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Les transcriptions juridiques du principe pollueur-payeur

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Elzéar de Sabran-Pontevès

Conclusion générale

Texte intégral

1Le principe pollueur-payeur tel qu’il est largement perçu aujourd’hui semble procéder d’une extrapolation en droit, quelque peu hasardeuse, de notions purement économiques. Cette situation tient au fait que le principe pollueur-payeur a été sorti du contexte dans lequel il s’insère, celui d’une politique économique de l’environnement, et contribue largement à l’explication de son incapacité à produire des conséquences juridiques.

2Le retour à la définition des concepts véhiculés par les Recommandations du Conseil de l’OCDE permet d’apporter un peu de clarté là où semblent régner toutes sortes d’attentes contradictoires issues de l’intitulé indéniablement attirant du principe.

3En effet, si les pollueurs doivent payer, ils ne doivent payer ni n’importe quoi ni n’importe comment et le pollueur ne se confond pas, par exemple, avec la personne dont l’action aurait un impact négatif sur l’environnement. Les notions économiques contenues dans les recommandations successives de l’OCDE sont bien définies et surtout beaucoup plus complexes que leurs intitulés ne pourraient le laisser entendre.

4Ainsi, la distinction entre principe d’internalisation des coûts et principe pollueur-payeur est essentielle.

5Le principe d’internalisation des coûts environnementaux est là pour assurer que les instruments de mise en œuvre de la politique permettent d’atteindre la norme fixée pour la qualité de l’environnement au moindre coût économique. Il s’agit de faire en sorte que les instruments de la politique fassent peser le moindre poids possible sur le dynamisme économique ; c’est dans cet esprit que l’OCDE recommande depuis l’origine de recourir à des instruments économiques pour la réalisation des objectifs environnementaux. Les instruments économiques sont tous des instruments on ne peut plus traditionnels dans les politiques publiques, que ce soient les redevances, les taxes, les systèmes de consignation, ou même les marchés de droits à polluer qui sont en fait des adjudications au plus offrant dont le principe est connu depuis fort longtemps. Tous ces instruments ne revêtent un caractère économique que parce qu’ils sont passés au crible de l’analyse économique et permettent explicitement la recherche d’une allocation optimale des facteurs de production, notamment des ressources rares de l’environnement.

6Il ne s’est jamais agi que de faire en sorte que la politique environnementale entrave le moins possible la poursuite du développement économique.

7L’OCDE a également précisé quel était l’objectif à atteindre pour la protection de l’environnement, quand bien même cet objectif peut être dépassé : c’est celui d’un état acceptable de l’environnement qui semble bien loin d’un droit à un environnement sain. Cet état acceptable de l’environnement est surtout l’expression de la limite fondamentale de la protection de l’environnement. Cette limite correspond au sacrifice du développement économique qu’une société est prête à consentir pour la suppression de certaines conséquences négatives liées à ce développement même ! Cette limite est de nature purement politique et devrait être, si possible, démocratique.

8L’OCDE explicite la tension qui naît des désirs de protection de l’environnement et des désirs de développement économique, elle tient compte des avantages que procure à une société le développement économique quand bien même il pèse sur les ressources naturelles et l’environnement.

9En effet, le concept d’internalisation des coûts externes environnementaux a connu un certain succès, qui tient pour une large part à une lecture quelque peu hâtive des travaux des économistes. Cette lecture correspond à l’idée que tous les coûts externes environnementaux devraient être ainsi internalisés ce qui imposerait, en conséquence logique, l’exclusion de tout plafonnement de responsabilité en matière environnementale. Mais c’est une vision quelque peu superficielle des travaux de l’OCDE et de l’économie du bienêtre ; en effet, si une activité peut générer facilement des coûts sociaux, elle peut également générer des avantages sociaux qui ne sont pas reflétés dans les prix du marché. L’internalisation des coûts n’a jamais visé que les coûts externes nets et non pas les coûts externes bruts !

