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Les transcriptions juridiques du principe pollueur-payeur

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Elzéar de Sabran-Pontevès

Titre I. Le principe pollueur-payeur et la responsabilité délictuelle en matière environnementale

Chapitre III. La question de la pertinence juridique du principe pollueur-payeur dans son acception large

Texte intégral

  • 1 Ainsi la thèse défendue en particulier par M. de Sadeleer concernant la pertinence du principe pol (...)

1Le pollueur-payeur correspond à une recherche d’imputation efficace des coûts externes environnementaux. Il faut noter que c’est la seule imputation au pollueur des coûts liés à la pollution qui a retenu l’attention générale, sans référence à l’efficacité et ainsi au détriment de la dimension économique des recommandations de l’OCDE1.

2Limiter la lecture du principe pollueur-payeur à la seule imputation des coûts environnementaux au pollueur conduit à ignorer ce caractère essentiel des recommandations de l’OCDE sur les politiques de l’environnement qu’est la recherche de l’efficacité économique dans la lutte contre les pollutions.

  • 2 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politi (...)
  • 3 Cette approche serait d’ailleurs en inadéquation avec la reconnaissance de véritables droits-créan (...)
  • 4 L’état acceptable de l’environnement, on le rappelle, est celui pour lequel : « L’avantage d’une r (...)

3Le succès de la formulation du principe pollueur-payeur semble avoir occulté totalement le fait qu’il n’est qu’un élément d’un ensemble plus global qui est la définition d’une politique de l’environnement fondée sur les enseignements de l’analyse économique. Il est difficile de nier cet aspect fondamental : le souci constant de l’OCDE est que la réduction de la pollution soit opérée à un niveau raisonnable afin d’éviter que les coûts des politiques environnementales ne soient trop élevés2 ; des coûts trop élevés correspondent au sacrifice de l’efficacité économique et hypothèquent la croissance économique. De même, l’objectif de l’OCDE est que l’environnement soit dans un état acceptable3, cette norme devant être définie au regard d’un arbitrage entre développement économique et protection de l’environnement4.

4Déconnecter le principe pollueur-payeur de la référence globale à l’efficacité économique et du cadre général dans lequel il s’inscrit revient à considérer que toute mesure en faveur de l’environnement pesant sur un pollueur, et qui ne serait pas assortie d’une aide, est conforme au principe pollueur-payeur. Ainsi, les normes de police environnementales, la fiscalité, la mise aux enchères de droits à polluer, la responsabilité civile des pollueurs sont autant d’instruments de politiques publiques qui seraient conformes au principe pour autant qu’ils ne sont assortis d’aucun régime d’aide. Interprété de la sorte, déconnecté de son contexte, le principe pollueur-payeur revient à affirmer un principe général de responsabilité inconditionnelle et, finalement, absolue des pollueurs. Toute charge imputée à un pollueur, aussi arbitraire qu’elle soit, respecterait le principe !

5Il apparaît absolument impossible, dans l’analyse des recommandations de l’OCDE, de réduire le principe pollueur-payeur à un simple principe de responsabilité qui se confondrait avec l’équité de la norme « qui casse paie »... Cette approche présente deux principales lacunes : les régimes de responsabilité civile existent sous des formes très développées dans l’ensemble des sociétés occidentales et l’apport du principe pollueur-payeur est excessivement réduit sur ce plan ; de plus, cette approche va totalement à l’encontre des démarches de l’OCDE visant à favoriser l’introduction d’instruments économiques dans la lutte contre les pollutions au détriment des instruments traditionnels des politiques publiques comme la réglementation et ce, afin de garantir le maintien de l’objectif d’efficacité économique dans la lutte contre les pollutions.

6Cette volonté d’atteindre une norme environnementale au moindre coût permet aussi de rendre acceptable aux yeux des acteurs économiques, notamment des producteurs, les charges environnementales qu’ils devront supporter sans aides publiques, conformément au principe pollueur-payeur. C’est finalement l’instauration d’une garantie économique substantielle en direction des pollueurs ; l’internalisation des effets externes ne doit pas être arbitraire sur le plan économique.

7Ainsi la pertinence juridique du principe pollueur-payeur dans son acception large, ou plus simplement du principe d’internalisation des coûts, se pose à double titre. Sa confrontation au droit nécessite d’évoquer les risques pour la cohésion même du droit de la responsabilité et l’incompatibilité des notions (Section 1). Les enjeux de l’invocation de l’internalisation efficace des coûts sont ceux de la confrontation du Juge à l’efficacité économique si on doit retenir cet élément fondamental dans la démarche de l’OCDE (Section 2).

SECTION 1. LE PRINCIPE POLLUEUR-PAYEUR ET LE DROIT

8Si le principe pollueur-payeur, confondu avec le principe d’internalisation des coûts, devait être reconnu comme principe fondamental d’un régime de responsabilité délictuelle spécifiquement environnemental, l’avenir de la cohésion du droit de la responsabilité délictuelle face à une telle perspective devrait être envisagé (§-1), pour autant que les notions véhiculées par le contenu des recommandations de l’OCDE soient extrapolables aux notions juridiques qui structurent le droit de la responsabilité (§-2).

§ 1. La reconnaissance du principe pollueur-payeur dans son acception large comme facteur d’aggravation de « l’atomisation » du droit de la responsabilité civile

  • 5 « Cette atomisation du droit de la responsabilité marque incontestablement la défaite de la vision (...)
  • 6 Idem. p. 323.

9Cette approche serait d’autant plus regrettable que la multiplication des régimes spéciaux de responsabilité a largement contribué à éparpiller les principes sur lesquels repose la responsabilité civile, alors même que le principe commun à l’origine devait être celui de la faute5. La reconnaissance d’un régime de responsabilité spéciale en matière environnementale reposant sur le principe pollueur-payeur confondu avec le principe d’internalisation des coûts ne ferait qu’aggraver cette « atomisation »6. Alors même que la doctrine cherche à trouver un principe commun à l’ensemble de la responsabilité civile objective, la consécration du principe pollueur-payeur entendu largement, pour autant qu’elle présente une utilité, ne ferait que rajouter un régime particulier.

  • 7 Ibidem, p. 323.
  • 8 Si le régime de responsabilité applicable aux dommages environnementaux est avantageux et que la n (...)

10La consécration d’un principe propre à la responsabilité environnementale est susceptible de poser des problèmes particuliers tenant à l’imprécision même des notions d’environnement et de dommage à l’environnement. Les régimes spéciaux qui sont apparus concernent des problèmes bien particuliers comme le terrorisme, le SIDA7 et qui sont bien définis. Les atteintes à l’environnement peuvent englober un certain nombre de questions selon la portée que l’on aura donnée à la notion d’environnement. Ainsi, il faut bien considérer que la protection du patrimoine architectural peut être considérée, à juste titre, comme une préoccupation environnementale. La protection de l’environnement semble difficile à cantonner aux seules atteintes au milieu naturel. À moins d’une définition précise de la notion d’environnement, si le régime institué pour la réparation des atteintes qui y sont portées est avantageux, tout laisse à penser qu’il sera tentant de se placer sur ce terrain particulier8.

  • 9 « Aujourd’hui, la « verdeur » de la faute est encore remarquée, qu’elle soit inexécution d’un cont (...)
  • 10 Paul Ricœur fait remonter le sentiment de justice à l’enfance, à l’indignation qui peut être resse (...)
  • 11 Kayser (Pierre), Le sentiment de la justice et le développement de la responsabilité civile en Fra (...)
  • 12 « Nous pensons avoir établi que la responsabilité civile a été développée en France par le législa (...)
  • 13 « Tandis que la personne humaine ne cesse d’être valorisée et que la commisération sociale se tour (...)

11Il est intéressant d’examiner les pistes suivies afin de mettre à jour un nouveau principe fondamental pour le droit de la responsabilité dans la mesure où ces pistes concernent directement les questions d’environnement et reposent sur une approche centrée sur les droits des personnes. Si le déclin de la faute doit être relativisé et que cette dernière semble destinée à avoir de beaux jours devant elle9, la réparation des dommages doit aussi être recherchée dans la mesure où le dommage est considéré comme une situation anormale10. L’indemnisation des victimes de dommages correspond à la définition de la justice corrective d’Aristote et vise ainsi à rétablir un équilibre rompu entre deux personnes11. Le développement des régimes de responsabilité objective semble avoir été la voie suivie par le législateur et la jurisprudence depuis plus d’un siècle afin d’assurer toujours une meilleure prise en charge des dommages subis par les personnes et ce d’autant plus que l’absence d’indemnisation apparaît comme une violation d’un sentiment élémentaire de justice12. La recherche d’une plus grande responsabilité correspond aussi à la prise en considération de dommages qui n’auraient pas été considérés comme tels, ne serait-ce que quelques années auparavant et il appartient au droit de répondre à ces situations qui apparaissent comme injustes13.

  • 14 « Le droit de la responsabilité civile se forme en quelque sorte par « stratification », les fonde (...)

12La création de régimes particuliers correspond à une nécessité de répondre à des besoins d’indemnisation qui restaient sans réponses14. La question de l’efficacité de la responsabilité pour faute pour la réparation des dommages environnementaux ne peut être éludée dans la mesure où les difficultés qui naissent dans ce cadre particulier ainsi que le développement notable de la conscience environnementale et du caractère fragile des équilibres naturels justifient largement cette recherche d’un fondement juridique adéquat permettant la condamnation effective des pollueurs.

  • 15 « Après le temps des accidents, voici venu celui des catastrophes écologiques ou sanitaires, des d (...)

13Si la faute peut apparaître comme un obstacle à une bonne indemnisation des dommages15, il faut examiner quelles sont les pistes proposées par la doctrine pour la réforme de la responsabilité civile et voir dans quelles mesures elles sont susceptibles de prendre en compte les dommages environnementaux. Le principe pollueur-payeur interprété largement est-il la seule base à explorer pour l’instauration d’une responsabilité sans faute en matière environnementale ?

  • 16 Radé (Christophe), Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 2-Les voies de la ré (...)
  • 17 Idem, p. 324.

14Il est intéressant d’examiner le fondement proposé par Boris Starck en 1947 qui est celui d’un droit à la sécurité et qui connaît un renouveau certain, notamment sous l’influence du droit européen des libertés, et qui semble de nature à prendre en compte très largement les questions liées aux dommages environnementaux16. Ce droit à la sécurité est totalement indépendant du comportement de la personne qui a causé le dommage, à la différence de la responsabilité fondée sur le risque ou sur la faute, qui prend en compte ce comportement17.

  • 18 Ibidem, p. 324.
  • 19 Ibidem, p. 324.
  • 20 « En réalité, le droit à la sûreté de l’auteur n’est pas le droit de l’homme de l’article 2 de la (...)
  • 21 Ibidem, p. 482.

15Cette reconnaissance d’un droit à la sécurité subissait la critique de ne reposer sur aucun fondement textuel précis, Boris Starck considérait ce droit comme un nouveau droit subjectif ou comme un droit naturel18. Christophe Radé considère qu’il est d’ores et déjà reconnu dans l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 en tant qu’il énumère parmi les droits naturels et imprescriptibles de l’Homme la sûreté19. La définition de la sûreté dans la DDHC ne correspondrait toutefois pas selon Pierre Kayser à des relations entre personnes privées, mais à une protection à l’égard des autorités publiques20 et écarte ainsi la possibilité d’un effet horizontal de cet article de la Déclaration de 1789, tout en reconnaissant que le droit à la sûreté vis-à-vis des autorités publiques a le même sens pour les relations entre individus21.

  • 22 « Au nombre de ces textes, qui peuvent fonder une responsabilité civile, on pense, notamment, aux (...)

16Il semble que ce soit la Convention Européenne des Droits de l’Homme qui fournisse aujourd’hui la base textuelle pour la reconnaissance d’un tel droit à la sécurité et ce, grâce à un effet horizontal clairement établi de certaines dispositions de la Convention22. Il faut surtout noter que ces pistes destinées à permettre une indemnisation améliorée des personnes victimes de dommages, dans les cas où le recours à la faute est un obstacle, reposent sur une approche en termes de droits subjectifs, assise, qui plus est, sur des textes applicables et invocables par les particuliers dans les litiges les opposant à des particuliers ou aux autorités publiques.

17Un tel raisonnement en termes de droits subjectifs est totalement absent de la définition large ou restreinte du principe pollueur-payeur qui ne consacre aucunement de droit à l’environnement.

18Cette absence de définition, en termes de droits subjectifs, du principe pollueur-payeur ou du principe d’internalisation des coûts, tient à ses origines théoriques ; l’utilitarisme refuse d’accorder la moindre portée intrinsèque à la notion de droits, le seul élément à prendre en compte est la maximisation de l’utilité. La reconnaissance du principe pollueur-payeur, défini largement, comme principe directeur pour une responsabilité objective soulève sur ce point une nouvelle difficulté.

  • 23 Les préjudices anormaux et spéciaux sont : « (...) Ceux qui dépassent les inconvénients normaux de (...)
  • 24 Sont notamment cités les droits de légitime défense de soi-même et d’autrui ou encore le droit de (...)
  • 25 Kayser (Pierre), Le sentiment de la justice et le développement de la responsabilité civile en Fra (...)

19La recherche d’une meilleure indemnisation des victimes de dommages, par la création d’un véritable droit à la réparation, notamment au travers de cette reconnaissance d’un droit à la sécurité, ne peut pas être absolue dans la mesure où ce droit est destiné à se heurter à des droits subjectifs impliquant la possibilité de nuire à autrui. Ceci implique, dans le cadre de la promotion du droit à la sécurité, de limiter son application aux seuls préjudices anormaux et spéciaux pouvant résulter de l’action non fautive d’un tiers23. Un dommage résultant d’une action qui est l’exercice d’un droit ne pourra être indemnisé, l’exercice de ce droit « impliquant, dans une certaine mesure, un droit direct et spécial de nuire à autrui. »24 Ce dernier point conduit à établir une hiérarchie entre le droit à la sûreté et d’autres droits, hiérarchie qui serait injustifiable selon Pierre Kayser25.

  • 26 Il est intéressant de relever que cette justification pragmatique et économique, qui n’est toutefo (...)

20Cette dernière critique semble pouvoir être écartée dans la mesure où il appartient généralement au juge de composer en présence de plusieurs droits dont les exercices respectifs sont largement antagonistes, c’est notamment le cas pour le droit des libertés, mais les exemples peuvent être nombreux. En effet, l’exercice de droits différents et légitimement protégés peut conduire à des situations conflictuelles. Il apparaît d’ailleurs que la réforme proposée par Geneviève Viney ainsi que Pierre Kayser impose le même type de hiérarchisation dans la mesure où ces deux auteurs considèrent que l’extension des dommages indemnisés au titre du risque doit être limitée à un certain seuil afin que le dynamisme économique n’en souffre pas26.

  • 27 « Il faut donc établir un ordre d’urgence entre les différents types de dommages en donnant la pri (...)

21Cette hiérarchisation soulève les mêmes difficultés que celle qui vise à concilier le droit à la sûreté avec l’exercice légitime d’autres droits27.

  • 28 « L’objectif de la promotion du droit à la sûreté n’est pas, a priori, de faire disparaître le sys (...)

22Enfin, ce droit à la sûreté n’est destiné qu’à jouer un rôle subsidiaire, aux côtés des fondements existants que constituent la faute et le risque, pour permettre de combler les lacunes de ces deux régimes de responsabilité28.

23La création d’un régime de responsabilité purement objectif en matière environnementale qui n’aurait pas un caractère subsidiaire aurait également l’inconvénient de mettre fin à toute référence à la faute alors qu’elle présente des avantages et n’est pas toujours un obstacle, loin de là, à ce que la responsabilité des pollueurs soit engagée.

24Sans que soient levées les incertitudes quant à son contenu, l’invocation du principe pollueur-payeur comme fondement juridique d’un régime de responsabilité objective en matière environnementale ne ferait qu’aggraver la crise de la responsabilité civile dénoncée par de nombreux auteurs, en ce qu’elle créerait un nouveau régime particulier pour les questions environnementales sans chercher à mettre en œuvre un principe général pour pallier les insuffisances du système actuel.

25Cette solution serait d’autant plus dangereuse et source de difficultés et d’inégalités face aux dommages que la notion même d’environnement n’est pas définie clairement.

26Les esquisses en vue du développement d’un droit à la sûreté, véritable droit subjectif, reposant, de plus, sur des bases textuelles solides et la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, semblent être une direction beaucoup plus réaliste. C’est aussi un fondement juridique plus facile à appréhender pour le juge dans la mesure où il définit un droit précis, à la différence notable du principe pollueur-payeur confondu avec le principe d’internalisation des coûts.

  • 29 Recommandation du conseil du 26 mai 1972, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 11.

27Les recommandations successives de l’OCDE ont déterminé pour objectif que l’environnement soit dans un état acceptable et que l’élimination de la pollution se fasse à un coût raisonnable, ce qui ne se confond aucunement avec un véritable droit à un environnement sain29, et sans jamais faire référence aux notions juridiques de faute, de responsable ou de dommage.

§ 2. Approche économique et approche juridique des questions environnementales : l’indépendance des notions

28Il s’agit de déterminer dans quelle mesure principe pollueur-payeur et principe d’internalisation des coûts environnementaux parlent la même langue que le droit de la responsabilité et peuvent être un outil au service de l’amélioration des règles de responsabilité civile à l’égard des victimes.

29L’invocation du principe pollueur-payeur comme fondement pour un régime de responsabilité objective en matière environnementale semble procéder d’une erreur conceptuelle. Comme nous venons de le voir, les limites de la responsabilité en matière environnementale, quand elles ne tiennent pas à des problèmes d’identification du responsable, correspondent au souci de ne pas faire peser un poids trop lourd sur les agents économiques au titre de la recherche de l’amélioration de l’environnement. C’est la même limite qui est contenue dans la définition de l’internalisation des coûts par l’OCDE. Sur ce point, le principe pollueur-payeur confondu avec le principe d’internalisation des coûts environnementaux n’est susceptible d’apporter aucune amélioration fondamentale.

30Il apparaît, de plus, qu’aucune des notions véhiculées par le principe pollueur-payeur ou d’internalisation des coûts ne corresponde aux notions employées dans le droit de la responsabilité. Ainsi, c’est au terme de pollueur qu’il est fait référence et non pas à celui de responsable, c’est d’internalisation des coûts et non pas d’indemnisation dont il est fait état. Pour comprendre cette indépendance des notions utilisées dans le cadre de la définition des principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts, il convient de retourner à la première recommandation de l’OCDE.

  • 30 Voir supra.
  • 31 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politi (...)
  • 32 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)

31Les limites rencontrées par les régimes de responsabilité civile face aux pollutions chroniques ou d’origine diffuse30 sont connues depuis longtemps et c’est précisément sur ces pollutions, non appréhendées par les règles classiques de responsabilité, que portait la première recommandation de l’OCDE31 en ne prenant en compte que la prévention des pollutions chroniques32.

  • 33 Ce constat d’inefficacité du droit est largement partagé pour ce qui concerne les pollutions diffu (...)

32Ainsi, le passage d’un traitement juridique des problèmes de pollutions chroniques et diffuses à un traitement économique correspond au constat de l’inefficacité matérielle de ces règles juridiques33. L’adoption d’instruments économiques revêt en fait une vocation subsidiaire, qui correspond d’ailleurs à la perception qu’en avait Arthur Pigou.

A. Le caractère subsidiaire du recours aux instruments économiques

  • 34 Pigou (Arthur, Cecil), The economics of welfare, op. cit., p. 183.
  • 35 Idem, p. 182.
  • 36 Cette subsidiarité peut se justifier par des considérations purement économiques. Instaurer le pai (...)

33Arthur Pigou, dans sa typologie des externalités négatives, préconisait le recours aux instruments économiques dans les cas où il n’existait pas de lien entre la ou les personnes à l’origine de l’activité polluante et la ou les personnes subissant les effets de cette activité. Dans ce cas-là, il est impossible d’exiger par des moyens juridiques une compensation, que l’externalité soit positive, pour la personne qui en est à l’origine, ou soit négative, pour les personnes qui les subissent34. A contrario, Pigou précisait que dans les cas où les externalités ne concernent pas des tiers il était possible d’avoir recours à des instruments juridiques, notamment le contrat. Il proposait plusieurs illustrations des externalités pouvant apparaître à l’occasion de baux divers et qui peuvent être internalisées par voie législative ou contractuelle35. Le recours aux instruments économiques n’est envisagé que de manière subsidiaire, pour faire précisément face aux limites des instruments juridiques36.

34C’est précisément la démarche d’Arthur Pigou qui est adoptée par l’OCDE dans sa première recommandation. Face à l’inefficacité des règles juridiques, il convenait d’avoir recours à des instruments économiques. Cette dimension d’instrument de substitution que revêtent les instruments économiques ne doit pas être occultée. Cette réalité implique que les instruments économiques soient parfaitement indépendants des règles juridiques, ce qui est même une nécessité pour, précisément, faire échapper ces instruments aux limites des régimes juridiques de responsabilité civile.

  • 37 L’OCDE n’a jamais recommandé le recours à la responsabilité civile comme instrument d’internalisat (...)

