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Les transcriptions juridiques du principe pollueur-payeur

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Elzéar de Sabran-Pontevès

Titre II. Le principe pollueur-payeur et la portée de ses transcriptions juridiques formelles

Chapitre II. Le principe pollueur-payeur dans le droit communautaire

Texte intégral

1Le droit communautaire a été le grand promoteur du principe pollueur-payeur comme principe juridique. Les premières transpositions juridiques du principe lui sont dues, d’abord dans des directives, ensuite, au sommet de la hiérarchie des normes communautaires, dans l’Acte Unique Européen de 1986.

  • 1 Gérard (Alain), L’environnement, in Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, Volume 8, Culture. S (...)
  • 2 Idem, p. 243.

2Ces transpositions du principe pollueur-payeur dans des instruments juridiques, au-delà du seul encadrement des aides d’État en direction des pollueurs, soulèvent la question de savoir si elles en font pour autant un principe juridique à part entière. La politique de l’environnement, dans le cadre communautaire, remonte aux années soixante-dix ; il est intéressant de rappeler que cette législation s’est développée sur la base du rapprochement des législations, comme instrument de réalisation du marché commun. Si le Traité de Rome ne contenait aucune disposition expresse relative à l’environnement, de telles questions étaient néanmoins susceptibles de générer des obstacles aux échanges. Les premières directives à portée environnementale ont ainsi concerné la suppression d’entraves techniques aux échanges de produits industriels1. Cette compétence était fondée sur l’article 2 du Traité de Rome et constituait une base d’intervention légitime2. En effet, rien ne pouvait conduire à estimer que le fait que des questions environnementales soient en jeu puisse permettre d’écarter l’objectif principal qui était la réalisation de la libre circulation des marchandises. La question de la base juridique de l’interprétation va être résolue par l’intervention de l’Acte Unique Européen, mais cette période d’intervention fondée sur la réalisation du marché commun, puis sur ce qu’on a appelé l’« habilitation implicite », a néanmoins l’avantage de souligner encore les interactions entre la réglementation environnementale et la libéralisation des échanges intra-communautaires.

  • 3 Le principe a, en effet, fait sa toute première apparition dans le premier programme d’action en m (...)

3Les organes de la Communauté européenne ont fait un emploi constant du principe pollueur-payeur. Celui-ci a fait l’objet d’une confirmation3 et surtout d’une tentative de définition dans une recommandation du Conseil de 1975 (Section 1), ce qui devrait nous conduire à nous interroger sur la portée juridique de sa consécration tant dans l’Acte Unique Européen que comme fondement des travaux de la Commission européenne sur la responsabilité civile des pollueurs (Section 2).

SECTION 1. L’APPARITION DU PRINCIPE

  • 4 Recommandation n° 75/436/Euratom, CECA, CEE, du Conseil, du 3 mars 1975 relative à l’imputation de (...)
  • 5 Gérard (Alain), L’environnement, in Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, Volume 8, Culture. S (...)
  • 6 Décision n° 75/437/CEE du Conseil du 3 mars 1975, portant conclusion de la Convention pour la prév (...)
  • 7 Directive n° 75/439/CEE du Conseil, du 16 juin 1975, concernant l’élimination des huiles usagées, (...)
  • 8 Directive n° 75/440/CEE du Conseil, du 16 juin 1975, concernant la qualité requise des eaux superf (...)
  • 9 Directive n° 75/442/CEE du Conseil, du 15 juillet 1975 relative aux déchets, JOCE n° L 194, du 25 (...)

4Cette recommandation du Conseil du 3 mars 1975, relative à l’imputation des coûts et l’intervention des pouvoirs publics en matière d’environnement4 marque le début d’une politique approfondie de la Communauté dans le domaine de l’environnement qui était légitimée par un consensus des États membres sur ce point apparu à l’occasion de la conférence au sommet de Paris de 19725. Il faut d’ailleurs noter que le Journal Officiel du 25 juillet 1975, qui s’ouvre sur cette recommandation, contient la base de la politique communautaire matérielle dans le domaine de l’environnement ; ce Journal Officiel publie les décisions de conclusion de la Convention relative à la prévention de la pollution marine d’origine tellurique6, diverses directes relatives à l’élimination des huiles usagées7, à la qualité des eaux superficielles destinées à la production d’eau alimentaire8 et aux déchets9.

  • 10 Précitées.

5La recommandation du Conseil sur l’imputation des coûts est la marque de la volonté de transposer, comme principes directeurs pour le droit communautaire de l’environnement, les recommandations du Conseil de l’OCDE de 1972 et de 197410. Il apparaît surtout que la motivation centrale était, à l’origine, que l’adoption d’un principe commun comme le principe pollueur-payeur, pour l’imputation des coûts liés à la protection de l’environnement, permette d’éviter l’apparition de distorsions de concurrence qui nuiraient au bon fonctionnement du marché commun.

  • 11 Recommandation n° 75/436/Euratom, CECA, CEE, du Conseil, du 3 mars 1975 relative à l’imputation de (...)

« Considérant qu’il convient en effet d’imputer les coûts liés à la protection de l’environnement contre la pollution selon les mêmes principes dans toute la Communauté afin d’éviter la création, dans les échanges et la concurrence, de distorsions incompatibles avec le bon fonctionnement du marché commun et l’objectif d’expansion économique équilibrée poursuivi par la Communauté (.…). »11

  • 12 « (.…) il est nécessaire que les Communautés européennes et les États membres le précisent davanta (...)

6Cette recommandation se situe donc dans la droite ligne de celles de l’OCDE : les politiques de l’environnement naissantes ne devaient pas être à l’origine de transferts financiers en direction des entreprises, transferts par ailleurs condamnés comme entraves à la réalisation d’une libéralisation des échanges, ici, au niveau intracommunautaire. La recommandation précisait néanmoins déjà la possibilité de ménager des exceptions12.

7Il faut noter qu’il n’est pas anodin que ce principe ait été adopté concomitamment au développement du droit matériel de l’environnement. Il apparaît que les coûts devant être supportés sont ceux qui résultent de la mise en place de normes impératives ; depuis l’origine, les charges environnementales devant peser sur les pollueurs sont bien celles qui découlent de l’application des normes environnementales et les pollueurs sont désignés par la réglementation.

  • 13 Communication de la Commission au Conseil relative à l’imputation des coûts et à l’intervention de (...)

8À cette recommandation était annexée une Communication de la Commission sur le même sujet13 : les pollueurs ont vocation à supporter les coûts liés au respect des normes et des mesures équivalentes et, à défaut de normes communautaires, le coût des mesures équivalentes ou des mesures internes de prévention de la pollution.

  • 14 Idem, point 2 de la Communication.

9La Commission faisait une lecture du principe conforme à celle retenue par l’OCDE en disposant que « La protection de l’environnement ne doit donc en principe pas être assurée par des politiques qui reposent sur l’octroi d’aides et qui reporteraient sur la collectivité la charge de la lutte contre la pollution. »14

  • 15 La Commission retenait à l’époque une définition large de la notion d’aide d’État, déconnectée du (...)

10Cette communication présente un intérêt dans la mesure où elle fait référence à des « aides » sans reprendre le terme d’aides d’État, ce qui pourrait laisser penser que dès le début la Commission avait adopté une notion extensive des aides aux pollueurs, dépassant celle d’aide d’État aux pollueurs15. Mais la pratique des aides d’État montre qu’il n’existe aucun statut particulier pour les soutiens accordés aux producteurs et qui ont un impact sur l’environnement : une pratique de soutien n’est condamnable que si elle constitue une aide d’État, c’est-à-dire qu’elle remplit les critères d’anormalité et de financement sur des ressources publiques.

  • 16 « Afin d’éviter les distorsions de concurrence affectant les échanges et la localisation des inves (...)

11Il semble, avant toute chose, que cette communication recommande l’adoption de normes environnementales communes, c’est-àdire la définition d’une normalité environnementale communautaire. La Commission présente les instruments à la disposition des pouvoirs publics pour éviter la pollution que sont les redevances et les normes. La communication distingue les « normes de qualité de l’environnement », les « normes de produits », les « normes de procédés » et présente les redevances comme des instruments d’incitation et de financement et indique que l’harmonisation de ces instruments se justifie dans le but d’éviter des distorsions de concurrence au sein de la Communauté16.

12Il apparaît en fait que la Commission a confondu, dès le début, la question de la fixation des normes environnementales et des charges qui en découlaient pour les pollueurs désignés avec celle de l’imputation effective de ces charges aux pollueurs par l’interdiction générale de principe des aides en leur direction.

  • 17 Ibidem, point 5, lettre a).
  • 18 Les exceptions concernent la possibilité d’accorder des aides, dans le respect de l’ancien article (...)
  • 19 Voir supra.