10Ainsi, une activité polluante génère des coûts sociaux externes, mais engendre aussi des avantages sociaux comme la création d’emplois, l’accès au bien-être économique, et toutes sorte d’effets sociaux positifs ; imposer une internalisation absolue des coûts externes reviendrait à garantir une protection absolue de l’environnement et à rendre impossible tout développement économique ! Une telle démarche priverait de facto la population des avantages sociaux que génère la croissance économique et serait condamnée sans appel, ne serait-ce qu’au regard de la place que tient, dans le discours politique et les attentes des électeurs, cette croissance économique en comparaison des considérations environnementales.

11Il ne s’est jamais agi que d’assurer l’internalisation des coûts externes nets, c’est-à-dire les coûts qui dépassent les avantages sociaux générés par l’industrie polluante.

12Pour l’analyse économique et l’OCDE, la suppression de toute pollution n’est aucunement envisagée ; la croissance économique fait peser un poids sur l’environnement, mais cette croissance est également bénéfique, elle implique l’existence d’une pollution nécessaire.

13De telles recommandations sont loin d’un discours angéliste, et d’ailleurs en grande partie hypocrite, sur la protection de l’environnement et la nécessité de condamner par principe tout droit à polluer. Les atteintes à l’environnement sont indissociables du développement économique.

14Cette réalité est tellement présente qu’elle a largement structuré le droit de la responsabilité délictuelle environnementale qui bute implicitement sur la limite explicite que constitue cet état acceptable de l’environnement.

15Aucune démarche purement juridique n’assure une protection absolue de l’environnement. En effet, la réglementation ou les mesures de police réservent toujours un droit à polluer conformément à leurs dispositions, quand bien même cette dernière peut prohiber des produits hautement nocifs. De même, quand il existe une réserve des droits des tiers, ces derniers devront généralement engager leur action sur la base du trouble anormal de voisinage qui implique un droit à polluer pour autant qu’il ne dépasse pas un niveau raisonnable.

16Les régimes de responsabilité civile objective, tant en common law qu’en civil law, mettent implicitement en balance les dégâts causés par une activité et les avantages sociaux de cette même activité. Il en va de même pour les régimes spéciaux de responsabilité qui assouplissement les conditions de mise en jeu de la responsabilité de certaines personnes spécialement désignées, mais qui font payer cette simplification par un plafonnement quasiment systématique de l’indemnisation allouée à la victime.

17La réglementation, les régimes de responsabilité pour faute, les régimes de responsabilité sans faute comme les troubles anormaux de voisinage ou la nuisance, la strict liability ou les réticences des juges à se placer en France sur le terrain de la responsabilité pour risque en matière environnementale, sont autant d’éléments qui manifestent la prise en compte par les tribunaux de cette tension entre les aspirations environnementales et le besoin social impérieux que représente de nos jours la croissance économique.

18Le paradoxe de l’invocation en droit du principe pollueur-payeur se situe là. En effet, les limites du droit de la responsabilité civile environnementale, limites qui tiennent d’ailleurs largement aux garanties substantielles que constituent les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des personnes, ont poussé de nombreux auteurs à voir dans le principe l’affirmation d’une responsabilité sans faute des pollueurs.

19Si on se tient à sa définition, le principe n’est là que pour assurer que les mesures visant la protection de l’environnement ne soient pas supportées par les pouvoirs publics et la collectivité, mais par une personne désignée comme pollueur qui n’est autre que l’agent économique sur lequel il est le plus efficace pour l’environnement de faire peser la charge économique de la politique environnementale !

20Dans l’optique économique, la notion de pollueur est parfaitement claire, elle ne se confond aucunement avec la notion juridique de responsable et c’est d’ailleurs là le problème le plus épineux de la transposition du principe dans la responsabilité civile. En effet, le principe ne permet pas d’identifier le pollueur !

21Cette incompatibilité des notions se révèle dans la mesure des effets des invocations judiciaires du principe, qui tant dans le droit communautaire que dans le droit français, sont l’œuvre de responsables désignés qui font valoir qu’ils ne sont pas des pollueurs réels et qu’au titre du pollueur-payeur, seuls les pollueurs réels devraient avoir à payer. Les régimes spéciaux de responsabilité, comme d’ailleurs l’écofiscalité, permettent de faire peser la charge de la politique environnementale sur des personnes qui ne sont pas forcément des pollueurs réels et ce dans le but d’assurer une meilleure prise en charge des dommages environnementaux.