35Instruments juridiques et instruments économiques poursuivent exactement la même finalité qui est la mise à la charge d’un poids sur la personne à l’origine d’un dommage ce qui entraîne de facto une concordance entre ces instruments de politiques publiques. Cette finalité commune ne permet pas pour autant de considérer qu’il faille chercher à extrapoler les notions contenues dans cette analyse économique aux règles de droit, ni de tenter d’appliquer les notions juridiques à cette approche économique, pour la bonne et simple raison que ces analyses et instruments économiques ont vocation à se substituer purement et simplement aux règles juridiques dans le cas où ces dernières sont matériellement inefficaces37.

36Cette concordance peut sembler accrue dans une lecture large du principe pollueur-payeur, déconnecté de la recherche de l’efficacité économique ; l’internalisation peut devenir une fin en soi, sans contraintes, et tout obstacle à cette internalisation, comme les conditions nécessaires à la mise en jeu de la responsabilité, en tant qu’il violerait apparemment le principe, devrait être écarté. L’exigence d’une faute apparaît donc, pour certains, contraire au principe pollueur-payeur, mais, en poussant plus loin cette interprétation, pourquoi ne faudrait-il pas renoncer à l’exigence de la démonstration d’un lien de causalité, qui peut, au même titre que l’exigence de faute, apparaître comme un obstacle à l’imputation des coûts environnementaux au pollueur ?

37Les conditions de mise en jeu de la responsabilité constituent toutefois des garanties substantielles intrinsèques tant pour les victimes que pour les responsables entre les intérêts concurrents desquels il convient de procéder à un arbitrage.

38Cette indépendance entre principe pollueur-payeur et, plus généralement, les instruments économiques est parfaitement exposée par Christian Larroumet :

  • 38 Qui plus est efficace au sens de Pareto...
  • 39 Larroumet (Christian), La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Conventio (...)

« C’est une chose de faire peser une charge sur un pollueur potentiel, c’en est une autre de désigner un responsable de la pollution, tenu, à ce titre, à la réparation des dommages causés. Certes, il n’est pas exclu que la responsabilité puisse éventuellement conduire à un résultat qui corresponde à l’idée de faire peser sur le pollueur la charge économique de la remise en état de l’environnement. Mais il n’en résultera pas pour autant que c’est le principe pollueur-payeur qui justifie la responsabilité. Aucun rapport de cause à effet ne doit être déduit d’une simple concordance entre le principe et la responsabilité. Au-delà de cette concordance, la responsabilité suppose que soient remplies les conditions de toute responsabilité civile : un fait générateur, un dommage et un lien de causalité. Le principe pollueur-payeur est impuissant à légitimer les conditions de la responsabilité pour fait de pollution, puisqu’il n’a d’autre signification que l’imputation38 d’un coût. »39

39Il convient donc d’examiner successivement les modalités de l’imputation des coûts environnementaux dans les cadres respectifs de la responsabilité civile et des principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts (pollueur ou responsable ?), puis celles de la détermination des coûts (coût externe ou dommage ?).

B. Imputation économique et imputation juridique

40Les principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts prévoient l’imputation des coûts externes au pollueur tandis que la responsabilité civile condamne précisément le responsable. Le pollueur et le responsable sont-ils la même personne ?

41Si on considère que les mécanismes alternatifs aux mécanismes de responsabilité civile, comme les instruments économiques, sont destinés à intervenir dans le cas où précisément le responsable n’est pas identifiable, il n’y a aucune raison de penser que la notion de pollueur recouvre celle de responsable. Ce n’est même pas souhaitable ; au contraire, il est nécessaire d’assigner aux mécanismes économiques d’internalisation des coûts environnementaux un rôle subsidiaire : imposer des charges financières aux pollueurs dans le cadre de la mise en œuvre d’instruments économiques, quand ces derniers se confondent avec les responsables de dommages effectivement condamnés, ou, plus généralement, quand les règles de responsabilité civile s’avèrent efficaces, reviendrait à faire payer deux fois à la même personne (simultanément pollueur et responsable) le même coût externe ; les mécanismes de responsabilité civile et la mise en œuvre du principe d’internalisation des coûts aboutiraient aux mêmes conséquences et entraîneraient ainsi la double internalisation du même coût externe. Une telle situation serait d’ailleurs particulièrement inefficace sur le plan économique.

42C’est la question de l’imputabilité, ou du lien de causalité, qui pose problème avec les pollutions chroniques ou diffuses, pollutions contre lesquelles le principe pollueur-payeur était initialement dirigé. La notion de pollueur se détache totalement de celle de responsable, pour permettre la prise en charge de ces effets négatifs externes par une personne déterminée, le pollueur, et non par les victimes ou les pouvoirs publics. Relier la notion de pollueur à celle de responsable reviendrait à priver, ab initio, de toute efficacité, les politiques déterminées dans le cadre des principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts externes, précisément parce que les responsables ne sont pas identifiables.

  • 40 Étant précisé que ces principes n’étaient aucunement nécessaires pour légitimer des instruments fi (...)
  • 41 « C’est une chose de faire peser une charge sur un pollueur potentiel, c’en est une autre de désig (...)

43Le principe pollueur-payeur, dans son acception large, mais, en fait, le principe d’internalisation des coûts, a permis le développement d’instruments économiques40 et conduit à faire supporter à une personne désignée comme pollueur les coûts externes. Il faut bien préciser que peu importe que ce pollueur soit matériellement à l’origine du dommage ; c’est en cela que cette approche se démarque radicalement des régimes généraux de responsabilité civile. Il suffit, par exemple, que le pollueur soit en fait un pollueur potentiel (par l’utilisation de produits, mais sans qu’il y ait à démontrer que l’activité de ce pollueur particulier puisse avoir eu une conséquence dommageable pour l’environnement à aucun moment) pour qu’il ait à supporter la charge de la correction des externalités négatives existantes41.

44L’application des instruments économiques ne concerne jamais un individu en particulier mais systématiquement un groupe de pollueurs potentiels. Dans le cadre de la mise en place de marchés de droits à polluer, seront collectivement désignés comme pollueurs tous les industriels rejetant, soit du dioxyde de soufre soit du monoxyde de carbone ou même les personnes voulant s’approprier le droit d’opérer les rejets pour en priver les industriels ; idem pour les taxes frappant certains produits jugés polluants afin de rendre leur usage moins attractif, ce sont tous les acheteurs de ce produit qui seront considérés comme les pollueurs au regard de cette taxe spéciale ou de la redevance ainsi instituée.

45Cette réalité s’explique parfaitement dans le sens où les pollutions chroniques sont difficiles à appréhender du fait du grand nombre de personnes qui en sont à l’origine et dans la mesure où, quand une pollution est attribuable à une ou des personnes précises, les règles de responsabilité civile s’avèrent efficaces.

  • 42 L’efficacité ou l’efficience des règles de responsabilité civile, dans le cadre de l’analyse écono (...)

46L’imputation des coûts par la voie de la responsabilité civile se fait par la notion de causalité, tandis que dans le cadre de l’internalisation des coûts environnementaux, elle se fait sans lien avec la notion juridique de causalité, mais sur la seule base de l’efficacité pour l’amélioration de l’environnement. Le souci est de faire peser la charge financière sur la personne dont la réaction sera la plus efficace sur le plan environnemental42.

47La responsabilité délictuelle définit a priori le responsable comme celui, fautif ou non, dont l’action (ou l’inaction) aura causé un dommage tandis que les principes d’internalisation et du pollueur-payeur définissent le pollueur comme la personne sur laquelle il est le plus efficace d’agir pour mettre fin à la pollution, que ce pollueur soit matériellement ou non responsable de la pollution.

  • 43 « Ainsi, le fabricant du véhicule pourrait être considéré comme étant le « pollueur » alors que la (...)

« Pour des raisons d’efficacité économique et de facilité administrative, il est parfois utile de définir comme pollueur l’agent économique qui joue un rôle déterminant sur la pollution plutôt que l’agent à l’origine même de la pollution. »43

48On peut écrire que le pollueur, dans le cadre du principe pollueur-payeur, est la personne sur laquelle est imposée une charge financière en vue de l’internalisation des coûts d’une atteinte à l’environnement ; la détermination de la personne résulte d’une pure préoccupation d’ordre préventif, sans lien avec la notion juridique de responsabilité.

49Il faut bien constater que l’approche définie par l’OCDE conduit à une canalisation, ou une imputation, de charges financières vers une catégorie de personnes déterminées, la question étant de savoir si cette canalisation peut être utilisée en vue de remédier aux lacunes des régimes de responsabilité civile.

  • 44 Concrètement, être désigné comme pollueur.
  • 45 « Responsabilité objective, ou pour risque (on ne parle pas de responsabilité stricte, comme les a (...)

50Peut-on concrètement invoquer l’imputabilité définie dans le cadre du principe pollueur-payeur44, entendu largement, pour remplacer la démonstration de l’existence du lien de causalité45 nécessaire pour engager la responsabilité civile d’une personne ?

  • 46 « Si celui-ci (le principe pollueur-payeur) devait être pris à la lettre, il devrait être la sourc (...)

51Si les principes d’internalisation et pollueur-payeur permettent de faire supporter une charge financière spéciale à des catégories de personnes, par exemple au regard de leurs achats de produits sous forme de taxes spéciales, afin de prévenir des pollutions chroniques ou diffuses, l’utilisation directe de la reconnaissance de l’état de pollueur, au sens du principe d’internalisation des coûts environnementaux, à des fins de responsabilité civile risquerait d’engendrer une véritable responsabilité absolue46.

  • 47 Idem, p. 106 ou encore Thieffry (Patrick), L’opportunité d’une responsabilité communautaire du pol (...)

52Concrètement, pour ce qui concerne les pollutions diffuses pour lesquelles la démonstration d’un lien de causalité est impossible : l’achat de produits contenant des nitrates et faisant déjà l’objet d’une taxe environnementale spéciale pesant sur les acheteurs, considérés par conséquent comme les pollueurs, permettrait, dans cette perspective, de rendre individuellement responsable, au sens juridique, des pollutions liées aux nitrates, tout acheteur de tels produits, indépendamment de toute faute ou de mise à jour de tout lien de causalité, ces conditions étant remplacées par sa désignation en tant que pollueur. Dans le cadre des instruments économiques, c’est bien une forme de responsabilité absolue qui est mise en œuvre, le seul fait d’être considéré comme pollueur au sens du principe d’internalisation des coûts conduisant à devoir assumer une partie de la charge financière liée à la pollution. L’utilisation de la notion économique de pollueur, et la reconnaissance de cet état pour une personne, pour pallier l’incapacité à démontrer un lien de causalité juridique conduirait au même effet, alors même que les dangers des régimes juridiques de responsabilité absolue sont largement décriés47.

  • 48 Voir supra, Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions (...)
  • 49 « Le PPP n’est pas un principe de responsabilité car il ne désigne pas le « responsable » de la po (...)
  • 50 L’OCDE considère que l’imputation sur l’exploitant/pollueur n’est pas souhaitable quand l’accident (...)

53Cet exemple concernait les pollutions chroniques ou diffuses pour lesquelles les règles de responsabilité civile sont, de toute façon, inefficaces ; l’utilisation de la notion de pollueur en lieu et place de celle de responsable dans un régime spécial de responsabilité pour les pollutions accidentelles engendrerait des difficultés tout aussi grandes. En effet, les différents régimes institués pour ce type de dommages désignent l’exploitant comme le responsable en premier lieu alors même que l’OCDE le désigne comme pollueur48. Si la recommandation de l’OCDE sur les pollutions accidentelles définit un pollueur et non pas un responsable49, cela ne revient pas à dire qu’il est impossible que le contenu de la recommandation de l’OCDE soit transposé en droit, par le législateur notamment. En effet, le pollueur, en l’espèce l’exploitant, peut être désigné par une loi ou un règlement comme un responsable en premier lieu, en cas de survenance d’une pollution accidentelle. Cette canalisation législative de responsabilité sur l’exploitant qui peut ensuite se retourner contre les responsables réels permet de simplifier la réparation des dommages sans se plonger dans les méandres juridiques de l’exploitation d’une installation dangereuse50. C’est un assouplissement législatif des conditions de mise en jeu de la responsabilité des exploitants qui peut être institué dans de tels régimes spéciaux et quand bien même cette solution juridique peut être guidée par des analyses économiques, ce sont les conditions juridiques de faute et de causalité qui sont assouplies. Les notions économiques de pollueur et d’imputation des coûts ne leur sont aucunement substituées. Le contenu de la recommandation de 1989 apparaît finalement comme un guide pour la définition de politiques publiques de gestion des accidents industriels et non pas comme un principe juridique autonome directement invocable.

  • 51 Ost (François), La responsabilité, fil d’Ariane du droit de l’environnement, précité, p. 309.
  • 52 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)

54L’approche économique comme la canalisation juridique de la responsabilité sur l’exploitant contribuent à la désignation d’un débiteur solvable pour ces pollutions accidentelles. Cette démarche soulève de nombreuses critiques car elle favoriserait un effet « vache à lait »51 ; il peut être rappelé que ce n’est pas cet objectif qui était recherché par l’OCDE, mais bien celui d’agir sur l’agent économique qui sera le plus à même d’intervenir efficacement en vue de prévenir les dommages accidentels, du fait de la mise à sa charge des coûts environnementaux. Il faut encore souligner qu’agir sur une personne insolvable est particulièrement inefficace, ne serait-ce que dans l’espoir d’obtenir un effet préventif sensible à l’égard des pollutions accidentelles et éviter que ces coûts ne soient supportés par les pouvoirs publics ou la collectivité, conformément au principe pollueur-payeur ; il appartient d’ailleurs généralement à ce débiteur solvable, pollueur désigné de s’assurer contre le risque d’insolvabilité du responsable réel52, contre lequel il peut se retourner par la voie d’actions récursoires.

  • 53 La question se pose différemment pour les textes qui ont instauré des régimes de responsabilité en (...)

55Quand bien même une personne peut être tout à la fois pollueur et responsable, ces deux notions, bien distinctes, doivent le demeurer. Il serait dangereux de substituer la reconnaissance de l’état de pollueur, au sens des principes d’internalisation des coûts et pollueur-payeur, à l’exigence de démonstration d’un lien de causalité dans le cadre de la responsabilité civile générale53. Cette solution serait d’autant plus inutile que le recours à la notion de pollueur n’est destiné qu’à combler subsidiairement les lacunes des régimes de responsabilité civile et non pas les remplacer purement et simplement.

56Une telle hypothèse mettrait fin à l’exigence de la démonstration d’un lien de causalité, au sens juridique, pour voir engagée la responsabilité civile d’une personne ; non qu’une certaine forme de causalité n’existe pas dans la recherche de l’internalisation économique, elle n’en reste pas moins de nature bien différente de la causalité juridique.

57Voir engagée la responsabilité civile d’une personne sur la base de ce critère d’imputation, fondé sur l’efficacité prévisible sur l’amélioration de l’environnement, démarche d’ailleurs purement téléologique, est bien différent du simple paiement d’une taxe ou d’une redevance frappant un groupe particulier de personnes, sur le fondement de cette même imputation économique. Pour ce qui concerne les pollutions chroniques, le paiement de la taxe ou de tout instrument économique par des pollueurs qui ne sont que potentiellement pollueurs effectifs permet de fournir une politique alternative échappant aux limites, atteintes dans ce domaine, de la responsabilité délictuelle ; en tirer des conséquences sur le plan de la responsabilité délictuelle pourrait heurter une conception élémentaire de la justice.

58Les notions de pollueur et de responsable ne peuvent et ne doivent pas être confondues. Il reste à déterminer dans quelle mesure la détermination du coût externe peut être rapprochée de la notion de dommage.

C. Internalisation des coûts environnementaux et indemnisation intégrale des dommages

59Il faut mettre à part les difficultés d’évaluation du dommage purement écologique que nous avons déjà examinées plus haut et face auxquelles responsabilité civile et principe pollueur-payeur sont tout aussi démunis et incapables de fournir des solutions.

60Les principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts ont pour objectif de mettre à la charge d’une personne, désignée comme étant le pollueur, un certain nombre de coûts environnementaux, sans qu’elle puisse être aidée à cette fin par les pouvoirs publics. Ces coûts ont évolué pour passer de la prise en compte des pollutions chroniques à celle des pollutions accidentelles, pour prendre enfin en compte la réparation des dommages environnementaux. La responsabilité délictuelle vise à mettre à la charge de la personne responsable une réparation permettant de réparer le dommage que subit la victime. Ces deux notions, coût environnemental d’un côté, dommage de l’autre, sont-elles substituables ?

  • 54 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politi (...)

61Il faut rappeler la définition du coût environnemental qui doit être mis à la charge du pollueur : ce coût correspond aux mesures raisonnables arrêtées par les pouvoirs publics. La recommandation de 1972 ne concernait que les mesures de lutte contre les pollutions chroniques, ces mesures devant demeurer à un niveau raisonnable54, l’objectif étant, on le rappelle, d’atteindre un état acceptable de l’environnement.

  • 55 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentell (...)
  • 56 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques (...)
  • 57 Voir supra.

62La référence aux mesures raisonnables est aussi posée dans la recommandation relative aux pollutions accidentelles55. Seules les mesures raisonnables peuvent être imputées à l’exploitant qui est désigné comme devant être tenu pour le pollueur au sens du principe. La dernière recommandation56 qui concerne l’internalisation des dommages écologiques résiduels ne correspond pas, non plus, à une internalisation totale du coût de réparation, mais vraisemblablement de celui des mesures raisonnables de réparation de ces dommages57.

  • 58 Alt (Eric), La responsabilité civile environnementale, précité, p.10.
  • 59 C’est-à-dire certain, actuel et direct.

63Cette internalisation des seules mesures raisonnables est à mettre en opposition avec le principe d’indemnisation intégrale des dommages qui guide normalement la responsabilité civile. Les règles de responsabilité visent à rétablir la victime dans un état aussi proche que possible de celui dans lequel elle se trouvait avant la survenance du dommage58. Le code civil français ne pose aucune limite quant à la réparation de ce dommage, la seule question étant qu’il soit bien réel en termes juridiques59. Il faut bien relever une différence profonde entre l’internalisation au sens économique et l’indemnisation au sens juridique. L’approche économique peut sembler nettement défavorable aux victimes en soumettant l’imputation au pollueur des seules mesures raisonnables.

  • 60 Un n’indemnise qu’à partir d’un certain plafond, l’autre n’internalise que jusqu’à un certain nive (...)

64Cette différence doit être manifestement relativisée dans la pratique. Si l’approche définie dans le cadre du principe pollueur-payeur modère le coût mis à la charge du pollueur, en le limitant aux mesures raisonnables, les régimes de responsabilité sans faute fondés sur la théorie des troubles anormaux de voisinage modèrent indirectement l’indemnisation des préjudices en les limitant, précisément, aux troubles de voisinage qui dépassent un seuil d’anormalité. Ces limitations de la réparation aux seuls éléments raisonnables, dans le cadre de l’imputation économique, ou aux seuls éléments déraisonnables, dans les troubles anormaux de voisinage, bien que partant apparemment de points radicalement opposés60, conduisent dans les faits à la même absence de réparation des préjudices de petite ampleur qui peuvent être néanmoins très nombreux et causer des troubles sensibles.

65Dans ces deux cas, la demande sociale pour un environnement sain, comme la prise de conscience environnementale, sont susceptibles de limiter encore les cas où les dommages ne seront pas pris en compte comme étant considérés de trop petite ampleur.

  • 61 L’idée étant qu’une réparation totale est déraisonnable, compte tenu, notamment des incertitudes à (...)

66Il s’agit ici des dommages de faible ampleur, mais qu’en est-il des dommages de grande ampleur ? Rien ne semble devoir (hormis, matériellement, une insolvabilité du responsable) conduire à plafonner l’indemnisation. Les dommages de grande ampleur peuvent facilement dépasser le seuil de trouble anormal de voisinage et il n’est pas déraisonnable d’internaliser le coût de la lutte et même de la réparation de ces dommages61.

67Pour les pollutions chroniques, les principes d’internalisation des coûts et pollueur-payeur conduisent à une mutualisation ; pour ces pollutions pour lesquelles aucune personne ne peut être spécifiquement identifiée comme devant être le pollueur au sens des principes, c’est une catégorie de personnes qui sera considérée, globalement, comme le pollueur et qui supportera l’internalisation des coûts par le biais des instruments économiques mis en place : redevances ; taxes ; marchés de droits à polluer ; consignations. C’est une situation qui découle de l’incapacité de cerner un pollueur en particulier. Cette mutualisation fait de facto perdre une partie de son caractère incitatif à l’instrument économique qui ne pèse dès lors, plus sur une personne en particulier, mais sur un groupe. Cette réserve peut être neutralisée, dans la pratique, par une bonne définition de l’application du mécanisme d’internalisation, cette bonne définition pouvant se vérifier, en principe et en pratique, par une baisse de la pollution concernée.

  • 62 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentell (...)

68De même, l’OCDE a considéré que la mutualisation (qui correspond matériellement à une assurance), et donc la répartition de la charge environnementale entre les pollueurs du risque lié aux pollutions accidentelles était conforme au principe pollueur-payeur dans la mesure où elle n’empêchait pas une internalisation satisfaisante62. Cette mutualisation du risque n’est toutefois pas une exigence au titre du principe, de plus, les recettes tirées de l’application des instruments économiques peuvent tout à fait être affectées au budget général de l’État.

  • 63 Étant précisé que si c’est ce fonds qui concentre les critiques, ce n’est pas tant lui qui pose pr (...)
  • 64 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au princ (...)

