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Le concept de représentation dans la pensée politique

Réflexions sur la représentation contemporaine

La représentation, le législateur et le juge

Jean-Pierre Duprat

Texte intégral

  • 1 O. Beaud – L'émergence d'un pouvoir judiciaire sous la Vème République : un constat critique – Esp (...)

1Il y a peu, le développement de l’État de droit était célébré en soulignant l’extension de l’emprise du juge sur la formation de la norme juridique, particulièrement la plus élevée dans l’ordre interne, avec l’interprétation de la constitution retenue par le Conseil constitutionnel, ainsi qu’au regard de l’application de la technique des réserves d’interprétation, dans l’examen des lois soumises à son contrôle, mais aussi avec la répression de la délinquance en col blanc, spécialement au travers du financement de la vie politique. Plus profondément, fut également analysée la tendance à substituer une responsabilité pénale à une responsabilité politique défaillante, voire inexistante, au point que le juge deviendrait le garant de la vertu des gouvernants1.

  • 2 Un des arrêts les plus significatifs est intervenu dans l'affaire Elf, avec la relaxe de M. Dumas (...)
  • 3 Voir notre étude : La crise des assemblées parlementaires – Mélanges JM Auby, Dalloz, 1992, p. 493
  • 4 Le projet de loi, non adopté, avait été allégé de l'aspect concernant la responsabilité après l'aj (...)

2Pourtant, plusieurs décisions rendues, notamment à l’occasion de procédures en appel, mettent en relief des régressions qui paraissent rendre caduques les appréciations antérieures portant sur l’apparition d’un "pouvoir des juges"2. Le retour du Garde des Sceaux dans les procédures en cours pourrait être vu comme l’affirmation d’un représentant du peuple, le ministre, à l’encontre d’une justice rendue par des fonctionnaires, si, parallèlement, n’était régulièrement mis en cause l’affaiblissement de cette représentation par ce qui traditionnellement en est la modalité privilégiée, les assemblées parlementaires3. Par ailleurs, un avant-projet de loi organique concernait la responsabilité des magistrats et avait été ressenti comme une possibilité de mettre en place des mécanismes de pression, alors que s’estompent les potentialités d’évolution du statut des magistrats assurant une place à l’idée de représentation4. Ces temps incertains appellent donc à un nouvel examen des rapports unissant le législateur et le juge, à la lumière de leur légitimité propre, ce qui implique le lien existant avec le peuple.

  • 5 J.C. Farcy – L'histoire de la justice française de la Révolution à nos jours – PUF, 2001, p. 178.
  • 6 C. Eisenmann – L'esprit des lois et la séparation des pouvoirs (1933), in Ecrits de théorie du Dro (...)
  • 7 Conseil constitutionnel – 80-119 DC du 22 juillet 1980 – Recueil de jurisprudence constitutionnell (...)
  • 8 Discours du 11 janvier 2002 – Cour de Cassation – Rapport 2001, Documentation française 2002, p. 3 (...)
  • 9 Cassation Plénière – 10 avril 2001 – M. Breisacher, chroniques D. Chagnollaud et X. Prétot – RDP 2 (...)

3En effet, la référence à l’idée de représentation s’avère nécessaire car le droit public moderne a hérité de l’Ancien régime la notion centrale de souveraineté, d’où procède, par le lien établi avec le souverain, la légitimité des décisions prises par les autorités étatiques. Faisant référence à la Nation, l’article 3 de la Déclaration de 1789 exprimait cette idée quant à l’origine de l’autorité elle-même. Les articles 2 et 3 du titre III de la Constitution de 1791 reprenaient ces logiques pour en déduire la nature représentative du régime établi, avec déjà une place ambiguë faite au "pouvoir judiciaire", qui n’était pas considéré comme un représentant de la Nation, qualité qui s’étendait exclusivement à l’exercice de la fonction législative5. Adoptant une solution beaucoup plus tranchée que celle retenue par Montesquieu, dans la présentation de la théorie de la séparation des pouvoirs6, le constituant interdisait à l’exécutif, comme au législatif, tout exercice du pouvoir judiciaire, sous réserve de limites à la cassation introduites par l’article 21 (chapitre V, titre III), réservant la solution finale au Corps législatif. S’il existait alors un lien direct avec le peuple, du fait de l’élection du juge, la véritable garantie de l’indépendance des magistrats réside dans l’aménagement de la fonction exercée et dans la protection de la décision rendue7. C’est d’ailleurs en se fondant sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel que M. Canivet, Premier président de la Cour de cassation, a rappelé l’importance de l’indépendance du juge dans la perspective de la protection des droits des citoyens8. Elle peut d’ailleurs s’exercer également à l’égard du Conseil constitutionnel lui-même, en dépit des dispositions générales de l’article 62 de la Constitution, ainsi que le rappelle le remarquable arrêt du 10 octobre 2001 concernant la responsabilité pénale du chef de l’État9.

  • 10 T. Renoux – Justice et politique, Pouvoir ou contre –pouvoir ? JCP 1999, I, 161, p. 1561.

4Cependant subsiste avec le titre retenu dans la Constitution de 1958 –"de l’autorité judiciaire"- l’effet d’une tradition ambiguë déterminant les rapports entre le politique et le judiciaire, lointain héritage de l’âpreté des luttes qui opposèrent le roi et ses parlements, mettant en cause l’exercice de la fonction législative, principalement sous le règne de Louis XV, au point que l’apparente victoire de 1776 signait en réalité leur défaite. S’ajoute actuellement le traitement médiatique du fonctionnement de la justice qui ne favorise guère une approche sereine du problème. Or, la conception présidant au rapport du monde politique, spécialement du législateur, avec les juges représente un bon révélateur de la nature profonde d’un régime et aide à mieux comprendre l’aspiration à une nouvelle formulation du rôle attribué au juridictionnel, au delà de l’approche trop réductrice que peut comporter la notion de service public de la justice, liée à la détermination de la compétence d’un ordre juridictionnel10, pour déboucher alors sur la construction d’un contre pouvoir.

5La réaction apparue au cours de la décennie 1990 remettait en cause une vision hiérarchisée des pouvoirs découlant de la suprématie reconnue à la loi depuis 1789, fortement remise en cause depuis la constitution de 1958. Mais les mouvements de repli enregistrés actuellement obligent à préciser les conditions de la reconnaissance d’un véritable pouvoir attaché à l’exercice de la justice, à la lumière de la condition que constitue la représentation.

I. REPRÉSENTATION ET SÉPARATION DES POUVOIRS : LE FONDEMENT DE LA SUBORDINATION DU JUGE AU LÉGISLATEUR

6La contestation des parlements à l’égard du pouvoir royal reposait sur un projet politique visant à la limitation de la monarchie absolue, par la constitution d’un pouvoir "mixte", reposant sur le caractère représentatif des cours. Face à cette prétention, le roi s’affirmait comme le représentant exclusif du peuple, source unique de la loi. La Révolution n’a fait que déplacer la qualité souveraine du roi vers une entité abstraite, la nation, puis le peuple, mais en conservant les mêmes caractères attachés au pouvoir suprême, se traduisant notamment par la supériorité de la loi, "expression de la volonté générale", ainsi que le rappelait Carré de Malberg, quant il voulait rendre compte des traits de la IIIème République. Néanmoins, la pratique apporta des nuances à une vision trop rigide découlant de l’analyse des textes constitutionnels qui réfléchissaient l’échec enregistré par les milieux parlementaires de l’Ancien régime.

L’échec de la revendication représentative des parlements

  • 11 M. Antoine – Louis XV, Fayard, p. 828. Les oppositions personnelles au sein au milieu aristocratiq (...)

7Sous le règle de Louis XV, les conflits se durcirent entre le roi et les parlements, particulièrement celui de Paris, mais également d’autres de province, comme ceux de Pau, de Rouen ou de Rennes, sur une base où se mêlaient souvent les dimensions politiques et théologiques, notamment à propos de l’affaire des Jésuites. Mais une des oppositions les plus pernicieuses mit aux prises, sur un problème de nature fiscale, le gouverneur d’Aiguillon et le procureur général La Chalotais11. Dans ce contexte général, le discours prononcé par Louis XV, lors de la séance dite de la Flagellation, du 3 mars 1766, représente une des expressions les plus achevées des conceptions constitutionnelles du monarque, particulièrement sur le terrain de l’exercice de la fonction législative.

La détention du monopole de la fonction législative par le roi : la position défendue par Louis XV

8Les remontrances, devenues instrument de propagande utilisé par les parlements, donnent au monarque l’occasion de dénoncer les prétentions des cours à former un seul ensemble à vocation représentative et à revendiquer à son profit non seulement l’origine exclusive de la loi, selon une conception positiviste dont Hobbes avait donné une formulation laïcisée, mais également l’unité de la justice qui ne se réalise qu’en sa personne.

  • 12 J. Flammermont et M. Tourneux – Remontrances du Parlement de Paris au xviiiè siècle, T 2, Imprimer (...)
  • 13 Idem p. 186. Résumant les prétentions des parlementaires à partager avec le roi la fonction législ (...)

9À propos d’un conflit interne au Parlement de Besançon, dans lequel intervint celui de Paris et réfutant la théorie dite des classes, Louis XV rappela d’abord à ce dernier les bases de la souveraineté absolue, par opposition au pouvoir délégué et spécialisé attribué aux juridictions : "C’est dans la personne seule du roi qu’existe l’universalité, la plénitude et l’indivisibilité de l’autorité ; mais son service est nécessairement divisé entre ses officiers suivant la nature de leurs différentes fonctions et relativement aux départements et aux bornes que l’autorité royale leur a marqués et qu’ils ne peuvent transgresser sans troubler l’ordre, l’harmonie et la tranquillité de l’État"12. Paraphrasant l’antique formule, le monarque précise sa qualité : "Le Roi, seul législateur en son Royaume…". Sur la base des prétentions à détacher de sa personne un droit propre à la Nation, il réfutait une telle vision : "On y parle du droit de la Nation, comme s’il était distingué des lois dont le Roi est la source et le principe…"13.

  • 14 Ce texte remarquable fut rédigé à titre principal par Joly de Fleury et Gilbert de Voisins, deux c (...)
  • 15 J. Flammermont et M. Tourneux, t. 2, précité, p. 185.
  • 16 Le Chancelier précise : S.M. "vous défend parallèlement de vous occuper de tout ce qui ce qu'intér (...)