22Finalement le pollueur-payeur tel qu’il apparaît, hors de son contexte, présente une menace sérieuse pour des solutions législatives ou jurisprudentielles destinées à pallier les limites du droit de la responsabilité civile face aux problèmes environnementaux. Il arrive bien souvent que la personne amenée à supporter le poids de la politique environnementale, que ce soit un exploitant d’établissement dangereux pour l’environnement, ou l’utilisateur de produits azotés, ne soit pas un pollueur réel mais un pollueur potentiel. Mais rien dans l’intitulé du principe ne peut laisser penser qu’il vise pertinemment des personnes désignées comme pollueurs et non pas nécessairement des pollueurs réels. Le paradoxe est là : au nom du principe pollueur-payeur certains voudraient voir le retour à une causalité stricte en matière environnementale, alors même que c’est la principale difficulté pour mettre en jeu la responsabilité d’auteurs de pollutions. C’est le pollueur réel qui devrait payer ! On est bien loin des soucis initiaux d’Arthur Pigou qui recommandait le recours aux instruments économiques comme la fiscalité pour remédier aux limites des instruments juridiques comme le contrat ou la responsabilité délictuelle pour faire face à ce phénomène des effets externes.

23La politique économique de l’environnement définie par l’OCDE, mise à part l’explicitation de la tension entre croissance et environnement, fournit des préconisations pour la création ou l’amélioration de politiques publiques reposant sur des notions indépendantes des notions véhiculées par le droit de la responsabilité civile. La transcription juridique du principe conduit à essayer de lui greffer des notions issues du droit de la responsabilité civile tant le principe est dépourvu de tout critère ou garantie de nature juridique susceptible de permettre son application.

24Le principe pollueur-payeur et, plus généralement, les Recommandations de l’OCDE ne font pas référence à la faute ; faut-il en déduire un régime de responsabilité sans faute ? Une partie de la doctrine le pense. Il n’est pas fait référence à la causalité juridique, faut-il en déduire une responsabilité sans exigence de causalité ? Non, il semblerait qu’il faille une causalité stricte. Tout cela n’est pas vraiment cohérent. Les principes développés par l’OCDE reposent sur des notions parfaitement étrangères aux notions juridiques du droit de la responsabilité environnementale. Aucune extrapolation n’est souhaitable, ni d’ailleurs possible. En effet, au nom d’un abandon systématique de la faute qui est loin d’être la limite la plus problématique du droit de la responsabilité, on revient à une causalité excessivement stricte et en grande partie archaïque au regard des avancées constantes de la jurisprudence sur ce point !

25L’intitulé du principe pollueur-payeur est aussi muet sur la faute que sur la causalité, pourquoi faudrait-il renoncer à la faute sans renoncer à une causalité stricte ? Tout simplement car cela créerait une responsabilité absolue, sans aucune condition, pour toute personne poursuivie au titre d’une atteinte à l’environnement. Les garanties tenant à l’exigence d’une faute ou d’un lien de causalité contribuent au respect d’une présomption d’innocence en matière civile. Le principe pollueur-payeur, sorti de son cadre, est dépourvu de toute garantie en direction des personnes poursuivies, il apparaît donc nécessaire de lui greffer la condition la plus substantielle du droit de la responsabilité civile qui est la démonstration de l’existence d’un lien de cause à effet entre l’action d’une personne et le dommage subi par une autre.

26Les difficultés du droit classique de la responsabilité face aux pollutions d’origine diffuse sont des réalités, la démonstration d’un lien de causalité entre des responsables et les dommages subis est totalement impossible. La démarche économique a proposé le recours à des instruments fiscaux qui permettent d’échapper aux limites intrinsèques du droit de la responsabilité face à ces pollutions, déconnectés des notions de faute, de dommage certain et actuel, de causalité. L’invocation en droit du principe pollueur-payeur risque potentiellement, et surtout paradoxalement, de faire tomber les instruments économiques dans les mêmes ornières que le droit de la responsabilité civile.

