721, le parlement de Paris devait soutenir que les règles qui régissent sa compétence judiciaire font partie de la « constitution de l’État »1043. La cour souveraine tentait alors de faire reconnaître ses prérogatives comme lois fondamentales. À partir de ce moment, les parlementaires se sont alors efforcés de propager le terme de "constitution" afin d’inciter à une discussion sur le contenu des lois fondamentales1044.

30Le pouvoir royal devait rapidement comprendre les dangers de ce type d’interprétation. Il s’est donc efforcé de donner une définition "officielle" du terme de "constitution". De fait, Philippe d’Orléans -qui dès 1718 a renoué avec la conception absolutiste du pouvoir et, qui malgré la majorité de Louis XV en février 1723, est toujours aux affaires- utilise ce vocable pour désigner seulement les lois fondamentales classiques reconnues par le droit public monarchique. Tel est le sens de la déclaration du 26 avril 1723 qui complète l’Édit de 1717 sur la cassation du testament de Louis XIV. Dans l’acte, le prince considère que :

  • 1045 Déclaration du 26 avril 1723 concernant les rangs et honneurs des princes légitimés dans les cours (...)

« les honneurs que la Nation défère avec joie à ceux qu’une légitime naissance appelle au droit de succéder à la couronne, et qui ne peuvent être communiqués à ceux qui par la constitution de cette monarchie se trouvent exclus de cette succession »1045

31Dans cette formule remarquable, le Duc d’Orléans trouve une justification juridique à l’annulation du titre octroyé aux légitimés car il cherche surtout à restaurer l’assise de la monarchie et à imposer la conception absolutiste du pouvoir.

  • 1046 Mémoire pour les Sieurs Samson Curé d’Olivet..., Paris, P.N. Lottin, 1730, p. 1-2. Sur cette affair (...)

32Les utilisations subversives du terme "constitution" devaient cependant continuer à se développer. Il est possible de retrouver une telle occurrence, alors que les avocats parisiens s’opposaient au roi, en 1731, en raison des destitutions de clercs jansénistes. En effet, ils utilisent, dans un factum, une formulation contractée contenant le terme "constitution" pour désigner les lois fondamentales. Ils affirment que « suivant les Constitutions du Royaume, les Parlements sont le Sénat de la Nation »1046.

  • 1047 Cf. É. Tillet, La constitution anglaise dans la pensée politique française au xviiième siècle, thès (...)
  • 1048 De l’esprit des lois..., op. cit., T. II, L. XI, chap. V et VI, pp. 396 sq.
  • 1049 Ibid., T. II, L. XXVI, chap. XVI, pp. 769-770. L’auteur ne mentionne pas explicitement la France. M (...)

33Cette connexion sémantique est d’autant plus remarquable qu’elle ne fut pas forcément reprise par tous les auteurs qui veulent lutter contre l’absolutisme monarchique. Ainsi, dans L’esprit des lois, Montesquieu n’envisage la notion de constitution qu’au regard des lois fondamentales anglaises1047. Selon lui, le but de la constitution est l’établissement de la liberté politique des sujets1048. Or, en bon juriste, il sait bien que les lois fondamentales françaises, n’ont été établies que pour renforcer le statut du roi et par conséquent de l’État. Il traite des lois fondamentales françaises dans le seul but d’affirmer qu’elles font partie du droit politique, c’est-à-dire du droit public1049.

  • 1050 Guyot, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficia (...)
  • 1051 Arrêté de la cour des aides de Paris du 5 mai 1788, A.P., lere série, T. I, p. 334.
  • 1052 Sur la littérature produite à cette occasion, voir H. Duranton, « La France a-t-elle une Constituti (...)

34Toutefois, la question du contenu de la constitution devient de plus en plus obsédante à l’approche de 1789. En 1785, le juriste Guyot dans son répertoire se demande « quelles sont ces lois fondamentales (...) cette constitution ? »1050. Digne représentante de l’opposition parlementaire, la Cour des aides de Paris le 5 mai 1788 avertit contre « les dangers dont la constitution française est menacée » et les « essais réitérés du pouvoir arbitraire » de renverser « les lois fondamentales »1051. Enfin, l’arrêt du conseil du roi, du 5 juillet 1788, sur la convocation des états généraux qui encourage les recherches historiques sur cette assemblée, va également ressusciter le débat sur le contenu de la constitution française, à nouveau assimilée à la notion de lois fondamentales1052.

  • 1053 P.-A. Robert, Les remontrances et arrêtés du parlement de Provence au xviiième siècle (1715-1790), (...)
  • 1054 Abbé de Coriolis, Traité de l’administration de Provence, Aix-en-Provence, 1788, T. III, p. 422.
  • 1055 Ibid., p. 456.

35D’ailleurs, l’identification entre constitution et lois fondamentales ne sert pas seulement les tenants des droits de la nation française contre le pouvoir royal, mais également les défenseurs de l’indépendance locale, voire de la souveraineté de certaines provinces. Ainsi, les parlements de Provence et de Franche-Comté invoquent, dans la seconde moitié du xviiième siècle, la « Constitution » coutumière de leur province, afin de défendre les privilèges locaux1053. A la veille de la Révolution, l’Abbé de Coriolis soutient dans son Traité de l’administration de Provence, que les communautés provençales « ont la faculté d’établir des reves (impôts). Cette faculté est inhérente à la constitution du pays. Elle dérive essentiellement du droit que nous avons par nos lois fondamentales »1054. Il affirme aussi que cette prérogative découle du fait que le comté de Provence forme « un État, une souveraineté, un vrai royaume (...) gouverné par son propre souverain en sa seule qualité de Comte de Provence »1055.