10Une des récusations les plus fermement articulées de la théorie des classes apparaît toujours dans le discours de la séance de Flagellation de 1766, lu au nom du roi par Joly de Fleury14. Dénonçant ceux qu’il qualifie de véritables ennemis de la magistrature, le roi récuse ceux "qui lui font dire que tous les parlements ne font qu’un seul et même corps, distribués en plusieurs classes ; que ce corps nécessairement indivisible est de l’essence de la Monarchie et qu’il lui sert de base ; qu’il est le siège, le tribunal, l’organe de la Nation… ; qu’il est juge entre le Roi et son peuple… ; que les parlements coopèrent avec la puissance souveraine dans l’établissement des lois". Dans le célèbre discours mettant en cause plusieurs prétentions des parlementaires, il s’attache à présenter l’unicité du pouvoir souverain dont procèdent la fonction législative, comme la fonction juridictionnelle. Le Monarque pouvait ainsi préciser : "…c’est de moi seul que mes cours tiennent leur existence et leur autorité ; que la plénitude de cette autorité, qu’elles n’exercent qu’en mon nom, demeure toujours en moi… ; que c’est à moi seul qu’appartient le pouvoir législatif sans dépendance et sans partage ; ….que l’ordre public tout entier émane de moi et que les droits et intérêts de la Nation, dont on ose faire un corps séparé du Monarque, sont nécessairement unis avec les miens et ne reposent qu’en mes mains"15. S’affrontent ainsi deux prétentions à assurer la représentation de la Nation ; pour le Monarque se retrouve la théorie traditionnelle du corps mystique du roi, transposition politique du corps mystique du Christ. Or, dans le discours de 1766, Louis XV dénonçait l’aspiration de la magistrature à former un corps spécifique, exprimant lui aussi une représentation de la Nation. Plus tard, dans l’affaire concernant le Duc d’Aiguillon, lors de la séance royale du 3 septembre 1770, Louis XV ordonnait au Parlement de Paris de ne statuer que dans son propre ressort16.

  • 17 Discours du 7 décembre 1770 – J. Flammermont et M. Tourneux, précité, t. 3, p. 164-165.

11À l’occasion d’un autre conflit de 1770, Louis XV avait clairement fait apercevoir la conscience qu’il avait des atteintes ainsi portées à la monarchie absolue et du risque d’une déviation vers une monarchie limitée, ainsi que le montre le discours du chancelier prononcé lors du lit de justice : "Si vos droits s’étendaient plus loin, si votre résistance n’avait pas de terme, vous ne seriez plus ses officiers, mais ses maîtres ; sa volonté serait assujettie à la votre ; la majesté du Trône ne résiderait plus que dans vos assemblées ; et, dépouillé des droits les plus essentiels de la Couronne, dépendant dans l’établissement des lois, dépendant dans leur exécution, le Roi ne conserverait que le nom et l’ombre vaine de la Souveraineté"17. Une telle menace découlait du lien établi entre la revendication unitaire de la magistrature parlementaire et l’exercice du droit de remontrance à l’occasion de l’enregistrement des actes royaux.

L’"union des classes" et la dimension représentative des parlements

  • 18 Portalis – Eloge d'Antoine-Louis Seguier, L. Egret, précité, p. 180.
  • 19 C. Maire – De la cause de Dieu à la cause de la Nation, Gallimard, 1998, p. 533.

12Malgré les relations établies entre les cours à l’occasion des protestations adressées au monarque, contre l’emprise d’un pouvoir central souvent maladroit par la rudesse de ses représentants, certains auteurs estimèrent qu’il n’existait pas un véritable plan préétabli destiné à modifier l’équilibre des pouvoirs. À cet égard, J. Egret acquiesce à l’opinion de Portalis : " "La nouvelle doctrine ne fut qu’un rêve ingénieux aux yeux des jurisconsultes et des savants. La Cour y aperçut un système combiné de résistance et de révolte…"18. Pourtant, comme le souligne Mme C. Maire, l’échec de la tentative parlementaire se marque par la substitution au modèle défendu par le jansénisme politique de la revendication débouchant sur la convocation des États généraux, sans doute en raison de l’hétérogénéité du milieu parlementaire et de ses références passéistes, aux connotations trop aristocratiques19. De même faut-il prendre conscience des contradictions véhiculées par la rhétorique du "corps", qui induit un rapport de représentation à l’égard de la Nation, en même temps que de fusion avec la personne royale.

  • 20 J. Flammermont et M. Tourneux, précité, p. 557.
  • 21 Réponse aux remontrances sur l'État du Parlement de Besançon du 4 avril 1759, J. Flammermont et M. (...)
  • 22 Idem p. 137.
  • 23 Idem p. 138.
  • 24 De l'Esprit des lois, chapitre VI, Livre XI, dans lequel Montesquieu rattache l'origine du régime (...)
  • 25 L. Althusser – Montesquieu, la politique et l'histoire – PUF, 1999.
  • 26 Brochure sans date ni lieu
  • 27 Inauguration de Pharamond…, 1772, p. 54.
  • 28 Idem p. 57.

13La mystique du "corps" permettait d’introduire une image d’unité de la magistrature, au delà de la diversité des cours. En 1766, le roi dénonce cette explicitation, y voyant le risque d’une organisation renouvelée de la monarchie, où il existerait "un juge entre le Roi et son peuple"20. Déjà, il avait rejeté cette prétention à l’universalité : "C’est dans la personne seule du Roi qu’existe l’universalité, la plénitude et l’indivisibilité de l’autorité"21. Il poursuivait en rappelant que ce sont des raisons pratiques qui amenèrent la division de son exercice. Il est d’ailleurs révélateur de lire dans les remontrances du parlement de Paris du 22 août 1756, relative aux parlements de Bordeaux et de Rouen, une présentation renouvelée de la séparation des pouvoirs, appliquée à la fonction législative : "Le pouvoir d’institution et de détermination réside dans le Souverain, le pouvoir de direction réside dans la loi, le pouvoir d’exécution et de conservation réside dans les ministres de la loi"22. Ces développements permettent en même temps de rappeler au monarque l’égal service rendu par les magistrats dans la défense du royaume en comparaison de la noblesse militaire et de développer une théorie de l’union des classes en ces termes : "Le Parlement de Paris est la première et la métropolitaine Cour du Royaume….Tous les autres en sont des détachements ou, pour mieux dire, des extensions. Ainsi, la Cour métropolitaine et toutes ses colonies sont les diverses classes d’un seul et unique parlement, les divers membres d’un seul et unique corps, animés du même esprit, nourris des mêmes principes, occupés par le même objet"23. La place centrale attribuée au parlement de Paris renvoie à l’antique figure de la Cour des pairs et à l’évocation du caractère électif de la monarchie barbare. Cette idéologie est souvent développée dans des brochures anonymes et n’est pas absente des explications de Montesquieu24, bien que l’analyse de la magistrature soit déterminée par le constat qu’elle ne correspond pas à une force sociale et que la question de la représentation des corps sociaux ne se règle que par les caractères donnés aux assemblées, l’aristocratie disposant pour la représenter d’une chambre spécifique, ainsi que le rappelait L. Althusser25. À l’occasion du mouvement de protestation contre la réforme de Maupeou, le parlement de Dijon adopta un arrêté du 4 mars 1771 où figure cette référence : "…Il ne suffit pas d’avoir pris le titre de Parlement…. pour être réellement le parlement, pour devenir la vraie et incommutable Cour des pairs, qui ne peut être autre qu’une Cour de parlement"26. Contemporaine de ces événements, une brochure anonyme intitulée "Inauguration de Pharamond", fut publiée en 1772 et expose les fondements historiques de la Monarchie, en rattachant la magistrature aux premières assemblées, avec le Champ de Mars. Considérant que les tribunaux procédaient des deux premiers ordres, l’auteur leur rattache la magistrature, ecclésiastique comme civile, et y voit la cause de l’attribution qui leur fut faite du "dépôt des lois"27. Il est d’ailleurs intéressant de remarquer une complète relecture dans cet ouvrage de la conception des ordres, puisqu’il inclut le Tiers État dans le second ordre, critiquant de ce fait la conception classique des États généraux. Ainsi la revendication soutenue allie une promotion du rôle des magistrats à une vision élargie de la représentation du Royaume, dans un "Conseil universel de la Nation"28. S’observe déjà un glissement habile de la prétention à assurer une représentation du pays par les parlements vers l’inclusion d’une représentation spécifique à l’intérieur d’un ensemble plus large.

  • 29 La bulle Unigenitus fut promulguée le 8 septembre 1713. Elle condamnait 101 propositions de l'ouvr (...)
  • 30 C. Maire – L'Eglise et la Nation : du dépôt de la vérité au dépôt des lois – La trajectoire jansén (...)
  • 31 La rédaction est attribuée à François de Maraimberg, ex oratorien et avocat, voir C. Maire, art. p (...)
  • 32 Voir par exemple un opuscule débattant des idées exposées : Réponse à la lettre d'un magistrat à u (...)

14La crise de la réforme Maupeou contribue ainsi à mettre un terme à l’argumentation propagée par les milieux jansénistes, visant à donner aux parlements une qualité représentative de nature politique, que reflète l’usage de l’expression "Sénat de la Nation". En effet, un groupe d’avocats parisiens se fit le propagandiste de cette idée lors des développements de l’affaire concernant la Bulle Unigenitus, de 171329, qui fut l’occasion d’un développement de la réflexion constitutionnelle mettant au premier rang le rôle des parlements, une partie des magistrats, surtout à Paris, suivant alors un mouvement intellectuel qui leur est favorable30. Ressurgissent d’anciennes prétentions agitées pendant la Fronde. Ainsi, dans le Mémoire dit des Quarante, publié en 1730, se trouve-t-il affirmé que les "Parlements sont le Sénat de la Nation", dont l’autorité est exercée de manière indépendante : "Les parlements dépositaires de l’autorité publique exercent une juridiction souveraine"31. La dimension représentative des parlements devient un élément essentiel du débat, particulièrement développé encore à l’occasion de la mise en œuvre de la réforme Maupeou32.

