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Le concept de représentation dans la pensée politique

Réflexions sur la représentation contemporaine

À propos de la représentation politique dans la France contemporaine

Dmitri Lavroff

Texte intégral

  • 1 J. Ghestin, Traité de droit civil – Les effets du contrat, 2e éd., LGDJ, 1994, p. 664.

1La représentation occupe une place importante parmi les actes juridiques ; elle suscite l’intérêt des théoriciens du droit et de la politique ainsi que celui des praticiens et observateurs de la vie politique. « On retient classiquement qu’il y a représentation dès lors qu’une personne accomplit un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre personne dans des conditions telles que les effets actifs et passifs de cet acte se produisent directement dans le patrimoine de cette dernière »1.

  • 2 V. Telleman, De la représentation en matière réelle et personnelle en droit romain, thèse Paris, 1 (...)
  • 3 « Le contrat se forme par les paroles (verbis) et uniquement entre ceux qui les ont prononcées », (...)
  • 4 F.-C. de Savigny, Traité de droit romain, t. III, 2e éd., 1856, traduit par Ch. Genoux, p. 93-95.
  • 5 Op. cit., p. 202.
  • 6 Dans la Théorie des deux glaives (Unam Sanctam, 18 novembre 1302), les rois et l’empereur exerçaie (...)

2La représentation légale est distinguée de la représentation conventionnelle. Dans le premier cas, le représentant légal agit pour le compte de celui que la loi désigne, par exemple l’incapable mineur ou majeur, alors que la représentation conventionnelle est la conséquence d’un contrat, appelé mandat, par lequel une personne ayant capacité confie à un représentant ou mandataire le soin de faire des actes juridiques qui l’engagent. L’institution est ancienne puisqu’elle existait dans le droit romain2. On peut noter, sans entrer dans les détails, que le formalisme du droit romain primitif faisait que seule la personne qui avait accompli les rites imposés était engagée3. Par contre, les actes faits par les personnes placées sous la dépendance du pater familias, les alieni juris, pouvaient acquérir valablement pour celui-ci ; vers la fin de la République le prêteur acceptait que ces personnes pussent contracter des dettes en son nom4. Cette circonstance permettait au professeur Giffard de conclure « ... les Romains n’ont jamais appliqué, en matière de contrat, le système moderne de la représentation parfaite, dans lequel les effets de l’acte passé par un représentant se produisent dans la personne du représenté et non dans la personne du représentant »5. Les canonistes ont construit une théorie élaborée de la représentation qui atteignit son apogée au xviième siècle et ils inspirèrent Domat et Pothier6. Les mécanismes de la représentation ont été largement utilisés dans l’Ancien droit selon les termes du droit civil. Le Code civil ne légifère pas sur la représentation en tant que procédé juridique mais sur ses mécanismes tels que le mandat ou la procuration (art. 1984 à 2010). Dans la théorie civiliste, le mandat est une convention qui oblige le mandant à exécuter les engagements contractés par le mandataire et le mandataire ne peut pas aller au-delà de ce qui est indiqué dans son mandat (art. 1989 du Code civil).

3L’organisation de la société politique exige que, faute que tout le peuple, même entendu de manière restrictive, puisse participer à la prise des décisions qui concernent le groupe, des mécanismes soient établis pour que certains s’expriment au nom et pour le compte de tous. La solution du problème posé a été recherchée par la plupart des théoriciens politiques. Il semble que trois modèles existent ; le peuple désigne ou bien accepte qu’une personne désignée par la divinité ou par la force s’exprime au nom de tous ; les meilleurs, choisis par la naissance, la richesse, le prestige ou l’élection sont acceptés comme pouvant diriger la société ; seul le tirage au sort de ceux qui prennent les décisions garantit l’égalité de tous les membres du groupe en même temps que le fait que quelques-uns s’expriment pour tous. Le premier modèle correspond à ce que les auteurs qualifient de monarchie ; le deuxième à l’aristocratie ; le dernier à la démocratie.

4La nécessité de confier à quelques-uns le soin de décider pour tous étant constatée, le fondement de cette opération est variable. Lorsque le gouvernant agit sur désignation par une puissance supérieure le peuple se soumet par révérence à cette autorité qu’il ne peut que subir. Le gouvernement par les meilleurs est, selon la plupart des auteurs anciens, préférable à tout autre parce que les hommes de bien ne peuvent que vouloir le bonheur de tous ; leurs qualités sont la garantie du bon gouvernement. Quant à la démocratie, qui est caractérisée par le gouvernement par tous ou bien par ceux que le hasard a désignés, elle ne donne aucune garantie et elle a été considérée pendant longtemps comme étant dangereuse. C’est seulement à partir du moment où le gouvernement par quelques-uns, qui peuvent être désignés par l’élection qui est un procédé aristocratique de désignation des gouvernants puisque les qualités de ceux qui sont choisis sont l’élément déterminant du choix du peuple des personnes auxquelles il manifeste sa confiance. La démocratie représentative devient une bonne forme de gouvernement, puisqu’elle combine l’aristocratie et le gouvernement par tous. La représentation permet de légitimer le gouvernement du grand nombre par un petit nombre de personnes ; on peut considérer qu’il s’agit d’une forme de gouvernement mixte qu’Aristote, et plus tard Cicéron, considéraient comme étant le meilleur possible.

5La représentation appliquée à la société politique est une procédure qui permet la transmutation miraculeuse d’un gouvernement aristocratique en gouvernement démocratique, au sens large, en tant qu’il est censé être celui du peuple. En effet, si nous nous en tenons aux concepts élaborés par les philosophes grecs, la démocratie est le gouvernement du plus grand nombre, qui est exercé par les citoyens sinon par la multitude, alors que l’aristocratie est le gouvernement par quelques-uns, qui sont les meilleurs par la naissance, le mérite, la richesse, l’intelligence, le courage ou le savoir-faire, qui se proclament eux-mêmes ou bien sont élus en raison des qualités que les électeurs leur prêtent. Ils sont généralement considérés, notamment par Platon et Aristote, comme gouvernant selon la justice. Il semble possible de soutenir que la représentation est une technique qui justifie le gouvernement aristocratique, quel que soit l’habillage que l’on donne à la réalité pour la rendre acceptable par les gouvernés.

  • 7 « Si le principe est clair, les modalités de consultation sont variables États généraux, Assemblée (...)
  • 8 Archives parlementaires, op. cit., p. 143. On lira l’excellente étude de J. Krynen, La représentat (...)
  • 9 Archives parlementaires, op. cit., p. 207. P. Bastid, Sieyès et sa pensée, Hachette, 1939, p. 336.