69La création d’un fonds d’indemnisation comme le très décrié superfund américain est une modalité pratique de l’affectation du produit des instruments économiques63. Néanmoins, la création de tels fonds, destinés à permettre la remise en état de l’environnement, dans les cas où les responsables ne pourraient pas être identifiés, correspond parfaitement à l’objectif qui a présidé lors de la définition du principe d’internalisation des coûts environnementaux. Le superfund américain est dans la droite ligne de l’application des instruments économiques destinés à pallier les carences des régimes de responsabilité civile, ce dernier est en effet alimenté par une taxe prélevée sur les industries polluantes64.

  • 65 Idem, p. 796. Voir encore Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention e (...)

70C’est un mécanisme totalement indépendant de la responsabilité civile des auteurs de dommages et parfaitement subsidiaire, dans la mesure où il ne joue qu’autant que les règles de responsabilité sont inefficaces, que ce soit dans l’identification du responsable ou dans la désignation d’un responsable solvable65.

  • 66 On le rappelle, pour l’OCDE, il n’est « ni raisonnable, ni nécessaire de dépasser un certain nivea (...)

71Si les régimes de responsabilité sans faute, en common comme en civil law conduisent à ne pas réparer les dommages de faible importance, la limitation des mesures de réparation et de prévention à un seuil raisonnable dans l’imputation économique fera que ces mêmes dommages resteront systématiquement sans réparation, cette dernière étant considérée comme déraisonnable66. La limitation à un niveau raisonnable des mesures de réparation, dans l’approche économique des questions de pollution, se traduit dans la réalité par un plafonnement des sommes reversées par les personnes désignées comme pollueurs pour la réparation des dommages. La désignation d’un pollueur est chose plus aisée que celle d’un responsable, le plafonnement des sommes versées semble le prix à payer pour bénéficier d’une indentification simple de la personne sur laquelle faire peser le poids des dommages environnementaux.

  • 67 Rémond-Gouilloud (Martine), Quel avenir pour les Conventions de Bruxelles sur l’indemnisation des (...)
  • 68 Pour la responsabilité du fait des dommages causés par l’énergie nucléaire, le responsable désigné (...)

72S’il n’en reste pas moins que les régimes de responsabilité fondés sur la faute permettent une indemnisation intégrale des dommages, il apparaît a contrario que l’abandon de l’exigence de faute ou les assouplissements de la démonstration du lien de causalité, dans des régimes spéciaux de responsabilité, se traduisent également par un plafonnement de l’indemnisation. Cette canalisation sur une personne solvable et facilement identifiable semble devoir être payée par des sacrifices sur le plan de l’indemnisation et implique donc de voir échapper à toute réparation un certain nombre de dommages dont la prise en compte n’aura pas été jugée nécessaire ou raisonnable. C’est ce qui apparaît notamment pour l’indemnisation des marées noires en application de la Convention de Bruxelles de 198467 ou encore pour l’indemnisation des accidents causés par l’énergie nucléaire68.

  • 69 Huglo (Christian), 20 ans après l’échouement de l’Amoco-Cadiz ou les trésors juridiques de l’épave (...)

73Il faut souligner que ces régimes fondés sur un assouplissement des conditions d’engagement de la responsabilité ne sont pas exclusifs des régimes de responsabilité classiques, notamment fondés sur la faute, qui peuvent s’avérer nettement plus avantageux. L’exemple de l’indemnisation des victimes du dommage de l’Amoco-Cadiz est là pour le démontrer. Les règles générales de droit de la responsabilité ont permis dans cette affaire une bien meilleure indemnisation que celle qui aurait été obtenue en application de la convention de Bruxelles69.

74Cette réalité juridique, celle d’une meilleure indemnisation possible par les voies des règles classiques de la responsabilité pour faute, souligne encore la nécessité que le recours aux instruments ou aux analyses fondées sur les principes d’internalisation des coûts et pollueur-payeur revête un caractère subsidiaire.

75Il est finalement utile de se tourner vers ces régimes spéciaux à responsabilité plafonnée seulement quand les conditions de la responsabilité civile ne peuvent être réunies, ou qu’il n’est pas possible de se tourner vers un responsable solvable.

  • 70 Huet (Jérôme), Le développement de la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement (3e pa (...)

76De même, les régimes de responsabilité plafonnée prévoient généralement la possibilité d’un déplafonnement, mais qui est soumis à la démonstration d’une faute inexcusable de l’auteur du dommage ; c’est le cas dans l’application de la Convention de Bruxelles sur l’indemnisation des pollutions en mer par les hydrocarbures ou encore dans la loi américaine CERCLA. Dans ce dernier texte, le plaignant doit démontrer que la pollution procède d’un acte délibéré, qui peut s’apparenter à une faute inexcusable, pour bénéficier du déplafonnement de l’indemnisation70.

77Il apparaît que toute simplification des régimes de responsabilité civile, notamment par la canalisation de la responsabilité sur une personne donnée, ou l’abandon du recours à la faute, se fait par un sacrifice au regard de l’indemnisation ou de la réparation. Les régimes de responsabilité sans faute, comme la nuisance ou les troubles anormaux de voisinage, les régimes spéciaux de responsabilité objective ou le principe d’internalisation des coûts, d’une simplicité procédurale remarquable, ne permettent toutefois pas d’atteindre la portée de l’indemnisation des préjudices dans les régimes traditionnels de responsabilité fondés sur la faute.

78La substitution de la notion économique de coût environnemental à celle de dommage intégralement indemnisable, dans le droit général de la responsabilité civile, impliquerait finalement le plafonnement systématique du montant des indemnités allouées. Cette limitation étant compensée, dans les régimes spéciaux relatifs aux pollutions accidentelles, par une simplification des démarches des victimes pour obtenir compensation, mais une compensation plafonnée.

79Reste à déterminer quelle est la notion qui correspond à celle de victime dans les principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts.

D. Les principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts désignent-ils une « victime » ou un « pollué » ?

  • 71 Voir supra et Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, adoptée (...)
  • 72 Voir supra.

80Il se dégage des recommandations de l’OCDE sur l’application des instruments économiques à la lutte contre la pollution, ou pour ce qui concerne les pollutions accidentelles, que l’internalisation ne concerne que les dépenses arrêtées par les pouvoirs publics pour que l’environnement soit dans un état acceptable71. Pour ce qui est de la recommandation sur les pollutions accidentelles, seules sont visées les mesures prises par les pouvoirs publics et les frais que ces derniers ont exposés dans la lutte contre les pollutions accidentelles et leur prévention, sans qu’il soit question de l’indemnisation des victimes72.

  • 73 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)
  • 74 La définition des principes sous les auspices du GATT de 1947 et la notion de subvention que cet A (...)

81Les travaux de l’OCDE n’ont jamais porté pour l’instant que sur l’internalisation des coûts des mesures publiques en faveur de l’environnement, sans jamais aborder la question des dommages subis par les individus73. Ces recommandations ont toujours visé à ce que ces dépenses de lutte contre la pollution ne restent pas à la charge des pouvoirs publics et donc de la collectivité74. Sur ce point, le principe d’internalisation des coûts et le principe pollueur-payeur sont de purs instruments de politiques publiques qui ne concernent aucunement les relations entre individus, ni d’ailleurs les relations entre « pollués » et pouvoirs publics. Ces deux principes renvoient à une relation pollueur-pouvoirs publics sans aborder la question des relations entre individus qui est toujours réglée dans les termes classiques de responsable à victime.

  • 75 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au princ (...)

82Sur ce point-là, le superfund américain est une illustration parfaite des travaux de l’OCDE ; ce fonds, alimenté par des instruments économiques pesant sur des pollueurs potentiels, n’est destiné à intervenir qu’en cas d’insolvabilité du responsable ou d’impossibilité d’identifier un responsable et, enfin, il ne concerne que le financement des dépenses exposées par les pouvoirs publics, les victimes privées devant recourir au droit commun pour tenter d’obtenir une indemnisation75.

  • 76 « L’État ayant résolu son problème en imputant les dépenses qu’il subit en cas d’accident aux poll (...)
  • 77 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au princ (...)

83La question de l’extension du principe d’internalisation aux contentieux entre individus doit être évoquée. Les recommandations de l’OCDE font que seules les personnes publiques sont des pollués, il faut donc chercher à déterminer si l’on peut faire des individus des pollués et non plus simplement des victimes. Cette solution ne serait pas exclue76, mais tout laisse à penser qu’elle créerait manifestement des interférences graves avec les régimes de responsabilité civile. Limiter l’application du principe d’internalisation des coûts aux seuls actes des autorités publiques par rapport à l’environnement revient à faire de ces autorités les garants ou les trustees77 de ce bien commun qu’est l’environnement à l’égard des individus quand les règles de responsabilité civile sont inefficaces, que le responsable est insolvable ou qu’il est impossible de l’identifier ou, enfin, lorsqu’il n’existe aucune personne privée disposant d’un intérêt à agir en justice.

84Il apparaît que les notions sur lesquelles reposent le principe d’internalisation des coûts et le principe pollueur-payeur ne correspondent aucunement aux notions juridiques connues du droit de la responsabilité civile. Pollueur n’est pas synonyme de responsable, imputation économique n’est pas l’équivalent de causalité, coût environnemental ne veut pas dire dommage, pollué ne se confond pas avec victime.

85Cette indépendance des concepts développés dans le cadre des analyses de l’OCDE est une nécessité dans la mesure où cette approche économique des questions environnementales a été la réponse aux lacunes des approches juridiques face aux mêmes questions.

86Le principe d’internalisation des coûts (ou le principe pollueur-payeur entendu largement), tel qu’il a été défini, n’est aucunement de nature juridique mais purement économique. Cela revient-il pour autant à affirmer que ces analyses de l’OCDE sont sans conséquences juridiques ?

87Les recommandations, destinées à guider les politiques publiques, peuvent permettre de mettre en place des instruments juridiques spéciaux, notamment des régimes particuliers de responsabilité en matière environnementale. Ces régimes peuvent être inspirés des conclusions économiques tirées des principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts : la causalité juridique peut être assouplie pour être conforme à l’imputation économique des coûts environnementaux ; le responsable peut être défini pour correspondre à la définition du pollueur ; le dommage peut être délimité pour correspondre aux coûts environnementaux internalisables.

88Néanmoins, confondre ces notions juridiques et ces notions économiques serait une véritable erreur conceptuelle dans la mesure où le juge ne pourra pas appréhender les notions de pollueur, d’internalisation des coûts environnementaux, qui lui sont parfaitement étrangères et alors même qu’il doit appliquer les notions traditionnelles du droit de la responsabilité délictuelle. Confondre ces éléments pourrait conduire à les mettre en concurrence, alors même que ces régimes spéciaux et les instruments économiques qui reposent sur les analyses liées au principe d’internalisation des coûts environnementaux n’ont finalement et intrinsèquement qu’un rôle subsidiaire, le principe devant rester le recours aux régimes classiques de responsabilité civile.

89Le principe d’internalisation des coûts peut être un instrument d’amélioration des solutions juridiques ou un élément permettant de mettre en œuvre des instruments alternatifs, généralement économiques, pour les cas où le droit s’avère totalement inefficace et qu’aucun régime spécial n’est susceptible d’être mis en place ou même défini, mais c’est un élément qui est dans les mains des pouvoirs publics.

90Tenter de faire coïncider les notions économiques véhiculées par les travaux de l’OCDE avec les notions juridiques classiques fait perdre toute précision aux principes d’internalisation ou du pollueur-payeur entendu largement, alors même que les notions véhiculées par ces travaux sont particulièrement précises si on ne les détache pas de leur dimension économique intrinsèque qui est la recherche de l’efficacité économique dans la réalisation des objectifs environnementaux.

91Sans cette référence, ces principes sont flous, inconsistants, leurs contours deviennent si vagues qu’on cherche à les confondre avec ceux que connaît le droit et alors même qu’ils ne sont définis que dans le but d’échapper aux insuffisances et aux limites des notions juridiques en étant, précisément, totalement indépendants de ces dernières.

92L’analyse économique qui a donné naissance aux principes pollueur-payeur et d’internalisation des coûts définit parfaitement les concepts qu’ils véhiculent.

93Les pouvoirs publics disposent de ces concepts et de ces outils d’analyse pour développer les politiques publiques adéquates, que ce soit au travers de l’amélioration des règles de responsabilité civile, quand cette amélioration est possible, ou au travers de l’instauration de mécanismes purement économiques pour prévenir les pollutions ou les faire cesser.

  • 78 La transposition directe en droit du principe pollueur-payeur défini strictement ne poserait pas v (...)

94La question est de savoir s’il est possible de mettre ces mêmes principes dans les mains des juges et non plus seulement dans celles des autorités qui sont à l’origine des politiques publiques ? Si la transposition indirecte en droit du principe d’internalisation des coûts78 est possible par le biais de la loi et des règlements, sa transposition directe soulève de nombreuses questions, notamment théoriques.

95Ainsi, peut-on transposer directement dans le droit de la responsabilité délictuelle les notions développées dans l’analyse économique des politiques de l’environnement ?

96S’il apparaît que le principe d’internalisation efficace des coûts peut être transposé dans le droit de la responsabilité délictuelle, il ne peut l’être qu’indirectement, par une modification par les autorités publiques des conditions d’engagement de la responsabilité des personnes, modification permettant de mettre en adéquation un régime spécial de responsabilité avec le principe d’internalisation efficace des coûts environnementaux ou encore par une fiscalité spécifique ou un aménagement de la fiscalité destiné à prendre en compte les questions environnementales.

97Cette utilisation du principe pollueur-payeur, confondu avec le principe d’internalisation des coûts, comme outil de définition des politiques publiques en matière environnementale, ne soulève finalement pas d’obstacles de principe et ce d’autant moins qu’il n’est pas nécessaire de recourir à la légitimation découlant de l’invocation de ces principes pour que de telles politiques soient adoptées par les autorités publiques. Il en va tout autrement dans le cadre d’une invocation directe devant le Juge dans la mesure où l’internalisation des coûts environnementaux est largement conditionnée par la recherche de l’efficacité économique, et une certaine forme d’utilitarisme, qui se confond par ailleurs souvent avec la notion de justice au sens économique.

SECTION 2. L’INTERNALISATION EFFICACE DES COÛTS ENVIRONNEMENTAUX ET LE JUGE

98La transposition directe des notions véhiculées par le principe d’internalisation des coûts environnementaux dans le droit général de la responsabilité civile est beaucoup plus complexe, notamment leur invocation judiciaire. L’utilisation directe du principe d’internalisation des coûts par un juge implique le recours à son objet fondamental : la recherche de l’efficacité économique dans la réalisation des objectifs environnementaux.

99En d’autres termes, si les autorités publiques peuvent tirer les conséquences de cette analyse économique sur les politiques publiques de l’environnement en modifiant certaines règles, le juge peut-il en faire autant dans son application des règles générales de responsabilité civile ?

100Cette question mérite d’être posée dans la mesure où la pratique juridique dans les régimes généraux de responsabilité sans faute conduit au même résultat que les préconisations d’ordre économique de l’OCDE : les dommages inférieurs à un certain niveau ne seront pas indemnisés. La conscience, ou l’intuition, de l’interaction très forte entre développement économique et protection de l’environnement semble être présente clairement dans la pratique judiciaire par la consécration d’un droit à polluer de manière raisonnable ; il s’agit de savoir si cette conscience ou cette intuition peut devenir explicite, comme elle l’est dans les recommandations successives de l’OCDE sur les principes et les instruments à mettre en œuvre pour l’amélioration de l’environnement.

101L’efficacité économique est au centre du principe d’internalisation des coûts et permet de tirer des conséquences pour la définition des politiques publiques. Le juge peut-il en faire autant pour trancher un conflit opposant une personne à l’origine d’une pollution et les personnes souffrant de cette pollution ? Peut-il explicitement mettre en balance les avantages sociaux procurés par l’activité polluante et les dommages occasionnés par cette même activité ? Le principe d’internalisation efficace des coûts, de la même manière qu’il guide l’action des pouvoirs publics dans l’objectif d’obtenir une politique environnementale garantissant une allocation optimale des facteurs de production, peut-il aussi guider le juge dans ses décisions ?

102La question de la reconnaissance de la recherche de l’efficacité économique dans la protection de l’environnement comme objectif à atteindre pour les décisions de justice soulève de graves questions théoriques tenant au fait que l’efficacité économique est bien une norme : c’est faire une limite infranchissable de la situation dans laquelle le bien-être, d’une ou plusieurs personnes, ne peut plus être amélioré qu’au prix du sacrifice du bien-être de ne serait-ce qu’une personne. Qui plus est, c’est une norme profondément utilitariste.

§ 1. La conception économique de la Justice, utilitarisme et efficacité économique

103Jeremy Bentham a défini les bases de l’utilitarisme dans son ouvrage Introduction aux principes de la morale et de la législation, publié en 1789. Il part du postulat selon lequel les hommes sont gouvernés par deux principes : le plaisir et la peine. La morale de Bentham est intrinsèquement individualiste : l’individu cherche à maximiser la somme de plaisir en comparaison de la somme de peine. Ce principe individuel doit ensuite être transposé à l’ensemble de la société, et c’est d’ailleurs là que les difficultés les plus insurmontables apparaissent.

  • 79 Claude Gamel parle de « réitération au niveau collectif d’un principe d’utilité défini au niveau i (...)

104Au niveau social, il faudra additionner l’ensemble des plaisirs et l’ensemble des peines ressenties par les membres composant la société ; la mesure de cet agrégat n’est pas chose aisée et donnera lieu à toutes sortes de controverses. L’organisation sociale sera considérée comme juste, dans une optique utilitariste, dans la mesure où elle assure la maximisation des plaisirs sur les peines. La morale utilitariste prend pour unité de base l’individu avec ses plaisirs et ses peines, la mesure de ces éléments permettra ensuite la recherche du plus grand bonheur du plus grand nombre au niveau social79.

  • 80 Kymlicka (Will), Les théories de la justice (une introduction), Éditions La Découverte, Paris, 199 (...)
  • 81 Caillé (Alain), Pour le plus grand bonheur du plus grand nombre, Mémoires de l’utilitarisme, La re (...)
  • 82 « Le rôle historique de la théorie de la division du travail telle que l’élabora l’économie politi (...)

105Le succès de l’utilitarisme se trouve peut-être dans le fait que sa fin dernière, le plus grand bonheur du plus grand nombre, est difficilement critiquable et que cette morale est détachée de tout élément extérieur à l’individu. Il n’existe aucune référence métaphysique dans la définition de la morale utilitariste ; ainsi, Dieu, l’âme ou la morale n’entrent absolument pas en ligne de compte pour la définition du juste80. Cette capacité de l’utilitarisme à permettre la mesure de la justice grâce à un simple calcul arithmétique entre les peines et les plaisirs peut permettre d’expliquer son succès dans le domaine de la théorie économique, mais aussi son succès dans une société marchande individualiste et matérialiste comme la société de consommation, modèle qui gagne chaque jour du terrain. L’action de l’État doit être conditionnée par le respect de ce principe d’utilité ou de maximisation du bonheur. Pour ce qui est de cette absence de référence métaphysique dans la pensée utilitariste, elle a largement été étudiée par Élie Halévy dans son ouvrage, La formation du radicalisme philosophique ; le caractère proprement radical de cette pensée sur ce point précis ne semble d’ailleurs pas véritablement faire de doute. Alain Caillé estime que « l’utilitarisme est coextensif à la pensée moderne, qu’il en constitue le socle ou l’infrastructure », la pensée moderne s’analysant comme la pensée marquée par la rupture avec la légitimation religieuse et traditionnelle du support social81. La constatation de ce radicalisme se retrouve encore chez Ludwig von Mises quand il présente la théorie de la division du travail, théorie éminemment utilitariste82.

  • 83 Il faut remarquer que l’utilitarisme de John Stuart Mill présente certaines originalités par rappo (...)
  • 84 Mill aborde les questions liées à la mesure du plaisir : « Selon le principe du plus grand bonheur (...)
  • 85 Cette première définition est assez limitée, le sens de la vie peut difficilement se résumer au se (...)
  • 86 Ici aussi, W. Kymlicka s’appuie sur R. Nozick qui propose une machine à expérience, proposant tout (...)
  • 87 Cette approche est largement contraire à la réalité dans la mesure où c’est la valeur de l’objet q (...)
  • 88 Ibidem, p. 25.
  • 89 Le calcul de cet agrégat revient en dernier lieu à l’État qui dispose d’une place importante dans (...)

106John Stuart Mill définit le bonheur, au sens utilitariste, comme le plaisir et l’absence de douleur83, l’utile est la maximisation de ce bonheur. Toutefois, certaines questions surgissent pour ce qui concerne la mesure du plaisir qui permet ensuite de mesurer l’utile84. L’utilité peut être définie de différentes manières : tout d’abord, l’utilitarisme peut être l’expérience ou la sensation du plaisir, c’est l’utilitarisme hédoniste85 ; ensuite, l’utilité peut être envisagée comme un « état mental non hédoniste », cette conception est basée sur l’idée d’expérience86 ; l’utilité peut encore être assimilée à la satisfaction des préférences, une chose n’ayant de valeur que dans la mesure où elle est désirée par un grand nombre d’individus87 ; enfin, la dernière approche correspond à « l’utilité comme satisfaction des préférences informées », c’est-à-dire la satisfaction de préférences fondées sur une information exhaustive et un jugement correct88. La définition de l’utilité est un problème assez épineux qui tient surtout à la nécessité, dans une perspective utilitariste, d’arriver à un agrégat d’utilité89 global, indispensable à la détermination du caractère juste d’un état social.