  • 33 Sur ce point : C. Maire, ouvrage précité, p. 535.
  • 34 Le Paige – Lettres…1763 p. 8 et s.. Il insiste particulièrement sur la nature élective des fonctio (...)
  • 35 Idem p. 12. En clair, le Parlement (celui de Paris) représente la Nation ; par ailleurs il est de (...)
  • 36 Sur le respect de la tradition : Le Paige, p. 31 et sur l'héritage des anciennes assemblées, p. 32
  • 37 Idem p. 97.

15Même s’il peut être présenté comme favorable à la recherche d’un compromis modéré, Le Paige apparaît au milieu du siècle comme le porte parole de cette doctrine qui veut restituer leur rôle aux parlements33, au travers d’une approche de type organiciste qui porte également une dimension mystique et conduit alors vers de nouveaux horizons. Il est l’homme d’une transition qu’il ne perçoit pas. Dans son raisonnement, il est révélateur de voir débuter son ouvrage le plus connu, "Lettres historiques sur le Parlement, sur le droit des Pairs et sur les lois fondamentales du Royaume", par l’argument devenu traditionnel du "Droit public avant Clovis"34. Il en tire d’ailleurs l’origine de la pratique selon laquelle "aucun édit, ordonnance ou autres actes, n’a force de loi publique dans le Royaume, avant qu’il en ait été délibéré au Parlement, qui représente aujourd’hui ces princes et ces assemblées"35. Les divers rappels historiques visent à donner un fondement renforcé aux lois fondamentales du Royaume, dont les parlements sont réputés être les gardiens légitimes en raison de leurs lointaines origines électives36. Ce faisant Le Paige fortifie le droit de "résistance" des parlements : …"toute l’autorité du Parlement ne consistait et ne consiste encore en cette matière, qu’à être fidèle à son devoir d’une manière inébranlable ; à ne jamais rien faire ni enregistrer qui soit contraire aux lois du Royaume, à l’intérêt véritable du Monarque et de la Monarchie, au cri de sa conscience"37.

  • 38 Des corps politiques et de leurs gouvernements, t 2, 1764, p. 72.
  • 39 Une pensée est remarquable de cette inquiétude : "Les Jésuites et les Jansénistes vont porter leur (...)
  • 40 Esprit des lois – Livre II Chap. 4.
  • 41 Idem Livre XII, chap. 22.
  • 42 Idem Livre V chap. 10. Voir également la pensée 1226 où il recommande d'agir par la raison sur les (...)

16Même un magistrat modéré dans ses prises de positions, comme le bordelais Jean-Charles de Lavie, président de la Première Chambre des enquêtes, ne manquait de revendiquer pour les Cours souveraines le droit d’être le dépôt des lois, afin de conserver, selon une terminologie venue de Bodin, ses caractères à la "Monarchie Royale"38. Par là, il se plaçait en continuateur d’un Montesquieu, très critique à l’égard des conflits théologico-politiques qui avaient gagné les parlements39, mais soucieux aussi de conserver à la Monarchie un de ses corps intermédiaires essentiels40. Bien qu’il ne le nomme pas, chacun le devine lorsqu’il écrivait : "…il faut encore un dépôt des lois et qu’il écarte cette fonction du Conseil du Roi". Plus encore, lorsqu’il écarte la désignation de commissaires pour rendre la justice, c’est se ranger évidemment du côté des parlements41. Montesquieu se fait également défenseur de la lenteur de la magistrature, tempérant ainsi la précipitation des rois42.

  • 43 Un réquisitoire contre les gouvernements mixtes fut prononcé par Elie de Beaumont, membre de l'Aca (...)
  • 44 Blackstone – Commentaires sur les lois anglaises, t. 1, 1774, chapitre relatif au Parlement, p. 22 (...)

17La crainte formulée par le Chancelier, en 1770, de voir la monarchie perdre ses attributs essentiels peut s’expliquer aussi par un arrière plan plus directement constitutionnel, alors, que parallèlement, les idées de régime mixte ou de séparation des pouvoirs allaient se répandre, donnant ainsi une assise plus en harmonie avec les réflexions mettant en cause les compétences des cours, mais qui devaient aussi contribuer à s’éloigner des parlements au profit d’assemblées nettement plus représentatives, comme les États provinciaux ou assemblées provinciales et les États généraux43. Outre l’influence de Montesquieu et de l’idée de distribution des pouvoirs, la référence au modèle anglais se trouvait renforcée par la traduction de R. Blackstone, faisant référence au système de l’équilibre entre les pouvoirs et des freins à ceux-ci44. Avec les idées démocratiques de Rousseau, une approche syncrétique fut retenue de 1789 à 1795 consacrant une interprétation beaucoup plus rigide de la séparation des pouvoirs, qui induit en réalité une subordination de la magistrature.

La conception verticale de la séparation des pouvoirs et la suprématie du législateur

  • 45 Si Montesquieu considère la puissance judiciaire comme "invisible" et "nulle", c'est afin de maint (...)

18Dès la constitution de 1791, se met en place un cadre juridique qui établit une relation verticale entre les pouvoirs, le Roi se trouvant dans une position originale correspondant à un dédoublement fonctionnel, car relevant à la fois de la fonction législative et de la fonction exécutive, compétence qui lui est d’ailleurs spécifiquement déléguée par la constitution d’un régime qui est qualifié de représentatif par le texte, au regard de l’exercice de la fonction législative. Mais le judiciaire reste dans la position marginale où le plaçait Montesquieu45, malgré son inclusion avec une apparente égalité dans le mécanisme de délégation et donc sa qualification comme "pouvoir". Un changement apparaît par rapport à la monarchie dans la mesure où la constitution interdit son exercice par les deux autres organes, sauf à mentionner le renvoi au législateur dans le cas de deux cassations successives, mais il s’agit alors plutôt d’un problème d’interprétation de la loi, résolu par l’assemblée elle-même. Toutefois, la rigidité constatée dans les textes constitutionnels de cette période s’accommodait d’assouplissements pratiques relativement importants.

Un "pouvoir" judiciaire d’essence subordonnée

  • 46 Principes et plan sur l'établissement de l'ordre judiciaire, imprimerie nationale 1790, p. 7.

19La distinction entre magistrats supérieurs et magistrats subordonnés vient de l’Ancien régime, plusieurs auteurs l’utilisant pour rattacher la justice à la seconde catégorie et signifier ainsi une situation de subordination. Sous la Révolution, la position du judiciaire est similaire à celle de l’exécutif, précisément des ministres ; il a pour vocation l’exécution de la loi, parfois même il est présenté comme extérieur aux pouvoirs, étant chargé d’une fonction de caractère technique. Reprenant cette idée, Duport considère alors qu’il y a impropriété à utiliser le vocable de "pouvoir judiciaire"46.

  • 47 V. B. Manin – Principes du gouvernement représentatif – Champs, Flammarion, 1996, p. 103.
  • 48 Duport, rapport précité, p. 10.
  • 49 Idem, p. 14.
  • 50 Idem, p. 20.

20Cette attitude est commandée par la différence essentielle qui sépare la fonction législative, dont l’objet est l’élaboration de règles générales, de la fonction juridictionnelle, qui se limite aux faits et ne doit sous aucun aspect déborder sur la première. Se retrouve la même incompatibilité que retenait Rousseau entre le législatif et l’exécutif dans le Contrat social47. À cela s’ajoute la nécessité de distinguer clairement, comme le fit Duport, entre une fonction de nature politique, dont participe l’exécutif, de celle qui consiste à "décider des différends qui s’établissent entre citoyens"48, qui s’attache à l’activité juridictionnelle. Il exprime une doctrine largement répandue lorsqu’il précise qu’une constitution doit faire que "la justice soit l’application impartiale de ces lois". Il existe ainsi une dialectique entre la norme et le fait qui particularise la fonction juridictionnelle, dont Duport tire les conséquences en interdisant tout pouvoir d’investigation qui porterait sur la loi pour se limiter au fait lui même. Il faut alors clarifier la nature logique de l’acte de juger, y voyant d’abord une comparaison : "… tout jugement est une comparaison ; en matière judiciaire, c’est la comparaison d’un fait à la loi…"49. Plus loin, il en précise ainsi le contenu : "…le jugement d’un procès n’est autre chose qu’un syllogisme dont la majeure est le fait, la mineure la loi, et le jugement la conséquence : or, il est évidemment nécessaire que l’on soit d’accord sur la majeure avant de pousser plus loin le raisonnement"50. La solution que retient Duport consiste alors à établir pour la détermination des faits le système du jury, afin de réserver au juge l’application de la loi.

  • 51 Bergasse – Rapport du Comité de constitution sur l'organisation du pouvoir juridiciaire – Imprimer (...)

21Les différents projets présentés reflètent une même préoccupation, retenir une organisation de la justice, protectrice des libertés. C’est en considérant également ce point que Bergasse pousse à interdire au juge le pouvoir d’interpréter la loi : "Car on aperçoit sans peine que si la loi peut être interprétée, augmentée, ou, ce qui est la même chose, appliquée au gré d’une volonté particulière, l’homme n’est plus sous la sauvegarde de la loi, mais sous la puissance de celui qui l’interprète ou qui l’augmente…"51.

  • 52 Thouret – Assemblée nationale, séance du 24 mars 1790, Imprimerie Nationale, p. 4. Un jugement du (...)
  • 53 M. Troper – La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française – LGDJ, 1980, p. (...)

22Dans un premier discours sur l’organisation du pouvoir judiciaire, Thouret se plaçait plutôt dans la logique de la séparation des pouvoirs, mais avec toujours l’affirmation de la suprématie législative et d’une distinction nette d’avec le pouvoir exécutif52. D’une manière générale, l’institution du référé législatif préconisé souvent et instauré par la constitution est une garantie procédurale pour prévenir l’immixtion du juge dans l’élaboration de la norme53.

  • 54 M. Troper – La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française, in Colloque de Di (...)

23Si, ainsi que l’observe M. Troper, les discours ou rapports de l’époque montrent les hésitations pesant sur la détermination du nombre des pouvoirs, deux ou trois, du fait des particularités du judiciaire, il existe un large accord sur la thèse de la subordination, dans une vision à la fois fonctionnaliste et essentialiste. La première, qui n’est que la déclinaison pratique de la seconde, conduit à la logique du syllogisme, mais dont une présentation inversée par rapport à celle de Duport a été retenue par M. Troper, la majeure étant, comme chez de nombreux intervenants, la norme législative et la mineure le fait54.