13L’originalité de cette communication résidait dans le fait qu’elle prônait l’application du principe pollueur-payeur aux mesures adoptées par les pollueurs quand bien même elles allaient au-delà des normes imposées par les pouvoirs publics17 ; la Communication ne prévoyait, par conséquent, pas d’exception à l’interdiction des aides dans de telles situations18. Ce point est largement contredit par le droit des aides d’État et leur large admission pour les investissements destinés à permettre le dépassement des normes environnementales obligatoires19, étant rappelé que l’on peut même s’interroger sur la légitimité de cet encadrement dans la mesure où les charges résultant du dépassement des exigences de la réglementation ne présentent pas vraiment les caractéristiques de charges normales.

  • 20 Ibidem, point 7.

14La Communication était d’ailleurs légèrement incohérente sur ce point en admettant, au regard du « pollueur-payeur », les « financements destinés à compenser les charges particulièrement onéreuses qui seraient imposées à certains pollueurs pour obtenir un degré de pureté exceptionnelle de l’environnement (.…). »20 Ce point renvoie nécessairement à l’appréciation d’une normalité des charges pesant sur les pollueurs.

  • 21 Ibidem, point 5, lettre b).
  • 22 Ibidem, point 3.

15Néanmoins, la Communication établit clairement la différence entre la définition de la norme et l’imputation au pollueur du coût que représente la mise en œuvre de cette norme : « Les coûts à supporter par les pollueurs dans le cadre de l’application du principe du « pollueur-payeur » devraient englober toutes les dépenses nécessaires pour atteindre un objectif de qualité de l’environnement, (.…). »21 Ce point peut faire douter de la portée de la tentative de définition « autonome » du pollueur comme « celui qui dégrade directement ou indirectement l’environnement ou crée des conditions aboutissant à sa dégradation »22 ; il apparaît surtout que le pollueur est la personne qui est désignée comme telle dans la réglementation. Il faut souligner que la Commission prend le soin de préciser que cette définition du pollueur ne se confond pas avec les dispositions concernant la responsabilité civile !

  • 23 Ibidem, point 3 : « Si la détermination du pollueur se révèle impossible ou trop difficile, et par (...)

16Sur ce point, la Communication, en ce qu’elle concerne l’identification du pollueur, est dans la droite ligne des analyses de l’OCDE : peut être désigné comme pollueur l’agent qui sera le point de la chaîne sur lequel il sera le plus efficace, pour l’amélioration de l’environnement, de faire peser le poids des coûts environnementaux23. Cette possibilité était limitée aux cas où l’identification du pollueur réel était impossible ou simplement trop difficile, mais souligne bien l’indépendance entre le principe pollueur-payeur et la responsabilité délictuelle.

  • 24 Voir supra.

17L’harmonisation de la réglementation environnementale est un enjeu dans la suppression des distorsions de concurrence au sein de la Communauté, c’est cet objectif qui a indirectement permis aux institutions communautaires d’intervenir dans le champ environnemental. Quoi qu’il en soit, le droit des aides d’État a déjà montré que le principe pollueur-payeur ne générait pas un régime spécifique pour les aides touchant à l’environnement24.

18La question est finalement de déterminer dans quelle mesure l’harmonisation de la législation environnementale découle plus de l’application du principe pollueur-payeur, tel que défini dans cette Communication de la Commission, que de la mission fondamentale des institutions et de la législation de la Communauté, qui est la réalisation d’une libre circulation des biens à l’échelle européenne.

19L’uniformisation des législations environnementales poursuit un intérêt économique. On ne peut pas affirmer que les normes environnementales applicables n’ont pas d’incidence sur la compétitivité des entreprises et donc sur la réalisation du « marché commun. » Déconnecter la réglementation environnementale et son harmonisation au niveau communautaire de sa dimension économique à l’égard des producteurs correspond à une vision quelque peu superficielle des problèmes environnementaux.

  • 25 Ainsi, la protection de la ressource en eau qui est justifiée par le souci de protéger la santé pu (...)

20Cela ne revient pas à dire non plus que la consécration de la protection de l’environnement comme compétence explicite de la Communauté soit inutile : les liens entre protection de l’environnement et compétitivité des entreprises au sein de la Communauté pourraient être assez lâches dans certains domaines et ne pas emporter de conséquences sur les échanges intra-communautaires, privant ainsi la Communauté d’une capacité d’intervention qui pourrait être légitime. Néanmoins, les situations dans lesquelles la possibilité de polluer n’est pas utilisée à des fins économiques, avec des incidences sur les échanges, sont assez rares25.

21Si la consécration du principe pollueur-payeur dans l’Acte Unique Européen de 1986 apparaît comme une reconnaissance suprême, il convient d’essayer de mesurer la portée de cette consécration au regard de l’harmonisation des législations environnementales.

SECTION 2. LA CONSÉCRATION DU PRINCIPE COMME PRINCIPE JURIDIQUE ?

22L’analyse de la transposition matérielle du principe pollueur-payeur, défini strictement, dans le droit des aides d’État a montré qu’il en épousait parfaitement les contours, les notions et les exceptions, au point, finalement, d’y disparaître.

  • 26 Pour autant que l’on puisse définir précisément ce qui relève du droit de l’environnement ou pas, (...)

23Le principe pollueur-payeur n’est pas venu modifier la notion d’aide d’État, il n’a pas permis, dans le domaine environnemental, la remise en cause des solutions acquises et n’a pas conduit à la contestation de l’absence de sanction des distorsions de concurrence résultant de soutiens financés par des personnes autres que les pouvoirs publics, alors même qu’une interprétation économique de la notion de subvention ou d’aide d’État aurait permis de conduire à une telle solution26. Ce point concerne la transposition matérielle du principe au sens strict, tel qu’il a été défini par l’OCDE ; néanmoins, depuis la Communication de la Commission de 1975, la présence formelle du principe dans des instruments juridiques communautaires est une réalité.

  • 27 La notion de principe général du droit communautaire ne se confond pas avec celle du droit françai (...)

24Il convient donc d’apprécier la portée du principe comme « principe général »27 du droit communautaire présent dans la réglementation environnementale (§-1), comme fondement des projets de directive cadre sur la responsabilité civile environnementale du fait des activités dommageables à l’environnement (§ 2) et dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (§ 3).

§ 1. La réglementation environnementale

25La première directive à avoir fait référence au pollueur-payeur est la directive cadre de 1975 relative aux déchets. Cette dernière pose dans son article 11 : « Conformément au principe du « pollueur-payeur  » le coût de l’élimination des déchets, déduction faite de leur valorisation éventuelle, doit être supporté par :

  • le détenteur qui remet des déchets à un ramasseur ou à une entreprise visée à l’article 8,
  • et/ou les détenteurs antérieurs ou le producteur du produit générateur de déchets. »28
  • 29 Directive n° 94/62/CE du parlement européen et du Conseil, du 20 décembre 1994, relative aux embal (...)

26Il semble difficile de tirer une quelconque prescription de la mention du principe hormis le fait que le pollueur désigné, en l’occurrence le détenteur ou le producteur des déchets, ne doit pas être aidé pour faire face au coût des mesures et des obligations de traitement prévues par les dispositions de la directive. Il en va de même pour la directive relative aux emballages et aux déchets d’emballage29.

  • 30 Thieffry (Patrick), Politique communautaire de l’environnement, Bases juridiques.
    Processus normati (...)
  • 31 London (Caroline), La dynamique du droit économique de l’environnement, in Revue des Affaires Euro (...)

27De la même manière, le principe pollueur-payeur semble être largement invoqué pour justifier de l’adoption d’instruments économiques pour la politique environnementale30. Il faut bien rappeler que ces instruments économiques, hormis les marchés de droits à polluer qui sont totalement issus de l’analyse économique, sont les instruments de politiques publiques les plus traditionnels passés au crible de l’efficacité économique31. Si les analyses économiques peuvent intervenir en amont pour la définition des politiques, peut-on faire du principe pollueur-payeur une légitimation de la mise en œuvre de tels instruments ? Une telle affirmation semble difficile à soutenir.

  • 32 Second programme d’action qui correspond finalement à la lecture stricte du principe, JOCE, n° C 1 (...)
  • 33 Troisième programme d’action, JOCE n° C 46 du 17 février 1983.
  • 34 Quatrième et cinquième programme, respectivement JOCE n° C 328 du 7 décembre 1987 et JOCE n° C 138 (...)