6La notion de représentation est très large, il est donc nécessaire de préciser l’objet d’étude. Il ne sera pas traité de la théorie civiliste de la représentation sinon pour la distinguer de la conception de la représentation politique alors même que les techniques civilistes furent autrefois, et exceptionnellement à notre époque, utilisées dans la vie politique. L’Ancien droit français offre un exemple topique de cette situation. Contrairement à l’image caricaturale que, pour des raisons non scientifiques, certains auteurs, notamment historiens généraux, ont diffusée, si le pouvoir royal était concentré entre les mains du roi, il n’était pas tyrannique car il était limité par les droits et privilèges que les ordres, les associations et les corporations diverses, l’Église, les villes, les provinces ou d’autres institutions avaient, ainsi que par l’obligation de consulter qui s’imposa au roi jusqu’à la fin de l’Ancien régime. Le roi devait s’informer, faire de nombreuses et fréquentes consultations et y répondre régulièrement7. Les États généraux étaient une instance centrale du système féodal, avec des pratiques différentes selon les pays, mais elles avaient en commun d’imposer la consultation des représentants des divers ordres et institutions qui remplissaient le devoir de conseil qui incombait aux vassaux. Les nobles et les clercs étaient convoqués individuellement et le roi invitait des « bonnes villes » à envoyer des représentants. Au xvème siècle, on est passé de la participation personnelle à un système représentatif dans lequel le bailli ou le sénéchal convoquait la noblesse et les clercs d’ordre du roi dans leur ressort et chaque ordre désignait ses députés et si les villes continuaient d’envoyer des délégués, les paysans du plat pays élisaient leurs députés au lieu d’être, comme auparavant, représentés par leurs seigneurs. La représentation n’était pas de nature politique. Les députés ne représentaient pas « la chose publique du pays » mais seulement les intérêts de leur ordre. Ils étaient des mandataires et non pas des représentants puisqu’ils étaient investis d’un mandat passé devant notaire, étroitement défini et toujours révocable. Les députés n’avaient aucune possibilité de négociation et de transaction. Leur mandat était impératif, au sens du droit civil. On comprend mieux la difficulté de fixer une position commune lorsque l’on se souvient qu’il fallait qu’il y ait unanimité des ordres pour répondre aux demandes du roi. C’est à Louis XVI que l’on doit un changement très important qui anticipait la représentation politique apparue à l’Assemblée nationale ; le roi cassa « les restrictions de pouvoirs » le 23 juin 1789 « Sa Majesté déclare que, dans les tenues suivantes d’États généraux, elle ne souffrira pas que les cahiers ou les mandats puissent être jamais considérés comme impératifs. Ils ne doivent être que de simples instructions confiées à la conscience et à la libre opinion des députés dont on aura fait le choix »8. La décision royale était la conséquence de préoccupations politiques ; pour que les États généraux remplissent leur rôle il fallait qu’ils pussent délibérer valablement en engageant la Nation et que le roi pût invoquer l’accord qu’ils auraient donné. C’est donc la force des choses qui conduisait à l’adoption, au moins partielle, de la pratique anglaise. Au début de l’été 1789 l’ancien système féodal à base de mandat fut remplacé par celui de la représentation générale et souveraine ; le 8 juillet 1789, l’Assemblée nationale remplaçait la représentation appliquée pour des raisons fonctionnelles par une représentation nationale et souveraine « La nation française est tout entière légitimement représentée par la pluralité de ses députés ; ni les mandats impératifs, ni l’absence volontaire de quelques membres, ni les protestations de la minorité ne peuvent jamais ni arrêter son activité, ni altérer sa liberté, ni atténuer la force de ses statuts, ni enfin restreindre les limites des lieux soumis à sa puissance législative, laquelle s’étend essentiellement sur toutes les parties de la Nation et des possessions françaises »9.

  • 10 Somme théologique.
  • 11 Léviathan, p. 166. On consultera l’ouvrage de Lucien Jaume, Hobbes et l’État représentatif moderne(...)
  • 12 Le contrat social, coll. La Pléiade, Gallimard, p. 368.
  • 13 Esprit des lois, II, II, OEuvres complètes, Le Seuil, p. 240.
  • 14 Op. cit., p. 400.

7La représentation politique qui fut établie en France en 1789 n’était pas l’expression d’un concept nouveau. L’œuvre fondamentale est celle de Thomas Hobbes, notamment dans De Cive et Léviathan. Th. Hobbes avait appris de Saint Thomas d’Aquin que « Le peuple est en effet une multitude d’hommes comprise sous un certain ordre »10. Le peuple n’est pas une personne réelle mais un artefact de l’action souveraine et il doit être distingué de la multitude « Une multitude d’hommes devient une personne quand des hommes sont représentés par un seul homme ou une seule personne de telle sorte que cela se fasse avec le consentement de chaque individu singulier de cette multitude. Car c’est l’unité de celui qui représente, non l’unité du représenté qui assume la responsabilité et il n’en assure qu’une seule »11. La multitude ne peut pas avoir des droits et donc pas être souveraine puisque la volonté des uns annihile celle des autres et qu’elle ne peut exprimer aucune volonté puisqu’elle n’existe pas. C’est la représentation qui crée le peuple. Plus tard, Bossuet alla dans le même sens. Dans La politique tirée de l’Écriture sainte il soutenait que la souveraineté naît de l’institution au lieu de la fonder « Il ne faut pas s’imaginer que la souveraineté soit une chose comme subsistante, qu’il faille l’avoir pour la donner ». J.-J. Rousseau condamnait la représentation parce qu’il raisonnait à partir des méthodes appliquées pour le fonctionnement des États généraux ; cela explique qu’il ait qualifié la représentation de coutume féodale, inacceptable au xviiième siècle, et aussi parce que la volonté ne se déléguant pas, il ne peut pas exister de représentation au plein sens du terme12. Au contraire, Montesquieu vantait les mérites de la représentation. La différence d’attitude ne s’explique pas seulement par la diversité des opinions. Elle tient au fait que Rousseau s’intéressait surtout aux conditions de la constitution du groupe social et à la justification du pouvoir établi alors que Montesquieu se préoccupait des conditions d’exercice du pouvoir dans une société déjà formée. Pour Montesquieu, la représentation est un instrument très utile pour le gouvernement des hommes parce que « Le peuple est admirable pour choisir ceux à qui il doit confier quelque partie de son autorité »13 ; on ne saurait dire plus élégamment qu’il est incapable de gouverner. Après cette révérence, Montesquieu livre le fond de sa pensée « Le peuple ne doit entrer dans le gouvernement que pour choisir ses représentants »14. Dans ces phrases comme dans les développements consacrés aux mérites du bicamérisme, Montesquieu manifeste clairement qu’il est favorable à un régime aristocratique dans lequel ceux qui sont distingués par « la naissance, la fortune ou les honneurs » coopéreront avec une élite, probablement issue du vote, qui représentera tous les autres. Il a bien compris que la méthode appliquée par les Anglais qui ont mis en place un Parlement composé du roi et de deux chambres, dont celle des Communes, était beaucoup plus efficace que le système français des États généraux qui ne permettait pas d’intégrer les nouvelles élites populaires aux élites traditionnelles mais, au contraire, les opposait.

  • 15 P. Bastid, Sieyès et sa pensée, PUF, 1970.
  • 16 Cette préoccupation n’était évidemment pas seulement française. Les Anglais, auxquels on reconnaît (...)