  • 55 Rapport précité, p. 35.

24Toutefois, se posa rapidement la question de la dimension démocratique de cette justice renouvelée, au delà de l’application de la loi, dont il est conservé d’ailleurs le rappel dans l’évocation que comporte l’expression liminaire des jugements : "Au nom du peuple français". C’est l’origine de la désignation des juges par l’élection, Duport soulevant d’ailleurs le problème des modalités appelées à garantir également leur compétence55. Cette préoccupation ressurgit actuellement lorsque la revendication d’un accroissement du rôle dévolu au juge entraîne la question de sa légitimité démocratique.

  • 56 M. Troper – La question du pouvoir judiciaire en l'An III, in O. Cayla et M.F. Renoux-Zagamé, L'of (...)

25D’une manière durable, sans doute sous l’influence des excès commis sous l’ancien régime, cette conception générale de la subordination du judiciaire dérivée de la séparation des pouvoirs, selon une interprétation verticale de la théorie, a traversé toute la période révolutionnaire, y compris avec la Constitution de l’An III, en dépit de l’identification formelle de son titre VIII56.

  • 57 Notre étude : Genèse et développement de la légistique – in Académie des Sciences morales et polit (...)

26De manière organique, se trouvait résolu un problème lancinant rencontré par l’ancien régime et auquel il tenta de répondre sur le terrain de la légistique. En effet, les codification des xviième et xviiième siècles, sous l’égide de Colbert ou de Daguessau, n’avaient pour finalité première que de cantonner les juges, en restreignant par des textes clairs leur pouvoir d’interprétation57. Par leur stricte subordination, il s’agit d’obtenir un résultat comparable. Or, ce dessein échoua, ne serait-ce que par l’effet des nécessités pratiques, car les distinctions abruptes posées par les constituants s’accommodaient mal des exigences de la pratique et ne pouvaient s’opposer à la formation progressive d’une jurisprudence.

Les atténuations pratiques

27Malgré l’apparente convergence des points de vue théoriques des constituants de 1789-1791 et la marque qu’ils ont imposée, tout au long de la Révolution, la pratique ne pouvait qu’ouvrir un pouvoir d’interprétation en faveur du juge, spécialement du Tribunal puis de la Cour de cassation. Rapidement, cette évolution fut retenue par la doctrine, dans le contexte de la codification, avant de considérer sur un terrain beaucoup plus concret le développement de la jurisprudence.

  • 58 Discours préliminaire, sur le projet de Code civil, in J. E. M. Portalis – Ecrits et discours juri (...)

28Alors que Duport excluait l’interprétation de la loi à appliquer, pour ne retenir qu’une démarche mécanique, voire automatique, il se montrait également réservé, à l’encontre de l’interprétation des faits par le juge, pour introduire alors le système des jurés. Au contraire, peu après, dans le contexte de la codification, Portalis réservait une place importante au juge, excluant que la loi puisse déterminer précisément le détail des règles à appliquer. Il précisait ainsi : "C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application". Portalis développa une véritable apologie de la jurisprudence : "…il est trop heureux que la jurisprudence forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l’amour propre et réveiller l’émulation"58.

  • 59 R. Carré de Malberg – Contribution à la théorie générale de l'État, t. 1, 1920 (réédition CNRS 196 (...)
  • 60 M. Troper – Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? Pouvoirs, n° 16,1981, p. 9.

29Plus tard, Carré de Malberg se référait à l’article 4 du Code Civil pour déduire la nécessité de la jurisprudence, afin de prévenir tout déni de justice, justifiant à l’avance la création d’une norme juridique au cas de silence de loi, l’oralité de l’acte de juger – la bouche qui prononce les paroles de la loi, selon Montesquieu – qui se traduit par la fonction de "dire le droit", implique soit qu’il y ait application de la loi préexistante, soit que le juge crée la norme nécessaire à un règlement de l’affaire. Carré de Malberg retint alors cette formule synthétique : "Dire le droit, légal ou extra-légal, voilà l’objet véritable et complet de la juridiction"59. Ainsi se trouvait préservée une marge d’autonomie, y compris dans l’application de la loi, que rendait nécessaire l’obligation de "dire le droit" et qui s’applique tant à l’interprétation de cette loi, qu’à la détermination et l’appréciation des faits. La figure logique du syllogisme finit donc par s’échapper du cadre juridique d’une trop forte subordination institutionnelle. Ainsi que le relève M. Troper, la détermination du sens de la loi appliquée comporte au sens strict le pouvoir d’énoncer une norme à partir du texte. Donc, l’interprétation est devenue essentielle car elle permet de donner son sens à la règle de droit et à prescrire la solution dans le litige à résoudre60. La pratique corrobora ce que la doctrine a progressivement dégagé, l’application de la loi ne pouvant réduire le juge à une fonction purement passive. Rapidement, la jurisprudence a repris le dessus pour les tribunaux supérieurs, ne serait-ce que sous l’effet des habitudes de travail acquises sous l’ancien régime par les juristes qui animaient alors la gestion du système juridique, mais surtout de la nécessité de développer une interprétation afin de donner leur sens aux textes à appliquer.

  • 61 JC. Farcy – L'Histoire de la justice française de la Révolution à nos jours – PUF, 2001, p. 179.
  • 62 J.L. Halpérin – La souveraineté de la Cour de cassation : une idée longtemps contestée, in O. Cayl (...)

30Déjà, les débats apparus parmi les premiers constituants avaient montré des réticences face à la toute puissance de la loi, déterminant la recherche de contrepoids. Sans oublier le rôle dévolu au veto royal, il faut rappeler les premières discussions portant sur la création d’un contrôle de constitutionalité61. D’un point de vue plus concret, les travaux de M. Halpérin suggèrent l’idée d’une affirmation assez précoce de son pouvoir interprétatif par le Tribunal de cassation, relayé plus tard par les cours d’appel, alors que la Cour de cassation ne parvint pas à obtenir la reconnaissance officielle de ce pouvoir, sa revanche n’intervenant que sous la Monarchie de juillet, malgré les ambiguïté de la loi de 183762. C’est donc dans la seconde moitié du xixème siècle que le pouvoir interprétatif s’affirma plus clairement, autant de la part de la Cour de cassation que du Conseil d’État.

  • 63 E. Laferrière – Traité de la juridiction administrative et du recours contentieux, t. 2, (1888), r (...)
  • 64 Idem p. 467. En l'espèce, il examinait la doctrine du recours parallèle.
  • 65 À propos des sources du droit applicable, Laferrière écrit "que le législateur a donné au Conseil (...)
  • 66 Idem p. ix.
  • 67 Sur les évènements : J.P. Royer – Histoire de la justice en France, droit fondamental, PUF 2001, p (...)

31Pour ce dernier, il est intéressant d’observer que Vivien assimilait les recours en annulation à l’exercice d’une compétence de cassation. Mais, examinant la formation du recours en excès de pouvoir, Laferrière observait qu’il avait été essentiellement déterminé par la jurisprudence, plus que par le législateur63. De même remarquait-il que l’unification des conditions de recevabilité résulta de l’effort entrepris par la juridiction elle-même64. La place centrale occupée par la jurisprudence administrative donnait au Conseil d’État et plus largement à la juridiction administrative une physionomie originale, même si nombre de techniques usitées avaient pu être démarquées de solutions initialement dégagées par le juge judiciaire. Au xixème siècle, l’absence d’une codification du droit administratif constitue un trait original qui dégage la doctrine d’un attrait qu’aurait pu procurer l’exégèse65. Cependant, Laferrière prend soin de rappeler que les solutions rendues par le Conseil d’État s’inscrivent dans une logique de précédents et qu’elles s’appuient sur "les principes traditionnels écrits ou non écrits de notre Droit public et administratif"66. À ce titre, figuraient déjà en germe les principes généraux du droit, concrétisation la plus achevée du pouvoir normatif du juge, même si la loi les fait plier et s’ils constituent paradoxalement une nouvelle occasion de déploiement du pouvoir législatif. Cette extension de l’influence de la jurisprudence constitue un des éléments essentiels d’affirmation de l’État de droit, d’autant plus que le rôle des assemblées parlementaires a fortement décliné dans la période contemporaine, au point de soulever des interrogations parmi les élus sur leur propre identité. C’est sur la toile de fond d’une insuffisance de la responsabilité politique qu’a pu alors s’affirmer la prétention du judiciaire à être reconnu comme un véritable pouvoir67.

II. L’ÉTAT DE DROIT ET L’AFFIRMATION DES JUGES : LES CONDITIONS DE LA RECONNAISSANCE D’UN POUVOIR JUDICIAIRE

32L’instauration de la Vème République a introduit des modifications profondes, souvent même inattendues au départ. Si l’abaissement du Parlement était un objectif retenu par le constituant, il fut accusé par le fait majoritaire ; à l’opposé, l’affirmation rapide du Conseil constitutionnel correspond à une évolution imprévisible, surtout lorsqu’il s’affirme défenseur des droits fondamentaux. L’autorité judiciaire eut de la difficulté à trouver son équilibre, ce dont témoignent les changements ayant affecté le Conseil supérieur de la magistrature, mais la transformation la plus importante résulte sans doute de la création de l’École nationale de la magistrature, véritable creuset favorisant une prise de conscience identitaire, au delà des clivages politiques. C’est dans cet environnement et tirant profit des blocages liés à un régime majoritaire, dont la trame reste largement parlementaire, que la responsabilité politique est devenue théorique. À la faveur de la décentralisation et du coût grandissant de la vie politique, des juges choisirent le terrain pénal pour affronter la classe politique, conduisant ainsi à un glissement de l’exercice de la responsabilité. Or, une telle évolution ne fut rendue possible que du fait de la dévalorisation que connût le Parlement et finalement la loi elle-même. Deux phénomènes y concoururent : l’instrumentalisation accrue de celle-ci et le développement du contrôle de constitutionnalité.