  • 1056 Coriolis cite en exemple « la cour des aides (d’Aix)... (qui) rendit un arrêt (bloquant une décisio (...)
  • 1057 Coriolis, op cit., 1786, T. I, pp. 73, 163. Sur cette utilisation voir J.L. Mestre, « Le droit cons (...)
  • 1058 Coriolis, ibid., T. III, p. 428.
  • 1059 Ibid., p. 437.
  • 1060 Coriolis dénonce « l’arrêt du conseil du 6 septembre précédent (qui) porte une atteinte mortelle au (...)
  • 1061 En 1788, Bouche, parlait du « droit constitutionnel » de la Provence, E. Gasparini, « Portalis arch (...)
  • 1062 M. Cubells, « L’idée de province et l’idée de nation en Provence à la veille de la Révolution », Pr (...)

36La conception de Coriolis a une résonance étrangement moderne. Il est possible d’y retrouver l’idée que la constitution est un acte juridique qui lie ceux qui l’ont accepté et peut être appliqué par une juridiction1056. Ainsi, l’auteur utilise l’expression « droits constitutionnels »1057, « droits constitutionnels du pays »1058, ou « droit constitutionnel de la Provence » comparable au « droit public français »1059. Ces expressions sont d’autant plus intéressantes qu’elles sont évoquées alors que Coriolis discute du bien fondé de décisions de l’administration royale1060. Cette utilisation audacieuse1061 mérite d’autant plus d’être signalée que l’invocation de la constitution provençale a été le fait, tant des conservateurs que des tenants, d’un changement révolutionnaire1062.

  • 1063 J. Maury de Saint-Victor, Droits historiques et Constitution à la fin du xviiième siècle : la doctr (...)
  • 1064 L’article 1 du titre III, chap II de la constitution du 3 septembre 1791 édicté : « La royauté est (...)

37Pourtant, en 1789, à l’assemblée nationale, le débat commence à être dépassé. Les partisans du fondement contractuel des lois fondamentales, entendues comme des règles constitutionnelles, sont les membres du "parti noir", composé de l’aile droite du parti aristocratique1063. Dès lors, légitimer les lois fondamentales par la volonté de la nation s’avère être une revendication rétrograde. L’enjeu politique est ailleurs. Désormais, la Constitution, même si elle reprend les règles de succession au trône1064, a une portée bien plus large que les anciennes lois fondamentales monarchiques. Elle consacre une répartition des pouvoirs publics fondée sur la souveraineté nationale moderne et la protection des droits de l’homme.

SECTION III - UNE CONSTITUTION PROTECTRICE DES PRIVILÈGES DE LA SOCIÉTÉ D’ORDRES

§ 1 - Un principe fondamental de limitation du pouvoir royal : l’inégalité entre les ordres

38La constitution coutumière du royaume comprenait-elle les privilèges de la société d’ordres ? Ces derniers ne furent jamais reconnus officiellement par la monarchie comme lois fondamentales. En effet, la doctrine absolutiste faisaient reposer le fondement des privilèges sur la volonté du prince. Aussi, les rois devaient refuser de lier leur pouvoir à quelques règles intangibles.

  • 1065 L’expression est de J. Brissaud qui, bien que critique sur l’absence de protection des droits indiv (...)
  • 1066 J.-L. Harouel, J. Barbey, E. Bournazel et J. Thibaut-Payen, op. cit., pp. 423-425.
  • 1067 M. Antoine, Le Conseil du roi sous le règne de Louis XV, Genève, Droz, 1976, p. 15.
  • 1068 A. Lemaire, op. cit., pp. 281-283.
  • 1069 F. Olivier-Martin, L’absolutisme français, op. cit., p. 206. Parmi ces lois fondamentales faisant p (...)
  • 1070 P. Sueur, op. cit., T. I, pp. 115-116.
  • 1071 F. Furet, et R. Halévi, La monarchie républicaine. La constitution de 1791, Paris, Fayard, 1996, pp (...)

39Toutefois, la majorité des historiens font valoir un point de vue plus nuancé, qui dépasse le discours officiel des monarques français et s’attache plutôt à leur pratique en la matière. Certains voient au moins dans les privilèges de l’ancienne France un « débris des droits d’autrefois (...) causes de résistances »1065 ou un « frein puissant »1066 au pouvoir du roi. D’autres, plus audacieux, considèrent qu’il s’agit en fait de « maximes du royaume »1067, de « lois fondamentales secondaires »1068 voire de « lois fondamentales »1069, de principes d’un « ordre constitutionnel informel »1070 ou de « l’ordre constitutionnel » même1071. Ces formulations traduisent le fait que les monarques de l’ancien régime ne purent, de facto, révoquer complètement les privilèges. Un opposant à l’absolutisme royal tel que Boulainvilliers ne pouvait que tirer parti de cette dimension de la réalité.

  • 1072 Cf., Ière partie, chapitre III, section I.
  • 1073 Eod. loc.
  • 1074 Boulainvilliers, Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. III, p. 119.

40Convaincu de l’antériorité d’une société originaire sur la monarchie1072, il soutient dans ses ouvrages que les privilèges s’imposent de jure au prince1073. Le principe fondamental de la constitution est donc celui de l’inégalité juridique, idée formulé au demeurant de manière paradoxale, puisqu’il dit que « l’égalité parmi les français » est « le fondement essentiel de notre constitution »1074. La contradiction est seulement apparente et se dissout dès que l’on explique plus précisément qui est le français pour Boulainvilliers. Il ne s’agit pas d’un être abstrait comme l’homme de la société de nature hobbésien, lockien ou rousseauiste. Le français est un être concret et historique dont le rôle dans le passé national est déterminé selon le "scénario" germaniste adopté par Boulainvilliers.

  • 1075 Cf., Ière partie, chapitre III, section I.
  • 1076 La formule est de F. Furet et M. Ozouf, « Deux légitimations historiques de la société française au (...)