28Il apparaît aussi que l’invocation du principe, à défaut de définition, permette de légitimer les aspirations ponctuelles de la politique environnementale communautaire. Ainsi, la portée donnée au principe a évolué au gré des programmes d’action successifs de la Commission en matière environnementale, qui en a fait son fer de lance successivement contre les subventions versées au pollueur32, puis comme incitation à la réduction de la pollution et à la promotion de technologies propres33, puis à l’adoption de régimes de responsabilité en matière environnementale34. La promotion de l’utilisation des instruments économiques dans les quatrième et cinquième programmes correspond matériellement à la mise en œuvre des recommandations globales de l’OCDE et du principe d’internalisation des coûts et non pas du seul principe pollueur-payeur !

29À nouveau, et mise à part l’interdiction de principe des aides aux pollueurs, il semble impossible de mesurer la portée de la présence du principe dans la législation communautaire. Ludwig Krämer résume bien la situation :

  • 35 Krämer (Ludwig), Observations sur le droit communautaire de l’environnement, précité, p. 618.

« Le principe pollueur-payeur, présenté de façon différente d’une version linguistique du traité à l’autre, est essentiellement économique et il est difficile de le transposer en termes juridiques. Il implique que les coûts de la pollution de l’environnement et des mesures de nettoyage ne soient pas couverts par le contribuable mais par le pollueur. »35

30Si la définition des charges normales devant être supportées par les pollueurs découle bien des normes fixées dans la législation, la définition des charges normales environnementales ne découle aucunement d’une application d’un principe général du droit communautaire que serait le principe pollueur-payeur.

  • 36 La Commission a d’ailleurs renoncé, comme nous l’avons vu, à invoquer le principe pollueur-payeur (...)

31De plus, les aides directes ou indirectes, financées sur des fonds publics et visant à alléger les pollueurs de ces charges qui devraient normalement leur incomber sont encadrées par l’article 87 du Traité36.

32La question de la mesure de la portée juridique du principe pollueur-payeur renvoie, une fois de plus, à celle de l’éventuelle sanction des situations dans lesquelles les charges qui devraient normalement être financées par les pollueurs sont supportées par des personnes autres que les personnes publiques.

33Force est de constater qu’il n’existe aucune disposition du Traité permettant la sanction de telles situations. Le droit des aides d’État est impuissant ; seule semble s’ouvrir la voie de l’harmonisation des législations, pour éviter de telles situations. Mais dans une telle perspective, quel est l’apport du principe pollueur-payeur au regard des dispositions concernant l’harmonisation des législations ?

§ 2. L’harmonisation communautaire des régimes de responsabilité civile pour les dommages causés à l’environnement

34Comme en matière sociale, l’harmonisation des législations est aujourd’hui dans le droit communautaire la seule solution pour faire en sorte que des distorsions n’apparaissent pas entre les entreprises communautaires du fait d’avantages financés par des sacrifices de salariés ou de pollués, et qui échapperaient à l’encadrement des aides d’État, et aussi dans les cas où les disparités entre États membres n’ont pas d’incidences sur les échanges intra-communautaires.

  • 37 Voir supra.
  • 38 Livre blanc sur la responsabilité environnementale, présenté par la Commission, Bruxelles, le 9 fé (...)
  • 39 Directive n° 2004/35/CEE du Conseil, du 21 avril, concernant la prévention et la réparation des do (...)

35Depuis de nombreuses années, la Commission européenne travaille sur une harmonisation des règles de responsabilité environnementale largement inspirée par la Convention du Conseil de l’Europe sur la responsabilité civile résultant de l’exercice d’activités dangereuses pour l’environnement37. Il convient donc à ce titre d’étudier le contenu du Livre blanc sur la responsabilité environnementale38 de la Commission, en tant qu’il entend fonder la mise en place d’un régime harmonisé de responsabilité sur le principe pollueur-payeur et en tant qu’il est censé expliciter les fondements de la directive du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux39.

  • 40 Voir supra.

36Les liens entre libre concurrence et protection de l’environnement sont parfaitement explicites. Il apparaît, encore et surtout, que la lecture de l’intitulé du pollueur-payeur, sans référence aux critères d’ordre économique qui le sous-tendent, donne l’impression de générer une responsabilité pleine et entière des pollueurs. Aucun lien de causalité n’est exigé, aucune faute, aucun seuil d’anormalité du dommage subi. Nous savons que cet état de fait découle pertinemment de l’indépendance des concepts véhiculés par le pollueur-payeur40 (et surtout par les recommandations de politique économique de l’environnement dans lesquelles il s’insère) et de ceux qui gouvernent la responsabilité civile.

  • 41 Considérer la responsabilité civile comme un instrument économique, à proprement parler, reviendra (...)

37Les recommandations économiques de l’OCDE ont bien permis de mettre en place des instruments économiques permettant de pallier les incapacités des régimes de responsabilité à assurer la réparation et la prévention de certaines atteintes à l’environnement ; la consécration d’un régime communautaire de responsabilité environnementale comme nouvel instrument ou comme instrument économique41 peut néanmoins paraître plus qu’étonnante.

A. Le principe pollueur-payeur comme principe de responsabilité civile ?

  • 42 Idem, p. 2.
  • 43 Quand bien même il peut exister des coïncidences : que le pollueur soit également un responsable a (...)

38Ce Livre blanc s’ouvre sur la question de savoir si c’est « (.…) à la société toute entière, autrement dit au contribuable, d’acquitter la facture ou est-ce au pollueur, quand il peut être identifié de payer ? »42 Cette question suffit à révéler les confusions que génère la présence dans un instrument juridique contraignant, de ce qui semble être l’affirmation brutale de l’obligation des pollueurs de payer ! Les travaux de l’OCDE ont permis de définir des lignes directrices pour la mise en place de politiques publiques permettant de faire supporter une charge économique à des personnes désignées comme les pollueurs et alors même qu’elles ne sont pas nécessairement responsables au sens juridique43 ; cette solution est même apparue comme une nécessité impérieuse pour lutter contre les pollutions d’origine diffuse.

  • 44 Il faut tout de même signaler qu’hormis la réglementation à portée environnementale, particulièrem (...)
  • 45 Livre blanc sur la responsabilité environnementale, précité, p. 3.
  • 46 Idem, p. 11.

39C’est un véritable renversement qu’opère la Commission européenne, en présentant finalement la responsabilité civile comme un mécanisme dont on pourrait penser qu’il vient d’être découvert et qu’il nécessite donc une légitimation par sa conformité avec le principe pollueur-payeur44. C’est ainsi qu’on peut lire : « La responsabilité environnementale peut être définie comme l’instrument par lequel celui qui occasionne une atteinte à l’environnement (le pollueur) est amené à payer pour remédier aux dommages qu’il a causés. La responsabilité n’est efficace que lorsqu’il est possible d’identifier le pollueur, de quantifier les dommages et d’établir un lien de causalité. Elle n’est donc pas appropriée en cas de pollution diffuse issue de nombreuses sources. La mise en place d’un système de responsabilité communautaire se justifie notamment par la volonté d’améliorer l’application des principes environnementaux fondamentaux (pollueur-payeur, prévention, (.…)). »45 La Commission vise ainsi à légitimer l’adoption d’un tel régime de responsabilité par la référence au principe pollueur-payeur, ce qui peut paraître plus que paradoxal, du moins incohérent, si on considère que les recommandations de l’OCDE avaient pertinemment pour objectif de fournir des solutions à la prise en charge des dommages qui ne pouvaient pas être traités par les mécanismes de responsabilité civile du fait des exigences d’identification du responsable, d’établissement du lien de causalité entre le comportement et le dommage, et d’évaluation de ce dernier46.

  • 47 Ces garanties substantielles sont la démonstration d’une faute, d’un lien de causalité et d’un dom (...)
  • 48 Larroumet (Christian), La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Conventio (...)

40En soi, le principe compris comme la simple obligation de faire peser un poids sur le pollueur, sans autre critère, perd tout sens et surtout ne contient aucune garantie procédurale47 protégeant la personne dont on cherche à obtenir la condamnation. Toute mesure qui reviendrait à mettre un poids financier à la charge d’un pollueur désigné serait conforme à une telle lecture du principe, aussi arbitraire que soit cette mesure ! Il est certain que cette interprétation et les craintes que peut inspirer un risque de « responsabilité absolue des pollueurs »48 découlent de l’extraction du principe du cadre plus large dans lequel il s’insère et de l’éloignement de sa définition stricte.

  • 49 « À cet égard, on ne peut admettre que la règle du « pollueur-payeur » soit invoquée, dans le Livr (...)

41On est passé de la définition de l’OCDE qui correspondait à l’imputation d’une charge économique en vue d’atteindre un état acceptable de l’environnement au moindre coût économique, en s’assurant que la personne désignée pour supporter ce coût, sans pouvoir être aidée à cette fin par les pouvoirs publics, soit la personne sur laquelle cette charge se traduise par l’effet le plus important sur l’amélioration de l’environnement, à une affirmation générale de responsabilité du pollueur !49

  • 50 La confusion n’est pas que le fait de la Commission européenne. « (.…) le principe pollueur-payeur (...)
  • 51 Précitée.
  • 52 Article 4. 5. de la directive.