La dévalorisation de la loi et la relativité du pouvoir législatif

  • 68 J. Gicquel – Droit constitutionnel – Institutions politiques, Montchrestien, 2002, p. 451.
  • 69 G. Burdeau, M. Troper, F. Hamon – Droit constitutionnel, 21ème éd., LGDJ, 1988, p. 429. V. égaleme (...)
  • 70 V. les réflexions alternatives dans la perspective d'une modification du régime : P. Ardant – Un p (...)
  • 71 L. Jaume – La réhabilitation de la fonction gouvernementale dans la Constitution de 1958 – Esprit, (...)

33L’abandon du régime représentatif, où le parlement aspirait à exercer la souveraineté populaire68, se traduisit en 1958 par la juxtaposition de deux conceptions du pouvoir, impliquant leur hiérarchisation. La priorité fut accordée à un pouvoir d’État, dont la synthèse figure à l’article 5, avec la référence à l’arbitrage du Président de la République, sur le pouvoir démocratique traditionnel détenu par les assemblées parlementaires69. Avec la réforme de 1962, l’orientation nouvelle conduit à fusionner les deux aspects au profit du Président, ainsi que l’exprime la célèbre conférence de presse du 31 janvier 1964, ce qui aboutit à subordination gouvernementale à l’encontre du Président de la République. Ce fut avec les cohabitions que réapparut la dissociation, au point de faire craindre que le rôle du chef d’État ne fut durablement altéré, avec la phase ouverte après la dissolution de 1997. Le débat fut clos avec la réforme sur le quinquennat et l’inversion du calendrier électoral, facilitant d’autant le résultat final de l’élection présidentielle de 2002, ramenant à la situation hiérarchisée à l’intérieur de l’exécutif70. Se trouve en cause l’inspiration monarchique de l’institution présidentielle, présente d’ailleurs dans la loi de septennat de 1873 et conservée depuis71, ce qui transparaissait clairement des discours constitutionnels du général de Gaulle. C’est d’ailleurs cet aspect que visaient les réflexions relatives à la réforme du statut pénal du chef de l’État. Dans ce cadre, la position du Parlement se trouve dévalorisée, d’autant plus que l’institution présidentielle bénéficie d’un soutien direct de caractère démocratique. À cela concourent également les nouvelles dimensions de la loi, devenue de plus en plus un instrument de l’action gouvernementale.

L’instrumentalisation de la loi et reflux de la fonction représentative des assemblées

  • 72 J.M. Cotteret est l'un des rares commentateurs de la nouvelle constitution à avoir décelé dès le d (...)

34Malgré le rappel de la dimension organique de la loi, dès le début de l’article 34 de la Constitution et donc son rattachement à la conception traditionnelle, retenue par certain comme prépondérante dès 195872, cette catégorie d’actes se trouvent banalisée par la subordination qui résulte de son approche au regard de la logique des politiques publiques.

  • 73 Conseil d'État – Rapport public 1991 – De la sûreté juridique, Documentation française 1992, n° 43 (...)

35Cet élément transparaît de sa multiplication et de l’instabilité de son usage, soit que l’absence de décrets d’application la paralyse, soit que des modifications répétées en soulignent la forte contingence. Un rapport du Conseil d’État retenait des éléments de légistique qui montraient ainsi la fragilité du droit contemporain au regard d’un contenu incertain et d’une véritable inflation des textes73. Les caractères dénoncés s’expliquent par un bouleversement complet de la conception qui fonde la loi, accompagnant par là une marginalisation des assemblées parlementaires.

36La norme juridique, donc la loi qui en est un support privilégié, subit une série de mutations, dont certaines sont partagées par d’autres régimes parlementaires majoritaires. À ce titre, se constate partout un reflux de la fonction législative, sauf lorsque prévaut un cadre fédéral de l’État, du fait d’un exercice de plus en plus monopolisé en pratique par les gouvernements, éventuellement, comme dans le cas de la France sous la conduite du Président de la République, qui devient ainsi "un législateur en chef", ainsi que l’exprimait si nettement M. Mitterrand au début de son premier septennat. Le pouvoir législatif des assemblées se manifeste surtout à travers la procédure d’amendement, le Sénat ayant d’ailleurs occupé une place de plus en plus importante dans ce processus. Au jeu institutionnel national, doit être ajouté l’effet de la construction européenne, dont le droit dérivé doit donner lieu à transposition, dans le cas de l’adoption de directives.

  • 74 C.A. Morand – Le droit néo-moderne des politiques publiques – LGDJ, 1999, p. 76. L'auteur insiste (...)
  • 75 V. nos travaux sur l'évaluation : Le parlement évaluateur – RIDC, 1998, n° 2, p. 564 ; L'évaluatio (...)
  • 76 Se trouve en cause sa fonction de représentant des collectivités locales dont l'importance pourrai (...)
  • 77 P. Avril – Quel équilibre entre exécutif et législatif ? RDP, 2002, p. 277.

37Tous ces éléments contribuent à rendre compte de l’instrumentalisation qui ôte de plus en plus à la loi ses caractéristiques anciennes qui l’érigeaient en expression de la volonté générale. Pour les exécutifs, la loi apparaît comme une ressource destinée à mettre en œuvre les politiques publiques internes, dans le cadre de programmes d’action74. Prévaut donc une dimension managériale qui explique l’usage de techniques propres à développer l’évaluation législative, notamment le recours à des études d’impact qui sont élaborées à l’initiative du gouvernement. Il est d’ailleurs significatif que les assemblées n’aient pas réussi à se doter de moyens nécessaires pour utiliser de manière étendue ce type de démarche, une fois constaté l’échec de la réforme de 1996 créant l’Office parlementaire d’évaluation de la législation75. Ces tribulations ne sont que le reflet de la difficulté à asseoir la fonction de contrôle du Parlement sous la Vème République, qui devrait constituer l’investissement privilégié des assemblées. Or, de l’efficacité des procédures parlementaires dépend largement la pertinence de la fonction représentative assumée par les assemblées. À cet égard, et paradoxalement, le Sénat paraît en meilleure voie que l’Assemblée nationale, à condition de préserver sa spécificité, même au travers d’une démocratisation accrue de son mode d’élection76. Faute de parvenir à un rééquilibrage, les assemblées deviennent elles-mêmes l’instrument de la politique gouvernementale, ainsi que le remarquait M. P. Avril77, le Sénat n’ayant de véritables capacités oppositionnelles que lorsqu’il se trouve face à une majorité de gauche, situation qui a suscité également des critiques en raison de son caractère asymétrique.

38Outre les limites tenant au contenu matériel de la législation, les assemblées ont dû également intégrer, ainsi que le gouvernement, les limites dérivées du contrôle de constitutionnalité, qui affectent également le contenu des textes.

Une expression conditionnée de la volonté générale

  • 78 L. Favoreu et L. Philip – Grandes décisions, Dalloz, 2001, p. 632. Dans la décision 137 DC du 25 f (...)
  • 79 V. O. Cayla – Le conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit – In Le conseil (...)
  • 80 R. Janot et J. Massot – Les intentions du constituant, in Le Conseil constitutionnel a 40 ans, pré (...)

39La nouvelle situation a donné lieu à un rappel particulièrement précis du Conseil constitutionnel dans sa décision 197 DC de 1985, relative à la Nouvelle Calédonie dans laquelle étaient examinées les conditions d’application de l’article 10 de la Constitution. Mais le Conseil constitutionnel y relève que "la loi votée….n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution"78. La formule explicite le fait qu’elle définit la compétence des organes étatiques et qu’elle énonce des normes supérieure par nature à la loi, auxquelles d’ailleurs se sont ajoutées celles pour lesquelles le conseil a conféré une telle qualité, parfois sans qu’un lien direct d’ailleurs puisse être établi avec le texte lui-même, malgré les efforts de la doctrine pour prouver un tel rattachement79. La solution consacrée se rattache directement au fondement donné au Conseil constitutionnel, amené à cantonner le parlement, même si l’hypothèse de la Cour constitutionnelle avait été évoquée d’emblée, pour être rapidement écartée80.

  • 81 C'est la solution qu'il avait reprise à propos du Traité de Maastricht : Décision 73 DC du 23 sept (...)
  • 82 Décision 312 DC du 2 septembre 1992, idem p. 790 et 823. La récente décision du 26 mars 2003 conce (...)

40La jurisprudence ainsi étudiée repose sur l’idée que la volonté générale s’exprime de deux manières, explicitée d’ailleurs par l’article 3 de la Constitution concernant la souveraineté nationale, soit directement, par le biais du référendum, soit médiatement par l’intermédiaire des représentants. Or, lorsque l’expression en est directe, le Conseil écarte tout contrôle de sa part, se déclarant incompétent81. La preuve contraire est administré par l’examen minimum auquel il se livre dans le cas d’une loi constitutionnelle, mais à la condition qu’elle résulte de l’adoption par la voie du Congrès, comme ce fut le cas de la loi du 25 juin 1992. À l’occasion de son examen incident, il put ainsi préciser les conditions imposées à la révision, mais utiles seulement dans le cas où elle résulte du vote des assemblées réunies en congrès82. Ces différents aspects témoignent bien de la volonté d’encadrer la fonction législative, ce qui vaut formellement pour les assemblées, mais du point de vue matériel également pour le gouvernement.

  • 83 RDP n° spécial 1998 – Les 40 ans de la Vème République, p. 1336.
  • 84 N. Lenoir – Le métier de juge constitutionnel – Le débat, mars-avril 2001, p. 186.

41Cette situation explique l’intériorisation réalisée par les pouvoirs publics de ce contrôle de constitutionnalité, ainsi que pouvait le souligner le Président Badinter, qui notait : "La politique saisie par le droit, c’est le débat politique rendu plus exigeant"83. Mais, sur le fond, le respect en pratique de la règle du précédent introduit des éléments de certitude qui préviennent que l’encadrement de la loi devienne exagérément arbitraire84. Pour autant, sauf accord négatif des autorités de saisine, la loi se trouve subordonnée à l’interprétation de la norme constitutionnelle retenue par le juge.

  • 85 G. Marshall – Constitutional conventions – OUP, 1993.
  • 86 E. Zoller – La justice comme contre-pouvoir – RIDC, 2001, n° 3, p. 574.