41Cette reconstruction mythique de l’histoire lui permet d’identifier le français originaire avec le franc conquérant du vème siècle. Travestissant l’histoire, il fait de celui-ci le véritable ancêtre des seigneurs féodaux et de la noblesse française1075. Selon l’auteur, seuls ces derniers eurent, au commencement de la monarchie, des droits civils et politiques. Certes, il admet qu’au cours des siècles, le tiers état, issu des Gaulois asservis aux francs, sut progressivement reconquérir certains privilèges de la noblesse. Pourtant, cette évolution historique n’aboutit pas à une égalité totale des individus et à la suppression de la société d’ordres, mais plutôt à une « égalité dans l’inégalité »1076.

42Pourtant, le raisonnement de Boulainvilliers est loin d’être inattaquable. Si le tiers état est sorti de la servitude en obtenant une liberté que seuls détenaient les nobles, comment déterminer la spécificité des droits du second et du troisième ordre de l’État ? N’est-ce pas alors l’esprit même du privilège qui disparaît ? Finalement, Boulainvilliers se trouve confronté à la difficile conciliation de deux notions. La première est celle de "liberté universelle", dans son acception rationaliste, qui implique que tous les hommes disposent des mêmes droits-pouvoirs. La seconde est la notion de "liberté-privilège" qui permet à chaque membre d’un ordre de la société de ne disposer seulement que de droits spécifiques.

  • 1077 En 1789, même les membres du parti aristocrate noir, qui se trouvent à la droite de l’assemblée nat (...)

43Boulainvilliers tente de dépasser la contradiction sans vraiment y parvenir. Il prévoit bien une liberté commune aux trois ordres. Cependant, celle-ci ne saurait s’appliquer qu’au sein d’un seul d’entre-eux. Dès lors, cette impossible conciliation entre liberté rationaliste et libertés-privilèges d’ancien régime pousse l’auteur à admettre une égalité de droit entre les ordres et non entre les individus. Une telle conception témoigne d’un conflit dans l’esprit de Boulainvilliers entre philosophie rationaliste et conception trifonctionnaliste héritée de la mentalité de l’ancienne France. Elle peut apparaître comme une étape intermédiaire, précédant l’adhésion des nobles de 1789 à l’individualisme1077.

44En tout cas, cette vision imprègne l’idée que se fait Boulainvilliers du contenu du principe d’inégalité.

§ 2 - Une inégalité juridique et politique

45Boulainvilliers attribue à deux privilèges de la société d’ancien régime une importance particulière.

46Le premier est un privilège de juridiction. Ainsi, Boulainvilliers ne parle pas d’égalité devant la justice, mais évoque le droit fondamental, reconnu dès les origines de l’histoire de France, d’être jugé par ses égaux, à savoir les membres de son ordre. Il écrit :

  • 1078 Mémoires historiques sur l’ancien gouvernement..., op. cit., p. 26.

« il est donc vrai que par la constitution primitive, les francs n’avaient d’autres juges que leurs pareils et que c’était tellement l’apanage de la liberté, que quand les serfs y sont parvenus, ils ont voulu se conduire de même, recevoir la justice de leurs pareils et la rendre à leur tour »1078.

  • 1079 Histoire de la pairie de France..., op. cit., pp. 1-2.
  • 1080 Ibid., p. 3. Sur cette notion, voir P. Alvazzi del Frate, Il principio del guidice naturale nella f (...)

47Cette idée, Boulainvilliers l’a empruntée à J. Le Laboureur. Ce dernier introduit son Histoire de la pairie en disant que « c’était un droit naturellement acquis à la nation française, que chacun fût jugé par son pair »1079. Le Laboureur justifiait ce principe en affirmant qu’il permettait de donner à chacun des membres des trois ordres du royaume son « juge naturel »1080. Pour ces deux auteurs, l’ambiguïté du mot "pair", qui signifie à la fois un égal et le membre d’un même ordre, permet de reconnaître à chaque ordre un même droit.

  • 1081 Mémoires historiques sur l’ancien gouvernement..., op. cit., T. I, p. 47.
  • 1082 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. I, p. 33.
  • 1083 Ière partie, chap. III, sections II et III.
  • 1084 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. III, pp. 175-176.
  • 1085 Ibid., T. III, p. 176.

48Chez Boulainvilliers, c’est une conception similaire de la liberté qui inspire le second privilège fondamental de la constitution. Celui-ci est l’égal accès des trois ordres aux états généraux. Ce droit découle du « droit aussi essentiel que celui des délibérations communes » des anciens Francs au sein des assemblées de la nation1081. Ces dernières sont pour Boulainvilliers les préfigurations « des États du royaume, de leur origine (...) depuis le commencement de la monarchie »1082. Aussi, la noblesse, héritière des privilèges des premiers Francs, y a-t-elle un droit de participation originaire. Son attitude à l’égard de l’ordre ecclésiastique est fortement marquée par son anticléricalisme déjà évoqué1083. Il ne conçoit pas que le clergé participe aux états généraux stricto sensu « où il n’a point d’intérêt puisqu’il a le privilège (...) d’être exempt (d’impôt) » consenti par la nation1084. Toutefois, il admet que le premier ordre, qui peut « s’imposer lui même », tienne des « assemblées particulières dont les autres corps sont exclus »1085. C’est dire qu’il ne rejette pas totalement l’accès des ecclésiastiques aux assemblées d’états, à partir du moment où ces derniers acceptent la charge imposée par les affaires publiques.

49À coté des membres du clergé, il va également admettre l’accès du tiers état à l’assemblée, écrivant à cet effet :

« je ne suis pas si prévenu de l’usage, que je prétende qu’il

faille (...) rejeter la magistrature et les députés du tiers état

  • 1086 Ibid., T. III, p. 175.

au rang des serfs dont ils sont sortis »1086.

50Il ajoute même un peu plus loin :

  • 1087 Ibid., T. III, p. 176.