  • 90 « Les utilitaristes modernes ont raison de souligner que l’utilité n’est pas réductible au plaisir (...)

107La définition même de l’utilité soulève des problèmes concrets dans l’utilisation de l’utilitarisme dès qu’il s’agit d’opérer des choix basés sur ce critère, par exemple opérer des choix entre deux politiques publiques90. Malgré cette imprécision, l’utilitarisme a connu un large succès comme référence morale des sciences économiques. Le succès de l’utilitarisme en économie est certain et il n’est pas complètement inexplicable.

108Tout d’abord, nous l’avons vu, le projet scientifique de l’utilitarisme dans la détermination de la justice, en la confondant avec le plus grand bonheur du plus grand nombre par la mesure des plaisirs et des peines, se prête bien à l’analyse économique et fournit un critère « scientifique » à la morale économique en écartant des concepts métaphysiques qui peuvent difficilement être réduits à une arithmétique. Cet aspect n’est toutefois pas le plus intéressant.

  • 91 Sahlins (Marshall), Âge de Pierre, âge d’abondance, L’économie des sociétés primitives, Gallimard, (...)
  • 92 Idem, p. 41.

109Ensuite, ce succès peut s’expliquer par le fait que la rareté est à la base de toute activité économique. Marshall Sahlins estime que la source de l’économie se trouve dans la rareté qui est créée par les sociétés capitalistes modernes91. L’offre de produits à l’homme moderne est immense et, de par l’impossibilité de tout avoir, l’homme doit faire un choix et faire ce choix c’est se priver de tout le reste : la rationalité du consommateur repose sur cette base, c’est cette rareté qui le met dans l’obligation de maximiser sa satisfaction92. M. Sahlins analyse assez justement cette nécessaire maximisation de la satisfaction au niveau individuel qui sera ensuite le principe individuel étendu à l’ensemble du corps social :

  • 93 Ibidem, p. 41.

« C’est nous et nous seuls, qui avons été condamnés aux travaux forcés à perpétuité. La rareté est la sentence portée par notre économie, et c’est aussi l’axiome de notre économie politique : la mise en œuvre de moyens rares pour la réalisation de fins sélectives en vue de procurer la plus grande satisfaction possible dans des circonstances données. »93

  • 94 « Pour l’ordre féodal, ce qui compte, ce n’est pas ce qu’est la classe moyenne, mais ce qu’elle fa (...)

110Enfin, une autre explication avancée est celle d’Alvin Gouldner. Ce dernier fait découler le succès du terme d’utilité de la perception par l’ordre féodal de la classe moyenne qui n’a été jugée qu’en fonction de son utilité ; cette dernière s’est approprié l’étalon de sa propre mesure pour l’appliquer ensuite à l’ensemble des autres classes sociales. La notion d’utilité se confond ainsi avec la bourgeoisie et la construction de l’économie de marché par cette classe sociale94.

  • 95 Mongin (Philippe), Le libéralisme, l’utilitarisme et l’économie dans l’interprétation d’Élie Halév (...)
  • 96 « L’essor de l’économie libérale déterminait les bourgeois de l’époque à chercher activement l’uti (...)

111L’utilitarisme va trouver un terreau fertile dans l’économie, Élie Halevy notait ainsi que : « L’économie politique apparaît finalement comme la plus grande réussite du projet scientifique de l’utilitarisme. Elle en sera aussi la branche la plus influente, au point que, dès le milieu du xixe siècle, elle puisse occulter tout à fait ses origines juridiques. »95 Cette explication de l’apparition de l’utilitarisme se retrouve également chez Mohamed El Shankankiri dans sa thèse consacrée à la philosophie juridique de Jeremy Bentham ; cet auteur lie également l’essor de la morale utilitariste à l’émergence de l’économie moderne sous l’influence de la bourgeoisie96.

  • 97 Claude Gamel fait ainsi référence aux propositions de Richard Posner de remplacer la norme de plus (...)
  • 98 Dumont (Louis), Homo œqualis — Genèse et épanouissement de l’idéologie économique, Gallimard, NRF, (...)

112Toutefois, la question du calcul macro-économique de l’utilité s’est posée et n’a pas reçu de réponse satisfaisante à ce jour. L’agrégation de l’ensemble des utilités de l’ensemble des personnes composant le corps social représente une gageure insurmontable. Il est alors tentant de vouloir assimiler la richesse au bien-être dans la mesure où l’évaluation de la richesse pose des problèmes beaucoup moins importants97. Cette approche trouve un écho dans les analyses de Louis Dumont quand il considère que, dans l’idéologie économique, le bien social s’identifie à la prospérité98.

113La prospérité économique apparaît comme un instrument séduisant de mesure du bien-être, ce qui trouve son illustration dans la justification fréquente des différentes politiques publiques par leur effet bénéfique sur la prospérité économique ; la croissance économique est souvent, si ce n’est toujours, assimilée à l’augmentation du bien-être social.

  • 99 Sen (Amartya), Ethique et économie et autres essais, op. cit., p. 31.

114L’économie du bien-être se confond aussi avec l’utilitarisme : « En fait, le critère traditionnel de l’économie du bien-être était à l’origine le simple critère utilitariste qui consiste à juger la réussite en fonction de la somme totale d’utilité créée - rien d’autre ne se voyant accorder une valeur intrinsèque. »99

  • 100 John Rawls présente assez bien la fiction de cet État spectateur impartial : « Un spectateur ratio (...)
  • 101 Blaug (Mark), La pensée économique, 4e édition, op. cit., p. 710.

115L’agrégation des utilités individuelles, et donc la mesure de ces fonctions individuelles d’utilité, qui caractérise une approche cardinaliste de l’utilité, soulève ainsi les problèmes les plus insurmontables pour la théorie utilitariste traditionnelle. Sauf à considérer que les individus composant le corps social ont tous la même fonction d’utilité, ce qui est d’une haute improbabilité, la fiction de la capacité de l’État à mesurer chaque fonction d’utilité personnelle pour arriver à un agrégat général n’en apparaît pas pour autant satisfaisante100. Arthur Pigou, par l’usage qu’il fait du produit national, adopte toutefois une démarche cardinaliste et procède à des comparaisons interpersonnelles d’utilité pour la mesure et la correction des effets externes101 ; c’est en cela que l’analyse de Pigou est souvent qualifiée « d’ancienne économie du bien-être », par opposition à la « nouvelle économie du bien-être » fondée sur une approche ordinaliste, approche qui simplifie très largement la question de la mesure des utilités.

116L’approche cardinaliste de l’utilité a ainsi laissé place, grâce à l’apport majeur que constitue l’œuvre de Vilfredo Pareto, à une approche ordinaliste qui exclut les questions relatives aux comparaisons interpersonnelles d’utilité et qui renonce à la mesure précise des fonctions individuelles et sociales d’utilité.

  • 102 Idem, p. 702.
  • 103 Ibidem, p. 701.

117Il ne faut pas considérer la pensée économique de Vilfredo Pareto comme une rupture par rapport à l’utilitarisme, elle en conserve les éléments fondateurs : chaque individu est le meilleur juge de son bien-être et le bien-être de la société se mesure en termes de bien-être des individus102. Finalement, Pareto ne diverge que dans la mesure où son analyse a permis de mettre à jour un critère, qui par son caractère ordinaliste, sera le seul à même d’être utilisé par les tenants de la nouvelle économie du bien-être. Le passage de l’économie du bien-être (celle de Pigou) à la nouvelle économie du bien-être correspond à la renonciation aux comparaisons interpersonnelles d’utilité. Comme l’illustre bien M. Blaug, la question était d’arriver à montrer que « le problème de la taille du gâteau pouvait être isolé de celui de ses tranches. »103

  • 104 Il est d’usage de considérer que le concept d’optimalité parétienne est une construction post-util (...)
  • 105 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 695.
  • 106 Gamel (Claude), Économie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit. , p. 45  (...)
  • 107 Demuijnck (Geert), Les conceptions de l’équité dans la théorie économique et la philosophie politi (...)

118En abandonnant le cardinalisme, qui impliquait la mesure individuelle des utilités de chaque personne, au profit d’un ordinalisme qui ne consiste pour les individus qu’à opérer un classement entre différents états sociaux, Vilfredo Pareto a considérablement simplifié la mesure de l’utilité104. De plus, Pareto, par l’adéquation de son analyse avec le rejet des comparaisons interpersonnelles d’utilité, a cantonné l’analyse du bien être au seul bien-être économique105, c’est-à-dire à l’ophélimité, néologisme de Pareto, signifiant « le bien-être de l’individu réduit à sa fonction d’agent économique. »106 Le rejet des comparaisons interpersonnelles est l’œuvre de l’économiste Lionel Robbins qui estimait que de telles comparaisons étaient dépourvues de caractère scientifique dans la mesure où elles ne reposaient pas sur l’observation et relevaient de la philosophie politique107.

119Le seul critère utilisable en fin de compte est celui de l’optimum de Pareto :

  • 108 Sen (Amartya), Éthique et économie et autres essais, op. cit., p. 32.

« Un état social est défini comme optimal au sens de Pareto si et seulement s’il est impossible d’accroître l’utilité d’une personne sans réduire celle d’une autre personne. »108

  • 109 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 698.
  • 110 Ou, de manière plus réaliste, essayer de définir un tel état...
  • 111 En effet, pour Bentham, le sacrifice d’une partie de la société pour la maximisation totale de l’u (...)

120Le rejet des comparaisons interpersonnelles d’utilité, qui permettaient de définir un optimum social unique, va conduire à la définition d’une infinité d’optima sociaux qui ne peuvent être comparés109. Si Bentham et ses successeurs directs ainsi que les tenants de « l’ancienne économie du bien-être » pouvaient110 définir un tel optimum, c’est désormais chose impossible. Le critère de l’optimalité est un critère de garantie de l’individu : aucun membre de la société ne peut être sacrifié pour le plus grand bien des autres membres de la collectivité. La protection absolue de l’individu est centrale dans cette approche ; et c’est ce qui constitue la réponse aux critiques faites à l’utilitarisme de permettre de sacrifier l’individu sur l’autel de la maximisation de l’utilité de la société111. De la même manière, l’accord de l’ensemble du corps social est nécessaire pour obtenir une réforme. Ainsi, une société excessivement inégalitaire peut tout à fait être un optimum parétien dans la mesure où l’amélioration du sort des plus défavorisés ne peut se faire qu’au détriment des plus favorisés.

  • 112 Pour une explication précise en termes économiques voir Blaug (Mark), La pensée économique, op. ci (...)

121L’approche ordinaliste correspond à l’extension au niveau social d’une analyse de l’échange entre deux personnes. Schématiquement, cette analyse correspond à la rencontre de deux individus, a et b, qui disposent tous deux d’une dotation respective en biens x et y. Ces deux individus vont chercher à maximiser leur utilité par un échange. Il va se définir un ensemble d’échanges possibles qui sont, au mieux, une amélioration par rapport à la répartition initiale, au pire, une absence de détérioration de la situation de chacun. Au sein de cet ensemble, se dessine la courbe de contrat qui correspond à l’ensemble des échanges optimaux, c’est-à-dire les échanges qui ne pourront pas se faire au profit d’une des parties si ce n’est au détriment de l’autre. Tout point situé sur la courbe des contrats sera préféré unanimement à tout autre point de l’ensemble sans qu’il puisse être établi de préférence entre les différents points situés sur cette courbe, sauf à effectuer des comparaisons interpersonnelles d’utilité112. L’optimum parétien se confond alors avec l’efficacité dans la mesure où il ne peut être établi de classement de préférence entre deux optima :

  • 113 Sen (Amartya), Éthique et économie et autres essais, op. cit., p. 33.

« L’optimum de Pareto est parfois dénommé aussi « efficacité économique ». Cet usage est approprié d’un certain point de vue, dans la mesure où l’optimum de Pareto s’intéresse uniquement à l’efficacité dans l’espace des utilités et n’accorde aucune attention aux questions de répartition de l’utilité. »113

  • 114 Gamel (Claude), Économie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit., p.54.

122La recherche de l’optimalité parétienne ne correspond qu’à la recherche d’une plus grande efficacité économique pour un état social donné, les questions éthiques liées à la répartition de l’utilité n’ont pas le droit de cité ; ainsi un état social particulièrement injuste peut conduire à un optimum paretien parfaitement injuste114.

123L’utilisation par le Juge des critères économiques de maximisation de l’utilité ou du bien-être ou de recherche de l’efficacité économique soulève de véritables problèmes théoriques mais aussi éthiques. L’utilitarisme ainsi que l’efficacité économique sont des critères de justice, ils sont porteurs d’une conception à part entière du Juste. La question est finalement de déterminer dans quelle mesure cette conception très économique de la justice est compatible avec la justice telle qu’elle se définit dans le cadre de la pratique judiciaire. Cette question n’est pas purement théorique dans la mesure où l’analyse économique du droit est largement fondée sur la transposition en droit des critères économiques de justice, notamment l’efficacité économique.

§ 2. La question de la consécration juridique d’un principe d’origine utilitariste

  • 115 II faut relever que la pensée de Jeremy Bentham n’a jamais vraiment quitté le débat de la détermin (...)
  • 116 Voir Mongin (Philippe), Le libéralisme, l’utilitarisme et l’économie dans l’interprétation d’Elie (...)

124Le grand paradoxe de l’utilitarisme est d’être l’œuvre d’un juriste qui visait à fournir une norme générale de justice, le plus grand bonheur du plus grand nombre, destinée à régir l’ensemble des rapports juridiques115 mais qui n’a finalement connu de succès que dans les sciences économiques116. Il est finalement intéressant de relever que c’est par l’intermédiaire de la science économique que l’utilitarisme fait son retour dans les débats animant la théorie du droit, notamment au travers de l’analyse économique du droit.

125La politique de l’environnement semble être un terrain particulièrement favorable à la manifestation de cette confrontation entre l’éthique économique et le droit.

A. La consécration de l’internalisation efficace des coûts externes environnementaux n’est pas compatible avec la reconnaissance d’un véritable droit subjectif à l’environnement

  • 117 Pour Bentham, le droit est la « valeur à poursuivre dans l’élaboration des législations, et dont l (...)
  • 118 Posner (Richard, A.) Economic analysis of law, 2nd edition, Little Brown and Company, Boston and T (...)
  • 119 Richard Posner tente de faire valoir qu’il existerait une différence notable entre la mesure de l’ (...)
  • 120 Bentham refuse le recours à tout instrument qui ne serait pas scientifique pour la mesure de l’uti (...)
  • 121 « Notre point de vue est que l’emploi du critère de maximisation de la richesse est une émanation (...)
  • 122 « La partie normative de la théorie de Bentham a été considérablement affinée grâce à l’utilisatio (...)

126Il faut bien considérer que c’est l’utilitarisme qui inspire l’économie du bien-être comme l’analyse économique du droit puisque c’est l’utilité, mesurée de diverses manières, qui se confond avec l’éthique. La valeur intrinsèque du droit, ou des droits, n’est mesurée qu’à l’aune de l’utilité pour Bentham117 ou de la maximisation de la richesse chez Richard Posner118. La distinction entre l’analyse économique du droit et l’utilitarisme est particulièrement délicate sur ce point, bien que Richard Posner ait tenté de marquer une véritable dichotomie, y compris avec l’optimalité parétienne119. Sur ce point, il faut fortement souligner que Bentham lui-même avait recours à la monnaie comme étalon de mesure de l’utilité120, ce qui semble aller à l’encontre de la tentative de démonstration de R. Posner sur ce point, qui voudrait que l’utilité-hédonisme benthamienne soit purement abstraite121. Il ne semble ainsi pas exister de différence de nature entre la démarche utilitariste, celle de l’économie du bien-être et celle de l’analyse économique du droit, ce sont simplement les méthodes de calcul de l’utilité qui ont évolué122. La mesure de la maximisation des richesses est une forme de mesure de l’utilité.

  • 123 « Cependant, la tradition utilitariste considérait ces droits comme de simples moyens d’obtenir d’ (...)
  • 124 Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur (...)
  • 125 Ce courant est connu sous l’appellation d’École de Vienne ou autrichienne. Si Pigou est fortement (...)

127Il est apparu clairement que les travaux de l’OCDE concernant le principe pollueur-payeur et celui d’internalisation des coûts n’ont jamais entendu proposer la consécration d’un véritable droit à l’environnement. Il s’est agi de mettre en place une politique de l’environnement garantissant l’allocation optimale des ressources économiques, pour assurer que la protection de l’environnement ne constitue pas un sacrifice excessif du développement économique. Cette situation est parfaitement normale dans la mesure où les approches d’origine utilitariste dénient toute valeur intrinsèque aux droits, seule importe la satisfaction du critère de maximisation du bien-être général123. C’est sur ce point que la reconnaissance d’une sorte d’invocabilité juridique directe au principe d’internalisation des coûts environnementaux soulève des critiques sérieuses ; du moins, plus fondées que celles qui tiennent au néo-libéralisme économique dont le principe serait porteur124 dans la mesure où des représentants éminents de la pensée libérale sont particulièrement acerbes tant à l’égard des travaux de l’économie du bien-être que de ceux de l’analyse économique du droit125.

128Toute idée de droit à l’environnement ou à un environnement sain qui ne correspondrait pas à la recherche de cette maximisation de la richesse ou de l’utilité, ou qui ne permettrait pas l’utilisation optimale des ressources naturelles et environnementales, serait immanquablement contraire à l’idée d’internalisation efficace des coûts externes environnementaux.

  • 126 Kirat (Thierry), Économie du droit, op. cit., pp. 73-74.
  • 127 Le fait de renoncer à une telle évaluation fait finalement perdre tout sens à la démarche utilitar (...)

129Une telle démarche, outre qu’elle revient à assimiler la personne à « l’agent économique rationnel de la théorie néoclassique »126, en réduisant l’éthique à la maximisation de l’utilité, mesurée en termes monétaires et financiers, diminue considérablement le champ d’action du droit de l’environnement. Le rejet de toute considération éthique, autre que celle de la maximisation de la richesse, est particulièrement difficile à accepter en termes de droit à l’environnement ; en effet, la question de la prise en compte des éléments inévaluables en termes économiques est centrale. C’est une véritable question morale ou sentimentale, mais bien souvent impossible à traduire dans des termes économiques. L’évaluation économique et, par conséquent, financière est essentielle dans une démarche fondée sur l’utilitarisme et les doctrines qui en découlent127.

  • 128 « Les utilitariens ne combattent pas le gouvernement arbitraire et les privilèges parce qu’ils son (...)
  • 129 Pour ce qui concerne le droit naturel, ce courant philosophique est présenté de la sorte : « La te (...)
  • 130 Pour ce qui concerne un ouvrage de Richard Posner : « The Problematics of Moral and Legal Theory ( (...)
  • 131 Le travail des enfants est vraiment un terrain favorable à l’éclosion de la différence entre un ra (...)
  • 132 « L’’’liumanité des peines’’ n’est pas recherchée en elle-même par les utilitaristes ; une peine u (...)
  • 133 « Il est probable que le critère utilitariste ainsi que le critère de l’efficacité de Pareto ont o (...)

130Le rejet de toute interrogation morale est une donnée des courants de pensée héritiers de l’utilitarisme. La confusion de la morale avec l’utilité présentait l’avantage d’arracher une grande partie de la philosophie morale à la métaphysique, aux théories du droit naturel et du contrat social128. Jeremy Bentham se présentait comme un critique acerbe des théories fondées sur la morale129. Cette critique systématique de tout élément éthique qui ne serait pas la recherche du plus grand bonheur du plus grand nombre peut prendre un tour choquant par le relativisme moral, presque sans bornes, qu’il peut engendrer pour ce qui relève de questions philosophiques difficiles130, mais aussi de réalités comme le travail des enfants131 ou la politique pénale132. Cette approche fondée sur la mise en place du critère d’utilité, ou de maximisation de la richesse, se confondant avec l’éthique et mettant fin à toute interrogation morale, est même attaquée par certains auteurs pour son caractère grossier et simpliste au regard de la complexité des problèmes éthiques et de la théorie du droit133.

131Ce relativisme moral se retrouve en parfaite inadéquation avec l’universalisme qu’impose la protection de l’environnement au niveau international ou mondial (et plus généralement les raisonnements fondés sur la reconnaissances de droits fondamentaux aux individus), sauf à considérer que certains éléments de l’environnement, comme les mers ou l’atmosphère, ne sont pas le bien de tous et qu’ils peuvent faire l’objet de traitements différents selon le lieu et donc d’une certaine forme d’appropriation, car ce traitement local aura inévitablement des conséquences générales.

  • 134 La démarche utilitariste sur ce plan est en contradiction totale avec les tenants du contrat socia (...)
  • 135 Strowel (Alain), Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit autour de Bentham et (...)
  • 136 Mezghani (Ali), L’illicite dans le commerce international. L’anomie dans la société internationale (...)
  • 137 El Shakankiri (Mohamed), La philosophie juridique de Jeremy Bentham, op. cit., p. 249.