42Cette mutation par rapport aux régimes précédents, s’est accompagné d’un effort pour remédier à l’insuffisance de la mise en jeu de la responsabilité des gouvernants, question qui a conduit dans le cadre du régime britannique à construire le système des conventions de la constitution85. Si le Conseil constitutionnel peut devenir un véritable contrepouvoir86, c’est vers ce but que convergent les tentatives du juge judiciaire débouchant sur la pénalisation de la vie politique.

La pénalisation de la responsabilité des gouvernants et la légitimité du juge

43Même si la récente relaxe de M. Dumas a pu être ressentie comme la fin d’une époque, qui voyait les juges, surtout dans le cadre de l’instruction, tenter de lutter contre la délinquance financière, notamment de la part de personnalités ayant exercé des fonctions politiques, le problème demeure de l’inefficacité d’une éventuelle mise en jeu de leur responsabilité sur le terrain politique, de sorte que de nouveaux prolongements ne sont pas improbables. Mais une faiblesse essentielle de la démarche des juges réside dans la qualité de leur propre légitimité et du positionnement de la justice à l’égard des pouvoirs.

Pénalisation de la responsabilité et rapports entre les institutions

  • 87 L'expression "demander compte" est proche de l'idée contenue dans le vocable anglais "accountabili (...)
  • 88 V. O. Beaud – Le sang contaminé – PUF, 1999, p. 128, qui conteste l'application de la logique péna (...)
  • 89 Décision 408 DC du 22 janvier 1999 et Cour de cassation – 10 octobre 2001 – M. Breisacher.
  • 90 V. les remarquables conclusions de R. de Gouttes, RFDC, 2002, n° 49, p. 57 ; également D. Chagnoll (...)

44Le principe de responsabilité a été retenu par le constituant dès la déclaration de 1789, dont l’article XV énonce : "La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration"87. Outre les fonctionnaires, cette disposition englobe les ministres, une discussion de l’époque ayant même montré que certains incluaient le roi dans cette catégorie. Il ne fait pas de doute que les juges entraient également dans cet ensemble. Mais le problème revêt une dimension particulière du fait de l’installation d’un régime parlementaire, qui découle des mécanismes généraux de la constitution de la Vème République. Or, en pratique, la responsabilité politique des gouvernants représente dans ce régime le maillon faible du dispositif constitutionnel. L’affaire du sang contaminé l’a fait nettement apparaître dans le cas des ministres88, mais la fonction gouvernante liée à la pratique de la présidence de la République induit également une autre insuffisance au regard de la logique démocratique. C’est finalement la Cour de cassation qui a réussi à remettre de l’ordre, après la décision trop rapide du Conseil constitutionnel89, en exprimant l’idée d’une immunité du chef de l’État tempérée par le principe d’égalité devant la loi, qui ne lui procurait qu’une portée temporaire pour ce qui concerne les délits ou les actes de procédure de nature pénale, pendant l’exercice des fonctions. La seule limite à l’irresponsabilité politique est celle qui découle de l’article 68 et du mécanisme de la Haute Cour, mais qui ne peut intervenir que d’une manière tout à fait exceptionnelle, bien que la responsabilité du chef de l’État puisse alors être considérée comme étant engagée sur un terrain politique90.

  • 91 B. François – Quinquennat – Economica, p. 28.
  • 92 P. Avril – Responsabilité et accountability – In O. Beaud et J.M. Blanquer (direction) – La respon (...)

45Avec la réforme du quinquennat, la solution qui paraît favorable à un renforcement de la responsabilité du chef de l’État, en permettant l’organisation plus fréquente de l’élection présidentielle, comporte également un paradoxe, si l’on établit une relation avec les élections législatives, car avec le système du septennat le rythme électoral était plus rapide, les consultations alternant dans un laps de temps réduit91. Pour autant, sauf à retrouver l’inspiration plébiscitaire du début du régime, le président reste largement irresponsable sur le terrain politique. Ainsi que le rappelle M. Avril, il existe une contradiction entre la représentation et la responsabilité. S’il existe bien une représentation des citoyens par le chef de l’État, sa responsabilité ne joue que sous l’aspect d’une responsabilité politique à temps, ce qui est une configuration peu banale lorsqu’il exerce effectivement le pouvoir comme chef de l’exécutif92.

46La situation précédente de tensions avec les juges apparaît d’autant plus délicate que le président de la République est défini par l’article 64 de la Constitution comme le "garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire" et, pour cela, bénéficie de l’assistance du Conseil supérieur de la Magistrature dont il assure la présidence en vertu de l’article 65. Cette conception se rattache aux origines de la Constitution et à l’idée d’un arbitrage entendu dans la logique d’un régime parlementaire, renforcée par la perception de l’exercice du pouvoir d’État. Sans doute est-ce une solution qui demeure préférable à une gestion syndicale des carrières, qui altérerait gravement une profession qui n’est pas à l’abri de tensions internes, d’autant plus vives qu’elles sont peu visibles pour les tiers.

  • 93 J.P. Zanoto in L. Greilsamer et D. Schneidermann – Où vont les juges ? Fayard, 2002, p. 175.

47Il est révélateur que les rapports impliqués ne soient analysés qu’à l’égard de deux ensembles, l’exécutif et le judiciaire, la justice administrative restant largement à l’écart du débat, un ancien juge d’instruction ayant même expliqué cette position par la plus grande réceptivité des politiques à l’égard de la jurisprudence administrative et donc, a contrario, la volonté des juges judiciaires d’acquérir la qualité de contre pouvoir pour bénéficier d’une reconnaissance équivalente93.

48Si l’échec des juges de l’ordre judiciaire est perceptible à ce stade, la question des causes reste ouverte. Au delà des rapports de force une interrogation primordiale concerne la légitimité du juge qui n’est toujours pas abordée de manière satisfaisante.

Légitimité et déontologie du juge

  • 94 J.F. Burgelin – L'État et sa justice – In R. Drago – Le rôle et la place de l'État au début du xxi(...)

49Généralement, le statut du juge n’est abordé qu’au regard de la modalité de sa désignation, plus précisément la légitimité est étroitement associée à l’idée d’élection. Faut-il alors rappeler que les constituants de 1789-1791 avaient retenu ce principe dans la désignation des juges afin de les maintenir dans la proximité de l’opinion publique. Une telle pratique a été conservée aux États-Unis. Actuellement, le Procureur général près la Cour de Cassation, M. Burgelin, a rappelé l’inégalité existant entre les trois pouvoirs classiques, en raison de la modalité purement administrative de nomination des juges. Afin de remédier à cette situation, il proposait l’élection par le suffrage universel des membres du Conseil supérieur de la magistrature, tout en admettant le risque de politisation que pouvait comporter une telle solution94.

50Si l’on doit rechercher les solutions qui garantissent au mieux l’indépendance des magistrats à l’égard des pouvoirs, il nous semble pourtant que l’affirmation du juge passe par une démarche davantage de nature morale où doit prévaloir la construction d’une déontologie, ou mieux encore d’une éthique du juge.

  • 95 J. Krynen – À propos des Treze (sic) Livres des Parlemens (sic) de France – In J. Poumarède et J. (...)
  • 96 Lord Denning – The discipline of law – Butterworths, 1998 (réimpression), p. 293.
  • 97 V. J. M. Coulon – La conscience du juge aujourd'hui, in J.M. Carbasse et L. Depambour–Tarride (dir (...)

51La démarche n’est pas nouvelle, M. Krynen put ainsi rappeler les déboires subis par un premier président aux Requêtes du Parlement de Toulouse, B. de La Roche-Flavin, qui avait brossé le tableau du parfait magistrat et témoignait en même temps des turpitudes de certains de ses contemporains95. Parmi les dispositions requises figure l’attitude à l’égard de la loi et de la jurisprudence, ce qui relève simplement de la protection de la sécurité juridique. Mais le juge n’est pas une machine et Lord Denning pouvait facilement rappeler le danger de conservatisme qui menace cette profession96. De plus, dans le contexte de fragilité de la loi déjà évoquée, celle-ci n’est plus la référence par excellence, d’autant plus solide qu’elle réservait de larges espaces à la construction jurisprudentielle. Dès lors, le juge ne trouve d’autres ressources que d’invoquer l’équité et de solliciter alors les valeurs auxquelles il croit97. Mais il serait erroné d’imaginer qu’une telle démarche soit une véritable innovation. Si l’on considère la construction des arrêts rendus par le Conseil d’État, il est évident que dans bien des cas, spécialement en matière de responsabilité, les décisions furent guidées par un souci d’équité, référence à laquelle aide la brièveté même de la rédaction, qui réserve également toute facilité au magistrat pour ajuster sa jurisprudence.

  • 98 T. Graffin – Le statut des magistrats devant la Conseil constitutionnel – RDP, 2001, n° 3, p. 855.
  • 99 Toutefois la subdivision opérée par la CEDH concernant le principe d'impartialité relègue trop la (...)
  • 100 R. Dworkin, in R. Badinter et S. Breyer, Les entretiens de Provence, Fayard, 2003, p. 317.

52S’agissant de l’ordre judiciaire, les décisions du Conseil constitutionnel ont visé à renforcer son indépendance, en affirmant notamment l’unité du corps98. Celle-ci devrait être consolidée aussi par une déontologie commune, favorisant l’éclosion d’une démarche éthique de la part de chacun. À défaut de pouvoir revendiquer une quelconque forme de représentation à l’égard du peuple, propre à asseoir sa légitimité, le juge peut la faire reposer sur sa qualification professionnelle et surtout sur sa disposition personnelle à considérer les valeurs par référence auxquelles, outre la loi, il statue. Parmi celles-ci figure l’obligation d’impartialité qui doit diriger son action, afin de donner sens au raisonnement logique qui s’appuie sur les dispositions législatives à appliquer, bien que ce principe, largement mis en œuvre sur la base de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, fasse l’objet d’interprétations divergentes, sous l’influence de la doctrine anglo-saxonne99.S’y ajoute la démarche par laquelle il signifie l’actualité des principes fondateurs sur lesquels repose la société, concrètement ceux qu’expriment les textes de nature constitutionnelle, donc les droits fondamentaux des individus dont il a la charge d’assurer le respect. Mais, ainsi que l’exprime M. R. Dworkin, il conviendrait que se forment des relations plus confiantes avec le public par l’explicitation et la discussion portant sur les valeurs propre au juge100.