« il serait aussi mal convenable de reprocher perpétuellement au tiers états et à la magistrature leur première condition. Les avantages que l’état entier tire du commerce, et l’habitude d’honorer les juges (...) sont de puissants motifs pour ramener l’égalité pour la faire goûter à la noblesse »1087.

  • 1088 G Chaussinand-Nogaret, Le citoyen des Lumières, Paris, Éditions complexe, 1994, p. 29.
  • 1089 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. II, p. 131. Boulainvilliers reprend i (...)

51G. Chaussinand-Nogaret a cru pouvoir en conclure que Boulainvilliers souhaitait établir « l’égalité de tous les français »1088. Cette interprétation semble excessive. En effet, dans le passage précité, l’historien normand ne parle ni d’abolition de la noblesse, ni d’égalité entre les individus. Il ne souhaite qu’une égalité entre l’ordre nobiliaire et le tiers état. Ainsi, Boulainvilliers accepte bien que le troisième ordre puisse faire partie légitimement des assemblées politiques. Mais, chose logique, il ne franchit pas le cap de 1789 du vote par tête et n’accepte qu’un vote par ordre. Au demeurant, il avoue clairement, sa position en refusant que « la voix des deux des trois états puisse engager le troisième »1089.

  • 1090 Sur l’idée d’égalité au xviiième siècle, A. Delaporte, L’idée d’égalité en France au xviiième siècl (...)
  • 1091 Mémoire sur la convocation d’une assemblée des états généraux, in État de la France..., éd. 1728, o (...)

52Boulainvilliers est loin d’aboutir à une conception moderne de la représentation de la nation. Pour y parvenir, il eut fallu que ses positions sociales fussent plus souples et davantage ouvertes à une idée d’égalité individuelle1090. Pourtant, ce droit de participation aux états généraux paraît si fondamental à l’auteur qu’en pleine Régence, il va demander à Philippe d’Orléans de réunir ces assemblées, alors qu’elles avaient été mises en sommeil depuis 1614, afin de résoudre les difficultés financières du moment1091.

Notes

996 O. Tholozan, « Aux origines pré-révolutionnaires de la notion de Constitution : Henri de Boulainvilliers (1658-1722) », in Pensée politique et droit, Actes du XIIème colloque de l’Association Française des Historiens des Idées Politiques, (Strasbourg, 11-12 septembre 1997), Aix-en-Provence, P.U.A.M., 1998, pp. 161-193.

997 P. Bastid, L’idée de Constitution, Paris, Économica, 1985 ; M. Valensise, « La constitution française », in K.M. Baker (ed. by), The French Révolution and the Création of Modem Political Culture..., op. cit., vol. 1, pp. 441-468 ; P. Comanducci, « Ordre ou norme ? Quelques idées de constitution au xviiième siècle », in M. Troper et L. Jaume (sous la dir. de), 1789 et l’invention de la constitution, Paris, LGDJ/Bruylant, 1994, pp. 23-43 ; É. Tillet, « Les ambiguïtés du concept de Constitution au xviiième siècle : l’exemple de Montesquieu », in Pensée politique et droit, Actes du XIIème colloque de l’Association Française des Historiens des Idées Politiques (Strasbourg, 11-12 septembre 1997), Aix-en-Provence, P.U.A.M., 1998, pp. 365-400 ; voir aussi la contribution de J.-L. Mestre in L. Favoreu (sous la coordination de), P. Gaïa, R. Ghévontian, J.-L. Mestre, O. Pfersman, A. Roux et G. Scoffoni, Droit Constitutionnel, Paris, Dalloz, 1998, pp. 20-30.

998 Préface au journal de Saint-Louis, Bib. Arsenal, Ms. 3432, fol. 6 verso.

999 Sur l'établissement du pouvoir du prince, Pomponius, «igitur constituto principe, datum est ei jus, ut quod constituisset, ratum esset», Digeste, 1,2, 2, 11, «on établit donc un prince, et on se soumit à exécuter ses volontés comme des lois», traduction de l'édition Scientia Verlag Aalen, 1979, T. I, p. 47. Sur l'assimilation entre constitution et loi, voir Pomponius, Digeste, 1, 2, 2, 12 et Gaius, «constitutio principis est quod imperator decreto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est quin legis uicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat», Digeste, I, 5 et 6 («la constitution impériale est ce que l'Empereur a décidé par décret, par Édit ou par lettre », traduction reprise ici de l’édition Paris, Les Belles lettres, 1950, p. 2.

1000 Sur cette évolution, Ulpien « Quodcumque igitur imperator per epistolam et subsciptionem statuit, vel cognoscens decevit, vel de piano interlocutus est, vel edicto praecipit, legem esse constat : haec sunt, quas vulgo constitutiones appellamus », Digeste, 1, 4, 1, 1, voir également J. Gaudemet, Institutions de l’antiquité, op. cit., p. 582 et p. 732.

1001 Sur les rapports entre les réalités politiques et les concepts juridico-politiques qui servent à les exprimer, voir l’étude précitée de B. Biancotto et alii.

1002 A. Rigaudière, « Pratique politique et droit public dans la France des xivème et xvème siècles », op. cit. L’auteur cite d’ailleurs l’ordonnance de 1425 sur la révocation des aliénations faites sur le domaine public qualifiée de « loi ou constitution générale », ibid. p. 99.