8Sieyès est resté dans l’histoire de la pensée politique comme le théoricien de la souveraineté nationale et de sa représentation. Son mérite est grand, il est reconnu. On peut penser qu’il fut surtout admiré pour avoir fourni à ceux qui avaient renversé la royauté la justification juridique du droit de se saisir du gouvernement en écartant le peuple au nom duquel la révolution avait été faite. Sieyès est le principal théoricien de la représentation politique et le coinventeur de la souveraineté nationale15. Il fut l’inspirateur, sur ce point, de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et son apport fut conservé pendant des décennies parce qu’il était paré des mérites de la logique juridique et qu’il justifiait la forme de gouvernement qui plaisait aux élites. La question à laquelle Sieyès eut le mérite de répondre était de désigner un titulaire de la souveraineté autre que le roi déchu et le peuple que l’auteur et ses amis considéraient comme incapable de se gouverner16. La nation était un concept commode. Elle était suffisamment majestueuse pour être mise en balance avec le roi et elle présentait l’avantage d’être un mythe qui entraînait l’action des guerriers et calmait les revendications, dont on pouvait se réclamer sans risquer d’être contredit. Si l’on veut bien nous pardonner une comparaison iconoclaste, la nation était aussi malléable que le prolétariat le fut plus tard.

  • 17 Article 3, alinéa 1er, de la constitution.

9Le principe du régime représentatif est toujours gravé au fronton de la constitution « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum »17. Affirmé solennellement il est plus symbolique que de droit positif. En effet, la théorie juridique de la représentation est très généralement contestée même si la représentation politique est un instrument de légitimation des gouvernants.

I. LA THÉORIE JURIDIQUE DE LA REPRÉSENTATION POLITIQUE EST CONTESTÉE

10À peine étaient-ils affirmés et adoptés par l’Assemblée nationale que les principes de la souveraineté nationale et du régime représentatif furent contestés. Les mérites attribués au principe de la souveraineté nationale étaient jugés tellement grands qu’aucune autre proposition ne prévalut contre lui.

11La nation, étant une abstraction, présentait le triple avantage de pouvoir remplacer la souveraineté royale à tel point que le roi lui-même était qualifié de représentant de la nation par la constitution de 1791, d’être suffisamment malléable pour être modifiée en tant que de besoin, et surtout de justifier l’exclusion du gouvernement par le peuple dont les révolutionnaires ne voulaient pas alors qu’ils glorifiaient le citoyen, abstraction peu dangereuse. La théorie de la souveraineté nationale était une théorie habile mais elle fut fortement contestée.

Le « miracle » de la souveraineté nationale et de la représentation

  • 18 Anson, The Law and Custom of the Constitution, t. 1, p. 46.
  • 19 Cité par G. Burdeau, Traité de science politique, t. V, p. 214.
  • 20 Hamilton, Le fédéralisme, p. 412.

12L’affirmation de la souveraineté de la nation et du régime représentatif qui en était la conséquence inévitable est née de l’acte révolutionnaire que fut la transformation des États généraux en Assemblée nationale. Les députés aux États généraux qui avaient été élus pour donner au roi les conseils qu’il avait sollicités étaient investis d’un mandat impératif que le roi voulut élargir mais qu’il ne pouvait pas transformer. C’est donc un coup de force que les députés commirent contre leurs mandants. Ils n’avaient aucune légitimité et c’est seulement en invoquant la nation qu’ils pouvaient essayer d’en trouver une. La comparaison entre la situation française et les conditions du développement du gouvernement représentatif en Angleterre et en Amérique est éclairante. En Angleterre, les Communes conquirent progressivement le droit de participer à l’exercice de la fonction législative18. Le caractère impératif du mandat donné par les électeurs anglais à leurs députés lorsqu’ils étaient partie de la Curia Regis disparut au fur et à mesure que les députés devinrent législateurs car leur nouvelle fonction était incompatible avec leur ancienne dépendance à l’égard des électeurs qui étaient notamment obligés de couvrir les frais de leurs représentants ; dès 1734, le député J. Willis déclarait « Après que nous avons été choisis nous n’avons plus aucune dépendance auprès de nos électeurs, au moins en ce qui concerne notre comportement ici. Tout leur pouvoir nous est alors dévolu et nous avons, sur chaque question qui vient devant cette chambre [les Communes] à regarder simplement le bien public en général et à nous déterminer d’après nos propres convictions »19. Le Parlement participait à l’exercice de la souveraineté, qu’il partageait avec le roi, parce qu’il l’avait conquise, sans que le peuple fît quoi que ce soit. L’Amérique hérita de la conception anglaise de la souveraineté, malgré la phrase liminaire de la Déclaration d’indépendance et de la constitution « Nous, Peuple des États-Unis... ». Les citoyens ont le droit de choisir leurs représentants mais pas celui de gouverner « Dans les circonstances graves où les passions populaires sont en contradiction flagrante avec les intérêts fondamentaux de la société, les citoyens que la nation a investis de la puissance, doivent être les gardiens vigilants et incorruptibles de ces intérêts, et s’opposer aux entraînements passagers du peuple, pour lui donner le temps de revenir à de plus froides et plus sages réflexions »20. L’élaboration des textes constitutionnels par des conventions donnait une légitimité incontestable à ceux qui avaient délibéré. Dans ces conditions, on comprend que les députés français eussent besoin de la nation.

13Les députés aux États généraux qui se forment en Assemblée nationale par un acte révolutionnaire devaient légitimer leur action. Ils ne pouvaient pas invoquer le mandat que les électeurs des divers ordres leur avaient confié. Ils ne prétendaient pas que leur nouvelle autorité vînt de ce que le roi leur aurait délégué. Ils eurent la magnifique idée de lier la Nation et la représentation. Bien sûr, la représentation était une technique connue et pratiquée depuis longtemps mais dans sa forme féodale, c’est-à-dire le mandat de droit privé. Montesquieu avait indiqué qu’elle permettrait à certains hommes d’apporter la contribution de leurs réflexions et Diderot, dans l’article de l’Encyclopédie consacré à la représentation, publié en 1765, reprenait la même idée selon laquelle la représentation permettrait aux « citoyens plus éclairés que les autres ; plus intéressés à la chose que leur possession attachent à la patrie ; que leur position mette à portée de sentir les besoins de l’État, les abus qui s’introduisent, et les remèdes qu’il convient d’y porter ». Il ne s’agit pas d’exercer un pouvoir enlevé à une autre autorité mais d’apporter ses conseils pour que ceux qui gouvernent aient une vue plus juste.

  • 21 Op. cit., p. 222-223.

14La grande originalité de la conception française de la souveraineté nationale adoptée par l’Assemblée nationale est de créer un lien entre la nation et la représentation. Les représentants n’expriment pas une souveraineté préexistante dont ils se seraient saisis, notamment celle de la nation ; la volonté nationale n’existe qu’à partir du moment où les représentants l’expriment. « La représentation est créatrice de la volonté nationale. Du moment en effet où la nation est une entité transcendante aux individus qui la composent et du moment où l’on admet que c’est en elle, et non pas divisément dans les individus, que réside la souveraineté, sa volonté n’existe qu’au moment où elle est formulée. L’organe habilité à l’extérioriser en est tout à la fois l’organe créateur »21)

15Tandis que la plupart des théories politiques françaises antérieures à 1789 et les étrangères établissaient un lien de dépendance entre le représentant et les représentés qui était la source de son autorité, la théorie et la pratique développées par l’Assemblée nationale ont fait de cet organe la source unique, toujours juste et légitime, de la souveraineté de la nation qu’elle exprime. L’assemblée est souveraine par nature. On sait les conséquences de cette théorie sur l’aménagement des pouvoirs en France ; sa force n’est pas éteinte malgré les quarante-cinq années d’application de la constitution de 1958 qui voulait y mettre fin.