27Les recommandations de l’OCDE sur les aspects économiques de la politique de l’environnement sont-elles dépourvues de toute portée ? Ce n’est évidemment pas le cas, l’OCDE avec les principes d’internalisation des coûts et du pollueur-payeur fournit des instruments pour la mise en œuvre d’une politique publique de l’environnement assurant la plus grande efficacité économique dans la réalisation des objectifs environnementaux et, du moins, des instruments d’évaluation des politiques de l’environnement existantes. L’explicitation de cette dimension économique revient à éviter un discours démagogique facile sur la nécessaire protection de l’environnement comme valeur fondamentale.

28Le développement économique est la principale valeur des sociétés industrielles, à tort ou à raison, là n’est pas le débat, mais le succès du concept de développement durable est avant tout un succès de la relégitimation de la croissance économique comme seul impératif social, face aux critiques qui avaient vu le jour à partir des années soixante-dix. Le développement économique, habillé de l’adjectif durable semble beaucoup plus acceptable ; du moins, les apparences sont meilleures.

29La construction d’un discours politique dénué de démagogie et d’effets faciles sur la protection de l’environnement passe certainement par l’explicitation par la classe politique en direction des citoyens des contradictions pratiques qui naissent des attentes simultanées de développement économique et de protection de l’environnement. L’OCDE a en grande partie montré le chemin de cette forme d’honnêteté qui consiste à ne pas occulter la dimension économique et notamment le coût social de la protection de l’environnement. La déclaration de Rio de 1992 est aussi une bonne illustration de la reconnaissance du caractère fondamental du développement économique et du libre-échange dans les sociétés modernes. Peut-être un discours de cette nature vaut-il mieux que le refus de la reconnaissance du caractère fondamental de la croissance et des dommages environnementaux qu’elle engendre, qui accompagne généralement des politiques de l’environnement particulièrement inefficaces.

30L’OCDE cherche finalement à légitimer, et c’est fondamental, la charge économique que représentent les mesures de protection de l’environnement en faisant en sorte que ces mesures soient prises de manière à préserver, autant que possible, le dynamisme économique. L’explicitation de la dimension économique de la politique de l’environnement est aussi un moyen pour faciliter son acceptation par les acteurs économiques.

31La grande difficulté de la protection de l’environnement est que cette politique représente un coût, une charge économique, pour les entreprises et plus généralement les producteurs. Le principe pollueur-payeur est là pour que, mises à part quelques exceptions visant des industries existantes, les coûts découlant de cette politique soient supportés par les acteurs économiques plutôt que par les pouvoirs publics et la population.

32Cette obligation découlant du principe pollueur-payeur est assez surprenante dans la mesure où aucun principe, en droit du moins, n’est jamais venu consacrer l’irresponsabilité des auteurs d’atteintes à l’environnement ou le droit à être dispensé du paiement des charges découlant de l’application de la législation environnementale.

33C’est là que se situent les vrais enjeux du pollueur-payeur, il est avant tout un principe relatif à l’encadrement des pratiques commerciales internationales. L’acceptation de normes environnementales strictes dans un pays est largement conditionnée par l’existence des mêmes normes dans les industries concurrentes, de la même manière que l’acceptation de ce coût par les producteurs est conditionnée par la mise à la charge effective des mêmes exigences sur les industries concurrentes étrangères. L’harmonisation des normes environnementales et l’interdiction de pratiques déloyales d’États, sous formes d’aides et subventions, destinées à favoriser leurs industries nationales, sont les vraies conditions du développement de la protection de l’environnement au niveau international ; l’exemple du développement massif du droit matériel de l’environnement au sein de la Communauté européenne, sur des bases qui relèvent du droit de la concurrence, est là pour illustrer la pertinence de la réalisation de ces conditions d’harmonisation et d’interdiction des soutiens publics.