1003 L’analyse critique d’une traduction d’un ouvrage latin de Bodin le montre bien. P. Mesnard traduit certains passages du Méthodus (1566) de Bodin en utilisant le terme de « loi constitutionnelle », La Méthode de l’histoire, Paris, Les Belles Lettres, 1941, pp. 245-246. En fait, le terme latin utilisé par Bodin est celui de « lex imperii » (reprenant l’assimilation entre royaume de France et empire pour faire pièce aux prétentions impériales) qui signifie plutôt « loi du royaume » ou « loi fondamentale » (Méthodus ad facilitem historiarum cognitionem, édition de Jean Mareschal, Lyon, 1583, p. 257 et 258) même terme pour l’édition Lazare Zetner de 1598, p. 358 et 360. Dans le même sens pour Les six livres de la République, voir J.H. Franklin, op. cit., p. 115, ainsi que Y.-C. Zarka, « Constitution et souveraineté selon Bodin », Il pensiero politico, 1997, N° 2, pp. 276-286. De la même manière, Mesnard utilise le terme de « constitution », op. cit., p. 252. Bodin utilise le terme de « Respublica » (éd. 1583, p. 263 et éd. 1598, p. 367), c’est-à-dire "État" au sens de communauté politique. Pour une étude qui conforte cette traduction, lire J.-P. Brancourt « Des "estats" à l’État : évolution d’un mot », Archives de Philosophie du Droit, 1976, T. 21, pp. 39-54. Enfin, Mesnard traduit « de la constitution des républiques » l’intitulé du chap VI, op. cit., p. 138. Bodin use pour la même expression des termes de « de statu Rerum publicarum » dans les éditions de 1583 (p. 150) et de 1598 (p. 207). Bodin ne fait que reprendre ici l’utilisation cicéronienne de status, donc le sens de règles de gouvernement.

1004 Ainsi, dans la version en latin, imprimée en 1573, Hotman intitule son chapitre X "Qualis regni franco gallici constituendi forma fuerit", Francogallia, I. Stoerij, 1573, p. 76. Dans l’édition française de 1574, S. Goulart traduit ce titre par, "Quelle forme de gouvernement politique on gardait au royaume de la France-Gauloise", La Gaule françoise, H. Bertulphe, Cologne, 1574, p. 94. Hotman ne semble pas avoir été choqué par cette traduction française puisqu’il ne modifiera pas ces passages en latin dans les versions postérieures à 1573, voir la version éd. A. Wecheli successeurs, Francfort, 1586, p. 85.

1005 « Jam vero de legibus et constitutionibus », op. cit., éd. 1573, p. 94.

1006 De la vraie et légitime Constitution de l’État, cité par A. Jouanna, Le devoir de révolte..., op. cit., p. 316.

1007 Eod. loc.

1008 L’expression "loi du royaume" se retrouve. C’est ainsi qu’il faut entendre une formule inscrite dans un Traité sur la loi salique d’un anonyme du xvème siècle. Il y est dit, « Lex salica est constitutio regia », cité par J. Krynen, L ’empire du roi. Idées et croyances politiques en France xiiième-xivème siècle, Paris, Gallimard, 1993, p. 133. Ce texte se réfère bien à la réalité constitutionnelle. Mais, il semble bien que l’auteur ait simplement voulu éviter la répétition du mot « lex » et non pas souhaité donner un nouveau sens au mot « constitutio ». « Constitutio regia » doit s’entendre comme « loi du royaume ».

1009 Le terme semble apparaître pour la première fois dans la bouche de Théodore de Bèze qui dit, en 1572, « la tyrannie emporte une malice confirmée avec un renversement d’Etat et des lois fondamentales d’un royaume », Du droit des magistrats, op. cit., p. 61.

1010 Pour les protestants, voir la classique thèse de H. Lureau, Les doctrines démocratiques chez les écrivains protestants français dans la seconde moitié du xvième siècle, thèse Droit, Bordeaux, 1900, passim et pour les catholiques voir F.J. Baumgartner, op. cit., passim.

1011 Les termes de "loi du royaume" ou de "lois fondamentales" sont répertoriés dans l’index des citations, au mot "constitution française-droit public", mis au point par S. Hanley qui a étudié l’ensemble des lits de justice du xivème au xviième siècle, Les lits de justice des rois de France, Paris, Aubier, 1991, p. 440.

1012 M.-F. Renoux-Zagamé, « Du juge prêtre au roi idole. Droit divin et constitution de l’État dans la pensée juridique française à l’aube de Lumières », in J.-L. Thireau (sous dir. de), Le droit entre laïcisation et néo sacralisation, Paris, P.U.F., 1997, p. 185. Mme Zagamé cite G. Du Vair qui parle de la « Constitution de l’État », ibid. p. 158. Mais cet auteur n’envisage, par ce terme, que l’ordre général du royaume et non les seules lois fondamentales. Il utilise ce dernier de manière spécifique et comme réalité autonome. Il en donne un définition classique, voir M.-P. Thomson, « The History of Fundamental Law in political Thought from the french Wars of Religion to the American Revolution », The American Historical Review, december 1986, N° 5, pp. 1109-1110.

1013 Oraison de Marie-Thérèse d’Autriche (prononcée le 1er septembre 1683), in Oeuvres, Paris, Gallimard, 1961, p. 111.

1014 Politique tirée des propres paroles de l’Écriture sainte, reprint, Droz, 1967, L. II, IIème proposition, rédigée entre 1679 et 1703, p. 59. Pour une interprétation dans le même sens, cf. R. Mousnier, Les Institutions de la France sous la monarchie absolue (1598-1789), op. cit., T. I, p. 501.

1015 Seules trois occurrences ont été trouvées dans les œuvres de l’auteur. Boulainvilliers parle d’une constitution de Clotaire, Mémoires historiques sur l’ancien gouvernement..., op. cit., p. 25. Il qualifie une Ordonnance de 1223 de Louis VIII sur le statut des juifs de « constitution générale », Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. I, p. 189. Enfin il parle de constitution votée par l’assemblée des anciens, Réflexions et considérations sur le mémoire des formalités nécessaires pour valider la renonciation du roi d’Espagne, Ms. Sénat 987, case 1072, fol. 2.

1016 Cf. le tableau des utilisations du terme "constitution" par Montesquieu, établi par É. Tillet, op. cit., pp. 398-399.