Notes

1 O. Beaud – L'émergence d'un pouvoir judiciaire sous la Vème République : un constat critique – Esprit, janvier 2002, p. 115.

2 Un des arrêts les plus significatifs est intervenu dans l'affaire Elf, avec la relaxe de M. Dumas (29 janvier 2003) – Voir le Monde : "Justice et affaires : la fin d'un cycle" : - 13 février 2003 et les Echos 18 février 2003. Au delà des discussions hasardeuses sur le glissement d'une procédure inquisitoriale vers une procédure de type accusatoire, apparaît surtout dans ce type d'affaire un retour des instructions de la Chancellerie aux parquets généraux, mais d'une manière souvent peu formalisée. Sur le caractère incertain de la distinction entre procédure inquisitoire et procédure accusatoire, les intéressantes observations de C. Ambroise-Casterot – De l'accusatoire et de l'inquisitoire dans l'instruction préparatoire – Thèse Bordeaux IV, janvier 2000, multigraphie, p. 13 (direction P. Conte).

3 Voir notre étude : La crise des assemblées parlementaires – Mélanges JM Auby, Dalloz, 1992, p. 493.

4 Le projet de loi, non adopté, avait été allégé de l'aspect concernant la responsabilité après l'ajournement de la révision constitutionnelle concernant le CSM : Rapport J. Floch – Doc. AN., 11ème législature, n° 2857, 10 janvier 2001, p. 5.

5 J.C. Farcy – L'histoire de la justice française de la Révolution à nos jours – PUF, 2001, p. 178.

6 C. Eisenmann – L'esprit des lois et la séparation des pouvoirs (1933), in Ecrits de théorie du Droit, de Droit constitutionnel et d'idées politiques, éditions Panthéon-Assas, 2002, p. 565 et s.

7 Conseil constitutionnel – 80-119 DC du 22 juillet 1980 – Recueil de jurisprudence constitutionnelle, Litec 1994, p. 82.

8 Discours du 11 janvier 2002 – Cour de Cassation – Rapport 2001, Documentation française 2002, p. 34.

9 Cassation Plénière – 10 avril 2001 – M. Breisacher, chroniques D. Chagnollaud et X. Prétot – RDP 2001, p. 1613 et s ; Voir les critiques de L. Favoreu De la responsabilité pénale à la responsabilité politique du président de la République – RFDC, n° 49, 2002, p. 14. Egalement note C Frank, JCP 2002, II, 10024, p. 299.

10 T. Renoux – Justice et politique, Pouvoir ou contre –pouvoir ? JCP 1999, I, 161, p. 1561.

11 M. Antoine – Louis XV, Fayard, p. 828. Les oppositions personnelles au sein au milieu aristocratique tiraient profit d'un terrain favorable à l'épanouissement des querelles au risque de compromettre la solidarité institutionnelle qui était leur raison d'être. Pour un rappel des faits et les développements de l'affaire : J. Egret – Louis XV et l'opposition parlementaire – A. Colin, 1970, p. 171 et s..

12 J. Flammermont et M. Tourneux – Remontrances du Parlement de Paris au xviiiè siècle, T 2, Imprimerie nationale, 1895, p. 185.

13 Idem p. 186. Résumant les prétentions des parlementaires à partager avec le roi la fonction législative, voir l'extrait d'un manuscrit du Président Meynières (seconde Chambre des requêtes) rédigé à la fin du xviiiè siècle, publié in P. Payen – Les arrêts du règlement du Parlement de Paris au xviiiè siècle, Dimension et Doctrine, PUF, 1997, p. 13.

14 Ce texte remarquable fut rédigé à titre principal par Joly de Fleury et Gilbert de Voisins, deux conseillers d'État.

15 J. Flammermont et M. Tourneux, t. 2, précité, p. 185.

16 Le Chancelier précise : S.M. "vous défend parallèlement de vous occuper de tout ce qui ce qu'intéresse pas votre ressort. Elle vous prévient qu'Elle regardera toute correspondance avec les autres parlements comme une confédération criminelle contre son autorité et contre sa personne" - J. Flammermont et M. Tourneux, précité, t. 3, 1898, p. 156.

17 Discours du 7 décembre 1770 – J. Flammermont et M. Tourneux, précité, t. 3, p. 164-165.

18 Portalis – Eloge d'Antoine-Louis Seguier, L. Egret, précité, p. 180.

19 C. Maire – De la cause de Dieu à la cause de la Nation, Gallimard, 1998, p. 533.

20 J. Flammermont et M. Tourneux, précité, p. 557.

21 Réponse aux remontrances sur l'État du Parlement de Besançon du 4 avril 1759, J. Flammermont et M. Tourneux, précité, p. 185. L'argumentation royale revenait sur le thème central : "Le Roi seul législateur dans son Royaume…".

22 Idem p. 137.

23 Idem p. 138.

24 De l'Esprit des lois, chapitre VI, Livre XI, dans lequel Montesquieu rattache l'origine du régime anglais aux Germains : "ce beau système a été trouvé dans les bois" voir également la description de l'évolution du gouvernement gothique", Chap. VIII. Mais la dimension libérale de l'œuvre suppose une plus grande défense des libertés du peuple.

25 L. Althusser – Montesquieu, la politique et l'histoire – PUF, 1999.

26 Brochure sans date ni lieu

27 Inauguration de Pharamond…, 1772, p. 54.

28 Idem p. 57.

29 La bulle Unigenitus fut promulguée le 8 septembre 1713. Elle condamnait 101 propositions de l'ouvrage publié par le Père Quesnel – Le Nouveau testament en français accompagné de Réflexions morales.

30 C. Maire – L'Eglise et la Nation : du dépôt de la vérité au dépôt des lois – La trajectoire janséniste au xviiiè siècle – Annales ESC, septembre-octobre 1991, n° 5, p. 1189.

31 La rédaction est attribuée à François de Maraimberg, ex oratorien et avocat, voir C. Maire, art. précité, p. 1202, note 48.

32 Voir par exemple un opuscule débattant des idées exposées : Réponse à la lettre d'un magistrat à un duc et pair sur le discours de M. le Chancelier au lit de justice du 7 décembre 1770, p. 80-81.

33 Sur ce point : C. Maire, ouvrage précité, p. 535.

34 Le Paige – Lettres…1763 p. 8 et s.. Il insiste particulièrement sur la nature élective des fonctions juridictionnelles.

35 Idem p. 12. En clair, le Parlement (celui de Paris) représente la Nation ; par ailleurs il est de plus en plus évoqué l'idée d'un contrat passé entre le Roi et la Nation, en particulier au travers du Serment prêté à l'occasion du Sacre : F. Olivier-Martin – Les parlements contre l'absolutisme traditionnel au xviiième siècle – Réédition Loysel, 1988, p. 42-43.

36 Sur le respect de la tradition : Le Paige, p. 31 et sur l'héritage des anciennes assemblées, p. 32.

37 Idem p. 97.

38 Des corps politiques et de leurs gouvernements, t 2, 1764, p. 72.

39 Une pensée est remarquable de cette inquiétude : "Les Jésuites et les Jansénistes vont porter leurs querelles jusques à la Chine" – Montesquieu – Pensées, Le Spicilège, éd. L. Desgraves, collection Bouquins, Lafont, 1991, p. 201, n° 55.

40 Esprit des lois – Livre II Chap. 4.

41 Idem Livre XII, chap. 22.

42 Idem Livre V chap. 10. Voir également la pensée 1226 où il recommande d'agir par la raison sur les parlements dont il magnifie les principes. Sur la vision de la Monarchie : R. Shackleton – Montesquieu, PUG, 1977, p. 213.
Montesquieu n'évoque pratiquement pas l'idée de gouvernement mixte et sa conception de la séparation des pouvoirs apparaît davantage comme le résultat de sa méditation sur le régime anglais, même si l'on peut imaginer facilement que l'idée de gouvernement mixte, avancée dès l'Antiquité et développée au moyen âge lui était connue, mais le contenu en était très varié selon les auteurs. Bolingbroke établissait un lien entre gouvernement mixte et équilibre entre les pouvoirs.

43 Un réquisitoire contre les gouvernements mixtes fut prononcé par Elie de Beaumont, membre de l'Académie de Bordeaux, qui attire l'attention sur un changement d'objet dans les réflexions concernant l'État : Discours sur le patriotisme dans la Monarchie, Bordeaux, imprimerie Racle, 1777.

44 Blackstone – Commentaires sur les lois anglaises, t. 1, 1774, chapitre relatif au Parlement, p. 224-225. L'auteur y qualifie la Constitution anglaise de mixte, p. 228. Comme Montesquieu, il donne un prolongement sociolique aux institutions politiques.

45 Si Montesquieu considère la puissance judiciaire comme "invisible" et "nulle", c'est afin de maintenir l'équilibre général de son système réalisé autour des deux pouvoirs, législatif et exécutif, qui mobilisent la coopération des trois forces sociales qu’il retient : le Roi, les nobles et le peuple. V G. Timsit – Les figures du jugement, PUF, 1993, p. 68. Cet a priori explique le caractère marginal de la magistrature.

46 Principes et plan sur l'établissement de l'ordre judiciaire, imprimerie nationale 1790, p. 7.

47 V. B. Manin – Principes du gouvernement représentatif – Champs, Flammarion, 1996, p. 103.

48 Duport, rapport précité, p. 10.

49 Idem, p. 14.

50 Idem, p. 20.

51 Bergasse – Rapport du Comité de constitution sur l'organisation du pouvoir juridiciaire – Imprimerie Nationale, 1789, p. 21.

52 Thouret – Assemblée nationale, séance du 24 mars 1790, Imprimerie Nationale, p. 4. Un jugement du Tribunal de Cassation du 22 mars 1792 (archives nationales – ADV4, n° 55), mentionne le rapport de Thouret, alors membre du Tribunal de Cassation, qui distingue le pouvoir judiciaire du pouvoir exécutif et rappelle le caractère tardif dans le cadre de la procédure constituante, de la clarification de la position assignée au premier. Thouret rappelait ainsi le contenu de la fonction du pouvoir judiciaire : "Appliquer la loi, c'est déclarer, sur un débat élevé, contre telles personnes et à raison de tels faits, cette loi doit ou ne doit pas être exécutée, et qu'en conséquence tel individu doit ou ne doit pas être contraint à faire une chose". L'auteur de cette étude tient à présenter ses remerciements à son collègue le professeur J.L. Mestre, qui a eu l'amabilité de lui communiquer une copie de ce jugement.