132Consacrer le principe d’internalisation efficace des coûts environnementaux comme norme juridique à part entière revient à soumettre le droit de l’environnement, dans l’application qui en est faite par le juge, au respect de cette efficacité économique134. C’est en quelque sorte confier au juge le soin de dire le droit et les droits de chacun en fonction de l’économie. C’est finalement ériger en norme juridique, ou en impératif catégorique135, la norme économique alors que cette dernière n’a pas un contenu obligatoire et ne cherche qu’à identifier un comportement normal136. La consécration du principe d’internalisation des coûts et ses implications liées à la recherche de l’efficacité économique comme principe juridique invocable directement par le juge reviendrait à donner à Jeremy Bentham sa revanche sur le droit, discipline qui ne l’a pas reconnu autant que la science économique : « La morale de Bentham et le droit de Bentham, ne sont en effet autre chose que sa conception économique mise à l’impératif. »137

  • 138 « Il est indéniable que la question des droits et de la liberté remet profondément en cause le poi (...)
  • 139 Idem, pp. 69-70.
  • 140 « Le conséquentialisme est une théorie de l’action qui requiert que les actions soient choisies su (...)
  • 141 « L’importance intrinsèque des droits peut se trouver compromise par des contre-arguments conséque (...)
  • 142 Cette dimension est en opposition aux théories fondées sur la conception des droits comme contrain (...)

133Il existe une incompatibilité nette entre une démarche fondée sur la reconnaissance de droits et une démarche fondée sur la recherche de l’efficacité économique, notamment dans le domaine de la protection de l’environnement138. Cette inadéquation des systèmes fondés sur des droits et libertés découle de leur absence de caractère conséquentialiste139. Le conséquentialisme est intimement lié à l’utilitarisme en général, il exige que les actions soient jugées à l’aune de leurs conséquences140. Cette démarche, juger au regard des conséquences (qui peuvent être la maximisation de l’utilité, de la richesse ou encore d’allocation optimale des ressources environnementales), est l’élément principal qui conduit à dénier toute valeur intrinsèque aux droits et libertés141. Tout aspect déontologique est d’ailleurs largement effacé dans une telle approche142.

  • 143 « Le problème de savoir si le maintien – ou la création – de telles subventions est contraire au p (...)

134La question de la reconnaissance d’un véritable droit à l’environnement n’est pas sans soulever des contradictions théoriques avec l’idée de faire du principe pollueur-payeur interprété largement, ou du principe d’internalisation des coûts environnementaux, si on ne les déconnecte pas de leur essence qui est la recherche de l’allocation optimale des coûts environnementaux, des principes directement invocables par le juge. Cette extrémité laisserait un grand nombre d’éléments, notamment ceux que l’économie appréhende mal, à côté du droit de l’environnement, et alors même que leur prise en compte est indispensable143.

135Au-delà de la question de la reconnaissance difficile de droits dans un contexte régi par les préceptes de l’économie du bien-être, la démarche éthique conséquentialiste s’oppose largement à la notion de justice dans le cadre du procès judiciaire. Une décision de justice est-elle juste au regard de ses conséquences ?

B. La dimension conséquentialiste de l’économie du bien-être et la conception de la justice judiciaire

  • 144 Demuijnck (Geert), Les conceptions de l’équité dans la théorie économique et la philosophie politi (...)

136Le conséquentialisme de l’économie du bien-être, ou de l’utilitarisme, est dépourvu de toute dimension déontologique alors même que le caractère juste des procédures judiciaires, civile notamment, semble découler d’éléments purement procéduraux144.

  • 145 Rawls (John), Théorie de la justice, op. cit., pp. 115 et seq. Pour John Rawls, la procédure est u (...)

137Il convient de se tourner vers les travaux de John Rawls, notamment en ce qu’il a établi une typologie des relations entre la notion de justice et les divers types de procédures. Il distingue la procédure parfaite de la procédure imparfaite et de la procédure145.

  • 146 Idem, p. 118.
  • 147 Pour citer un exemple, le résultat d’une loterie est juste quand bien même le gagnant est une pers (...)
  • 148 L’assimilation de la justice judiciaire à une justice procédurale pure serait la situation précisé (...)

138Il faut mentionner, en premier lieu, la procédure pure qui est celle qui ne fixe pas de critère de justice, c’est une procédure correcte ou équitable qui détermine si un résultat est également correct ou équitable, quel qu’en soit le contenu. Le résultat est juste, pourvu que la procédure, et seulement la procédure, ait été respectée146. L’exemple le plus traditionnel de justice procédurale pure est celui des jeux de hasard147. On ne peut toutefois faire correspondre cette dimension de la justice à la justice judiciaire à moins de faire abstraction de l’importance intrinsèque que revêt le respect du droit148.

139La procédure parfaite et la procédure imparfaite supposent l’établissement préalable d’un critère de justice. Pour l’utilitarisme ce sera la maximisation de l’utilité, pour l’analyse économique du droit, la maximisation de la richesse. Ce critère est bien présent dans le principe d’internalisation des coûts environnementaux dans le sens où la correction des externalités doit être aussi efficace économiquement que possible.

  • 149 Ibidem, p. 117.
  • 150 Ibidem, p. 117.

140La justice procédurale parfaite correspond à la situation dans laquelle la procédure conduit automatiquement au respect du critère préétabli de justice149. John Rawls utilise le fameux exemple de la procédure « je divise et tu choisis ». L’exemple peut être celui du partage d’un gâteau entre enfants, mais peut s’appliquer aussi au partage d’un patrimoine successoral. Dans cet exemple, le critère est l’égalité entre les enfants ou les héritiers et le postulat est qu’ils sont tous également gourmands ou désireux d’obtenir la plus grande part d’héritage. La procédure peut être parfaite à la condition de désigner un des enfants ou un des héritiers pour procéder à un partage du gâteau ou de l’héritage et de lui faire choisir sa part en dernier. Une inégalité dans la division reviendrait, pour la personne chargée de la division, à sacrifier sa propre part dans la mesure où il ne lui resterait, après que tous les autres ont fait leur choix, que la part la plus réduite150.

141La procédure imparfaite est celle dans laquelle le respect de la procédure ne conduit pas automatiquement au respect du critère préétabli de justice. Ce critère préétabli de justice peut être d’ordre pénal – que les crimes et délits soient sanctionnés – ou, plus généralement, que le droit soit respecté. La procédure imparfaite donne un résultat juste, quand bien même le critère de justice préétabli n’est pas respecté, et correspond parfaitement à la dimension de la justice en matière judiciaire.

  • 151 La question de la légitimité de l’économie, et plus spécialement de l’efficacité parétienne, comme (...)

142La consécration du principe d’internalisation des coûts environnementaux, par ses aspects conséquentialistes, reviendrait à condamner la procédure judiciaire à être une procédure parfaite par nécessité. La justice ne se mesurant qu’à l’aune de la consécration de solutions assurant une allocation optimale des coûts environnementaux, condamnerait la procédure judiciaire à garantir ce résultat efficace. Ce conséquentialisme aurait pour effet de transformer obligatoirement la procédure judicaire en procédure parfaite. Cette situation aurait pour effet de donner une légitimation économique à la décision de justice151. Une décision de justice qui ne permettrait pas une allocation optimale des ressources environnementales serait critiquable au regard des standards économiques et serait vouée à l’annulation.

143L’invocation directe de ce principe d’internalisation efficace des coûts environnementaux par le juge est en grande partie contraire au caractère de procédure imparfaite de la justice ; la décision de justice, par les contraintes déontologiques ou procédurales qu’elle implique, doit être considérée comme juste, quand bien même elle ne respecte matériellement pas les droits des individus, notamment par une appréciation erronée des faits réels.

  • 152 Ces deux notions sont confondues dans le code civil français, notamment son article 1350 (« La pré (...)
  • 153 Perrot (Roger), Fricero (Nathalie), Juris-classeur Procédure civile, fascicule 554.
  • 154 « Pour maintenir la paix sociale entre les hommes, il faut que les procès aient une fin : il impor (...)
  • 155 « L’intérêt social exige que les décisions rendues par les tribunaux dans les procès qui leur sont (...)
  • 156 « Il ne faut pas que, sur l’allégation que le juge aurait prononcé une sentence erronée ou serait (...)

144Le caractère imparfait de la procédure judiciaire se révèle dans les aspects de la décision de justice que sont l’autorité de chose jugée et la force de vérité légale152. L’autorité de la chose jugée peut être présentée comme une force exceptionnelle attachée aux décisions de justice interdisant de remettre en cause ce qui a été jugé de manière définitive153. C’est l’application de l’idée que les procès doivent avoir une fin ; Gaston Jèze en fait un impératif de paix sociale154. Paul Lacoste pousse assez loin la nécessité de mettre fin aux procès, il y voit une « obligation sociale impérieuse »155. Cette vérité légale doit se substituer à la vérité réelle, quand bien même elles ne correspondent pas et quand bien même cette substitution entraîne des injustices matérielles156.

  • 157 En droit français, le respect de la contradiction est un principe de procédure incontournable, il (...)
  • 158 Il ne faut toutefois pas réduire la question de la justice judiciaire à une justice procédurale pu (...)

145Le paradoxe de la justice judiciaire est finalement de pouvoir consacrer comme justes des solutions injustes matériellement. C’est une justice procédurale imparfaite, mais dont le caractère juste, et la légitimité découlent finalement du respect strict de la procédure, indépendamment du respect du critère préétabli de justice qui est le respect du droit. La reconnaissance de cette autorité de chose jugée ou de cette force de vérité légale découle notamment du respect d’éléments substantiels de procédure, c’est le cas du principe du contradictoire, qui est fondamental157. La décision de justice est juste au regard du respect des contraintes déontologiques qu’impose la procédure158, c’est la caractéristique de la justice procédurale imparfaite. Cette approche largement déontologique s’avère incompatible avec une démarche purement téléologique comme le conséquentialisme.

146La consécration du principe pollueur-payeur interprété largement, ou plus exactement du principe d’internalisation des coûts environnementaux, comme principe juridique à part entière et en ne faisant pas abstraction de sa référence à la recherche de l’efficacité économique, soulève des difficultés théoriques certaines. Il n’en reste pas moins que les interactions entre économie et protection de l’environnement ne peuvent pas être niées.

§ 3. L’influence des données économiques sur le droit de l’environnement et ses implications

  • 159 La profession juridique s’est volontiers cloisonnée et coupée de l’analyse économique, c’est selon (...)
  • 160 Idem, p. 22.

147Une indépendance totale entre réalité juridique et réalité économique est totalement illusoire159. Les règles juridiques ont, c’est indéniable, des effets économiques. L’état du droit peut d’ailleurs largement contribuer à une prise de décision des agents économiques160.

148La conscience des effets économiques du droit et des décisions juridictionnelles est aussi certaine. Le domaine de la protection de l’environnement est favorable à la révélation de cette conscience, ou de cette intuition, qu’ont les juges du lien étroit entre le développement économique et la protection de l’environnement ou du droit des individus à bénéficier d’un environnement sain. Les régimes de responsabilité sans faute issus de constructions prétoriennes, que ce soit en common law ou en civil law, que nous avons étudiés plus haut, en sont la manifestation évidente. Une protection totale de l’environnement mettrait à mal toutes les activités humaines et surtout les activités économiques si on considère qu’il n’existe aucune activité humaine qui n’ait pas d’influence sur l’environnement.

149Les principes établis par l’OCDE pour les politiques de l’environnement, par la référence à l’efficacité économique, ont l’avantage de prendre en compte de manière explicite cette dimension de préservation du développement économique. L’approche définie par l’OCDE pousse à mettre des prix sur les différents éléments constituant l’environnement, mais il faut bien considérer que le juge, en fixant le seuil d’anormalité d’un trouble de voisinage, fixe également un prix, bien que celui-ci ne soit pas explicite.

  • 161 Ibidem, p. 22.
  • 162 Ibidem, p. 25.

150La reconnaissance du principe d’internalisation efficace des coûts environnementaux comme principe directement invocable devant le juge soulève le même problème que la mise en pratique de l’analyse économique du droit : la systématisation de la dimension économique du droit161. Cette application d’un critère d’efficacité par le juge dans ses décisions concernant les questions environnementales soulève la question de la capacité du juge à mesurer l’ensemble des coûts et à définir un état optimal économiquement. L’analyse économique du droit postule que la science économique est capable de procéder à ce calcul et de déterminer si un état est optimal au sens de Pareto. La question est que ce postulat n’est absolument pas démontré et qu’il faut bien considérer que le juge est encore plus mal placé que l’économiste pour définir un état optimal au sens de Pareto162. Cela laisse supposer qu’il aura immanquablement recours à l’expertise de l’économiste.

151La question de cette soumission du juge à l’analyse économique dans le droit de l’environnement soulève celle de son autonomie dans un domaine déjà marqué par l’importance de l’expertise scientifique. Tout cela ne réduirait-il pas l’office du juge et la place du droit à la portion congrue ? Dans une telle perspective, des outils comme les marchés de droits à polluer présentent l’avantage de ne faire reposer la détermination des prix que sur les forces du marché et non pas les dires d’un économiste ou d’un juge, la fonction du juge se bornant à s’assurer que le marché fonctionne bien selon les règles qui l’encadrent, étant toutefois rappelé que l’encadrement des marchés fait souvent appel à des notions purement économiques.

152Ces difficultés liées à la prise en compte de notions purement économiques dans le droit de l’environnement ne sont pas de pures spéculations : la comparaison avec le droit économique, lui aussi fortement imprégné d’analyse économique, se révèle enrichissante sur ce point.

  • 163 Ibidem, pp. 24-25.
  • 164 « Cependant, la place croissante de l’expert dans la mise en œuvre du droit de la concurrence est (...)
  • 165 Oppetit (Bruno), Droit et économie, précité, p. 25.
  • 166 Voir supra, l’incompatibilité des notions d’imputation des coûts en matière économique et de causa (...)

153En effet, le droit de la concurrence ou le droit des procédures collectives ont érigé des notions purement économiques en notions juridiques163. Dans ces domaines, les juges civils semblent appliquer une doctrine de self-restreint en abandonnant leurs prérogatives aux experts économiques164. De plus, la légitimité des décisions de justice devient l’efficacité économique. Outre qu’un tel choix peut être la source d’un véritable pervertissement des principes juridiques165, ne serait-ce que celui de la responsabilité166, on peut aisément se rallier à l’analyse de Bruno Oppetit qui sonne comme un avertissement à l’égard de ce qui pourrait toucher le droit de l’environnement :

  • 167 Idem, p. 25.

« Et, de fait, les branches du droit dans lesquelles les concepts juridiques s’effacent derrière les standards économiques illustrent le bien fondé de ces critiques ; ainsi, le droit de la concurrence et du contrôle des concentrations suit, au rebours du discours juridique classique, un raisonnement factualiste et inductif qui débouche sur une décision de pure opportunité, prise par une autorité investie de la mission d’évaluer les comportements incriminés (...) ; de même, le droit des procédures collectives, détaché aujourd’hui de toute logique du droit de l’obligation et de l’exécution et subordonné à la réalisation d’objectifs purement économiques (sauvegarde de l’entreprise, maintien de l’emploi et d’activité), est devenu le droit de l’aléatoire, sacrifiant délibérément les principes du droit des obligations et des sûretés sans même atteindre pour autant à l’efficacité dont il se réclame et prétend se légitimer... »167

  • 168 Alors même que l’analyse économique souffre de limites dans la prise en compte de certaines réalit (...)
  • 169 « (...) Le droit ne saurait se borner à traduire sur le plan institutionnel l’organisation socio-é (...)
  • 170 Idem, p. 26.

154La consécration du principe pollueur-payeur, confondu avec le principe d’internalisation des coûts environnementaux, ou plus simplement de ce dernier principe, comme principe juridique à part entière, pose la question d’une possible réduction du droit à l’économie168 et surtout du caractère souhaitable169 de cette réduction qui implique également de réduire l’individu à cette même efficacité économique170.

155Cette consécration ne correspond finalement pas à la définition que l’OCDE a entendu donner au principe pollueur-payeur et au principe d’internalisation des coûts, dans la mesure où elle les a dirigés vers les seuls pouvoirs publics dans leurs relations avec les pollueurs. L’OCDE a donné aux pouvoirs publics des principes destinés à guider les politiques publiques de l’environnement, principes qui intègrent largement l’analyse et la science économiques.

156Les principes définis par l’OCDE n’ont pas vocation à être des principes juridiques mais des principes permettant une amélioration des règles de droit, ou la formulation de nouvelles règles, quand les instruments existants s’avèrent inefficaces. Les travaux de l’OCDE constituent, en même temps, des instruments d’évaluation des politiques existantes.

157C’est avant tout une coopération entre droit et analyse économique qui peut être mise en place en conservant au principe d’internalisation des coûts environnementaux, conformément à ce qui semble être sa définition par l’OCDE, ses caractéristiques de principe de détermination pratique de politiques publiques.

158C’est d’ailleurs ce type de collaboration, et non pas de substitution, qui semble être appelé par certains pour les rapports entre le législateur, les juges, en fait l’ensemble des juristes, et les sciences sociales comme l’économie, la sociologie ou l’anthropologie. Et on ne peut que se rallier sur ce point à l’opinion de Paul Amselek qui résume parfaitement les enjeux de ces relations entre le droit et les autres sciences sociales :

  • 171 Amselek (Paul), La part de la science dans les activités des juristes, in Recueil Dalloz, 1997, Ch (...)

« (...) Le droit n’est pas une science sociale appliquée, (...) sinon il se présenterait comme un simple ensemble de recettes : « pour obtenir tel résultat, voilà comment il convient de procéder ». Les règles juridiques ne sont évidemment pas de ce type. Ce qui est vrai, c’est que, dans la fixation de sa politique juridique et pour atteindre les finalités sociales qu’il vise, le législateur peut s’appuyer sur les enseignements pratiques des sciences, qu’il s’agisse d’ailleurs de sciences sociales ou de sciences naturelles. (...) Autrement dit, le droit n’est pas une science appliquée, mais les sciences et leurs applications peuvent aider les décideurs juridiques à mieux ajuster les règles juridiques qu’ils édictent aux objectifs qu’ils entendent atteindre à travers la mise en vigueur de cette réglementation dans le contexte social environnant ; les sciences et leurs applications permettent une meilleure adéquation des moyens mis en œuvre par le législateur aux fins choisies et poursuivies par lui. »171

Notes

1 Ainsi la thèse défendue en particulier par M. de Sadeleer concernant la pertinence du principe pollueur-payeur comme base à l’introduction d’un régime de responsabilité objective en matière environnementale paraît instable dans la mesure où les mécanismes de responsabilité civile n’apportent aucune garantie d’efficacité économique. De plus, le recours au principe pollueur-payeur ne semble pas être une nécessité pour instaurer un tel régime.

2 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement sur le plan international, adoptée par le Conseil à sa 293e séance, le 26 mai 1972, in Le Principe pollueur-payeur, OCDE, op. cit., p. 10.

3 Cette approche serait d’ailleurs en inadéquation avec la reconnaissance de véritables droits-créances en matière environnementale garantissant aux personnes le droit de vivre dans un environnement sain.

4 L’état acceptable de l’environnement, on le rappelle, est celui pour lequel : « L’avantage d’une réduction supplémentaire du dommage social résiduel correspondant est estimé inférieur au coût social d’une prévention ou d’une lutte supplémentaire. » C’est la formulation en termes économiques de la tension entre protection de l’environnement et développement économique. Quels coûts est-on prêt à faire supporter aux producteurs/pollueurs, avec le poids qu’ils impliquent pour le développement économique, pour pousser encore plus loin la protection de l’environnement ? Note sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 13.

5 « Cette atomisation du droit de la responsabilité marque incontestablement la défaite de la vision unitaire des auteurs du code civil et la perte d’influence de la faute comme principe structurant du droit de la responsabilité civile. Aujourd’hui, il apparaît en effet anachronique d’affirmer que la faute constitue le principe du droit de la responsabilité civile. Cela ne signifie pas qu’il existe un principe de responsabilité pour faute, mais simplement que ce principe a perdu sa vocation à servir de droit commun auquel il faut utilement se référer, à défaut de règles particulières applicables. » Radé (Christophe), Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 2 - Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté, Recueil Dalloz, 1999, Chroniques, p. 323.

6 Idem. p. 323.

7 Ibidem, p. 323.

8 Si le régime de responsabilité applicable aux dommages environnementaux est avantageux et que la notion d’environnement n’est pas définie strictement, tout laisse à penser que ce régime aura un effet d’attraction à l’égard d’un certain nombre de contentieux qui pourraient toucher le milieu dans lequel vit l’homme. C’est le cas de la Convention du Conseil de l’Europe sur la responsabilité civile des dommages résultant d’activités dangereuses pour l’environnement du 8 mars 1993 qui retient une définition très large de l’environnement en intégrant le patrimoine culturel ainsi que les « aspects caractéristiques du paysage ». Ost (François), La responsabilité, fil d’Ariane du droit de l’environnement, précité, pp. 311-312. Voir encore Huet (Jérôme), Le développement de la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement (1ère partie), précité, p. 11.

9 « Aujourd’hui, la « verdeur » de la faute est encore remarquée, qu’elle soit inexécution d’un contrat ou délit. Il faut bien convenir que le principe général posé par l’article 1382 du Code civil est essentiel, en raison de son universalité et de sa souplesse. » Lucas (Olivier), La Convention Européenne des Droits de l’Homme et les Fondements de la Responsabilité Civile, précité, p. 289.