1017 M. Valensise, op. cit., pp. 444-445.

1018 Sur ce point voir C. Saguez-Lovisi, op. cit., pp. 79-142 et J.-M. Carbasse, « La constitution coutumière : du modèle au contre-modèle », in Saggi a cura di V. Comparato, Modella nella storia del pensiero politico, T. II, Leo S. Olschki, 1989, pp. 163-179.

1019 Boulainvilliers, Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. III, p. 34.

1020 Cf. section précédente, § 2.

1021 Évoquant les premiers francs, Boulainvilliers écrit pourtant : « il n’est pas aisé de décider si la simplicité de nos pères était un vice ou une vertu. (...) Ils n’avaient point originairement l’usage des lettres et en cela bien inférieurs aux autres nations septentrionales, leurs lois ne subsistaient par conséquent que dans la mémoire des juges », Essai sur la noblesse de France, Amsterdam, 1732, pp. 273-274. Mais dans ce passage, Boulainvilliers ne remet pas en cause le fondement coutumier des lois. Il souligne seulement une nécessité technique, celle de la rédaction des coutumes. Son but est plus de faciliter la connaissance du droit que de poser une nouvelle garantie en faveur des sujets contre le monarque absolu.

1022 Boulainvilliers, Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. II, p. 96.

1023 S. Rials reconnaît que ce courant important du constitutionnalisme « n’a pas débouché en France (...) sur l’apologie du constitutionnalisme écrit », « Aux origines du constitutionnalisme écrit. Réflexions en marge d’un projet constitutionnel de la ligue (1588) », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1989, N° 4, pp. 188-265.

1024 Ibid.

1025 Cf., Ière partie, chap. II.

1026 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit. T. II, p. 93.

1027 Boulainvilliers se réfère aux précédents tirés des apanages royaux et cite le cas de Mahaut d’Artois et de la succession de la Champagne, Ibid., pp. 94-95.

1028 La thèse qui privilégie le rôle de Philippe-Le-Long dans l’émergence de la règle de l’hérédité mâle de la couronne, fut défendue par P. Viollet. Il dit que la loi de succession mâle « dérive des faits ». Pour montrer que la loi ne découle pas d’une tradition préexistante, il rappelle qu’en matière de succession au fief ou en matière d’apanage, la succession mâle n’était pas la seule règle. Surtout, il montre que le conflit de 1316 fut réglé par des traités entre la fille de Louis X le Hutin et son oncle Philippe, documents dans lesquels ce dernier reconnaissait l’existence des droits de sa nièce, Comment les femmes ont été exclues en France de la succession à la couronne, Mémoires de l’Académie des Inscriptions et Belles Lettres, 1893, TXXXIV, 2ème partie, pp. 125-178. Cette position est reprise par J. Krynen, Idéal du prince et pouvoir royal en France à la fin du Moyen-âge (1380-1440), Paris, Picard, 1980, pp. 282-284 ; A.W. Lewis, op. cit., p. 200 ; P. Desportes, op. cit., pp. 305-340 ainsi que par B. Vonglis, op. cit., pp. 204-207. Mais ce dernier auteur utilise la thèse pour dénoncer le pouvoir constituant des rois. J. Barbey défend la thèse selon laquelle l’exclusion des femmes est issue d’une tendance inconsciente de la mentalité des français. Il soutient que « dès avant 1316, la tradition politique n’a jamais retenu que des femmes fussent susceptibles à la dignité royale ». Selon ce dernier, il existerait avant 1316 des « inspirations directrices » qui relèveraient de l’inconscient collectif. Ces dernières seraient la source de la règle, « Genèse et consécration des lois fondamentales », Droits. Revue de théorie juridique, 1986, N° 3, pp. 75-86. Cette thèse est reprise dans une formulation plus nuancée par P. Sueur dans laquelle les précédents matériels et la prise de conscience de la règle par la communauté politique, nécessaires à l’élaboration du processus coutumier, seraient apparus de manière concomitante. Cet auteur reconnaît le rôle de Philippe-Le-Long, des princes ainsi que des évêques et théologiens dans l’élaboration de la règle de succession au trône par les mâles. Mais il affirme que ceci n’était que le reflet « d’une opinion commune, un animus, constitutif d’une coutume dans son élément immatériel », c’est-à-dire d’une prise de conscience de l’existence d’une règle forcément issue de précédents. Ces derniers seraient les cas de 1316 et de 1328, Histoire du droit public français xvème"-xviiième siècle. La genèse de l’État contemporain. La constitution monarchique, Paris, P.U.F., 1993 (2ème éd.), T. I, p. 84.

1029 Voir la conception de Jean de Terrevermeille qui ne sera plus remise en cause pendant l’ancien régime, J. Barbey, La fonction royale..., op. cit., pp. 275-278.

1030 A. Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie française d’après les théoriciens de l’ancien régime, thèse Droit, Paris, A. Fontemoing, 1907, pp. 279-280.

1031 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. II, p. 96.

1032 Sur politique qui a prévalu lors des cas de 1316 et de 1328 voir A. Rigaudière, Pouvoirs et Institutions..., op. cit., pp. 25-26.

1033 François Hotman critique d’abord le mythe de la loi salique, La Gaule-Françoise, éd. 1574, pp. 84-87. Pour déterminer sur quel fondement la règle de succession par les mâles à la couronne s’est formée, il évoque le cas de la succession de Charles IV et de la querelle entre le roi anglais et Philippe de Valois pour la succession au trône. Il affirme alors que « finalement, pour mettre fin à ce différend toutes les deux parties se soumirent à l’arbitrage des Etats », ibid., p. 167. Pour la reprise par les ligueurs de la thèse selon laquelle les lois fondamentales sont formées par la seule volonté des États, M.P. Thomson, op. cit., p. 1109.