16La théorie classique de la représentation de la souveraineté nationale avait plusieurs effets que l’on se borne à rappeler : l’indépendance des représentants qui expriment librement la volonté nationale puisqu’ils représentent la nation et qu’ils n’ont de comptes à rendre à personne, contrairement aux députés aux États généraux qui devaient un rapport à leurs mandants ; la liberté de pensée et de parole des représentants de la nation qui ont été élus pour faire ce qu’ils pensent être juste et bon pour la nation ; ils représentent la nation et n’ont aucun lien qui les unisse à la circonscription qui les a désignés. Le mandat représentatif n’a pas de limite puisque son titulaire est l’expression de la souveraineté nationale.

Les critiques de la théorie juridique de la souveraineté nationale et de la représentation

17À peine inscrite dans la constitution de 1791 qui porte, dans son article 2, titre III, « La constitution française est représentative », la théorie juridique de la souveraineté nationale a été l’objet de critiques les premières venaient des Jacobins ; ensuite ce furent les démocrates qui les exprimèrent, enfin les juristes réalistes.

  • 22 Œuvres de Robespierre, Paris, t. 7, p. 613.
  • 23 Discours prononcé devant le Club des Jacobins reproduit dans Le Défenseur de la Constitution du 27 (...)
  • 24 Discours prononcé le 10 mai 1793 devant la Constituante.

18Les Jacobins émirent des réserves dès 1791. Robespierre demanda lors des débats constituants que la souveraineté soit déclarée inaliénable, ce qui avait pour objet d’éviter que les représentants se l’approprient ; Sieyès vit le danger mais n’émit pas d’objection. Le même Robespierre critiqua la règle qui interdisait qu’aucune section du peuple s’approprie la souveraineté « mais il est vrai que dans aucun cas et pour toujours aucune section du peuple ne pourra exercer, pour ce qui la concerne, un acte de souveraineté »22. Il estimait que dans certaines circonstances une partie particulièrement active du peuple puisse agir comme représentante de la souveraineté ; il pensait déjà que la Commune de Paris et le Club des Jacobins pourraient être « l’avant-garde du peuple », selon la formule dont s’inspira Lénine plus tard pour formuler « l’avant-garde du prolétariat ». Plus fondamentale était la critique que Robespierre faisait du mandat représentatif dont il craignait qu’il eût pour conséquence de favoriser un « despotisme représentatif » ; il préférait que le peuple fût titulaire de la souveraineté et que les représentants lui rendissent des comptes, ce qui était revenir au mandat impératif de l’Ancien régime et la préfigurait du soi-disant mandat impératif des députés soviétiques23. Le mandat représentatif ne serait acceptable qu’à la condition que les députés fussent vertueux « Posez d’abord une maxime incontestable que le peuple est bon, et que ses délégués sont corruptibles ; que c’est dans la vertu et dans la souveraineté qu’il faut chercher un préservatif contre les vices et le despotisme du gouvernement »24.

19Les démocrates constataient que le peuple était la seule réalité et que les hommes réels ne pouvaient être écartés au bénéfice des seuls citoyens. La théorie classique de la représentation souffrait d’avoir été élaborée par des juristes qui étaient convaincus de la justesse de leurs vues et qui considéraient le peuple comme ignorant et incapable de se gouverner. Dire que la nation est souveraine était le plus sûr moyen d’écarter le peuple qui, sans avoir les qualités supposées de l’élite qui siégeait dans les assemblées révolutionnaires et celles qui les ont suivies, ont des idées sur la manière dont ils veulent être gouvernés, sur ce qui est juste et souhaitable et ce qu’ils rejettent. Pour les démocrates, la validité de la représentation dépend de la concordance la plus étroite possible entre la composition de la population et celle des assemblées, de la brièveté des mandats électoraux et de la prise en compte des revendications. La souveraineté du peuple, la représentation proportionnelle, les mandats brefs sont les thèmes défendus par les démocrates qui mettent en cause le mandat représentatif.

  • 25 Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. 1er, E. de Boccard, 1927, p. 585.
  • 26 Op. cit., p. 586.

20Les réalistes ont également critiqué la représentation de la souveraineté nationale. De nombreux auteurs ont critiqué le mandat représentatif au nom du réalisme. L’illustration la plus éclairante se trouve dans l’œuvre du doyen Léon Duguit. Ses thèses sont connues mais il n’est pas inutile de les rappeler. « Le principe de la souveraineté nationale est non seulement indémontré et indémontrable mais il est encore inutile »25. On ne saurait être plus clair. La difficulté initiale est que « La vérité logique est que dans la doctrine de la souveraineté nationale c’est la personne collective qui possède la souveraineté, et que les citoyens pris individuellement n’en ont pas la plus petite parcelle »26. Dans ces conditions comment peut-on parler de République et de liberté puisque l’on est pratiquement dans la même situation que sous la royauté, le peuple étant écarté de la souveraineté ?

  • 27 Op. cit., p. 609.

21Le premier argument invoqué par le doyen Duguit contre la théorie juridique de la souveraineté nationale est l’inexistence de la nation « Je ne prétends point que les nations ne soient pas des réalités [...] mais ils [les événements que nous venons de vivre] ne peuvent pas démontrer que les nations sont des personnalités susceptibles d’être des sujets de droit. Pour admettre cela, il faudrait faire un acte de foi auquel je me refuse »27. Cette attitude n’a rien d’étonnant de la part de celui qui n’admettait pas la notion de personnalité morale et on constate qu’elle contredit directement l’acte de foi, philosophique et politique, de Joseph Sieyès qui déclarait « La Nation existe avant tout, elle est à l’origine de tout » et qui ajoutait dans un discours prononcé le 7 septembre 1789 « Je sais qu’à force de distinctions, d’une part, et de confusion, d’autre part, on est parvenu à considérer le vœu national commun comme s’il était autre chose que le vœu des représentants de la nation, comme si la nation pouvait parler autrement que par ses représentants ». On comprend et on partage le doute exprimé par Léon Duguit sur le fait qu’après avoir affirmé la préexistence de la nation et son immanence ils la font dépendre de la seule expression des représentants. La nation est une idée mais elle n’est pas une réalité juridique.

  • 28 Op. cit., p. 611.