42Il se produit finalement un phénomène surprenant qui est celui d’une juridicisation du principe, non pas de manière autonome par l’interprétation qui en est faite, mais en lui appliquant les critères traditionnels des règles de responsabilité50. Ainsi, le Livre blanc fait bien état d’une nécessaire preuve de la causalité entre le dommage et l’activité dangereuse pour l’environnement, quand bien même cette preuve est allégée. De la même manière, l’identification du pollueur réel est une nécessité, la Commission exclut donc la responsabilité pour les dommages d’origine diffuse, quand bien même elle désigne l’exploitant comme le responsable en premier lieu du fait du caractère intrinsèquement dangereux de son activité. La directive du 21 avril 200451 faisant suite au Livre blanc renonce effectivement à prendre en considérations les pollutions pour lesquelles la mise à jour d’un lien de causalité est impossible52.

  • 53 Thieffry (Patrick), L’opportunité d’une responsabilité communautaire du pollueur. Les distorsions (...)
  • 54 L’assouplissement de l’exigence de causalité existe déjà de longue date, dans des constructions pr (...)

43La formulation abrupte du pollueur-payeur fait ressentir un danger53 ; c’est ce qui fait qu’on lui greffe la garantie la plus substantielle des régimes de responsabilité civile qui est la démonstration d’un lien de causalité, quand bien même elle est assouplie54, et alors même que la démonstration des liens de causalité est la plus grande difficulté du droit de la responsabilité délictuelle en matière environnementale, sans comparaison avec les exigences de démonstration d’une faute et c’est pourtant ce dernier point qui semble avoir retenu toutes les attentions.

  • 55 Hermon (Carole), La réparation du dommage écologique. Les perspectives ouvertes par la directive d (...)

44Finalement, le principe pollueur-payeur ne permet pas vraiment de conduire à une amélioration substantielle des régimes de responsabilité civile, ni même d’apporter la moindre légitimation à des aménagements destinés à faciliter la prise en compte des dommages environnementaux par les tribunaux. La directive du 21 avril 2004 ne vise pas à une responsabilité absolue, elle prévoit des circonstances exonératoires larges, exclut de la réparation un certain nombre de dommages parmi lesquels le dommage écologique pur et ne vise finalement qu’à la réparation des dommages présentant un certain degré de gravité. Ce texte a pu entraîner des déceptions légitimes55 et il faut bien constater que la mention, pourtant expresse, du principe pollueur-payeur n’a pas conduit à une réparation aussi abrupte et inéluctable que l’intitulé du principe aurait pu le laisser espérer.

  • 56 Livre blanc sur la responsabilité environnementale, précité, p. 11.

45Pour ce qui concerne les pollutions d’origine diffuse, l’ironie est à son comble : il apparaît que c’est l’incapacité des régimes de responsabilité juridique à traiter ce genre de situations qui a conduit à l’adoption d’instruments économiques indépendants des exigences, et donc des limites, de la responsabilité civile. Ainsi, la Commission européenne, qui entend fonder un régime de responsabilité civile environnementale sur le principe pollueur-payeur et l’idée d’internalisation économique des coûts environnementaux, veut donner naissance à un régime commun de responsabilité environnementale, tout en prenant le soin d’indiquer qu’il est inapplicable aux cas de pollutions diffuses !56

  • 57 « La présente directive a pour objet d’établir un cadre de responsabilité environnementale fondé s (...)

46Il semble à nouveau plus que difficile de mesurer la portée concrète de l’invocation du principe pollueur-payeur comme fondement d’une législation harmonisée en matière de responsabilité civile et ce d’autant plus que la directive du 21 avril 2004 se contente d’invoquer le principe sans autre forme d’explication57. La brutalité de sa formulation conduit à lui greffer la garantie la plus substantielle des régimes classiques de responsabilité civile qui est une causalité stricte entre le comportement du pollueur/responsable et les coûts mis à sa charge.

47Reste à mesurer en quoi son invocation peut être la justification d’une harmonisation de législation destinée à éviter l’apparition de distorsions de concurrence découlant de disparités entre les régimes de responsabilité environnementale.

B. Principe pollueur-payeur et fonctionnement du marché intérieur

48Les disparités qui peuvent exister selon les pays au regard des règles de responsabilité concernant les dommages environnementaux sont parfaitement susceptibles d’affecter la concurrence. Les régimes de responsabilité sont des charges qui seront supportées par les responsables, qui sont le plus souvent des industries ou, en général, des producteurs. Ainsi, un régime de responsabilité plus souple pourra concrétiser un avantage compétitif indéniable, sans d’ailleurs que cet avantage ait à être supporté par les pouvoirs publics. Le pollueur-payeur est-il donc un principe permettant de guider valablement une telle harmonisation au nom de la suppression des distorsions de concurrence entre pollueurs ?

  • 58 « Il eût été difficile de contester l’importance des distorsions entre les droits des États membre (...)

49Il est ainsi apparu nécessaire d’opérer une harmonisation des législations concernant la responsabilité du fait des produits58. Cette harmonisation revient à fixer une norme à atteindre et à rapprocher les conditions de mise en jeu de la responsabilité des producteurs et permet ainsi de supprimer les distorsions de concurrence qui étaient « financées » par les consommateurs et qui ne correspondaient pas, par définition, à des aides d’État.

  • 59 « En outre, les personnes qui pratiquent une activité intrinsèquement dangereuse devraient support (...)
  • 60 « Des seuils acceptables pourraient alors être fixés en fonction des meilleures techniques disponi (...)
  • 61 Les zones concernées sont celles qui sont définies par les directives « habitats » et « oiseaux » (...)
  • 62 Comme nous l’avons déjà vu, cette évaluation des préjudices purement environnementaux, notamment q (...)
  • 63 Ibidem, p. 20.
  • 64 « Toutefois, il est proposé d’appliquer la responsabilité pour faute au lieu de la responsabilité (...)

50Cette harmonisation dans le Livre blanc se traduit par une généralisation de la responsabilité sans faute du fait des activités dangereuses pour l’environnement59. La dépollution des sites contaminés est envisagée en vue d’assurer la suppression de tout risque important pour l’homme et pour l’environnement en tenant compte de seuils acceptables définis, notamment, au regard des conditions économiques60. L’objectif est aussi celui de la réparation des préjudices purement environnementaux, c’est-à-dire ceux des préjudices qui ne se confondent pas avec des pertes matérielles faisant l’objet d’une appropriation ; le Livre blanc les qualifie de dommages à la biodiversité61. Seuls les dommages importants ont vocation à être réparés et leur réparation et leur évaluation62 doit se faire à un prix raisonnable63. De la même manière, il est prévu un régime de responsabilité pour faute pour les dommages à la biodiversité découlant d’activités qui ne sont pas intrinsèquement dangereuses pour l’environnement64.

  • 65 Ibidem, p. 13.

51Le Livre blanc précise qu’« (.…) un tel système peut également contribuer à créer des conditions équitables sur le marché intérieur. »65 Bien qu’il soit difficile « (.…) de dire s’il existe un problème de concurrence sur le marché intérieur en raison des différences d’approche entre les États membres dans le domaine de la responsabilité environnementale. » Cette affirmation laisse entendre que la Commission envisage de faire reposer son action sur le fondement de l’article 174 du Traité qui fait effectivement référence au pollueur-payeur ; si la suppression des distorsions de concurrence était centrale, l’harmonisation devrait reposer sur l’article 95 du Traité.

52Il apparaît, en effet, que ce sont les articles 94 et 95 du Traité qui sont les instruments qui permettent de lutter contre les distorsions de concurrence qui affectent le fonctionnement du marché intérieur. Mais, si l’article 95 du Traité fait référence aux considérations environnementales dans son paragraphe 3, le principe pollueur-payeur n’est pas visé. La sanction par le droit communautaire des atteintes à la réalisation ou au fonctionnement du marché intérieur résultant d’avantages financés par des différences appréciables dans les législations nationales, incluant par là même les avantages financés par des personnes privées, qu’ils soient des salariés ou des victimes de pollutions, relève bien de l’article 95 du Traité.

53Le principe pollueur-payeur, interprété strictement et détaché du critère de financement de la distorsion sur fonds publics est d’un apport inconsistant au regard du contenu de l’article 95 pour l’élimination des distorsions naissant d’avantages financés sur des ressources autres que les fonds publics.

  • 66 Article 174 : « 2. La politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement vise un niveau (...)
  • 67 Le choix de la base juridique de l’intervention n’est pas une faculté. On ne peut pas fonder une h (...)