1034 L’auteur conteste, comme Hotman, le mythe de la loi salique, Cinquième mémoire, Les Soupirs de la France esclave..., op. cit., pp. 91-94. L’auteur évoque également la querelle pour le trône de France entre le roi anglais Édouard et Philippe de Valois. Il rappelle, dans le Septième mémoire, que « l’affaire fut portée aux États (...) les deux rois y assistèrent et y plaidèrent leur cause. Philippe de Valois y gagna la sienne, et il fut ordonné par les États qu’il serait préféré à Édouard », ibid., 1690, p. 88.

1035 Voir sur ce point C. Saguez-Lovisi, op. cit., pp. 106-121.

1036 Voltaire, A,B,C, Treizième entretien. "Les lois fondamentales", in R. Naves (introduction et notes), Dialogues et anecdotes philosophiques, Paris, Garnier, 1939, p. 324.

1037 Ibid., p. 323.

1038 Ibid., p. 324.

1039 Eod. loc.

1040 Sur l’utilisation anti-absolutiste de la notion de loi fondamentale en Europe du xvième siècle au xviiième siècle, voir M.P. Thomson, op. cit., 1103-1128.

1041 Sur l’importance de la notion sous la Régence, voir H. Morel, « Les droits de la Nation sous la Régence », op. cit.

1042 F. Furet soutient que l’assimilation constitution/lois fondamentales ne se diffusera que dans la seconde partie du xviiième siècle, F. Furet et R. Halévi, La monarchie républicaine. La constitution de 1791, Paris, Fayard, 1996, p. 31.

1043 J. Flammermont, Remontrances du parlement de Paris, Paris, Imprimerie Nationale "Collection des documents inédits de l’histoire de France", 1888, T. I, p. 146-147.

1044 Sur ces points, voir W. Schmale, « Les parlements et le terme de constitution au xviiième siècle en France : une introduction », Il pensiero politico, 1987, N° 3, pp. 415-424 ; J.L. Mestre « Juridictions Judiciaires et Contrôle de Constitutionnalité en France de 1715 à 1814 » Toward comparative law in 21 st century, 1998. 11.30, spécialement pp. 500-504 ; G. Lebreton, « L’origine des cas d’ouvertures du recours pour excès de pouvoir d’après les remontrances des Parlements », Revue du droit public, 1986, pp. 1599-1634.

1045 Déclaration du 26 avril 1723 concernant les rangs et honneurs des princes légitimés dans les cours du parlement in Isambert..., op. cit., T. XXI, pp. 252-253.

1046 Mémoire pour les Sieurs Samson Curé d’Olivet..., Paris, P.N. Lottin, 1730, p. 1-2. Sur cette affaire D.A. Bell, « Des stratégies d’opposition sous Louis XV : L’affaire des Avocats, 1730-1731 », Histoire Économie et Société, 1990, N° 4, pp. 567-590.

1047 Cf. É. Tillet, La constitution anglaise dans la pensée politique française au xviiième siècle, thèse de doctorat Droit, Aix-en-Provence (en préparation).

1048 De l’esprit des lois..., op. cit., T. II, L. XI, chap. V et VI, pp. 396 sq.

1049 Ibid., T. II, L. XXVI, chap. XVI, pp. 769-770. L’auteur ne mentionne pas explicitement la France. Mais, son évocation des règles de succession et d’inaliénabilité du domaine royal renvoie implicitement au cas français.

1050 Guyot, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, Paris, Visse, 1785, T. XVI, p. 16.

1051 Arrêté de la cour des aides de Paris du 5 mai 1788, A.P., lere série, T. I, p. 334.

1052 Sur la littérature produite à cette occasion, voir H. Duranton, « La France a-t-elle une Constitution ? Un aspect du débat idéologique à l’aube de la Révolution », Cahiers d’Histoire de l’Institut de recherches marxistes, 1988, N° 32, pp. 142-152 ; M. Valensise, op. cit.

1053 P.-A. Robert, Les remontrances et arrêtés du parlement de Provence au xviiième siècle (1715-1790), thèse Droit Aix-en-Provence, 1912, pp. 363-380 et F. Prost, Les remontrances du parlement de Franche-Comté au xviiième" siècle, thèse Droit Lyon, 1936, pp. 63-78.

1054 Abbé de Coriolis, Traité de l’administration de Provence, Aix-en-Provence, 1788, T. III, p. 422.

1055 Ibid., p. 456.

1056 Coriolis cite en exemple « la cour des aides (d’Aix)... (qui) rendit un arrêt (bloquant une décision administrative)... en attendant que sa majesté ait fait cessé l’atteinte donnée aux droits constitutionnels du pays si souvent reconnus et confirmés », ibid p. 428. Il faut d’ailleurs signaler que Coriolis avait une conception extensive de la constitution provençale puisqu’il y incluait la jurisprudence relative à la fiscalité locale, J.L. Mestre, op. cit., p. 514, note 11.

1057 Coriolis, op cit., 1786, T. I, pp. 73, 163. Sur cette utilisation voir J.L. Mestre, « Le droit constitutionnel selon Edouard Jourdan en 1886-1887, Hommage à Romuald Szramkiewicz, Litec 1998, p. 324, note 9. Il faut préciser que l’adjectif français « constitutionnel » devait être employé à partir de la seconde moitié du xviiième siècle, surtout pour parler des événements de la guerre d’indépendance américaine, G. Von Proschwitz, « « Constitutionnel »- anglicisme ou mot français ? », Cahier de lexicologie, 1969, T. II, pp. 10-11.

1058 Coriolis, ibid., T. III, p. 428.

1059 Ibid., p. 437.

1060 Coriolis dénonce « l’arrêt du conseil du 6 septembre précédent (qui) porte une atteinte mortelle au droit public français et au droit constitutionnel de la Provence. », eod. loc. Il récrimine également contre une ordonnance de l’Intendant de Toulon qui avait ordonné que la boulangerie de l’Arsenal fournirait du pain en exemption du droit de Piquet, en s’écriant : « cette ordonnance attaquait notre droit constitutionnel », ibid. p. 439.