22Le deuxième argument avancé par le doyen Duguit est la mise en évidence d’une incohérence juridique « Dans la doctrine française c’est au moment de l’élection que le mandat serait donné à l’Assemblée, bien qu’elle n’existe pas encore »28. Comment la nation qui ne s’exprime que par ses représentants pourrait-elle donner un mandat aux personnes qui formeront une assemblée représentative qui n’existe pas au moment de l’élection ? Il n’y a pas de réponse logiquement acceptable à cette question. Les arguments avancés par la doctrine française classique sont l’expression d’une philosophie poétique qui défie les lois de la logique. Cette attitude est généralement abandonnée par la doctrine juridique qui continue de l’évoquer mais sait bien qu’elle n’avait aucune valeur juridique ni non plus de force dans l’opinion ; alors que les auteurs classiques consacraient de longs et savants développements au mandat représentatif dans leurs traités et manuels de droit constitutionnel cette question est à peine abordée par les auteurs contemporains ; il suffit de consulter ceux qui sont actuellement utilisés pour en avoir la preuve.

II. LA DÉSIGNATION DES GOUVERNANTS PAR LE PEUPLE SOUVERAIN EST LA JUSTIFICATION DE LEUR STATUT

  • 29 Op. cit., p. 227-228.

23La constitution de 1958 reprend en le modifiant partiellement le texte de 1946, dans son article 3 « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exprime par ses représentants et par la voie du référendum ». Le débat qui avait opposé à la Constituante d’avril 1946 les adeptes de la souveraineté populaire à ceux qui voulaient conserver la souveraineté nationale aboutissait à une formule de compromis qui n’était satisfaisante pour personne ; les premiers étaient réalistes car la souveraineté appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants ou bien directement et ils étaient considérés comme progressistes ; les seconds défendaient une fiction historique peu compatible avec la démocratie moderne mais reconnaissaient au peuple l’exercice de la souveraineté prétendument nationale. L’opposition entre les deux thèses était purement symbolique et le compromis réalisé peut être considéré comme une curiosité juridique. L’affirmation de la souveraineté nationale exercée par le peuple est une solution acceptable puisque la nation désigne ceux qui agiront en son nom mais la formule est difficilement compatible avec le principe selon lequel le suffrage est « universel, égal et secret ». La juxtaposition des représentants et du peuple agissant directement par la voie du référendum comme moyen d’expression de la souveraineté nationale est contestable puisqu’elle met en cause le mandat représentatif tel qu’il est traditionnellement entendu en France. On peut penser avec le professeur Georges Burdeau que « ... l’observation la plus rapide de la vie politique interne des États représentatifs depuis la fin du xixème siècle prouve qu’entre la théorie et le fait le divorce est allé en accentuant »29. Cette situation est dommageable pour la cohérence du propos puisque les mots sont utilisés dans des sens différents et que les concepts perdent leur effectivité.

24Le régime politique français est toujours défini comme étant représentatif alors même que les représentants n’ont plus de mandat représentatif et que la représentation consiste désormais dans la désignation par les électeurs des titulaires des fonctions de gouvernement.

Les représentants élus par le peuple n’exercent plus un mandat représentatif

  • 30 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, p. 224.
  • 31 Titre VII.

25Le régime représentatif est apparu en Angleterre avant d’être établi en France dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et dans la constitution de 1791. Les conséquences du mandat représentatif confié aux députés sont bien connues. Le député représente la nation tout entière, il n’est pas le porte-parole de la circonscription qui l’a élu « Le député ne représente ni des collèges électoraux, ni des citoyens comme tels, ni en un mot aucune somme d’individus ut singuli, mais bien la nation, en tant que corps unifié, envisagée dans son unité globale et distinguée, par conséquent, des unités individuelles ou des groupes partiels que ce corps comprend en soi »30, chaque député est représentant de la nation puisqu’il participe à l’assemblée qui incarne la souveraineté nationale. Le représentant est indépendant, il exprime les idées qui lui semblent être bonnes et justes et il n’a pas compte à rendre à la nation qu’il représente et donc aux électeurs qui l’ont désigné en son nom ; le député n’est pas responsable des actes qu’il accomplit dans l’exercice de ses fonctions ; les théoriciens les plus rigoureux du mandat représentatif, notamment à l’Assemblée nationale de 1790, considéraient que pour éviter tout risque de responsabilité il fallait que les députés ne fussent pas rééligibles31 ; la mesure était logique puisque la recherche d’un nouveau mandat conduit fatalement au jugement de l’action menée par le député lors du premier ; évidemment, cette mesure de sagesse est contraire au désir légitime de ceux qui pensent pouvoir « aider » leurs concitoyens et elle fut oubliée. L’indépendance du représentant implique qu’il n’appartienne à aucun groupe qui pourrait l’empêcher de dire librement sa pensée ; l’interdiction des factions, le refus de prendre en compte les partis politiques dans l’organisation de la vie parlementaire, qui ne fut clairement supprimé que par la constitution de 1946, était présentée comme indispensable.

  • 32 A. V. Dicey, An Introduction to the Study of Law, rééd., 1973, p. 79.
  • 33 Article 89 de la constitution ; notre analyse critique dans Le droit constitutionnel de la Ve Répu (...)

26Les régimes représentatifs européens, notamment français, ont progressivement abandonné ces conditions d’existence du mandat représentatif tout en conservant une terminologie classique. Il suffit de rappeler des faits connus de tous les députés se considèrent comme rattachés à leurs circonscriptions et ils sont bien conscients que leur avenir dépend des électeurs de celle-ci ; les députés des régions viti-vinicoles défendent la production du vin comme les députés normands soutiennent les producteurs de lait et de viande, par exemple – et ils se constituent même en groupes d’intérêt au sein du Parlement ; les partis politiques, « moyen d’expression du suffrage », sont les rouages principaux de la vie parlementaire et ils désignent ceux des députés qui peuvent participer aux débats parlementaires ; lorsque les élections se font sur un scrutin de liste, ce sont les partis politiques qui désignent effectivement les élus ; le financement public des partis politiques diminue le caractère représentatif du mandat du député. Le fait que les députés, au sens large, n’aient plus l’exclusivité de l’expression de la souveraineté nationale, puisque le référendum est l’autre moyen par lequel le peuple exprime la souveraineté nationale, enlève au mandat le caractère représentatif qu’il aurait pu avoir. Le maître anglais du droit constitutionnel écrivait « Le seul droit de l’électeur dans la constitution britannique est d’élire les membres du Parlement. Les électeurs n’ont aucun moyen légal de sanctionner ou d’annuler les lois. Leur opinion ne peut être légalement exprimée qu’à travers le Parlement [...] »32. Néanmoins, même au Royaume-Uni où les règles du gouvernement représentatif sont mieux respectées que dans les autres pays d’Europe occidentale, la pratique référendaire a connu un succès inattendu, malgré les protestations de certains politiques et juristes, tant pour ce qui concerne la consultation de 1975 sur l’entrée dans la Communauté européenne que pour l’adoption des lois de dévolution. Il est cependant vrai qu’il existe une contradiction entre le gouvernement représentatif et la pratique référendaire ; c’est pour pallier les insuffisances du gouvernement représentatif qu’André Tardieu, ou le général de Gaulle, pour ne citer que les auteurs les plus influents, ont défendu l’institution référendaire. Le référendum est un moyen pour « revivifier » la démocratie, parfois même pour remettre en cause les décisions prises par les assemblées représentatives ; il exprime les insuffisances du gouvernement représentatif. Le référendum constituant de 1962 a montré que les assemblées parlementaires françaises pouvaient être en désaccord complet avec l’opinion publique. Les élus dans les assemblées parlementaires et le gouvernement semblent se méfier du peuple, même en France où le référendum est la voie principale pour réviser la constitution, puisqu’ils préfèrent la voie du Congrès au référendum, même pour des textes traitant de questions très importantes comme la révision de la constitution préalable à la ratification du traité d’Amsterdam. Certains semblent penser que le peuple n’est pas assez « éclairé » pour se prononcer sur les problèmes les plus importants33. La loi sur la démocratie de proximité du 27 avril 2002 a porté un nouveau coup à la pratique de la représentation au niveau local en élargissant la consultation directe des personnes concernées avant que soient décidés de grands travaux d’aménagement ou des opérations immobilières ; personne ne peut contester que la consultation des intéressés soit indispensable mais il faut également se rendre compte que cela conduit à une limitation du pouvoir de décision des élus.