54Il n’en reste pas moins que le principe est bien consacré à l’article 174 du Traité66 ; la question est finalement se savoir dans quelle situation le principe peut avoir une utilité ? Quand il s’agit d’avantages consentis aux pollueurs et financés par les pouvoirs publics, la question est parfaitement prise en charge par les dispositions de l’article 87 du Traité. Quand il s’agit d’avantages « consentis » aux pollueurs par l’intermédiaire de disparités dans les législations, y compris environnementales, et qui seraient supportés par des personnes autres que les pouvoirs publics, c’est l’article 95 du Traité qui doit67 être utilisé.

55Il semblerait donc que le champ d’application du principe pollueur-payeur soit limité aux situations dans lesquelles la réalisation du marché intérieur n’est pas en jeu et où les dispositions applicables aux aides d’État ne s’appliquent pas. C’est une situation paradoxale pour un principe défini, à l’origine, pour sanctionner les distorsions de concurrence pouvant naître des aides accordées aux pollueurs.

56Le domaine dans lequel le principe pourrait trouver à s’exprimer semble, par conséquent, plus que réduit, ce qui contribue à le priver encore plus de portée juridique dans le droit communautaire. Il reste néanmoins à déterminer quelle est la portée substantielle qui a pu être donnée au principe par la jurisprudence communautaire.

§ 3. La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes

  • 68 Voir supra. Au sujet du contenu de l’arrêt Standley : « Sa signification précise et ses effets jur (...)
  • 69 Arrêt de la Cour du 29 avril 1999, affaire C-293/97, The Queen contre Secretary of State for the E (...)

57Cette jurisprudence est, pour le moins, pauvre. En effet, hormis la tentative infructueuse d’avoir recours au pollueur-payeur pour la détermination des charges normales environnementales dans les conclusions de l’avocat général F. G. Jacobs qui concernaient le droit des aides d’État68, le seul arrêt significatif est l’arrêt Standley du 29 avril 199969.

  • 70 Directive n° 91/676/CEE du Conseil, du 12 décembre 1991, concernant la protection des eaux contre (...)
  • 71 Ces restrictions concernaient la fixation de plafonds pour l’utilisation d’intrants contenant des (...)

58Il faut relever en premier lieu que l’affaire concerne directement la politique de lutte contre les pollutions d’origine diffuse touchant la ressource en eau, notamment du fait de l’emploi de nitrates. Cette politique communautaire a été fixée par une directive dite « nitrates » de 199170 qui impose aux États membres de définir des « zones vulnérables » qui sont les zones qui alimentent les eaux polluées et qui contribuent à cette pollution. Cette désignation a pour effet d’entraîner des restrictions dans les pratiques agricoles dans ces zones sensibles71.

59La première question préjudicielle soumise à la Cour était de savoir si la désignation des zones sensibles qui alimentent la pollution, conformément à l’article 3, paragraphe 2 de la directive devait être conditionnée par le fait que les rejets de nitrates provenaient de manière significative de sources agricoles ou si les rejets agricoles devaient être seuls à l’origine du dépassement de la concentration maximale admise de nitrates dans l’eau.

  • 72 « S’agissant de savoir si la directive s’applique aux seuls cas dans lesquels le rejet de composés (...)
  • 73 Idem, point 41.

60La Cour a conclu au fait qu’il suffisait que la pollution d’origine agricole ait contribué de manière significative au dépassement de la concentration maximale de nitrates dans l’eau pour que les autorités publiques soient dans l’obligation de classer parmi les zones sensibles les zones d’apport de cette pollution d’origine agricole72. Cette réponse impliquait donc de répondre à la deuxième question qui était celle de la compatibilité de la directive interprétée de la sorte avec le principe de proportionnalité, celui du pollueur-payeur, ainsi qu’avec le droit de propriété des agriculteurs concernés73.

  • 74 Conclusions de l’avocat général M. Philippe Léger, présentées le 8 octobre 1998, dans l’affaire Th (...)

61L’argumentation est pour le moins surprenante, car elle correspond à une lecture inversée du principe. En effet, les demandeurs tentaient de faire valoir que la directive violait le principe pollueur-payeur, au « motif que seuls les exploitants agricoles supportent le coût de la réduction de la concentration des nitrates dans l’eau au-dessous du seuil de 50 mg/l, même s’il est admis que l’agriculture n’est que l’une des sources de nitrates dans les eaux, alors que les autres sources de ces nitrates échappent à toute charge financière. »74

62Il apparaît que les demandeurs tentaient d’invoquer à l’appui de leur démonstration d’une violation du principe pollueur-payeur la violation d’une garantie essentielle des régimes de responsabilité civile qui est l’exigence d’une causalité stricte entre l’action dommageable et la condamnation qui doit être supportée à ce titre.

63Cette démarche correspond à la volonté de juridiciser le principe afin qu’il reprenne les garanties substantielles des régimes de responsabilité. Cette volonté est totalement paradoxale au regard des recommandations de l’OCDE qui ont, entre autres, on le rappelle, visé à ce que la lutte contre les pollutions d’origine diffuse ne soit pas entravée par les exigences propres aux régimes de responsabilité civile. Les principes d’internalisation des coûts et du pollueur-payeur permettent justement de faire peser la charge économique sur l’agent dont la réaction sera la plus profitable à l’environnement, sans être lié par une causalité stricte. Dans une approche économique, il faut que les agriculteurs aient à supporter la charge de la dépollution dans la mesure où leur désignation comme point d’internalisation est la solution la plus efficace à tous les plans, peu importe d’ailleurs qu’ils aient à supporter un coût qui dépasse leur part réelle de responsabilité et qui ne tiendrait pas compte de la part des autres sources de pollution dans l’apparition du phénomène global.

  • 75 Une telle analyse est finalement en retrait des solutions jurisprudentielles sur la responsabilité (...)

64L’avocat général Philippe Léger s’est néanmoins rallié à cette idée de stricte adéquation entre la part de responsabilité et la charge imposée aux agriculteurs par une interprétation de l’article 5 de la directive comme « imposant aux États membres de ne faire supporter aux agriculteurs que le coût d’installations permettant de diminuer ou d’éviter la pollution des eaux par les nitrates dont ils sont responsables, à l’exclusion de tout autre coût. Cette interprétation respecte donc strictement le principe pollueur-payeur. » C’est bien un critère de causalité stricte qu’il tente de matérialiser dans le principe : chacun paie pour sa part de responsabilité et pas plus75.

  • 76 Sur ce point, il faut citer Patrick Thieffry dont la conception du principe pollueur-payeur révèle (...)

65Cette tentative peut s’expliquer par le malaise que peut provoquer chez le juriste la formulation brute du principe. On veut lui adjoindre des critères purement juridiques, qui n’ont pas lieu d’être au regard de la définition stricte du principe et de la politique économique de l’environnement définie par l’OCDE ; ceci paraît être la réaction face à l’impression de vide que donne le principe sorti du cadre dans lequel il s’insère et quand il est lu comme une obligation impérieuse pour les pollueurs de payer. Si on considère le pollueur-payeur comme la partie émergée d’une politique de l’environnement dépassant les limites traditionnelles du droit de la responsabilité et trouvant sa légitimité dans la conciliation de l’efficacité économique et de la protection de l’environnement, on ne peut que rester perplexe devant ces tentatives d’invocation du principe sur le plan juridique qui veulent lui faire porter l’exigence du respect rigoriste de cette garantie fondamentale du droit de la responsabilité civile qu’est le lien de causalité76.

66La Cour va finalement constater la conformité de la directive avec le principe pollueur-payeur en considérant qu’il est une expression du principe de proportionnalité :

  • 77 Points 51 et 52 de l’arrêt.

« S’agissant du principe pollueur-payeur, il suffit de constater que la directive n’implique pas que les exploitants agricoles doivent assumer des charges inhérentes à l’élimination d’une pollution à laquelle ils n’ont pas contribué. Ainsi qu’il a été relevé aux point 46 et 48 du présent arrêt, il incombe aux États membres de prendre en considération, dans la mise en œuvre de la directive, les autres sources de pollution et, compte tenu des circonstances, de ne pas faire supporter aux exploitants agricoles des charges d’élimination de la pollution qui ne sont pas nécessaires. Dans cette perspective, le principe pollueur-payeur apparaît comme l’expression du principe de proportionnalité (.…). »77

  • 78 Point 50 de l’arrêt.