34Il est tentant pour des États d’user soit de normes laxistes, soit de mesures de soutien, pour favoriser la compétitivité de leur industrie. La protection de l’environnement est largement conditionnée par l’harmonisation de normes environnementales dans les pays concurrents et ensuite par la mise à la charge effective du coût de la politique environnementale sur les producteurs.

35Il existe deux interprétations possibles du principe : soit la notion d’aide qu’il véhicule se confond avec les notions existantes de subvention ou d’aide d’État, soit il porte en lui la remise en cause de ces notions dans le droit du commerce international et le droit communautaire dans les domaines touchant à l’environnement.

36Si la notion d’aide versée au pollueur, condamnée en principe par le pollueur-payeur, se confond avec les notions de subvention et d’aide d’État, nous l’avons vu, le principe disparaît totalement dans les encadrements des aides existants. C’est cette interprétation qui est aujourd’hui la réalité du principe pollueur-payeur. L’interdiction des aides qu’il véhicule ne fait que réaffirmer l’interdiction générale des aides posée à la fois dans le droit de l’OMC et de l’Union européenne, sur ce point son apport est inexistant ; les exceptions qu’il prévoit se confondent avec les exceptions à l’interdiction générale qui découlent de la lettre même des interdictions. L’échec du principe pollueur-payeur à générer la moindre conséquence juridique, dans ce domaine qui correspond d’ailleurs à sa définition stricte, se révèle aussi dans le fait que les aides ou subventions qui ont des effets sur l’environnement ne disposent d’aucun statut propre, elles ne sont condamnables qu’en tant qu’elles constituent des aides d’État ou des subventions, avec le respect des critères de spécificité et de distorsion dans les échanges que cela implique, et non pas en tant qu’elles sont nuisibles pour l’environnement ! Il n’existe aucun régime spécifique pour les aides nuisibles pour l’environnement.

37La seule prise en compte de la dimension environnementale des aides correspond à la validité sous conditions très strictes de soutiens en direction des industries existantes pour faire face à de nouvelles prescriptions environnementales. Il ne s’agit finalement que de permettre d’éviter des conséquences socio-économiques trop importantes (notamment la disparition d’emplois) du fait de l’apparition de nouvelles normes environnementales.

38L’autre interprétation du principe pollueur-payeur correspondrait à considérer que la notion d’aide au pollueur qu’il véhicule est indépendante des notions existantes et que doivent être prohibées toutes les aides sous toutes leurs formes, notamment celles qui ne sont pas financées sur des ressources d’État. Ainsi, toute situation dans laquelle des charges environnementales qui devraient être supportée par les producteurs seraient supportées par des personnes privées pourrait être présentée comme contraire au principe pollueur-payeur. Cette interprétation, au demeurant tout à fait soutenable, soulève des questions beaucoup plus complexes.

39En effet, les situations dans lesquelles des avantages en direction d’acteurs économiques sont financés par des personnes autres que les pouvoirs publics sont nombreuses, en dehors du champ environnemental. C’est aussi le cas dans le domaine de la législation sociale. Dans une telle perspective, comment imaginer que les travailleurs qui peuvent financer des avantages aux producteurs par l’acceptation, très involontaire, de conditions de travail dégradées, soient moins bien protégés que l’environnement ? Cette question se pose avec une grande actualité si on prend en considération le rapport de l’Organe d’appel de l’Organe de règlement des différends de l’OMC qui en 2001 a donné naissance à une forme de « clause environnementale » du fait du caractère transfrontière des problèmes environnementaux, sans espoir de voir instaurée une telle clause en matière sociale ! Cette protection accrue de l’environnement dans le cadre de l’OMC est encore plus sensible depuis l’affaire des bois d’œuvre résineux en provenance du Canada qui a permis la sanction, au regard du droit le plus traditionnel des subventions, d’une exploitation laxiste des ressources naturelles détenues par l’État, sans espoir non plus de voir la même solution appliquée pour l’exploitation des travailleurs qui ne sont pas, eux, la propriété des pouvoirs publics.