Le peuple souverain désigne les titulaires des fonctions dans l’État

  • 34 Théorie de la démocratie, Paris, Armand Colin, p. 32.
  • 35 Voir M. Duverger, L’influence des systèmes électoraux sur la vie politique, 1950, p. 33 « Pour nou (...)

27L’invocation du principe représentatif nous semble être devenue une incantation rituelle dans la France contemporaine. Giovani Sartori écrivait à propos de la représentation « Le mot évoque trois sens différents 1) l’idée de mandat ou d’instructions ; 2) l’idée de représentativité, c’est-à-dire de ressemblance et de similitude ; 3) l’idée de responsabilité »34. Nous espérons avoir montré que l’idée de mandat ou d’instructions données par le peuple à ses représentants n’a pas de valeur juridique et qu’elle ne correspond pas à la pratique dominante. L’idée de ressemblance et de similitude n’est pas non plus recevable dans la France contemporaine et elle n’est pas évoquée sinon pour constater et quelquefois regretter que les assemblées parlementaires ou locales n’expriment pas la structure et les convictions ou les espoirs existant dans la société. Il est vrai que la composition sociale et professionnelle des assemblées est très éloignée de celle qui existe dans la société35 ; cela n’a pas d’importance dans la conception classique de la représentation mais cette situation pose problème dans la France contemporaine où la croyance dans le système représentatif a changé la question de la parité hommes/femmes ou la critique de la surreprésentation des fonctionnaires dans les assemblées nationales et locales en sont la preuve la plus évidente. Reste l’idée de responsabilité. Elle nous semble être la plus adaptée.

28La représentation est, à notre avis, le mécanisme qui permet au peuple de désigner les personnes chargées d’exercer des fonctions dont les éléments sont définis par la constitution, pour un temps déterminé, sous le contrôle indirect des représentés et une possible sanction par la mise en cause de la responsabilité. Les représentants définis comme étant politiques parce qu’ils occupent des positions qui sont inscrites dans la constitution n’ont pas l’exclusivité de la fonction, ils sont en situation de collaboration et de négociation avec des représentants spécialisés, tels que les syndicats, la presse, les groupes d’intérêts, les associations les plus diverses et sous la menace d’une intervention directe du peuple ou d’une partie de celui-ci. On peut poser quatre questions qui est représenté ? quels sont les modes de désignation des représentants ? quel est l’objet de la représentation ? existe-t-il des liens entre les représentés et les représentants ?

  • 36 Traité de science politique, t. V, p. 256 et s.

29La qualification de l’ensemble représenté est liminaire. Il est difficile de soutenir aujourd’hui que la nation soit l’entité représentée. S’il existe des nations qui ont un fondement ethnique, religieux, historique ou constitué par la volonté d’avoir un destin commun, le concept de nation au sens où l’entendaient les révolutionnaires de 1789 et les théoriciens de la souveraineté nationale n’a pas de signification juridique ni de valeur philosophique ou idéologique. Seul le peuple, plus ou moins largement entendu selon que l’on prend en compte les seuls citoyens, les personnes non nationales auxquelles la loi a attribué des droits civiques, ou même tous les habitants d’un territoire donné, peut être représenté. Le peuple est une réalité matérielle et non pas une entité car sinon on retrouverait les mêmes difficultés conceptuelles qu’avec la nation. Le citoyen est un concept juridique qui ne peut pas être confondu avec l’homme que le professeur G. Burdeau appelait « l’homme réel », dans sa condition sociale, économique, ses convictions religieuses et politiques. On sait désormais que l’Homme n’existe plus, mais que l’humanité est composée d’hommes et de femmes, d’ouvriers et de paysans, de capitalistes et de prolétaires – au sens premier du mot, de pauvres et de riches, etc. Pour représenter cette diversité il est possible de mettre en place des mécanismes qui valorisent les différences, qui ne sont pas nécessairement de nature économique et sociale, ou bien qui recherchent les convergences. La très grande diversité naturelle, économique, sociale et culturelle peut être surmontée par l’existence ou la recherche d’une conciliation partielle des intérêts, des convictions ou des espoirs. Même s’il n’existe pas de volonté commune, comme certains auteurs ont voulu le faire croire pendant longtemps, on peut mettre en évidence des visions proches de l’avenir souhaitable qui dépassent les données socio-économiques de chacun des participants au groupe. Le réalisme conduit à considérer l’ensemble des volontés individuelles, contrairement à ce que soutient le professeur G. Burdeau36, le fait de considérer que le peuple soit un ensemble de volontés individuelles et non pas un être abstrait comme « la nation, la communauté, le peuple », comme étant l’ensemble qui peut être représenté. C’est la représentation qui peut créer une communauté.

  • 37 Elle a été surtout défendue par Gierke. Elle fut généralement rejetée par la doctrine française, s (...)

30Les représentants peuvent être choisis par divers moyens, du tirage au sort à l’élection en passant à l’auto-désignation. Dans les régimes représentatifs démocratiques, en France pour ce qui concerne notre propos, l’élection est considérée comme le moyen légitime dont la forme ultime est le suffrage universel direct, égal et secret du peuple. On sait que l’élection peut avoir pour effet l’attribution d’un mandat impératif, d’un mandat représentation ou bien la désignation pour exercer des fonctions qui sont définies par un texte extérieur aux relations entre l’électeur et l’élu, qu’il s’agisse de la constitution, d’une loi ou d’un texte de valeur inférieure. La tradition française a valorisé le mandat représentatif de la souveraineté nationale dont l’élection est, principalement, l’instrument d’attribution. Les analyses faites plus haut conduisent, si l’on veut bien nous suivre, à la mise en cause du mandat représentatif de la souveraineté nationale qui est doublement critiquable, d’une part parce que la souveraineté nationale est un concept qui n’est pas opératoire et d’autre part parce que le mandat n’est pas représentatif, au sens juridique du terme. On peut considérer que, sans aller jusqu’à adopter la théorie de l’organe qui a été développée par la théorie allemande37, la désignation du député, délégué ou organe, est l’acte condition qui entraîne l’application du statut défini par les textes sur le contenu duquel le délégant n’a aucune influence. On évite ainsi le double inconvénient, à notre avis, de la représentation qui n’est pas juridiquement définie et de la souveraineté nationale qui n’est qu’une fiction sans valeur juridique. Le peuple souverain peut donc soit confier à un délégué le soin d’agir dans les conditions que la constitution et les lois déterminent, soit agir directement en prenant les décisions par la voie du référendum. On remarque que les organes chargés d’assurer le gouvernement de la société par des actes juridiques et matériels agissent en collaboration de fait avec d’autres organes représentatifs tels que les syndicats, les associations dont les buts sont très variés, les groupements politiques, qu’ils aient ou non le statut de parti politique, qui défendent des intérêts sectoriels. Ils sont les interlocuteurs naturels des organes constitutionnels qui peuvent transformer en décisions ayant une force juridique les revendications qu’ils expriment. Il n’y a pas concurrence mais collaboration entre ces organes ; on comprend que les syndicats agissent directement sur les organes de décision, notamment sur le gouvernement, au lieu de s’adresser aux députés qui devraient être leurs interlocuteurs exclusifs si l’on admettait que le Parlement fût souverain.