53 M. Troper – La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française – LGDJ, 1980, p. 50.

54 M. Troper – La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française, in Colloque de Dijon : 1791, La première Constitution française, Economica, 1993, p. 358.

55 Rapport précité, p. 35.

56 M. Troper – La question du pouvoir judiciaire en l'An III, in O. Cayla et M.F. Renoux-Zagamé, L'office du juge, LGDJ, 2001, p. 119.

57 Notre étude : Genèse et développement de la légistique – in Académie des Sciences morales et politiques (direction R. Drago) – La confection de la loi, à paraître aux PUF.

58 Discours préliminaire, sur le projet de Code civil, in J. E. M. Portalis – Ecrits et discours juridiques et politiques – PUAM, 1988, p. 26-27.

59 R. Carré de Malberg – Contribution à la théorie générale de l'État, t. 1, 1920 (réédition CNRS 1962), p. 704.

60 M. Troper – Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? Pouvoirs, n° 16,1981, p. 9.

61 JC. Farcy – L'Histoire de la justice française de la Révolution à nos jours – PUF, 2001, p. 179.

62 J.L. Halpérin – La souveraineté de la Cour de cassation : une idée longtemps contestée, in O. Cayla et MF. Renoux-Zagamé – L'office du juge, précité, p. 155 et s.. Dans sa thèse l'auteur fait également observer la prudence du constituant de 1791 qui ne mentionne que des "juges" et non pas des organes juridictionnels, le Tribunal de cassation étant placé "auprès du corps législatif" : JL. Halpérin – Le tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799) – LGDJ, 1987, p. 81.

63 E. Laferrière – Traité de la juridiction administrative et du recours contentieux, t. 2, (1888), réédition 1989, p. 366. Il précisait : "…les règles du recours pour excès de pouvoir ont pris place dans les arrêts, avant d'être consacrées par les textes".

64 Idem p. 467. En l'espèce, il examinait la doctrine du recours parallèle.

65 À propos des sources du droit applicable, Laferrière écrit "que le législateur a donné au Conseil d'État une délégation très large pour définir, par la jurisprudence, les règles de droit applicable ….", t. 1, préface, p. vii.

66 Idem p. ix.

67 Sur les évènements : J.P. Royer – Histoire de la justice en France, droit fondamental, PUF 2001, p. 935 et s.

68 J. Gicquel – Droit constitutionnel – Institutions politiques, Montchrestien, 2002, p. 451.

69 G. Burdeau, M. Troper, F. Hamon – Droit constitutionnel, 21ème éd., LGDJ, 1988, p. 429. V. également J.L. Quermonne qui préfère opposer depuis 1962 pouvoir d'État et pouvoir parlementaire, mais maintient l'intérêt de la notion : La notion de pouvoir d'État et le pouvoir présidentiel sous la Vème République – Mélanges Hamon, Economica, 1982, p. 561. On observera que la notion recouvre non seulement l'exécutif mais également le judiciaire.

70 V. les réflexions alternatives dans la perspective d'une modification du régime : P. Ardant – Un président pour quoi faire ? Mélanges J. Waline, Dalloz, 2002, p. 11. Il préconisait un président conçu comme pouvoir neutre et modérateur, mais différent de celui de la IVème République trop démuni.

71 L. Jaume – La réhabilitation de la fonction gouvernementale dans la Constitution de 1958 – Esprit, janvier 2002, p. 96.

72 J.M. Cotteret est l'un des rares commentateurs de la nouvelle constitution à avoir décelé dès le départ la dynamique de cette dimension dans la conception hybride de la loi retenue en 1958.

73 Conseil d'État – Rapport public 1991 – De la sûreté juridique, Documentation française 1992, n° 43, p. 17. À l'époque, il était décompté 7500 lois applicables et 82 000 décrets réglementaires. M. Denoix de Saint Marc vient de donner des informations où ces chiffres sont accrus. Ils atteignent respectivement 8 000 et 110 000 – Assemblée nationale – Délégation pour l'Union européenne, compte rendu n° 22 (17 décembre 2002).

74 C.A. Morand – Le droit néo-moderne des politiques publiques – LGDJ, 1999, p. 76. L'auteur insiste sur la dimension régulatrice visant à l'efficacité des actions conduites au regard d'objectifs prédéterminés. Egalement, J. Chevallier – Vers un droit post moderne ? RDP 1998, p. 669. La légitimité du droit se trouve conditionnée par son efficacité.

75 V. nos travaux sur l'évaluation : Le parlement évaluateur – RIDC, 1998, n° 2, p. 564 ; L'évaluation et la prise en compte des préjudices résultant des dysfonctionnements des politiques publiques et des fraudes, in Y. Chaput – Le droit au défi de l'économie – Publications de la Sorbonne, 2002, p. 21.V. en particulier la relation entre transparence et légitimité.

76 Se trouve en cause sa fonction de représentant des collectivités locales dont l'importance pourrait être accrue avec la réforme de la décentralisation liée à la révision de la Constitution, mais cela suppose que soit préservée l'autonomie de son système de groupes politiques, ce qui paraît actuellement compromis.

77 P. Avril – Quel équilibre entre exécutif et législatif ? RDP, 2002, p. 277.

78 L. Favoreu et L. Philip – Grandes décisions, Dalloz, 2001, p. 632. Dans la décision 137 DC du 25 février 1982, le Conseil faisait référence déjà aux "règles supérieures de droit".

79 V. O. Cayla – Le conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit – In Le conseil constitutionnel a 40 ans – LGDJ, 1999, p. 126. Nous avons rappelé combien la découverte du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine présentait de similitudes avec la technique d'élaboration des principes généraux du droit par le Conseil d'État : Les Petites Affiches 1994, n° 149, p. 34.

80 R. Janot et J. Massot – Les intentions du constituant, in Le Conseil constitutionnel a 40 ans, précité, p. 23.

81 C'est la solution qu'il avait reprise à propos du Traité de Maastricht : Décision 73 DC du 23 septembre 1992, L. Favoreu et L. Philip, précité, p. 794.

82 Décision 312 DC du 2 septembre 1992, idem p. 790 et 823. La récente décision du 26 mars 2003 concernant la loi constitutionnelle sur la décentralisation se situe nettement en retrait, le conseil se déclarant incompétent à examiner le fond au regard de la forme républicaine du Gouvernement.

83 RDP n° spécial 1998 – Les 40 ans de la Vème République, p. 1336.

84 N. Lenoir – Le métier de juge constitutionnel – Le débat, mars-avril 2001, p. 186.

85 G. Marshall – Constitutional conventions – OUP, 1993.

86 E. Zoller – La justice comme contre-pouvoir – RIDC, 2001, n° 3, p. 574.

87 L'expression "demander compte" est proche de l'idée contenue dans le vocable anglais "accountability" (rendre compte).

88 V. O. Beaud – Le sang contaminé – PUF, 1999, p. 128, qui conteste l'application de la logique pénale à un des faits où se trouve en cause l'opportunité politique et implique l'intervention de tiers.

89 Décision 408 DC du 22 janvier 1999 et Cour de cassation – 10 octobre 2001 – M. Breisacher.

90 V. les remarquables conclusions de R. de Gouttes, RFDC, 2002, n° 49, p. 57 ; également D. Chagnollaud – La Cour de cassation et la responsabilité pénale du chef de l'État – RDP, 2001, n° 6, p. 1618. Sur la dimension représentative du Président de la République et le caractère politique de la responsabilité impliquée par la procédure de l'article 68 : Rapport de la commission Avril – Le statut pénal du Président de la République – Documentation française, 2003, p. 31 et p. 35.

91 B. François – Quinquennat – Economica, p. 28.

92 P. Avril – Responsabilité et accountability – In O. Beaud et J.M. Blanquer (direction) – La responsabilité des gouvernants, Descartes et cie, 1999, p. 93.

93 J.P. Zanoto in L. Greilsamer et D. Schneidermann – Où vont les juges ? Fayard, 2002, p. 175.

94 J.F. Burgelin – L'État et sa justice – In R. Drago – Le rôle et la place de l'État au début du xxième siècle – PUF, 2001, p. 307. Il a prolongé cette réflexion dans un essai où il reprend l'idée de l'élection appliquée à "la majorité des membres du conseil supérieur de la magistrature, par un corps électoral restreint mais représentatif" pour cela il invoque la formation d'un collège électoral qui ressemble beaucoup au collège sénatorial : J.F. Burgelin et P. Lombard – Le procès de la justice – Plon, 2003, p. 141. Il est remarquable de retrouver sous sa plus cette remarque " La justice ne pourra pas subsister sans légitimité institutionnelle".

95 J. Krynen – À propos des Treze (sic) Livres des Parlemens (sic) de France – In J. Poumarède et J. Thomas – Les parlements de Province – Framespa, Toulouse, 1996, p. 695.

96 Lord Denning – The discipline of law – Butterworths, 1998 (réimpression), p. 293.

97 V. J. M. Coulon – La conscience du juge aujourd'hui, in J.M. Carbasse et L. Depambour–Tarride (direction) – La conscience du juge dans la tradition juridique européenne – PUF, 1999, p. 335.

98 T. Graffin – Le statut des magistrats devant la Conseil constitutionnel – RDP, 2001, n° 3, p. 855.

99 Toutefois la subdivision opérée par la CEDH concernant le principe d'impartialité relègue trop la part de la dimension subjective pour ne s'attacher véritablement qu'à l'impartialité objective : Voir les observations à propos de l'affaire Hauschildt du 14 mai 1989 in F. Sudre et autres – Les grands arrêts de la Cour, PUF, 2003, p. 240, relativement à l’arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation, du 24 novembre 2000, voir les observations de B. Beignet et C. Bléry – L'impartialité du juge, entre apparence et réalité, Dalloz 2001, p. 2427 et s.

100 R. Dworkin, in R. Badinter et S. Breyer, Les entretiens de Provence, Fayard, 2003, p. 317.

Auteur

Professeur de Droit Public à l’Université Bordeaux IV

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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