67Alors que le principe de proportionnalité est un des principes les plus fondamentaux du droit communautaire. Sur ce point encore, la portée juridique du principe pollueur-payeur peut laisser dubitatif, elle ne semble déterminée que par la greffe de critères juridiques extérieurs, que ce soit la causalité ou la proportionnalité. La Cour prend le soin de rappeler que la sanction du non-respect du critère de proportionnalité relève des juridictions nationales78. Il apparaît surtout que cette exigence de proportionnalité entre la charge imposée aux agriculteurs et leur part réelle dans la pollution est à même de soulever des difficultés pratiques, tout comme dans le droit de la responsabilité civile, qui tiennent à l’incapacité de déterminer précisément l’origine des pollutions diffuses.

68Cette situation n’est pas dénuée de toute ironie et peut faire craindre que les instruments économiques destinés à lutter contre les pollutions diffuses ne tombent dans la même ornière que la responsabilité civile face à ces mêmes problèmes. Dans une telle hypothèse, quelle peut être l’utilité du principe ?

69Cette proportionnalité identifiée par la Cour de justice dans le principe pollueur-payeur s’apparente finalement à l’équation de base de la causalité juridique selon laquelle chacun paie pour sa part de responsabilité dans le dommage et pas plus.

70On peut même se demander dans quelle mesure cette interprétation stricte de la causalité n’est pas susceptible de remettre en cause des solutions législatives ou jurisprudentielles au niveau interne qui avaient conduit à un assouplissement de cette exigence de causalité dans les régimes de responsabilité civile ?

71Si l’intitulé du principe pollueur-payeur peut sembler simple à première vue, c’est en fait d’une grande brutalité qu’il s’agit, une brutalité dans sa formulation et une brutalité dans les conséquences qu’on pourrait en tirer sur le plan juridique.

72Il apparaît finalement que cette volonté de lui greffer une exigence de causalité stricte est la marque de l’incapacité des juristes à appréhender sa transcription formelle brute, mais cette démarche présente aussi un risque non négligeable de remise en cause de solutions favorables à la protection de l’environnement obtenues au prix d’un assouplissement du lien de causalité.

Notes

1 Gérard (Alain), L’environnement, in Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, Volume 8, Culture. Santé. Consommateurs. Réseaux transeuropéens. Recherche et développement technologique. Environnement. Énergie, 2e édition, Éditions de l’Université de Bruxelles, coll. Études européennes, Bruxelles, 1996, pp. 241-242.

2 Idem, p. 243.

3 Le principe a, en effet, fait sa toute première apparition dans le premier programme d’action en matière d’environnement adopté lors d’une réunion du Conseil du 22 novembre 1973. JOCE n° C 112 du 20 décembre 1973, p. 1.

4 Recommandation n° 75/436/Euratom, CECA, CEE, du Conseil, du 3 mars 1975 relative à l’imputation des coûts et à l’intervention des pouvoirs publics en matière d’environnement, JOCE, n° L 194, du 25 juillet 1975, pp. 1-4.

5 Gérard (Alain), L’environnement, in Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, Volume 8, Culture. Santé. Consommateurs. Réseaux transeuropéens. Recherche et développement technologique. Environnement. Énergie, op. cit., p. 242.

6 Décision n° 75/437/CEE du Conseil du 3 mars 1975, portant conclusion de la Convention pour la prévention de la pollution marine d’origine tellurique, JOCE n° L 194, du 25 juillet 1975, pp. 5-21.

7 Directive n° 75/439/CEE du Conseil, du 16 juin 1975, concernant l’élimination des huiles usagées, JOCE n° L 194, du 25 juillet 1975, pp. 23-25.

8 Directive n° 75/440/CEE du Conseil, du 16 juin 1975, concernant la qualité requise des eaux superficielles destinées à la production d’eau alimentaire dans les États membres, JOCE n° L 194, du 25 juillet 1975, pp. 26-31.

9 Directive n° 75/442/CEE du Conseil, du 15 juillet 1975 relative aux déchets, JOCE n° L 194, du 25 juillet 1975, pp. 39-41.

10 Précitées.

11 Recommandation n° 75/436/Euratom, CECA, CEE, du Conseil, du 3 mars 1975 relative à l’imputation des coûts et à l’intervention des pouvoirs publics en matière d’environnement.

12 « (.…) il est nécessaire que les Communautés européennes et les États membres le précisent davantage en définissant ses modalités d’application, ainsi que certaines exceptions qui peuvent y être apportées, eu égard aux difficultés d’application de ce principe ou à l’interférence d’autres politiques avec la politique de l’environnement. » Idem, p. 1.

13 Communication de la Commission au Conseil relative à l’imputation des coûts et à l’intervention des pouvoirs publics en matière d’environnement, JOCE n° L 194, du 25 juillet 1975, pp. 2-4.

14 Idem, point 2 de la Communication.

15 La Commission retenait à l’époque une définition large de la notion d’aide d’État, déconnectée du critère de financement sur fonds publics, avant la fixation de la jurisprudence de la Cour de justice (Voir supra). On pourrait aussi penser que l’aide qui est visée ici recouvre en fait seulement les aides d’État au sens du Traité.

16 « Afin d’éviter les distorsions de concurrence affectant les échanges et la localisation des investissements dans la Communauté, il sera certainement nécessaire de parvenir, sur le plan communautaire, à une harmonisation de plus en plus poussée des différents instruments lorsqu’ils sont appliqués dans des cas similaires. Tant que ce ne sera pas chose faite, la question de l’imputation des coûts de la lutte contre la pollution ne sera pas complètement résolue au plan communautaire (.…). » Ibidem, point 4, lettre c).

17 Ibidem, point 5, lettre a).

18 Les exceptions concernent la possibilité d’accorder des aides, dans le respect de l’ancien article 92 du Traité, dans le cas où « l’intégration rapide du coût de la lutte antipollution dans les coûts de production risque de faire apparaître des coûts sociaux plus élevés ». Les installations existantes, de même que les produits existants, étaient exclus du bénéfice de cette exception. Ibidem, point 6.

19 Voir supra.

20 Ibidem, point 7.

21 Ibidem, point 5, lettre b).

22 Ibidem, point 3.

23 Ibidem, point 3 : « Si la détermination du pollueur se révèle impossible ou trop difficile, et partant arbitraire, et dans le cas où la pollution de l’environnement est le résultat, soit du jeu simultané de plusieurs causes .– pollution cumulative .– soit de la succession de plusieurs de ces causes .– chaînes de pollueurs .– les coûts de lutte antipollution devraient être imputés aux points .– par exemple de la chaîne ou de la pollution cumulative .– et par les moyens législatifs ou administratifs qui offriront la solution meilleure aux plans administratif et économique et qui contribueront de la manière la plus efficace à l’amélioration de l’environnement. (.…) »

24 Voir supra.

25 Ainsi, la protection de la ressource en eau qui est justifiée par le souci de protéger la santé publique et l’environnement, n’implique pas la suppression de toute pollution pour tenir compte des enjeux économiques que représente pour les industries et l’agriculture la possibilité d’effectuer des rejets dans les cours d’eau et autres. Une politique laxiste dans la gestion de la ressource en eau, si elle a des conséquences désastreuses sur la santé des personnes et de l’environnement en général, est susceptible de bénéficier largement à des secteurs de production. Les ressources naturelles sont une ressource rare, et comme toute ressource rare elles ont une dimension économique ! On ne voit guère que les questions de protection des oiseaux rares contre les pratiques de chasse ou l’encadrement des pollutions urbaines liées à la seule habitation des individus qui ne soient pas vraiment susceptibles d’avoir des incidences sur les échanges intra-communautaires.… Cette dimension explique par ailleurs le fait que les articles 94 et 95 du Traité instituant la Communauté européenne soient invoqués plus fréquemment que l’article 174 du Traité comme base juridique du rapprochement des législations en matière environnementale. Léger (Philippe), (Sous la direction de), Commentaire article par article des Traités UE et CE, op. cit., p. 906.

26 Pour autant que l’on puisse définir précisément ce qui relève du droit de l’environnement ou pas, à défaut de quoi une telle solution aurait conduit à un gigantesque bourbier juridique.…

27 La notion de principe général du droit communautaire ne se confond pas avec celle du droit français, c’est en fait une acception peu usitée : « dans le contexte du droit communautaire, il est peu courant de parler de « principes généraux du droit », d’autant plus que le contenu et la portée des différents principes ne sont pas établis. » Krämer (Ludwig), Observations sur le droit communautaire de l’environnement, in Actualité juridique – Droit administratif, 20 septembre 1994, p. 618. Cette absence totale de définition apparaît largement, concernant le principe pollueur-payeur, dans les programmes d’action successifs en matière environnementale. Ou encore : « Face à la position dominante du droit écrit, les quelques dizaines de principes généraux du droit dégagés par la jurisprudence de la Cour présentaient, à première vue, peu d’attraits pour les plaideurs. En raison d’abord d’une dénomination incertaine : principes généraux du droit communautaire, principes communs aux droits des États membres, principes fondamentaux de la Communauté, droits fondamentaux garantis par le droit communautaire : toutes ces expressions se retrouvent dans les arrêts et rendent bien difficile une classification parfaitement incontestable. » Galmot (Yves), L’apport des principes généraux du droit communautaire à la garantie des droits dans l’ordre juridique français, in Cahiers de droit européen, n° 1-2, 1997, p. 67.