31L’objet de la représentation, entendue dans son sens général, est l’accomplissement d’actes juridiques ou matériels par l’entremise d’une personne désignée à cet effet ; il est défini par les textes qui déterminent les organes et leurs compétences. Celui qui est désigné en qualité de président de la République agit dans le cadre des compétences et pour la durée qui est fixée. Les députés, les sénateurs ont des pouvoirs définis par la constitution et les lois organiques et les autorités locales qui sont les organes de la démocratie locale font de même. Il n’y a pas de représentation au sens juridique du terme, donc pas de débat pour définir la nature du mandat, mais une question de détermination des compétences. Pour ne prendre qu’un seul exemple, on comprend que, comme le Conseil constitutionnel l’a jugé et contrairement à la soi-disant souveraineté des assemblées parlementaires représentatives de la souveraineté nationale, la loi soit le texte voté par les assemblées et promulgué par le président de la République dans les conditions définies par la constitution.

32Au plan juridique et au résultat d’une analyse réaliste les liens entre les citoyens et les députés, au sens large, qu’ils ont désignés sont définis par les textes en vigueur. Le mandat impératif est nul, il n’existe pas de mandat entre les deux parties, d’autant plus que le député, s’il est en rapport avec les habitants de la circonscription qui l’a élu, a une fonction et des pouvoirs au sein de l’assemblée à laquelle il appartient qui est seule titulaire des compétences fixées par la constitution, sauf quelques rares cas dans lesquels les membres des assemblées parlementaires ont une compétence qu’ils exercent personnellement, comme par exemple la saisine du Conseil constitutionnel, la signature d’une motion pour la mise en accusation du président de la République ou le vote au sein des assemblées. Les assemblées ne sont pas souveraines mais elles sont l’expression de la souveraineté nationale, pour respecter la terminologie de la constitution, que le peuple exerce.

33Ainsi, la notion de représentation a profondément évolué. Il est incontestable qu’il existe une représentation dite nationale parce qu’elle se situe au niveau global, à l’échelle de l’État. Les assemblées parlementaires sont composées de députés et de sénateurs élus dans des conditions que la loi définit ; ce sont ces assemblées isolément et en corps qui ont des compétences constitutionnelles et qui peuvent être considérées comme les représentantes du peuple. Le président de la République, élu au suffrage universel direct, est également un représentant du peuple ; il est représentatif au même titre que les assemblées. Si l’on emploie souvent la notion de souveraineté nationale c’est par habitude, peut-être par référence à l’article 2 de la constitution mais sans qu’il s’agisse de la mise en œuvre de la souveraineté de la nation entendue au sens théorique. La notion juridique de représentation de la souveraineté de la nation a été mise à l’écart au profit de la souveraineté du peuple. Le peuple se constitue, au sens propre du terme, au plan juridique et social. Il ne se dote pas d’une constitution, car il ne préexiste pas à cet acte fondateur, il se forme en donnant une constitution. Il fixe les conditions dans lesquelles les actes nécessaires pour assurer sa vie et son avenir peuvent être pris. Pour ce faire, il convient que des organes soient créés, que leurs compétences soient définies, que les objectifs du gouvernement soient fixés. Il passe de l’existence de fait à l’État de droit.

34La disparition du caractère représentatif du mandat, au sens juridique du terme, est une évidence que la vie politique met constamment sous nos yeux. Les organisations professionnelles ou sociales agissent directement sur le gouvernement et accessoirement sur les assemblées parlementaires en exprimant des revendications et en agissant, souvent par la violence que les grèves et les manifestations expriment, pour obtenir la satisfaction de leurs demandes. Si les révolutionnaires de 1789 voulaient supprimer les corps intermédiaires c’était pour que les représentants pussent avoir une autorité et une capacité de décision incontestables. Ces corps intermédiaires que sont les partis politiques, les syndicats, les associations professionnelles ou sociales empêchent les représentants mandatés par les électeurs de statuer directement et exclusivement sur ces demandes. L’analyse des cotes de popularité, les sondages, les enquêtes d’opinion sont les moyens pour savoir ce que le peuple veut et la plupart des représentants s’adaptent à l’état de l’opinion au lieu de décider souverainement de ce qui est souhaitable, en leur âme et conscience.

  • 38 D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 3éd., Montchrestien, 1993, p. 406 et s. – Rev. (...)
  • 39 Pierre Lévy, Cyberdémocratie ; essai de philosophie politique, Paris, Odile Jacob, 2002.

35Est-ce que l’élection au suffrage universel est le critère de la qualité de représentant du souverain ? On l’a cru pendant longtemps, cette opinion est encore soutenue par la majorité de la doctrine qui applique les grands principes mais le doute existe ; est-ce que les juges, notamment les membres du Conseil constitutionnel, sont des représentants du souverain qui peuvent participer à l’élaboration de la loi, en déclarant des dispositions contraires à la constitution ou bien en disant ce que la loi devrait dire lorsqu’ils font des réserves d’interprétation ? Certains auteurs le soutiennent ; d’autres le contestent38 ; certains pensent que le peuple pourra décider directement des décisions qui doivent être prises, soit dans le cadre local, soit au plan national avec le développement de la « cyberdémocratie »39... Nous sommes loin de la théorie classique du mandat représentatif accordé par la nation à des députés.

Notes

1 J. Ghestin, Traité de droit civil – Les effets du contrat, 2e éd., LGDJ, 1994, p. 664.

2 V. Telleman, De la représentation en matière réelle et personnelle en droit romain, thèse Paris, 1900, notamment les pages 61 à 125 – A.-E. Giffard, Précis de droit romain, t. 2 (Obligations), n° 299 et s., Librairie Dalloz, 1938.

3 « Le contrat se forme par les paroles (verbis) et uniquement entre ceux qui les ont prononcées », Ortolan (V.), Explication historique des Institutes de l’empereur Justinien, 12e éd., 1883, p. 199.