1061 En 1788, Bouche, parlait du « droit constitutionnel » de la Provence, E. Gasparini, « Portalis archétype de l’administrateur provençal de la fin du siècle des Lumières », (à paraître in ouvrage sous la dir. de J.-B d’Onorio).

1062 M. Cubells, « L’idée de province et l’idée de nation en Provence à la veille de la Révolution », Provence historique, avril-mai-juin 1987, T. XXXVI, fasc. 148, pp. 135-144 ; F.-X. Emmanuelli « Le vrai enjeu : la constitution provençale (1787-1789) » Collectif, La Provence moderne (1781 à 1800), Rennes, Ouest-France, 1991, pp. 395-401.

1063 J. Maury de Saint-Victor, Droits historiques et Constitution à la fin du xviiième siècle : la doctrine d’opposition des "noirs" (1788-1791), thèse Droit, Paris II, 1995, pp. 318-322.

1064 L’article 1 du titre III, chap II de la constitution du 3 septembre 1791 édicté : « La royauté est indivisible, et déléguée héréditairement à la race régnante de mâle en mâle, par ordre de primogéniture, à l’exclusion perpétuelle des femmes et de leur descendance (Rien n’est préjugé sur l’effet des renonciations, dans la race actuellement régnante) », in J. Godechot, Les constitutions de la France depuis 1789, Paris, Flammarion, 1995 (nouvelle édition mise à jour), p. 44. Cette règle n’est pas seulement une décision des constituants, elle est une reprise de l’ancienne loi fondamentale monarchique. D’ailleurs, Thouret, justifiant la disposition, devait dire que « la royauté n’est pas transférée héréditairement dans le même sens que l’est un patrimoine », A.P., lère série, T. XXIV, p. 425. Le député révolutionnaire ne faisait que reprendre l’argument posé par J. de Terrevermeille depuis le début du xvème siècle. Pour une comparaison avec l’utilisation en Angleterre de la notion de loi fondamentale, cf. J. W. Gough, L’idée de loi fondamentale dans l’histoire constitutionnelle anglaise, Paris, P.U.F. "Léviathan", 1992.

1065 L’expression est de J. Brissaud qui, bien que critique sur l’absence de protection des droits individuels sous l’ancien régime, reconnaît que la défense des privilèges était l’une des règles de l’ancienne constitution, op. cit., p. 774.

1066 J.-L. Harouel, J. Barbey, E. Bournazel et J. Thibaut-Payen, op. cit., pp. 423-425.

1067 M. Antoine, Le Conseil du roi sous le règne de Louis XV, Genève, Droz, 1976, p. 15.

1068 A. Lemaire, op. cit., pp. 281-283.

1069 F. Olivier-Martin, L’absolutisme français, op. cit., p. 206. Parmi ces lois fondamentales faisant partie de la Constitution monarchique, certains auteurs distinguent les règles de transmission de la couronne et celles relatives à la fonction royale, P-C Timbal et A. Castaldo, Histoire des Institutions publiques et des faits sociaux, Paris, Dalloz, 1993, pp. 261-292.

1070 P. Sueur, op. cit., T. I, pp. 115-116.

1071 F. Furet, et R. Halévi, La monarchie républicaine. La constitution de 1791, Paris, Fayard, 1996, pp. 38-39.

1072 Cf., Ière partie, chapitre III, section I.

1073 Eod. loc.

1074 Boulainvilliers, Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. III, p. 119.

1075 Cf., Ière partie, chapitre III, section I.

1076 La formule est de F. Furet et M. Ozouf, « Deux légitimations historiques de la société française au xviiième siècle : Mably et Boulainvilliers », op. cit., pp. 438-450.

1077 En 1789, même les membres du parti aristocrate noir, qui se trouvent à la droite de l’assemblée nationale, admettent la nécessité de protéger certains droits individuels, J. Maury de Saint-Victor, op. cit., pp. 332 sq.

1078 Mémoires historiques sur l’ancien gouvernement..., op. cit., p. 26.

1079 Histoire de la pairie de France..., op. cit., pp. 1-2.

1080 Ibid., p. 3. Sur cette notion, voir P. Alvazzi del Frate, Il principio del guidice naturale nella francia d’ancien régime (secoli XV1-XVIII), Roma, V & V, 1996. Cette expression est remarquable. Bien qu’ayant un sens différent, elle est aujourd’hui l’une des bases du droit juridictionnel français moderne, T.S. Renoux, « Le droit au juge naturel, droit fondamental », Revue Trimestrielle de Droit Civil, janvier-mars 1993, N° 1, pp. 33-58.

1081 Mémoires historiques sur l’ancien gouvernement..., op. cit., T. I, p. 47.

1082 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. I, p. 33.

1083 Ière partie, chap. III, sections II et III.

1084 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. III, pp. 175-176.

1085 Ibid., T. III, p. 176.

1086 Ibid., T. III, p. 175.

1087 Ibid., T. III, p. 176.

1088 G Chaussinand-Nogaret, Le citoyen des Lumières, Paris, Éditions complexe, 1994, p. 29.

1089 Lettres sur les anciens Parlements de France..., op. cit., T. II, p. 131. Boulainvilliers reprend ici l’ordonnance de décembre 1355 rendue après la réunion des États, qui lui paraît le règlement idéal pour l’assemblée de la nation. Voir le texte conforme à la citation de Boulainvilliers in Isambert..., op. cit., T. IV, art. I, p. 739.

1090 Sur l’idée d’égalité au xviiième siècle, A. Delaporte, L’idée d’égalité en France au xviiième siècle, Paris, P.U.F., 1987.

1091 Mémoire sur la convocation d’une assemblée des états généraux, in État de la France..., éd. 1728, op. cit., T. III, pp. 502-505.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1999

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