10 Paul Ricœur fait remonter le sentiment de justice à l’enfance, à l’indignation qui peut être ressentie face à des situations qui semblent parfaitement injustes : « Notre première entrée dans la région du droit n’a-t-elle pas été marquée par le cri : C’est injuste ! Ce cri est celui de l’indignation, dont la perspicacité est parfois confondante, mesurée à l’aune de nos hésitations d’adultes sommés de se prononcer sur le juste en termes positifs. L’indignation face à l’injuste, devance de loin ce que John Rawls appelle « convictions bien pesées », dont aucune théorie de la justice ne peut récuser le concours. Or, rappelons-nous ce que furent les situations typiques où notre indignation s’est enflammée. Ce furent, d’une part, des partages inégaux que nous trouvions inacceptables (...) Ce furent, d’autre part, des promesses non tenues qui ébranlaient pour la première fois la confiance innocente que nous avions dans la parole sur laquelle, nous devions l’apprendre plus tard, reposent tous les échanges, tous les contrats, tous les pactes. Ce furent encore des punitions qui nous paraissaient sans proportion avec nos larcins supposés, ou des éloges que nous voyions arbitrairement échoir à d’autres que nous, bref des rétributions non méritées. » Ricœur (Paul), Le Juste, Éditions Esprit, coll. Philosophie, Paris, 1995, pp. 11-12. Il existe une demande de justice qui est parfaitement évolutive et qui conduit donc le droit à devoir répondre à des situations qui apparaissent injustes, qui prennent un caractère indignant. Paul Ricœur indique quelles sont les limites d’une approche fondée sur une responsabilité purement objective, déconnectée de la faute : « C’est ainsi qu’en droit civil classique, l’idée de faute se trouve dissociée de celle de punition et reste néanmoins attachée à celle de l’obligation de réparer. Mais ce statut apparaît aujourd’hui conceptuellement bien fragile. Toute l’histoire contemporaine de ce qu’on appelle le droit de la responsabilité, au sens technique du terme, tend à faire place à l’idée de responsabilité sans faute, sous la pression de concepts tels que ceux de solidarité, de sécurité et de risque, qui tendent à occuper la place de l’idée de faute. Tout se passe comme si la dépénalisation de la responsabilité civile devait aussi impliquer son entière déculpabilisation. » Ce mouvement repose sur le passage d’une responsabilité centrée sur le comportement de l’auteur du dommage à une responsabilité centrée sur la victime du dommage. Le danger de cette démarche qui peut apparaître louable dans les principes de solidarité qu’elle met en œuvre, serait, pour Paul Ricœur, que le développement des risques et le nombre de dommages entraînent une recherche pressante d’un responsable : « Tout se passe comme si la multiplication des occurrences de victimation suscitait une exaltation proportionnelle de ce qu’il faut bien appeler une résurgence sociale de l’accusation. Le paradoxe est énorme : dans une société qui ne parle que de solidarité, dans le souci de renforcer électivement une philosophie du risque, la recherche vindicative du responsable équivaut à une reculpabilisation des auteurs identifiés de dommages. » Idem, pp. 58-59.

11 Kayser (Pierre), Le sentiment de la justice et le développement de la responsabilité civile en France, précité, p. 484.

12 « Nous pensons avoir établi que la responsabilité civile a été développée en France par le législateur, la jurisprudence et la doctrine afin de remédier à l’injustice de la situation respective de la victime et de l’auteur d’un dommage accidentel dont la faute n’est pas prouvée, tiers ou contractant. Ce développement a été rendu possible par le développement parallèle de l’assurance de la responsabilité. Il a été réalisé en ajoutant à la responsabilité fondée sur la faute une responsabilité fondée sur le risque. Il a paru juste que celui ayant le profit d’une chose ou d’une activité qui cause aux autres un dommage l’en indemnise. Il en a été de même pour celui qui a seulement créé pour autrui un risque de dommage dont il n’a pas le profit, parce qu’il a été l’initiateur de ce risque. L’indemnisation du dommage rétablit entre l’auteur et la victime un équilibre qui avait été rompu. La responsabilité fondée sur le risque ne consiste donc pas, comme il a d’abord semblé, à fonder la réparation des dommages sur la seule notion physique de causalité. Elle consiste à la fonder, au-delà de cette notion, sur la conformité à la justice d’un rétablissement de l’égalité entre deux personnes privées. » Idem, p. 484. Par ailleurs, Christophe Radé exprime parfaitement cette perception de l’injustice choquante d’une situation dans laquelle une personne subit un dommage et qu’il lui appartienne ensuite de démontrer le comportement fautif de la personne à l’origine de ce dommage : « Dans le système actuel, la victime doit prouver non seulement l’existence du dommage et le lien de causalité entre ce dommage et le fait d’une personne, ce qui est normal, mais également la faute de cette dernière ou les conditions qui la rendent responsable du fait des choses ou des personnes dont elle doit répondre. Si la victime ne parvient pas à réunir ces dernières conditions, elle ne pourra obtenir aucune indemnisation ; c’est elle qui supporte par conséquent le risque de la preuve. On justifie généralement cette défaveur par la référence à des règles de procédure et par l’idée qu’il existe une présomption d’innocence, protégeant l’auteur des faits dommageables, et qu’il appartiendrait à la victime de renverser. Mais est-ce pour autant juste de contraindre la victime à supporter le risque de cette preuve ? N’est-ce pas lui infliger une seconde peine, qui vient s’ajouter au dommage, en permettant à l’auteur des faits de s’en tirer à bon compte toutes les fois qu’elle ne sera pas parvenue à convaincre le juge du bien-fondé de sa prétention ? » Radé (Christophe), Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 2 - Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté, précité, p. 326.

13 « Tandis que la personne humaine ne cesse d’être valorisée et que la commisération sociale se tourne de plus en plus chaque jour du côté des victimes, on assiste à une nouvelle prolifération et exacerbation des dommages. » Lucas (Olivier), La Convention Européenne des Droits de l’Homme et les Fondements de la Responsabilité Civile, précité, p. 289.

14 « Le droit de la responsabilité civile se forme en quelque sorte par « stratification », les fondements s’ajoutant les uns aux autres en couches superposées. Lorsqu’un fondement n’est plus suffisant pour faire face à l’apparition de nouveaux dommages, un autre apparaît qui, s’ajoutant au premier, augmente l’édifice. » Idem, p.288.

15 « Après le temps des accidents, voici venu celui des catastrophes écologiques ou sanitaires, des dommages collectifs ou sériels, parfois « graves et irréversibles ». Devant ce nouvel état des lieux, le primat de la responsabilité subjective entrave plus qu’il ne protège, notamment lorsque la jurisprudence se sent tenue « de passer par les fourches caudines de l’article 1382 », au risque de vider la notion de faute de tout sens, ou de lui faire jouer un rôle « contre-nature » en matière de responsabilité objective. » Ibidem, p. 289.

16 Radé (Christophe), Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 2-Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté, précité, p. 324.

17 Idem, p. 324.

18 Ibidem, p. 324.

19 Ibidem, p. 324.

20 « En réalité, le droit à la sûreté de l’auteur n’est pas le droit de l’homme de l’article 2 de la Déclaration de 1789. Le droit à la sûreté qu’il préconise est le droit pour une personne de ne pas subir de dommages d’autrui pour elle et pour ses biens. Celui de l’article 2 de la Déclaration de 1789 est le droit d’une personne de faire, suivant les termes de l’article 4 « tout ce qui ne nuit pas à autrui » sans être inquiétée par l’autorité publique. » Kayser (Pierre), Le sentiment de la justice et le développement de la responsabilité civile en France, précité, p. 482. Ce dernier soutient la réforme préconisée par Geneviève Viney et qui repose, non pas sur une approche à partir de la situation de la victime d’un dommage, mais à partir des auteurs des dommages en rendant obligatoire la souscription d’assurances pour les activités engendrant un danger pour la sécurité des personnes et des biens, la responsabilité pour les dommages résultant de ces activités devant échapper à l’emprise de la faute. « La réforme de la responsabilité civile doit donc consister à étendre la responsabilité fondée sur le risque et à rendre son assurance obligatoire. » Idem, pp. 482-483.

21 Ibidem, p. 482.

22 « Au nombre de ces textes, qui peuvent fonder une responsabilité civile, on pense, notamment, aux articles 2 et 5 de la Convention EDH, ou au 1er du premier protocole, qui disposent respectivement que : « Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi », et que « Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté », et que « [t]oute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ». On ne peut oublier non plus l’article 8, §1, aux termes duquel « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » et d’où la jurisprudence européenne déduit d’autres prérogatives individuelles : droit à l’intégrité physique ou morale, droit à la santé, ou encore droit à un environnement de qualité, droit de l’homme de la troisième génération. » Lucas (Olivier), La Convention Européenne des Droits de l’Homme et les Fondements de la Responsabilité Civile, précité, p. 289.

23 Les préjudices anormaux et spéciaux sont : « (...) Ceux qui dépassent les inconvénients normaux de l’activité en cause. » Radé (Christophe), Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 2 – Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté, précité, p. 327.

24 Sont notamment cités les droits de légitime défense de soi-même et d’autrui ou encore le droit de grève, ce dernier nuisant par définition aux intérêts de l’entreprise et des non-grévistes...

25 Kayser (Pierre), Le sentiment de la justice et le développement de la responsabilité civile en France, précité, p. 482.

26 Il est intéressant de relever que cette justification pragmatique et économique, qui n’est toutefois pas réellement justifiée dans des termes juridiques, pourrait être rapprochée de la démarche de l’OCDE qui est avant tout centrée sur la préservation du développement économique face aux exigences croissantes de protection de l’environnement.

27 « Il faut donc établir un ordre d’urgence entre les différents types de dommages en donnant la priorité à ceux qui menacent les intérêts les plus essentiels des individus ou des groupes. » Idem, p. 483.

28 « L’objectif de la promotion du droit à la sûreté n’est pas, a priori, de faire disparaître le système existant et de se substituer purement et simplement à la faute et au risque. Un tel scénario pourrait, il est vrai, se réaliser dans la mesure où la promotion d’un troisième fondement créerait nécessairement une situation de concurrence avec le risque, à terme, que la règle la plus favorable à la victime absorbe les autres, jusqu’à les faire disparaître. Or les vertus responsabilisantes, réelles ou symboliques, des règles fondées tant sur la faute que le risque ont été largement démontrées. Il n’est donc pas souhaitable de substituer au système présent, fondé essentiellement sur l’examen de la situation du responsable, des règles purement objectives abandonnant toute fonction ou prétention normative. » Radé (Christophe), Réflexions sur les fondements de la responsabilité civile, 2 – Les voies de la réforme : la promotion du droit à la sûreté, précité, p. 326.

29 Recommandation du conseil du 26 mai 1972, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 11.

30 Voir supra.

31 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement sur le plan international, adoptée par le Conseil à sa 293e séance, le 26 mai 1972, in Le Principe Pollueur-payeur, OCDE, op. cit., pp. 9-12.

32 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 349.

33 Ce constat d’inefficacité du droit est largement partagé pour ce qui concerne les pollutions diffuses : « La théorie de l’équivalence des conditions rencontre toutefois ses limites en matière d’environnement car elle ne permet pas d’imputer à un nombre trop important d’auteurs le dommage collectif provoqué par l’accumulation de micropollutions présentes ou passées. Échappant de la sorte à l’emprise du droit de la responsabilité civile, celles-ci ne pourront être véritablement contrôlées et limitées qu’au moyen de mécanismes fiscaux de nature préventive qu’autorise justement le recours au principe du pollueur-payeur. » Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 96. Ou encore : « Manifestement pour des raisons qui tiennent à la fois aux caractères très particuliers des dommages de pollution chronique et à l’impossibilité d’envisager une assurance de responsabilité pour les dommages dont le dommage peut être énorme, la responsabilité civile ne paraît pas être la technique appropriée d’indemnisation des dommages de pollutions chroniques. » Larroumet (Christian), La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Convention du Conseil de l’Europe et le livre vert de la Commission des Communautés européennes, précité, p. 103.

34 Pigou (Arthur, Cecil), The economics of welfare, op. cit., p. 183.

35 Idem, p. 182.

36 Cette subsidiarité peut se justifier par des considérations purement économiques. Instaurer le paiement d’une taxe destinée à jouer un rôle préventif et pesant sur les pollueurs potentiels, alors même que les régimes de responsabilité civile s’avèrent efficaces reviendrait, en termes économiques, à faire supporter par les pollueurs deux fois le même coût externe : une telle situation serait notablement inefficace dans le sens où elle ne correspondrait aucunement à une allocation optimale des ressources. La correction efficace des externalités suppose de ne pas faire payer à la personne qui les génère plus que le coût de la déséconomie qu’elle inflige aux tiers.

37 L’OCDE n’a jamais recommandé le recours à la responsabilité civile comme instrument d’internalisation efficace des coûts externes environnementaux. La responsabilité civile n’est pas un instrument économique, mais l’archétype de l’instrument juridique. L’OCDE recommande sans cesse le recours aux instruments économiques, destinés justement à pallier les carences des instruments juridiques, et aucunement à la responsabilité civile (v. notamment Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, précitée). Cette approche est empreinte de bon sens dans la mesure où considérer les régimes de responsabilité civile contraires au principe d’internalisation des coûts poserait des problèmes pratiques car il faudrait, dans la pratique, écarter les règles de responsabilité civile dans les questions environnementales, questions dont les contours sont plus qu’imprécis...

38 Qui plus est efficace au sens de Pareto...

39 Larroumet (Christian), La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Convention du Conseil de l’Europe et le livre vert de la Commission des Communautés européennes, précité, p. 102.

40 Étant précisé que ces principes n’étaient aucunement nécessaires pour légitimer des instruments fiscaux tels que les taxes ou redevances qui relèvent éminemment de la compétence des autorités publiques, sans qu’il y ait lieu d’avoir recours à une justification extérieure, il en va de même pour des mécanismes comme les marchés de droits à polluer. Ces principes ont pour principal intérêt de donner un cadre, notamment au niveau international, à l’utilisation de ces instruments économiques dans la politique de l’environnement.

41 « C’est une chose de faire peser une charge sur un pollueur potentiel, c’en est une autre de désigner un responsable de la pollution, tenu, à ce titre, à la réparation des dommages causés. » Idem, p. 102.

42 L’efficacité ou l’efficience des règles de responsabilité civile, dans le cadre de l’analyse économique du droit, s’apprécie « en termes d’incitations à des comportements prudentiels d’évitement des dommages. Ici, l’efficience n’est plus du ressort de l’allocation des droits, mais de celui du rapport règle-comportement, dans le registre des incitations. » Kirat (Thierry), Économie du droit, op. cit., p. 72.

43 « Ainsi, le fabricant du véhicule pourrait être considéré comme étant le « pollueur » alors que la pollution est émise du fait de l’emploi du véhicule par son propriétaire. De même, le pollueur pourrait être le producteur de pesticides et non l’utilisateur alors que la pollution résulte en fait d’une utilisation peu appropriée de ces pesticides. » Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 357.

44 Concrètement, être désigné comme pollueur.

45 « Responsabilité objective, ou pour risque (on ne parle pas de responsabilité stricte, comme les américains) : toute personne désignée comme responsable doit automatiquement répondre du dommage ; ce sera en général le gardien, l’exploitant ou le propriétaire du bien impliqué dans le dommage, mais la désignation est très souvent réglementaire, et parfois arbitraire, car l’automaticité de la réparation n’est atteinte que si l’on exclut la recherche de la causalité réelle. » Mouly (Christian), Responsabilité objective ou responsabilité pour faute ?, in Les Petites Affiches, 1er juillet 1992, n° 79, p. 7. Les régimes de responsabilité objective conduisent à un assouplissement de la démonstration du lien de causalité qui est, en fait, présumé et parfois même de manière irréfragable. La détermination du pollueur permet, dans le cadre d’une transcription juridique, généralement dans le cadre d’une loi ou d’un traité international instituant un régime de responsabilité spéciale, de désigner comme responsable ce pollueur.

46 « Si celui-ci (le principe pollueur-payeur) devait être pris à la lettre, il devrait être la source d’une responsabilité absolue ou encore inéluctable, laquelle n’aurait qu’un rapport lointain avec la responsabilité véritable. Le concept de responsabilité absolue, originaire des États-Unis (absolute liability), correspond à une obligation d’indemniser qui est systématique, en ce sens qu’on ne peut y échapper, la preuve d’une cause étrangère exonératoire de responsabilité étant inopérante. Or, la responsabilité absolue n’est pas une véritable responsabilité civile. Il s’agit d’un mécanisme d’indemnisation automatique et c’est par abus de langage qu’on parle de responsabilité absolue. » Larroumet (Christian), La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Convention du Conseil de l’Europe et le livre vert de la Commission des Communautés européennes, précité, p. 102.

47 Idem, p. 106 ou encore Thieffry (Patrick), L’opportunité d’une responsabilité communautaire du pollueur, Les distorsions entre les États-membres et les enseignements de l’expérience Américaine, précité, p. 120.

48 Voir supra, Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 23.

49 « Le PPP n’est pas un principe de responsabilité car il ne désigne pas le « responsable » de la pollution. Lorsque le pollueur est désigné, celui-ci peut répercuter les coûts des dommages sur le responsable de la pollution (action récursoire). Le pollueur agit alors comme le premier payeur ou le garant de l’indemnisation mais non comme le responsable de la pollution. » Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 357. Voir encore Pieratti (Gertrude), Prat (Jean-Luc), Droit, économie, écologie et développement durable : des relations nécessairement complémentaires mais inévitablement ambiguës, in Revue Juridique de l’Environnement, n° 3, 2000, p. 433.

50 L’OCDE considère que l’imputation sur l’exploitant/pollueur n’est pas souhaitable quand l’accident trouve son origine dans des faits sans aucun lien, ne serait-ce que ténu, avec l’activité de l’exploitant : ce sont les catastrophes naturelles, les guerres ou les actes des autorités publiques. L’indemnisation des victimes de la pollution accidentelle, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 46. Cette solution peut se comprendre dans la mesure où l’exploitant, quand bien même on lui imputerait les coûts liés à de tels faits, n’aurait aucune capacité à avoir la moindre influence à l’égard de leur prévention, ce qui irait à l’encontre même de l’objectif de prévention présent dans la notion d’imputation économique définie par l’OCDE.

51 Ost (François), La responsabilité, fil d’Ariane du droit de l’environnement, précité, p. 309.

52 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 357.

53 La question se pose différemment pour les textes qui ont instauré des régimes de responsabilité en utilisant la canalisation de responsabilité opérée dans le cadre des principes d’internalisation des coûts et pollueur-payeur, ces textes particuliers concernent généralement l’indemnisation des dommages résultant de pollutions accidentelles. Voir notamment la convention de Lugano qui fait de l’exploitant le responsable et le confond donc avec le pollueur défini pour le même type de dommages par l’OCDE (Alt (Eric), La responsabilité civile environnementale, précité, p. 10). Encore faut-il préciser qu’il n’est pas vraiment nécessaire de recourir à une légitimation de telles solutions par le principe pollueur-payeur dans la mesure où les canalisations de responsabilité par voie législative sont bien antérieures au principe pollueur-payeur. C’est le cas notamment pour le droit des installations classées qui remonte tout de même au début du xixe siècle, l’exploitant est bien responsable, sans faute, en premier lieu, tel que cela résulte en France de la loi de 1976 ; on peut rappeler que la recommandation de l’OCDE sur ces mêmes questions remonte à 1989...

54 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement sur le plan international, adoptée par le Conseil à sa 293e séance, le 26 mai 1972, in Le Principe Pollueur-payeur, OCDE, op. cit., p. 10.

55 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 25.

56 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, précitée.

57 Voir supra.

58 Alt (Eric), La responsabilité civile environnementale, précité, p.10.

59 C’est-à-dire certain, actuel et direct.

60 Un n’indemnise qu’à partir d’un certain plafond, l’autre n’internalise que jusqu’à un certain niveau, sans que l’un puisse prendre le relais de l’autre car les deux mécanismes aboutissent au même résultat qui est de laisser sans réparation les dommages de trop faible importance, soit qu’on les considère comme normaux soit qu’on considère comme déraisonnable et inefficace économiquement de pousser plus loin l’internalisation...

61 L’idée étant qu’une réparation totale est déraisonnable, compte tenu, notamment des incertitudes à long terme des effets des pollutions et du fait qu’elle peut s’apparenter à un véritable gaspillage économique. Voir supra.

62 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 25. Voir supra.

63 Étant précisé que si c’est ce fonds qui concentre les critiques, ce n’est pas tant lui qui pose problème mais bien le régime de responsabilité très strict des personnes considérées comme étant responsables des pollutions, notamment par l’effet rétroactif des dispositions de la loi CERCLA (Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act). Thieffry (Patrick), L’opportunité d’une responsabilité communautaire du pollueur, Les distorsions entre les États-membres et les enseignements de l’expérience Américaine, précité, p. 114.

64 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au principe pollueur-payeur, précité, p. 795.

65 Idem, p. 796. Voir encore Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 102.

66 On le rappelle, pour l’OCDE, il n’est « ni raisonnable, ni nécessaire de dépasser un certain niveau dans l’élimination de la pollution, en raison des coûts que cette élimination entraînerait. » Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement sur le plan international, adoptée par le Conseil à sa 293e séance, le 26 mai 1972, in Le Principe Pollueur-payeur, OCDE, op. cit., p. 10.