4 F.-C. de Savigny, Traité de droit romain, t. III, 2e éd., 1856, traduit par Ch. Genoux, p. 93-95.

5 Op. cit., p. 202.

6 Dans la Théorie des deux glaives (Unam Sanctam, 18 novembre 1302), les rois et l’empereur exerçaient leur pouvoir par délégation du Pape qui était lui-même le représentant de Dieu sur la terre. Voir Gazzaniga (J.-L.), Mandat et représentation dans l’Ancien droit, La représentation, Droit (6), 1987, p. 21-30.

7 « Si le principe est clair, les modalités de consultation sont variables États généraux, Assemblées de notables, États provinciaux, telles sont les plus frappantes. Mais les ordres isolés ont tenu des assemblées, plus ou moins larges jusqu’au milieu du xviième siècle ; et le Clergé de France a tenu jusqu’à la fin son assemblée d’ordre. D’autre part, les villes qui appartiennent à l’état commun, sont souvent consultées par le roi et peuvent toujours lui adresser des remontrances. De même les ordres qui ont une organisation permanente, peuvent toujours lui adresser des remontrances et souvent prompts à lui adresser spontanément leurs doléances [...] Et ainsi, même après la disparition des États généraux et dans les pays qui n’avaient plus d’États provinciaux, le gouvernement à grand conseil reste, d’une autre manière, pratique [...] Jusqu’à la Révolution, des doléances fort variées, parvenues par le canal du secrétaire d’État compétent, ont été examinées par le Conseil et « répondues » par le roi », F.-R. Olivier-Martin, Précis d’Histoire du Droit français, 3e éd., Librairie Dalloz, Paris, 1938, p. 264.

8 Archives parlementaires, op. cit., p. 143. On lira l’excellente étude de J. Krynen, La représentation politique dans l’ancienne France, La représentation, Droits (6), octobre 1987, p. 31-44, dans laquelle il montre que la représentation des ordres aux États généraux était très différente de celle qui naquit durant la période révolutionnaire, même si les changements intervenus pour le mode de désignation des députés pour les États généraux de 1484 innovèrent.

9 Archives parlementaires, op. cit., p. 207. P. Bastid, Sieyès et sa pensée, Hachette, 1939, p. 336.

10 Somme théologique.

11 Léviathan, p. 166. On consultera l’ouvrage de Lucien Jaume, Hobbes et l’État représentatif moderne, Gallimard, 1992.

12 Le contrat social, coll. La Pléiade, Gallimard, p. 368.

13 Esprit des lois, II, II, OEuvres complètes, Le Seuil, p. 240.

14 Op. cit., p. 400.

15 P. Bastid, Sieyès et sa pensée, PUF, 1970.

16 Cette préoccupation n’était évidemment pas seulement française. Les Anglais, auxquels on reconnaît souvent un pragmatisme efficace, pensaient que le principe représentatif était une solide protection contre les excès du peuple « Le pouvoir appartient aux assemblées représentatives, Parlement ou Chambres. Le Peuple élit des hommes qui sont censés être les plus sages et les plus influents ; il les charge de délibérer pour lui, de prendre des déterminations pour lui... » (J. Bryce, La République américaine, 1900, t. 3, p. 351).

17 Article 3, alinéa 1er, de la constitution.

18 Anson, The Law and Custom of the Constitution, t. 1, p. 46.

19 Cité par G. Burdeau, Traité de science politique, t. V, p. 214.

20 Hamilton, Le fédéralisme, p. 412.

21 Op. cit., p. 222-223.

22 Œuvres de Robespierre, Paris, t. 7, p. 613.

23 Discours prononcé devant le Club des Jacobins reproduit dans Le Défenseur de la Constitution du 27 juillet 1792.

24 Discours prononcé le 10 mai 1793 devant la Constituante.

25 Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. 1er, E. de Boccard, 1927, p. 585.

26 Op. cit., p. 586.

27 Op. cit., p. 609.

28 Op. cit., p. 611.

29 Op. cit., p. 227-228.

30 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, p. 224.

31 Titre VII.

32 A. V. Dicey, An Introduction to the Study of Law, rééd., 1973, p. 79.

33 Article 89 de la constitution ; notre analyse critique dans Le droit constitutionnel de la Ve République, 3e éd., 1999, p. 132 et s.

34 Théorie de la démocratie, Paris, Armand Colin, p. 32.

35 Voir M. Duverger, L’influence des systèmes électoraux sur la vie politique, 1950, p. 33 « Pour nous l’élu représente l’électeur non comme un mandataire représente son mandant, mais comme un tableau représente un paysage la représentation n’est pas autre chose que la ressemblance entre les opinions politiques de la nation et celle des députés qu’elle a choisis » ; tout dépend ce que l’on entend par ressemblance car s’il s’agit d’une similitude sociale, elle n’existe pas, et s’il s’agit d’une communauté globale d’orientation politique elle ne vaut, dans ses grandes lignes, que pour la majorité des assemblées et une large minorité de la population. On trouvera une analyse chiffrée dans notre Droit constitutionnel de la Ve République pour les élections de 1997, avec une majorité de gauche, et pour celle de 2002, avec une majorité de droite, p. 312 et s. in Bulletin de l’Assemblée nationale (BAN), 2002, n° spécial juin 2002.

36 Traité de science politique, t. V, p. 256 et s.

37 Elle a été surtout défendue par Gierke. Elle fut généralement rejetée par la doctrine française, sans doute en raison du fait qu’elle était critiquable au plan de la théorie du droit et aussi, peut-être, parce qu’elle était d’origine allemande et qu’à l’époque ceci était un grave défaut. Elle est définie par Joseph-Barthélémy et Duez dans les termes suivants « Dans la théorie de l’organe nous ne retrouvons pas cette dualité de personnes [le représentant et le représenté]. L’organe n’est pas une personne et n’a pas de volonté propre. Il est seulement un instrument pour exprimer la volonté de la personne dont il est l’organe. Une seule personne existe la personne collective qui va exprimer la volonté de la personne dont il est l’organe ». La principale critique qu’il lui adresse est de donner la place centrale à la personne morale dont l’organe n’est qu’un moyen d’expression. Mais il l’élargit « 1° Elle patauge dans la fiction. Elle étend l’hypothèse inadmissible d’une personnalité juridique de la Nation... C’est une théorie oppressive, contraire à la liberté. Elle ne permet aucune distinction entre la volonté des gouvernés et celle des gouvernants. Avec elle, la volonté du gouvernant est nécessairement la volonté de la Nation... Cette théorie est d’ailleurs irrationnelle. Elle aboutit à une véritable impasse c’est l’État qui donne compétence aux organes, donc qui les crée ; et c’est, en même temps, l’organe qui constitue l’État ! (Traité de droit constitutionnel, nouvelle édition, Paris, Librairie Dalloz, 1933, p. 88)

38 D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 3éd., Montchrestien, 1993, p. 406 et s. – Rev. des Sciences administratives de la Méditerranée occidentale, n° 1, p. 4. – Notre étude, « Le Conseil constitutionnel et la norme constitutionnelle », Mélanges G. Peiser, PUG, 1995, p. 467 et s.

39 Pierre Lévy, Cyberdémocratie ; essai de philosophie politique, Paris, Odile Jacob, 2002.

Auteur

Professeur à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV
Président honoraire de l’Université Bordeaux I

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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