40À bien des égards, la politique environnementale et la politique sociale sont totalement comparables dans leurs implications au regard de la compétitivité des entreprises dans des économies ouvertes.

41Il semble que la protection de l’environnement, comme d’ailleurs la garantie de normes sociales minimales, passe avant toute chose par une harmonisation des législations environnementales, par la création d’une normalité environnementale internationale. L’exemple de la Communauté européenne est intéressant ; l’harmonisation des législations est un pouvoir propre de la Communauté qui peut ainsi assurer la création d’une telle normalité environnementale au niveau communautaire et peut également le faire, sur la base du même article du traité, pour les législations sociales. Un tel pouvoir semble difficile à imaginer au niveau international, quand bien même le droit du commerce international est marqué par un activisme certain de l’Organe de règlement des différends de l’Organisation Mondiale du Commerce, mais qui laisse de côté la question des normes sociales.

42Si le droit a été trop longtemps totalement anthropocentré, dans le sens où il ne considérait la nature qu’au travers de son appropriation par l’homme, et s’il apparaît que c’est encore largement le cas, le droit du commerce international assure désormais, ou offre, du moins, des instruments plus efficaces à cette fin, une meilleure protection des ressources naturelles que de la main d’œuvre. Cette situation fera, sans nul doute, rebondir la question de l’insertion d’une clause sociale dans le droit du commerce international. Du moins, elle soulève la question de la capacité d’un pays en voie de développement à négocier librement un accord environnemental avec un pays développé.

43Pour en revenir au principe pollueur-payeur, ce dernier semble ainsi bien incapable de produire le moindre effet juridique notable. Une extension de la notion par l’absence de référence au critère de financement sur des ressources publiques en matière environnementale créerait une inégalité inacceptable en comparaison des problèmes touchant les normes sociales. Le principe pollueur-payeur n’a d’ailleurs permis de générer aucun régime juridique particulier pour les aides et subventions dont l’impact sur l’environnement pourrait être négatif et son invocation tant devant la Cour de justice des Communautés européennes que les juridictions administratives françaises apparaît comme un danger sérieux pour des solutions législatives destinées à favoriser la prise en charge des dommages environnementaux et leur prévention.

44Le principe pollueur-payeur, comme le principe d’internalisation des coûts, sont de nature économique et véhiculent des notions propres qui sont parfaitement étrangères au droit. Le souci de l’OCDE est de fournir aux pouvoirs publics des moyens pour atteindre une norme environnementale prenant en considération les avantages sociaux générés par le développement économique et l’exploitation des ressources rares de l’environnement, en faisant en sorte que ce poids mis à la charge des acteurs économiques permette d’assurer une allocation optimale des ressources, notamment au moyen d’instruments économiques, et que les États ne soulagent pas, par des aides, les acteurs désignés pour supporter cette charge économique, dans le but de fausser le jeu de la concurrence.

45Finalement cette incapacité du pollueur-payeur à produire des effets juridiques mesurables, même dans son acception stricte d’encadrement des aides versées aux pollueurs, ni à générer, ne serait-ce que dans le droit des aides d’État et des subventions, les moindres solutions juridiques propres à la matière que représente l’environnement, fait douter de l’autonomie du droit de l’environnement.

46À quoi servent de grands principes s’ils sont inutiles ou dangereux ?

47Si l’existence d’une branche du droit se caractérise par des principes spécifiques et de nature à faire naître des solutions concrètes également spécifiques, la réalité de la portée juridique du principe pollueur-payeur est un enjeu fondamental dans l’affirmation de l’autonomie du droit de l’environnement. L’absence de portée et même de pertinence juridique du pollueur-payeur, ainsi que les principes de prévention et de précaution qui dépassent largement le domaine du droit de l’environnement, pour autant que ce dernier puisse être défini, ne sont-ils pas autant d’éléments qui devraient faire douter fortement de l’existence de principes propres au droit de l’environnement et donc de la réalité même d’un droit de l’environnement qui ne se limiterait pas à un simple droit matériel ?

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007

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