28 Directive n° 75/442/CEE du Conseil, du 15 juillet 1975, précitée.

29 Directive n° 94/62/CE du parlement européen et du Conseil, du 20 décembre 1994, relative aux emballages et aux déchets d’emballage, JOCE n° L 365, du 31 décembre 1994, pp. 10-23.

30 Thieffry (Patrick), Politique communautaire de l’environnement, Bases juridiques.
Processus normatif. Principes, Jurisclasseur Europe, fascicule 1900, point 92. Voir également, London (Caroline), Instruments économiques et droit communautaire, in Revue Juridique de l’Environnement, n° 1, 1998, pp. 47-48.

31 London (Caroline), La dynamique du droit économique de l’environnement, in Revue des Affaires Européennes, n° 3, 1992, p. 56.

32 Second programme d’action qui correspond finalement à la lecture stricte du principe, JOCE, n° C 139 du 13 juin 1977

33 Troisième programme d’action, JOCE n° C 46 du 17 février 1983.

34 Quatrième et cinquième programme, respectivement JOCE n° C 328 du 7 décembre 1987 et JOCE n° C 138 du 17 mai 1993.

35 Krämer (Ludwig), Observations sur le droit communautaire de l’environnement, précité, p. 618.

36 La Commission a d’ailleurs renoncé, comme nous l’avons vu, à invoquer le principe pollueur-payeur pour obtenir une interdiction absolue des aides aux producteurs pour faire face aux charges découlant de la réglementation environnementale, issue qui aurait créé des difficultés pratiques dans la mesure où les exceptions à l’interdiction des aides d’État sont bien prévues par la lettre même de l’article 87 et que la notion d’environnement est pour le moins imprécise.…

37 Voir supra.

38 Livre blanc sur la responsabilité environnementale, présenté par la Commission, Bruxelles, le 9 février 2000, COM (2000) 66 final, 34 pages. Cette publication fait suite au Livre vert sur la réparation des dommages causés à l’environnement, Communication du 14 mai 1993 (COM (93) 47 final) au Conseil, au Parlement et au Comité économique et social (pour ce qui concerne l’analyse du contenu de ce Livre vert voir notamment, Larroumet (Christian), La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Convention du Conseil de l’Europe et le livre vert de la Commission des Communautés européennes, précité et Thieffry (Patrick), L’opportunité d’une responsabilité communautaire du pollueur. Les distorsions entre les États membres et les enseignements de l’expérience américaine, précité.

39 Directive n° 2004/35/CEE du Conseil, du 21 avril, concernant la prévention et la réparation des dommages environnementaux, JOUE n° L 143, 30 avril 2004, p. 56.

40 Voir supra.

41 Considérer la responsabilité civile comme un instrument économique, à proprement parler, reviendrait à faire en sorte qu’elle soit à même d’assurer une allocation optimale des ressources et aussi des coûts environnementaux. Il semblerait qu’un tel objectif soit une véritable gageure si l’on considère que la fixation par les pouvoirs publics d’une redevance à un taux optimal, si elle est théoriquement possible, est déjà matériellement impossible.…

42 Idem, p. 2.

43 Quand bien même il peut exister des coïncidences : que le pollueur soit également un responsable au sens juridique.

44 Il faut tout de même signaler qu’hormis la réglementation à portée environnementale, particulièrement antique, la responsabilité fondée sur le trouble anormal de voisinage est le vecteur le plus classique de responsabilité en matière environnementale, cette construction prétorienne remonte, en France, à un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 27 novembre 1844 et concernait une nuisance, que l’on ne qualifiait pas encore d’environnementale, tout à fait actuelle : le bruit ! Viney (Geneviève), Jourdain (Patrice), Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, op. cit., pp. 1063 et seq.

45 Livre blanc sur la responsabilité environnementale, précité, p. 3.

46 Idem, p. 11.

47 Ces garanties substantielles sont la démonstration d’une faute, d’un lien de causalité et d’un dommage. Si elles peuvent être ressenties comme un obstacle aux prétentions des plaignants, leur suppression serait une pure aberration et surtout un risque d’arbitraire total faisant naître des droits absolus au profit des victimes de dommages.

48 Larroumet (Christian), La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Convention du Conseil de l’Europe et le livre vert de la Commission des Communautés européennes, précité, p. 102.

49 « À cet égard, on ne peut admettre que la règle du « pollueur-payeur » soit invoquée, dans le Livre blanc, comme fondement à la responsabilité sans faute. En effet, ce principe n’a d’autre objet que de désigner un payeur et donc pas nécessairement un responsable ; il ne s’agit que d’une règle « d’imputation d’un coût ». » Pallaruelo (Guy), Tran (Anne-Marie), La responsabilité civile environnementale des entreprises. Le point de vue du chef d’entreprise, in Revue du marché commun et de l’Union européenne, n° 446, mars 2001, p. 204.

50 La confusion n’est pas que le fait de la Commission européenne. « (.…) le principe pollueur-payeur est devenu, avec l’Acte unique européen, un véritable principe de droit communautaire qui se traduit par des règles communes de responsabilité civile. Ce principe doit être compris dans le sens que les coûts de la diminution des pollutions environnementales sont à supporter par celui qui a causé la pollution. » Huglo (Christian), L’apport du droit européen au droit interne de la pollution atmosphérique, in Les Petites Affiches, n° 154, 24 décembre 1993, p. 5. Le terme « a causé » n’est pas anodin, il révèle la nécessité d’associer au principe, lu de la sorte, la garantie fondamentale que représente la mise à jour d’un lien de causalité.

51 Précitée.

52 Article 4. 5. de la directive.

53 Thieffry (Patrick), L’opportunité d’une responsabilité communautaire du pollueur. Les distorsions entre les États membres et les enseignements de l’expérience américaine, précité, p. 120. Cet auteur manifeste la nécessité de maintenir l’exigence de causalité qui découlerait selon lui de l’idée d’internalisation des coûts environnementaux : « Il convient alors d’insister sur la nécessaire cohérence qui devra conduire le législateur communautaire à maintenir strictement l’exigence de la démonstration du lien de causalité comme condition de la responsabilité. La logique législative l’impose : puisqu’elle participe d’une idée d’internalisation des coûts environnementaux, destinés à faire agir les mécanismes du marché, c’est-à-dire détourner les consommateurs des produits les moins inoffensifs pour l’environnement, il ne saurait être question de faire supporter ce fardeau par quelqu’autre personne, activité ou produit.… En termes procéduraux, seul le maintien de l’exigence de la preuve de l’imputabilité paraît alors de nature à éviter le risque de dérive. » Il semble néanmoins difficile de comparer la notion juridique de causalité avec l’imputation d’une taxe sur les produits azotés à un agriculteur, du fait de l’existence d’une pollution du fait de ces produits, destinée à le détourner de la consommation du produit en question. Il semble encore plus dangereux de tirer des conséquences sur le plan de la responsabilité civile de cette imputabilité économique des coûts environnementaux.… (Voir supra).

54 L’assouplissement de l’exigence de causalité existe déjà de longue date, dans des constructions prétoriennes créant des présomptions de causalité pour les activités dangereuses ou acceptant la preuve négative du lien de causalité. Ce point souligne l’inadaptation d’une causalité stricte en matière environnementale. Si ce n’est pas d’une inadaptation qu’il s’agit, cette exigence rigide pouvait être ressentie comme une injustice en faisant supporter les dommages environnementaux par les victimes plutôt que les responsables, au nom de la stricte démonstration du lien de causalité. C’est aussi une des motivations du passage à la responsabilité sans faute.…

55 Hermon (Carole), La réparation du dommage écologique. Les perspectives ouvertes par la directive du 21 avril 2004, in Actualité juridique – Droit administratif, 4 octobre 2004, pp. 1792-1800.

56 Livre blanc sur la responsabilité environnementale, précité, p. 11.

57 « La présente directive a pour objet d’établir un cadre de responsabilité environnementale fondé sur le principe du pollueur-payeur », en vue de prévenir et de réparer les dommages enviornnementaux » Article 1 de la directive, précitée. C’est une pure référence verbale et il est impossible de mesurer un quelconque apport du principe sur la directive adoptée.