67 Rémond-Gouilloud (Martine), Quel avenir pour les Conventions de Bruxelles sur l’indemnisation des marées noires ?, in Le droit Maritime Français, n° 527, mai 1993, p.262.

68 Pour la responsabilité du fait des dommages causés par l’énergie nucléaire, le responsable désigné est l’exploitant de la centrale, ce qui simplifie largement la recherche du responsable, mais se traduit aussi par un plafonnement à 600 millions de francs des indemnités pouvant être versées en application de ce régime spécial. Huet (Jérôme), Le développement de la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement (3e partie), in Les Petites Affiches, 14 janvier 1994, n° 6, p. 9.

69 Huglo (Christian), 20 ans après l’échouement de l’Amoco-Cadiz ou les trésors juridiques de l’épave, in La Gazette du Palais, 25 juin 1998, pp. 754 et s.

70 Huet (Jérôme), Le développement de la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement (3e partie), précité, p. 9.

71 Voir supra et Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, adoptée par le Conseil à sa 372e séance, le 14 novembre 1974, Le principe pollueur-payeur, op. cit., p 16.

72 Voir supra.

73 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 351.

74 La définition des principes sous les auspices du GATT de 1947 et la notion de subvention que cet Accord véhicule ne sont pas étrangères à cette situation.

75 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au principe pollueur-payeur, précité, p. 797.

76 « L’État ayant résolu son problème en imputant les dépenses qu’il subit en cas d’accident aux pollueurs, aurait pu imputer également aux pollueurs les dépenses que subissent les citoyens victimes de la même pollution. Une telle démarche dans la logique des travaux antérieurs de l’OCDE ne s’est pas concrétisée. » Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 351.

77 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au principe pollueur-payeur, précité, p. 797.

78 La transposition directe en droit du principe pollueur-payeur défini strictement ne poserait pas vraiment de problèmes, comme nous l’avons vu plus haut, par son caractère très « normatif ».

79 Claude Gamel parle de « réitération au niveau collectif d’un principe d’utilité défini au niveau individuel » Gamel (Claude), Économie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit., pp. 29-30.

80 Kymlicka (Will), Les théories de la justice (une introduction), Éditions La Découverte, Paris, 1999, pp. 18-20.

81 Caillé (Alain), Pour le plus grand bonheur du plus grand nombre, Mémoires de l’utilitarisme, La revue du MAUSS (Mouvement Anti-Utilitariste dans les Sciences Sociales), troisième trimestre 1989, Nouvelle série, n° 5, Éditions La Découverte, p.3.

82 « Le rôle historique de la théorie de la division du travail telle que l’élabora l’économie politique en Grande-Bretagne depuis Hume jusqu’à Ricardo consista à démolir complètement toutes les doctrines métaphysiques concernant l’origine et le mécanisme de la coopération sociale. Elle réalisa la complète émancipation spirituelle, morale et intellectuelle de l’humanité amorcée par la philosophie épicurienne. Elle substitua une moralité rationnelle autonome à l’éthique hétéronome et intuitionniste des temps anciens. Le droit et la légalité, le code moral et les institutions sociales ne sont plus désormais révérés comme d’insondables décrets du Ciel. Leur origine est humaine et le seul critère qu’il faille leur appliquer est celui de leur adéquation au meilleur bien-être humain. » Mises (Ludwig, von), L’action humaine. Traité d’économie, op. cit, p. 155.

83 Il faut remarquer que l’utilitarisme de John Stuart Mill présente certaines originalités par rapport à celui de Bentham et à l’utilitarisme tel qu’il sert aujourd’hui de critère éthique chez de nombreux économistes : Mill introduisait une dimension religieuse par la référence à la règle de Jésus : « fais aux autres ce que tu voudrais qu’on te fit, aime ton prochain comme toi même. » Mill (John Stuart), L’utilitarisme, op. cit., p. 66. Il tempérait ainsi quelque peu l’individualisme forcené de l’utilitarisme en faisant valoir qu’il existerait un sentiment puissant correspondant au désir de vivre en « bonne harmonie avec nos semblables » (Idem p. 94). Pour Mill, l’état de compétition permanente et de lutte entre les individus pour pouvoir accéder au bonheur est incompatible avec l’existence de sentiments sociaux (Ibidem p. 98). Finalement, Mill, à la différence des autres utilitaristes, rejette l’idée selon laquelle seul le calcul de l’intérêt personnel est le moteur de l’action humaine (Ibidem p. 99) : « Chaque individu possède, dès aujourd’hui, la conviction bien enracinée qu’il est un être social ; et cette conviction tend à lui faire apparaître comme un besoin naturel la mise en harmonie de ses sentiments et de ses buts avec ceux de ces semblables. » (Ibidem, p.98). Toutefois, malgré cette originalité, Mill se trouve en conformité totale avec la ligne générale de cette école dans son approche conséquentialiste et sa morale téléologique.

84 Mill aborde les questions liées à la mesure du plaisir : « Selon le principe du plus grand bonheur, (...) la fin dernière par rapport à laquelle et pour laquelle toutes les autres choses sont désirables (que nous considérions notre propre bien être ou celui des autres) est une existence aussi exempte de douleurs aussi riche que possible en jouissances envisagées du double point de vue de la quantité et de la qualité ; et la pierre de touche de la qualité, la règle qui permet de l’apprécier en l’opposant à la quantité, c’est la préférence affirmée par les hommes qui, en raison des occasions fournies par leur expérience, en raison aussi de l’habitude qu’ils ont de la prise de conscience et de l’introspection sont le mieux pourvus de moyens de comparaison. Telle est, selon l’opinion utilitariste, la fin de l’activité humaine, et par conséquent aussi, le critérium de la moralité. » Mill, (John Stuart), L’utilitarisme, op. cit., p. 57. Mill met en avant le dilemme qualité – quantité pour le plaisir et la question des plaisirs « supérieurs » ou « inférieurs » en faisant des hommes qui ont eu connaissance par l’expérience des différents plaisirs, les juges de la mesure des plaisirs, de leur prix et de la satisfaction qui en découle ; en cas de désaccord sur le prix des plaisirs entre ces hommes, il convient d’appliquer un principe de majorité (Idem p. 56). Mill prend donc en compte les plaisirs « animaux » comme les plaisirs « supérieurs », faisant de l’utilitarisme la plus grande somme de bonheur totalisé (Ibidem, p. 56).

85 Cette première définition est assez limitée, le sens de la vie peut difficilement se résumer au seul plaisir. Une existence faite de seul plaisir peut être considérée à juste titre comme vaine et sans valeur ; W. Kymlicka cite Robert Nozick qui, pour illustrer cette limite, fait valoir qu’une machine à bonheur dispensant des drogues et conduisant à un bonheur suprême serait loin de faire l’unanimité, Kymlicka (Will), Les théories de la justice (une introduction), op. cit., p. 21.

86 Ici aussi, W. Kymlicka s’appuie sur R. Nozick qui propose une machine à expérience, proposant tout type d’expérience et qui selon lui ne recueillerait pas un plus grand succès que la machine précédente. Idem, p. 22.

87 Cette approche est largement contraire à la réalité dans la mesure où c’est la valeur de l’objet qui conditionne le désir pour l’objet et non le contraire. Ibidem, pp. 23-24.

88 Ibidem, p. 25.

89 Le calcul de cet agrégat revient en dernier lieu à l’État qui dispose d’une place importante dans l’utilitarisme et dans l’économie du bien-être. Dans la doctrine utilitariste, c’est à un spectateur impartial, qui ne peut être que l’État, que revient de faire le calcul de cet agrégat, l’État doit se comporter comme ce spectateur capable de s’identifier à chacun des membres du corps social dans leur perception des plaisirs et des peines et ainsi connaître les fonctions individuelles d’utilité pour arriver à un agrégat représentant le plus fidèlement possible la somme totale des utilités. L’État est la seule entité capable de se livrer à un tel calcul. Gamel (Claude), Économie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit., pp. 32-33.

90 « Les utilitaristes modernes ont raison de souligner que l’utilité n’est pas réductible au plaisir, que tous les types d’utilité ne sont pas mesurables ou commensurables, et qu’il convient même parfois de ne pas essayer de les mesurer. Mais le prix de cette complexification de leur doctrine, c’est qu’ils ne peuvent plus identifier de façon immédiate telle ou telle politique comme supérieure à telle autre. L’utilitarisme moderne, en dépit de son origine radicale, ne définit plus une position politique distincte. » Kymlicka (Will), Les théories de la justice (une introduction), op. cit., p.59.

91 Sahlins (Marshall), Âge de Pierre, âge d’abondance, L’économie des sociétés primitives, Gallimard, NRF, Paris, 1976, p. 40.

92 Idem, p. 41.

93 Ibidem, p. 41.

94 « Pour l’ordre féodal, ce qui compte, ce n’est pas ce qu’est la classe moyenne, mais ce qu’elle fait : les services qu’elle rend et les fonctions qu’elle remplit. Avec le temps, la classe moyenne finira par se créer une valeur propre à partir de son utilité même, et par mesurer toutes les autres classes sociales à l’aune de leur utilité. » Gouldner (Alvin, W.), La classe moyenne et l’esprit utilitaire, in Pour le plus grand bonheur du plus grand nombre, Mémoires de l’utilitarisme, in La revue du MAUSS, troisième trimestre 1989, nouvelle série, n° 5, Éditions La Découverte, p. 15.

95 Mongin (Philippe), Le libéralisme, l’utilitarisme et l’économie dans l’interprétation d’Élie Halévy. Abrégé de « La formation du radicalisme philosophique », in La revue du MAUSS, 4e trimestre 1990, Nouvelle série, n° 10, Éditions La Découverte, coll. Explorations Socio-économiques, p. 157.

96 « L’essor de l’économie libérale déterminait les bourgeois de l’époque à chercher activement l’utile. Ils ont fait de la morale du plaisir un instrument au service de leurs instincts de jouissance, de leur désir économique d’accumuler les richesses. L’utile se traduira, pour eux, par l’aisance, la sécurité ou le plaisir de l’enrichissement. Science économique et science éthique vont ainsi se confondre. Il n’existera plus dorénavant d’autre but à notre conduite morale, d’autre finalité du droit, que de favoriser nos passions et notre bonheur économique. » El Shakankiri (Mohamed), La philosophie juridique de Jeremy Bentham, op. cit., p. 210.

97 Claude Gamel fait ainsi référence aux propositions de Richard Posner de remplacer la norme de plus grand bonheur par une norme de plus grande richesse. Gamel (Claude), Economie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit., p. 38.

98 Dumont (Louis), Homo œqualis — Genèse et épanouissement de l’idéologie économique, Gallimard, NRF, 1985, p. 99.

99 Sen (Amartya), Ethique et économie et autres essais, op. cit., p. 31.

100 John Rawls présente assez bien la fiction de cet État spectateur impartial : « Un spectateur rationnel et impartial, doué de sympathie, est une personne qui adopte une perspective générale : il occupe une position dans laquelle ses intérêts n’interviennent pas et il possède toute l’information et la capacité de raisonnement nécessaires. Ainsi situé, il éprouve une sympathie égale pour les désirs et les satisfactions de tous les membres du système social. Répondant aux intérêts de chacun de même manière, un spectateur impartial donne libre cours à sa capacité d’identification par sympathie en considérant la situation de chacun telle qu’elle l’affecte. Il s’imagine donc lui-même à la place de chaque personne à tour de rôle et, quand il a fait cela pour tout le monde, la force de son approbation est déterminée par la somme nette des satisfactions auxquelles il a répondu avec sympathie. » Rawls (John), Théorie de la justice, Éditions du seuil, Paris, 1987, p. 217.

101 Blaug (Mark), La pensée économique, 4e édition, op. cit., p. 710.

102 Idem, p. 702.

103 Ibidem, p. 701.

104 Il est d’usage de considérer que le concept d’optimalité parétienne est une construction post-utilitariste mais ce n’est pas une dichotomie entre les périodes utilitariste et post-utilitariste : Pareto lui-même est resté très attaché à la notion d’utilité comme en atteste l’identification qu’il fait entre « l’étude des lois de la production et de la distribution des richesses » et la « science de l’utilité. » Les sciences de l’utilité ont pour objectif la détermination concrète des conditions de maximisation de l’utilité. Picavet (Emmanuel), La rationalité de l’adoption du « principe de Pareto » in Bouvier (Alban), (Sous la direction de), Pareto aujourd’hui, PUF, coll. Sociologies, Paris, 1999, pp. 246-247.

105 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 695.

106 Gamel (Claude), Économie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit. , p. 45 : « La nouvelle économie du bien-être se condamne ainsi à étudier, à l’intérieur de l’homme complet, un « homo œconomicus » unidimentionnel, insensible à tout phénomène de comparaison ou d’interaction sociale. »

107 Demuijnck (Geert), Les conceptions de l’équité dans la théorie économique et la philosophie politique, in Monnier (Jean-Marie), éditeur, Dynamiques économiques de l’équité, Economica, Paris, 1999, p. 41.

108 Sen (Amartya), Éthique et économie et autres essais, op. cit., p. 32.

109 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 698.

110 Ou, de manière plus réaliste, essayer de définir un tel état...

111 En effet, pour Bentham, le sacrifice d’une partie de la société pour la maximisation totale de l’utilité est possible. La maximisation de l’utilité est la seule fin qui puisse être recherchée. « En d’autres termes, si, individuellement, nous sommes capables de nous imposer sur l’instant un sacrifice en prévision d’un avantage futur bien supérieur, nous devons être aussi capables de sacrifier notre situation, si cette attitude est indispensable à la réalisation d’un plus grand bonheur pour un plus grand nombre. (...) » Gamel (Claude), Économie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit., p. 35. Si ce « civisme » des personnes dont le bien-être est sacrifié ne se manifeste pas spontanément, il reste toujours le soin à l’Etat de le faire appliquer de manière coercitive (Idem, p. 36). Il faut aussi souligner l’effort rhétorique de John Stuart Mill dans son ouvrage L’Utilitarisme (op. cit.) quand il est confronté à la question du sacrifice des individus pour un plus grand bonheur de l’ensemble de la société. Il commence par souligner le fait qu’il est possible de vivre sans bonheur, ce qui est d’ailleurs le cas pour la plus grande partie de la population. Cette absence de bonheur correspond pour le héros et le martyr à la recherche d’un objectif supérieur, cet objectif supérieur, cet idéal ne peut être que le bonheur des autres (p. 64). Mill précise ensuite que le sacrifice n’est pas en lui-même un bien, il n’a de valeur que dans la mesure où il permet l’accroissement du bonheur total.
L’objectif doit toujours rester le bonheur de la collectivité (p. 66). Ainsi, la grande majorité des personnes qui ne vivent pas dans le bonheur est sacrifiée, comme le sont les héros et les martyrs (même si c’est involontaire), pour le plus grand bonheur total...

112 Pour une explication précise en termes économiques voir Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., pp. 695-697 et voir également Annexe 5.

113 Sen (Amartya), Éthique et économie et autres essais, op. cit., p. 33.

114 Gamel (Claude), Économie de la justice sociale, repères éthiques du capitalisme, op. cit., p.54.

115 II faut relever que la pensée de Jeremy Bentham n’a jamais vraiment quitté le débat de la détermination de la peine en matière pénale et semble avoir eu une influence déterminante sur l’évolution des politiques pénales. « La nouvelle technique dissuasive qui naît doit diminuer le coût économique et politique de « l’art de châtier » en augmentant son efficacité et en multipliant ses circuits. La philosophie utilitariste qui l’inspire n’a guère cessé, depuis lors, d’imprégner le droit pénal, ou mieux, la politique pénale. La peine n’a pas de valeur en elle-même mais est un moyen pour atteindre une fin jugée bonne, ici la diminution de la délinquance, voire sa suppression. » Poncela (Pierrette), Par la peine, dissuader ou rétribuer, in Archives de Philosophie du Droit, Tome 26, L’utile et le juste, Sirey 1981, p. 61.

116 Voir Mongin (Philippe), Le libéralisme, l’utilitarisme et l’économie dans l’interprétation d’Elie Halévy. Abrégé de « La formation du radicalisme philosophique », précité, p. 157.

117 Pour Bentham, le droit est la « valeur à poursuivre dans l’élaboration des législations, et dont le but est de réaliser le plus grand bonheur social. » Le droit se confond avec la réalisation de la norme utilitariste du plus grand bonheur du plus grand nombre ; le droit se confond avec l’utile. El Shakankiri (Mohamed), La philosophie juridique de Jeremy Bentham, op. cit., pp. 4 et 14.

118 Posner (Richard, A.) Economic analysis of law, 2nd edition, Little Brown and Company, Boston and Toronto, 1977, pp. 15 et seq.

119 Richard Posner tente de faire valoir qu’il existerait une différence notable entre la mesure de l’utilité chez Bentham et celle de la maximisation de la richesse dans l’analyse économique du droit ; l’utilité ne serait pas mesurable, alors que la richesse se mesure aisément en termes monétaires. Strowel (Alain), Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit autour de Bentham et de Posner, in Archives de Philosophie du Droit, Tome 37, Droit et économie, Sirey, 1992, p. 151.

120 Bentham refuse le recours à tout instrument qui ne serait pas scientifique pour la mesure de l’utilité et le seul étalon serait la monnaie : « Je demande pardon à notre homme de sentiment et sensibilité ; car ce n’est que par nécessité et seulement par nécessité – que je parle un langage mercenaire. Le thermomètre est l’instrument pour mesurer la température ; le baromètre est l’instrument pour mesurer la pression de l’air. Ceux qui ne sont pas satisfaits de la rigueur de ces instruments doivent en chercher d’autres plus rigoureux ou dire adieu à la Philosophie Naturelle. La monnaie est l’instrument pour mesurer la quantité de plaisir et de peine. Ceux qui ne sont pas satisfaits avec la rigueur de cet instrument, doivent en trouver un autre qui soit plus rigoureux ou dire adieu à la Politique et à la Morale. » Cité par De Sousa E Brito (José), Droit et utilité chez Bentham, in Archives de Philosophie du Droit, Tome 26, L’utile et le juste, Sirey, 1981, p. 113.

121 « Notre point de vue est que l’emploi du critère de maximisation de la richesse est une émanation de l’optimum parétien. » Centi (Jean-Pierre), Quel critère d’efficience pour l’analyse économique du droit ?, Revue de la Recherche Juridique, n°2, 1987, p.459.

122 « La partie normative de la théorie de Bentham a été considérablement affinée grâce à l’utilisation de l’analyse économique en théorie du droit. L’approche économique fournit des standards qui permettent de déterminer et de mesurer le bien-être des individus qui forment une communauté (bien que la nature des standards soit très discutée) et elle prétend que les questions normatives posées par une théorie de la légitimité, de la justice législative, de la juridiction et de la controverse, doivent toutes être résolues, de même que celles de la déférence et de l’application, en supposant que les institutions juridiques constituent un système dont le but global est la promotion du bien-être moyen le plus élevé parmi ces individus. » Dworkin (Ronald), Prendre les droits au sérieux, PUF, coll. Léviathan, Paris, 1995, p. 42. « Fondée sur la théorie normative du bien être l’analyse économique du droit n’est que sa confirmation et son complément. » Chérot (Jean-Yves), Trois thèses de l’analyse économique du droit. Quelques usages de l’approche économique des règles juridiques, in Revue de la Recherche Juridique, n° 2, 1987, p. 447.

123 « Cependant, la tradition utilitariste considérait ces droits comme de simples moyens d’obtenir d’autres biens, en particulier des utilités. L’existence et la satisfaction des droits ne revêtait aucune importance intrinsèque, et les droits étaient jugés en fonction de leur capacité à produire de bonnes conséquences, dont la satisfaction des droits ne faisait pas partie.
Cette tradition particulière s’est transmise à la phase postutilitariste de l’économie du bien-être, centrée sur l’optimum de Pareto et l’efficacité. » Sen (Amartya), Éthique et économie et autres essais, op. cit., p. 47.

124 Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 105.