58 « Il eût été difficile de contester l’importance des distorsions entre les droits des États membres en matière de responsabilité du fait des produits. On sait, par exemple, qu’à la responsabilité sans faute du fabricant d’un produit atteint d’un vice caché du droit français était radicalement opposée la negligence anglaise. Le nivellement par le haut opéré par la directive n° 85/374 correspondait ainsi à une véritable distorsion de concurrence directe, puisque les producteurs des différents États membres supportaient des coûts fort différents, primes d’assurance ou réparation au titre de la responsabilité civile. » Thieffry (Patrick), L’opportunité d’une responsabilité communautaire du pollueur. Les distorsions entre les États membres et les enseignements de l’expérience américaine, précité, p. 107.

59 « En outre, les personnes qui pratiquent une activité intrinsèquement dangereuse devraient supporter le risque lié aux dommages occasionnés par cette activité, à la place de la victime ou de la société en général. Ces raisons plaident en faveur d’un système communautaire fondé, en règle générale, sur la responsabilité sans faute. » Livre blanc sur la responsabilité environnementale, précité, p. 18.

60 « Des seuils acceptables pourraient alors être fixés en fonction des meilleures techniques disponibles dans des conditions économiquement et techniquement acceptables (comme le prévoit la directive sur la prévention et la réduction intégrées de la pollution). » Idem, p. 22. C’est la référence au concept de meilleures technologies disponibles n’entraînant pas des coûts excessifs, plus connu dans sa version anglo-saxonne de Best Available Technology Not Entailing Excessive Costs (BATNEEC) qui vise à concilier impératifs économiques et meilleure technologie disponible. La réduction de la pollution ne doit pas se faire à n’importe quel prix ! Ce concept est apparu en droit communautaire avec la directive n° 76/464/CEE du Conseil du 47 mai 1976 concernant la pollution causée par certaines substances déversées dans le milieu aquatique de la Communauté (JOCE n° L 129 du 18 mai 1976, p. 23) et a été encore consacré dans la directive n° 96/61/CEE du Conseil du 24 septembre 1996, relative à la prévention et la réduction intégrée de la pollution (JOCE n° L 257 du 10 octobre 1996, p. 26).

61 Les zones concernées sont celles qui sont définies par les directives « habitats » et « oiseaux » dont la surface ne devrait pas dépasser 10 % de la surface du territoire communautaire. La portée du Livre blanc est à relativiser fortement sur ce point, qui est pourtant présenté comme central par la Commission.… Les activités dangereuses sont d’ailleurs proscrites dans les zones ainsi définies.… Ibidem, pp. 20-21.

62 Comme nous l’avons déjà vu, cette évaluation des préjudices purement environnementaux, notamment quand ils sont irréversibles, est une des grandes difficultés du droit de la responsabilité environnementale. Dans l’espèce où la remise en état n’est pas ou que partiellement possible, la Commission prévoit le recours à des solutions de substitution permettant « d’implanter des ressources naturelles équivalentes aux ressources détruites (.…) » Ibidem, p. 21. Il peut paraître difficile de remplacer une espèce naturelle ou végétale détruite par une autre. Une telle approche est purement tributaire de l’amélioration des techniques expertales et économiques, tout comme le droit le plus traditionnel de la responsabilité civile environnementale. Force est de constater que le Livre blanc ne fournit pas vraiment de réponses à ces questions d’évaluation « comme en témoignent les termes particulièrement hésitants du livre blanc (.…) » Thieffry (Patrick), Politique communautaire de l’environnement, Bases juridiques. Processus normatif. Principes, précité, point 94.

63 Ibidem, p. 20.

64 « Toutefois, il est proposé d’appliquer la responsabilité pour faute au lieu de la responsabilité sans faute à ce type de dommage s’ils sont causés par une activité non dangereuse. » Ibidem, p. 18.

65 Ibidem, p. 13.

66 Article 174 : « 2. La politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de la Communauté. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur.

67 Le choix de la base juridique de l’intervention n’est pas une faculté. On ne peut pas fonder une harmonisation environnementale sur l’article 174 alors même que cette disposition environnementale concerne matériellement, et non pas accessoirement, le fonctionnement du marché intérieur. Voir Léger, (Philippe) (Sous la direction de), Commentaire article par article des Traités UE et CE, op. cit., p. 906.

68 Voir supra. Au sujet du contenu de l’arrêt Standley : « Sa signification précise et ses effets juridiques ne sont dès lors pas parfaitement clairs. Dans un arrêt récent, la Cour n’a pas adopté une position ferme sur ses effets légaux dans une affaire où il était invoqué à l’appui d’un moyen mettant en cause la validité d’un acte communautaire de portée générale. » Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 30 avril 2002, dans l’affaire Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie contre GEMO SA, précitées, point 67.

69 Arrêt de la Cour du 29 avril 1999, affaire C-293/97, The Queen contre Secretary of State for the Environment, Minister of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte H. A. Standley e.a., D. G. D. Metson e.a.

70 Directive n° 91/676/CEE du Conseil, du 12 décembre 1991, concernant la protection des eaux contre la pollution par les nitrates à partir de sources agricoles, JOCE n° L 375, p. 1.

71 Ces restrictions concernaient la fixation de plafonds pour l’utilisation d’intrants contenant des nitrates dans le cadre de programmes établis conformément à l’article 5 de la directive.

72 « S’agissant de savoir si la directive s’applique aux seuls cas dans lesquels le rejet de composés azotés d’origine agricole contribue de manière significative à la pollution, il y a lieu de répondre positivement à cette question, compte tenu de l’objectif du législateur communautaire qui est de réduire et de prévenir la pollution des eaux provoquée ou induite par les nitrates à partir de sources agricoles ainsi que de l’ampleur des mesures prévues à cet effet par l’article 5. » Point 35 de l’arrêt.

73 Idem, point 41.

74 Conclusions de l’avocat général M. Philippe Léger, présentées le 8 octobre 1998, dans l’affaire The Queen contre Secretary of State for the Environment, Minister of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte H. A. Standley e.a., D. G. D. Metson e.a., affaire C-293/97. Point 98.

75 Une telle analyse est finalement en retrait des solutions jurisprudentielles sur la responsabilité in solidum qui permet d’allouer son indemnisation à la victime en condamnant finalement en premier lieu, ou en définitive, le plus solvable des coauteurs du dommage peut avoir à supporter une condamnation qui dépasse sa part de responsabilité réelle dans la survenance du dommage.… C’est encore plus paradoxal pour un principe formulé indépendamment des considérations de responsabilité civile, notamment du fait des limites intrinsèques de ces régimes traditionnels face aux enjeux de la protection de l’environnement.

76 Sur ce point, il faut citer Patrick Thieffry dont la conception du principe pollueur-payeur révèle ce besoin d’en faire découler une exigence stricte de causalité : « Mais, alors que le principe pollueur-payeur exigerait la stricte démonstration du lien de causalité entre les activités, dangereuses ou non, qui entreraient dans le champ d’application de la directive projetée et le dommage, le livre blanc envisage un « allégement » de la charge de la preuve au motif de la moins grande difficulté que rencontrerait l’exploitant défendeur pour faire la lumière sur les circonstances d’un sinistre environnemental dont il serait allégué qu’il résulte de son activité. En pratique, il lui serait tout aussi difficile de rapporter la preuve contraire négative en cas de cause alternative hors de sa connaissance. Il y alors un glissement du principe du « pollueur-payeur » vers une règle de l’« utilisateur payeur » ou de l’« exploitant payeur » qui ne peut se réclamer ni des mêmes assises théoriques, ni de la même reconnaissance incontestable. » Thieffry (Patrick), Politique communautaire de l’environnement, Bases juridiques. Processus normatif. Principes, précité, point 100. Cette vision est caractéristique des confusions que peut générer l’intitulé formel du principe. Il n’existe pas de principe exploitant payeur, il apparaît simplement que l’exploitant a été désigné comme pollueur et doit, à ce titre, supporter l’internalisation des coûts environnementaux nés de l’exploitation d’installations dangereuses. Au contraire, cette désignation de l’exploitant comme pollueur est dans la droite ligne des analyses de l’OCDE, il n’existe aucune différence dans les assises théoriques. Cela démontre encore le danger que peut représenter la greffe d’une exigence d’une causalité stricte sur le principe pollueur-payeur dans la mesure où une telle lecture pourrait remettre en cause des solutions favorables à la protection de l'environnement fondées sur un assouplissement de la démonstration du lien de causalité, que cet assouplissement soit le fait du législateur ou du juge. En l’espèce Patrick Thieffry en vient à soulever la question même de la compatibilité du projet de directive relative à la responsabilité environnementale avec le principe pollueur-payeur au nom d’une conception particulièrement sévère du lien de causalité !

77 Points 51 et 52 de l’arrêt.

78 Point 50 de l’arrêt.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007

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