125 Ce courant est connu sous l’appellation d’École de Vienne ou autrichienne. Si Pigou est fortement attaqué pour son engagement interventionniste, l’école de l’analyse économique du droit est critiquée dans les conclusions qu’elle tire des analyses néo-classiques. Ce courant conteste la capacité de mesurer les coûts objectivement. « Le coût n’existe que dans l’esprit du décideur et seulement tant qu’il délibère sur le choix. » Mackkay (Ejan), La règle juridique observée par le prisme de l’économiste, in Revue Internationale de Droit Économique, n° 1, 1986, pp. 74-75. Le coût ne peut pas être mesuré autrement qu’arbitrairement ce qui fait que le postulat principal, tant de l’utilitarisme que de l’économie du bien-être ou de l’analyse économique du droit, se révèle arbitraire. Toutes les solutions proposées pour remédier aux externalités ne correspondent à aucune réalité. Les tenants de l’analyse autrichienne considèrent que les externalités ne sont que le résultat des entraves des autorités publiques au plein effet du droit de propriété, mais aussi des restrictions apportées, pour des motifs politiques tels que le développement des industries, aux conséquences de la propriété privée. « Appliqué dans toute sa logique, le droit de propriété devrait conférer au propriétaire un titre à réclamer tous les avantages que l’emploi d’un bien peut engendrer, d’une part ; et lui faire porter la responsabilité de tous les inconvénients de cet emploi, d’autre part. De cette façon, le propriétaire serait seul responsable du résultat. En se servant de ce qui lui appartient, il considérerait tous les résultats prévisibles de ses actions, qu’il soient tenus pour favorables ou défavorables. » C’est l’instrumentalisation politique des règles de responsabilité qui génère les externalités : « Les lois concernant la responsabilité financière et l’indemnisation pour les dommages causés ont été et restent à certains égards défectueuses. En gros, le principe admis est que chacun est responsable des dommages que ses actes ont infligé à autrui. Mais il y avait des brèches que les législateurs ont été lents à boucher. Dans certains cas cette lenteur fut intentionnelle parce que les imperfections servaient les intentions des autorités. Dans nombre de pays, jadis, les propriétaires d’usines et de chemins de fer n’ont pas été tenus responsables des dommages que leur façon de conduire leurs entreprises infligeaient aux biens et à la santé des voisins, des clients, des employés et autres gens, par les fumées, la suie, le bruit, la pollution de l’eau, et par les accidents dus à des équipements défectueux ou mal conçus ; c’est qu’alors l’idée était qu’il ne fallait pas entraver le progrès de l’industrialisation et le développement des moyens de transport. (...) Que l’allègement de responsabilité en faveur du propriétaire, déchargé de répondre des inconvénients résultant de la façon dont il conduit ses affaires, soit la conséquence d’une politique délibérée des gouvernants et législateurs, ou qu’elle soit un effet non intentionnel de la rédaction traditionnelle des lois, c’est dans tous les cas une donnée de fait que les acteurs doivent prendre en ligne de compte. Ils sont confrontés au problème des coûts externes. Alors il y en a qui choisissent certains modes de satisfaction de leurs besoins, en fonction simplement du fait qu’une partie des coûts encourus ne leur sont pas imputés, mais retombent sur d’autres gens. » Mises, (Ludwig, von) L’action humaine. Traité d’économie, op. cit., pp. 690-691. Cette analyse, éminemment libérale, préconise donc sur le plan juridique la suppression de toutes les entraves à l’engagement de la responsabilité d’une personne du fait de l’exercice de son droit de propriété et se prononce pour un régime de responsabilité sans référence à la faute qui serait une contrainte extérieure ne permettant pas de donner toute sa mesure au droit de propriété.

126 Kirat (Thierry), Économie du droit, op. cit., pp. 73-74.

127 Le fait de renoncer à une telle évaluation fait finalement perdre tout sens à la démarche utilitariste : l’établissement d’une hiérarchie entre des situations ne peut plus être établie avec certitude. V. Kymlicka (Will), Les théories de la justice (une introduction), op. cit., p. 59. C’est la mesure de l’utilité en termes monétaires, indispensable selon Bentham, qui permettait justement d’arracher l’éthique utilitariste à toute référence qui ne soit pas scientifique. L’introduction d’éléments d’appréciation purement moraux est contraire à la démarche qui sous-tend toute analyse fondée sur la maximisation de l’utilité ou de la richesse.

128 « Les utilitariens ne combattent pas le gouvernement arbitraire et les privilèges parce qu’ils sont contraires à la loi naturelle mais parce qu’ils sont nuisibles à la prospérité. Ils recommandent l’égalité devant la loi civile, non parce que les hommes sont égaux, mais parce qu’une telle politique est avantageuse pour le bien commun. » Mises (Ludwig, von), L’action humaine. Traité d’économie, op. cit., p. 185.

129 Pour ce qui concerne le droit naturel, ce courant philosophique est présenté de la sorte : « La tendance naturelle de cette doctrine est de pousser un homme, par la force de la conscience, à se lever en armes contre toute loi que ce soit qu’il lui arrive de ne pas aimer. » Cette critique n’est toutefois pas dénuée d’un certain bon sens... Cité par De Sousa E Brito (José), Droit et utilité chez Bentham, précité, p. 96.

130 Pour ce qui concerne un ouvrage de Richard Posner : « The Problematics of Moral and Legal Theory (...) endosse le relativisme moral, et déclare que si quelqu’un clamait sincèrement qu’il est juste de tuer des enfants, ‘‘J’hésiterais à le traiter d’immoral’’, conseille le fait qu’on ne devrait plus qualifier l’esclavage, le nazisme et le Stalinisme d’immoraux (‘‘c’est juste un épithète’’) mais plutôt d’ ‘‘inappropriés’’, et insiste sur le fait que le discours moral est inutile si ce n’est comme élément rhétorique pour les charlatans et les leaders charismatiques. » Dworkin (Ronald), Philosophy & Monica Lewinsky, New York Review, Volume XLVII, Number 4, March 9, 2000, p. 48.

131 Le travail des enfants est vraiment un terrain favorable à l’éclosion de la différence entre un raisonnement fondé sur la morale qui implique la question de la légitimité de telles pratiques et leur prise en compte sur le plan économique. « D’un point de vue économique, la question du travail des enfants ne soulève aucune interrogation morale. Les pays ont intérêt à faire l’économie de la « clause sociale » pour ne pas s’interdire leur propre développement. Vue du côté des pays nantis, la « clause sociale » est une protection déguisée de leur économie qui permet de faire face à ce qui s’appellerait une concurrence déloyale. » Mezghani (Ali), L’illicite dans le commerce international. L’anomie dans la société internationale, in Philosophie du droit et droit économique. Quel Dialogue ? Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat, Éditions Frison-Roche, Paris, 1999, p. 200.

132 « L’’’liumanité des peines’’ n’est pas recherchée en elle-même par les utilitaristes ; une peine utile, c’est-à-dire dissuasive, peut indifféremment être plus cruelle ou plus douce ; cela sera fonction de l’intérêt recherché, de l’impact de la plus ou moins grande rigueur de la peine sur le but escompté. » Poncela (Pierrette), Par la peine, dissuader ou rétribuer, précité, p. 62. Cette analyse peut conduire à châtier très lourdement des délits de petite importance, mais qui pourraient être accomplis en très grand nombre, peut-être bien plus que des crimes odieux, mais de survenance exceptionnelle, et pour la condamnation desquels aucune peine ne présenterait un caractère dissuasif.

133 « Il est probable que le critère utilitariste ainsi que le critère de l’efficacité de Pareto ont obtenu un grand succès parce qu’ils ne mettaient guère à l’épreuve l’imagination éthique de l’économiste traditionnel. » Sen (Amartya), Éthique et économie et autres essais, op. cit., pp. 47-48.
Ou encore : « Jeremy Bentham, ce végétarien, ce célibataire, ce savant austère et méthodique d’une probité intellectuelle scrupuleuse, a donné à l’humanité, pensons-nous, la doctrine la plus grossière qui soit dans l’histoire de la philosophie juridique. » El Shakankiri (Mohamed), La philosophie juridique de Jeremy Bentham, op. cit., p. 33. Ou toujours : « Les arguments de Posner en faveur de sa seconde thèse, selon laquelle la philosophie morale ne peut être d’aucune utilité pour tous les juristes et les juges, sont encore pires. Le droit est construit autour de concepts – de responsabilité, d’intention, de faute, de cause, de sens, de liberté, d’égalité, d’équité, de justice et de démocratie par exemple - qui ont été l’objet d’intenses études philosophiques pendant des siècles. C’est insultant à l’égard de ces deux professions que d’affirmer que les juges ne pourraient pas tirer profit de la consultation de la vaste littérature issue de ces études. (...) Le seul argument de Posner en faveur de ce dernier dogme est que les philosophes sont en désaccord entre eux. Ils le sont effectivement, et quiconque attendrait d’eux qu’ils cessent de l’être ne comprendrait pas l’objet de la philosophie. Bien sûr, les juges ne peuvent pas citer un quelconque texte philosophique comme incontestable, comme ils pourraient, peut-être, le faire d’une étude économique non controversée ou d’une recherche historique largement respectée. (...) Les patients mourant dans la douleur, ou qui sont sévèrement handicapés, ont-ils un droit moral à recevoir l’aide d’un médecin volontaire pour se suicider ? (...) La démocratie signifie-t-elle la souveraineté de la majorité ; ou exige-t-elle également que les droits des minorités soient respectés ? (...) Posner insiste, quoi qu’il en soit, sur le fait que les juges peuvent éviter tous problèmes philosophiques, incluant ceux que je viens de mentionner, car ils disposent d’une méthode entièrement différente de résolution des problèmes juridiques qu’il appelle « le pragmatisme. » Les juges ne devraient pas se soucier se savoir si les actes diffèrent moralement de l’inaction, ou de savoir si un fœtus dispose d’un intérêt qui lui soit propre, ou de savoir quelle est la meilleure conception de la démocratie : au lieu de cela, ils devraient identifier les conséquences prévisibles de l’autorisation du suicide assisté, ou de la criminalisation de l’avortement (...) et ensuite se demander si ces conséquences sont meilleures que celles de la décision opposée. » Dworkin (Ronald), Philosophy & Monica Lewinsky, précité, p. 51.

134 La démarche utilitariste sur ce plan est en contradiction totale avec les tenants du contrat social : « Les deux traditions contractualistes (i. e. celles de Hobbes et de Kant) ont toutefois en commun de fonder la justice distributive dans une philosophie politique dans laquelle un accord unanime est à l’origine de la légitimité. Le respect des individus prime donc sur la somme du bien-être. Cette philosophie s’oppose radicalement à la tradition qui a dominé l’approche de l’équité chez les économistes, notamment l’utilitarisme. » Demuijnck (Geert), Les conceptions de l’équité dans la théorie économique et la philosophie politique, précité, p. 36.

135 Strowel (Alain), Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit autour de Bentham et de Posner, précité, p. 169.

136 Mezghani (Ali), L’illicite dans le commerce international. L’anomie dans la société internationale, précité, p. 197.

137 El Shakankiri (Mohamed), La philosophie juridique de Jeremy Bentham, op. cit., p. 249.

138 « Il est indéniable que la question des droits et de la liberté remet profondément en cause le point de vue général de la théorie du bien-être (y compris, entre autres, l’utilitarisme et l’optimum de Pareto). » Sen (Amartya), Ethique et économie et autres essais, op. cit., p. 48.

139 Idem, pp. 69-70.

140 « Le conséquentialisme est une théorie de l’action qui requiert que les actions soient choisies sur la base des états de choses qui sont leurs conséquences. » Strowel (Alain) Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit autour de Bentham et de Posner, précité, p. 151.

141 « L’importance intrinsèque des droits peut se trouver compromise par des contre-arguments conséquentialistes, compromis qui sont probablement indéfendables du point de vue éthique, car ils peuvent conférer aux droits un caractère inconsistant et excessivement contingent. » Sen (Amartya), Éthique et économie et autres essais, op. cit. , pp. 69-70.

142 Cette dimension est en opposition aux théories fondées sur la conception des droits comme contraintes déontologiques strictes. (Idem, p. 69.) A. Sen plaide pour la distinction possible entre économie du bien-être, plus généralement l’utilitarisme, et la démarche conséquentialiste. Selon lui il est nécessaire d’évaluer la valeur intrinsèque d’une activité, mais aussi d’apprécier les conséquences de cette activité. Le caractère instrumental d’une activité n’est pas incompatible avec la reconnaissance d’une valeur intrinsèque à cette même activité : « Ignorer les conséquences, c’est laisser la réflexion éthique inachevée. » (Ibidem, p. 71). Ainsi la violation des droits peut être prise en compte dans une démarche conséquentialiste (prendre en compte le respect des droits comme un élément positif et leur violation comme un élément négatif) ; mais cela revient à leur conférer une valeur intrinsèque contraire à la démarche utilitariste (Ibidem, p. 70). A. Sen, reconnaît néanmoins qu’élargir la définition du conséquentialisme en intégrant les conséquences de la violation ou du respect des droits ne permet pas pour autant de réduire totalement l’incompatibilité entre conséquentialisme et approche fondée sur le respect des droits. (Ibidem, p. 71) L’analyse conséquentielle, détachée des exigences particulières de l’économie du bien-être, peut être un complément d’approches fondées sur la déontologie (Ibidem, p. 73). « L’analyse conséquentielle peut être considérée comme nécessaire, mais non suffisante, pour de nombreuses décisions morales. » (Ibidem, p. 71).
Cette nécessité de compléter par des critères moraux s’impose ne serait-ce que du fait des limites du critère d’allocation optimale des ressources de Pareto qui ne permet pas de hiérarchiser deux situations pareto-optimales. Demuijnck (Geert), Les conceptions de l’équité dans la théorie économique et la philosophie politique, précité, p. 42.

143 « Le problème de savoir si le maintien – ou la création – de telles subventions est contraire au principe pollueur-payeur n’a juridiquement aucun intérêt : le poser comme essentiel, c’est idéaliser le principe en question, vraisemblablement parce que les économistes le comprennent mieux qu’ils ne comprennent les autres principes mobilisateurs du droit de l’environnement ; et ils le comprennent bien, tout aussi vraisemblablement, parce qu’ils peuvent en développer une acception économiste –au sens strict du terme. Or, de cette acception, une dimension est totalement absente, qui doit pourtant être conjuguée avec le principe pollueur-payeur, par réalisme et par équité : la dimension de la solidarité. » Romi (Raphaël), Quelques réflexions sur l’’’affrontement économie-écologie’’ et son influence sur le droit, in Droit et Société, n° 38, 1998, p. 139.

144 Demuijnck (Geert), Les conceptions de l’équité dans la théorie économique et la philosophie politique, précité, p. 37.

145 Rawls (John), Théorie de la justice, op. cit., pp. 115 et seq. Pour John Rawls, la procédure est un système de règles définissant un ensemble d’activités conduisant les individus à agir ensemble. Il aborde la procédure comme la structure de base de toute organisation sociale, ce point tient au fait que son analyse est centrée sur la notion de justice sociale, mais sa typologie des procédures peut être appliquée à un champ plus réduit comme la justice judiciaire.

146 Idem, p. 118.

147 Pour citer un exemple, le résultat d’une loterie est juste quand bien même le gagnant est une personne immensément riche. Si cette personne a acheté son billet comme tout le monde et vient à gagner : quand bien même le résultat est parfaitement inégalitaire, il ne peut être tenu que pour juste.

148 L’assimilation de la justice judiciaire à une justice procédurale pure serait la situation précisément inverse d’une approche conséquentialiste, dans une telle approche seule la dimension déontologique jouerait un rôle. Une telle perspective, tout comme l’appréciation au regard des seules conséquences, laisserait de côté un grand nombre d’éléments, notamment les éléments liés au contenu de la règle de droit.

149 Ibidem, p. 117.

150 Ibidem, p. 117.

151 La question de la légitimité de l’économie, et plus spécialement de l’efficacité parétienne, comme science légitimante de la décision de justice, ne manquerait pas de se poser. « Lorsque perdant son sens instrumental, l’efficacité passe dans l’ordre des fins, on a affaire à une forme d’économisme, à un mode de légitimation par l’économie. » Strowel (Alain), Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit autour de Bentham et de Posner, précité, p. 169. C’est notamment la position de Richard Posner, pour qui, finalement, le ralliement à l’économie de marché et à l’efficacité économique est plus une donnée, qui plus est légitime, qu’un élément susceptible, à tort ou à raison, de faire l’objet d’un débat.

152 Ces deux notions sont confondues dans le code civil français, notamment son article 1350 (« La présomption légale est celle qui est attachée par une loi spéciale à certains actes ou à certains faits ; tels sont : (...) L’autorité que la loi attribue à la chose jugée. »). Cette position a fait l’objet de critiques, en particulier de la part de Daniel Tomasin (Tomasin (Daniel), Essai sur l’autorité de la chose jugée en matière civile, LGDJ, Paris, 1975, p. 239), qui conteste la validité historique de l’interprétation qui a été faite de la célèbre phrase attribuée par les rédacteurs du Digeste à Ulpien (« Ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia, lata est, quamvis fuerit libertinus quia res judicata pro veritate accipitur » Il faut considérer libre, non seulement celui qui est né libre d’une mère libre mais aussi celui qui a été déclaré libre dans un jugement quoi qu’il ait été affranchi, puisque la chose jugée remplace la vérité). La phrase d’Ulpien ferait allusion à un jugement émanant des consuls qui consistait en la vérification de l’état d’homme libre. Daniel Tomasin se base sur les recherches de M. Pugliese qui estime qu’aux yeux d’Ulpien existaient deux sources différentes de l’état d’homme libre, les faits matériels (la naissance d’une mère libre) et la chose jugée, le jugement ne serait pas dans ce cas un mode de preuve, mais un effet générateur. Il précise ensuite que l’assimilation entre autorité de la chose jugée et la présomption de vérité serait l’oeuvre d’une minorité de la doctrine, minorité que suivra Domat dans son traité « Les lois civiles dans leur ordre naturel » qui estimait que la valeur obligatoire du jugement découlait de la preuve irréfutable qu’il donnait de la vérité des rapports existants entre les parties au jugement (Domat traite de la question des présomptions dans le Titre VI du Livre Troisième de la Première Partie des Lois civiles, édition de 1745, p. 247 : « Les choses jugées tiennent lieu de la vérité à l’égard de ceux avec qui elles sont jugées, s’ils n’ont point appelé, ou s’il ne peut point y avoir d’appel. Ainfi, par exemple, fi entre deux freres l’un qui prétendoit part en la fucceffion de leur pere a été declaré par un Arrêt, Religieux Profès, ce fait fera tenu pour vrai, & bien prouvé ; & il fera incapable d’avoir part en la succession (Res judicata pro veritate accipitur). Mais les faits jugez avec d’autres que ceux qui les conteftent, font indécis à leur égard, & il faut les prouver ; car ils pourroient avoir des raifons qui n’auront pas été alleguées (Saepe conflictutum eft res inter alios judicatas, aliis non praejudicare).). La position adoptée par Domat a largement influencé les rédacteurs du code civil pour les articles 1350 et 1351.

153 Perrot (Roger), Fricero (Nathalie), Juris-classeur Procédure civile, fascicule 554.

154 « Pour maintenir la paix sociale entre les hommes, il faut que les procès aient une fin : il importe que les constatations régulièrement faites par le juge soient tenues pour exactes et ne puissent être remises en question. (...) Quelle atteinte au prestige des tribunaux si un tribunal n’est pas tenu d’accepter pour la vérité légale la constatation faite par lui-même ou par un autre juge, s’il peut juger en sens contraire, s’il peut exister, avec force de vérité légale, des constatations en contradiction les unes avec les autres ! Quel scandale, si l’individu déclaré non coupable par le juge répressif est déclaré coupable par le juge civil ! (...) Quel exemple d’anarchie pour les individus, si les agents administratifs n’ont pas le devoir de tenir pour vraies les constatations faites par les tribunaux quels qu’ils soient, s’ils peuvent refuser d’en tenir compte sous prétexte qu’elles ne sont pas exactes. » Jèze (Gaston), De la force de vérité légale attachée par la loi à l’acte juridictionnel, in Revue du Droit Public, 1913, pp. 439-440.

155 « L’intérêt social exige que les décisions rendues par les tribunaux dans les procès qui leur sont soumis soient considérées comme l’expression de la vérité. La loi faisant la part des erreurs et des prévarications possibles, autorise certaines voies de recours contre ces jugements ; mais, sous la réserve de ces voies de recours, il importe que ce qui a été tranché par le tribunal soit désormais à l’abri de toute contestation. » Lacoste (Paul), De la chose jugée en matière civile, criminelle, disciplinaire et administrative, 2e édition, Librairie de la Société du Recueil des Lois et Arrêts, Paris, 1904, p. 1.

156 « Il ne faut pas que, sur l’allégation que le juge aurait prononcé une sentence erronée ou serait coupable d’une injustice, le procès qui a été jugé puisse revenir devant les tribunaux ; les procès doivent avoir une fin. » Idem, p. 1.

157 En droit français, le respect de la contradiction est un principe de procédure incontournable, il est posé dans les articles 14 à 17 du Nouveau Code de procédure civile. L’article 16 pose ce principe dans toute sa mesure : « Le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. » Mais ce principe est aussi largement protégé dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme comme composante essentielle du droit à un procès équitable. Ce caractère essentiel se révèle notamment dans le lien fort, en droit français, entre la violation du principe du contradictoire ou son exercice incomplet et la possibilité de mettre en œuvre des procédures extraordinaires de réformation des jugements comme la tierce opposition, l’opposition ou le recours en révision. Ces voies de recours font également obstacle à la règle du dessaisissement du juge. C’est l’article 481 du Nouveau code de procédure civile qui ouvre ces trois exceptions permettant au juge de rétracter sa décision, et de rejuger la même affaire, les mêmes exceptions étant admises devant les juridictions administratives. Le lien entre ces voies de recours et le non-respect de la contradiction est manifeste pour la tierce opposition, dans la mesure ou le tiers touché par la décision de justice n’a pas eu la possibilité de défendre sa position lors du procès. L’opposition est ouverte quand une partie au procès ne s’est pas présentée, le contradictoire ne peut avoir, en conséquence, été satisfaisant ; enfin, la révision est ouverte si des éléments susceptibles d’influer sur l’issue du procès n’ont pas été apportés durant les débats.

158 Il ne faut toutefois pas réduire la question de la justice judiciaire à une justice procédurale pure et ne pas faire état du critère préétabli de justice correspondant au respect du droit. Le respect de la procédure ne conduit pas immanquablement au respect de ce critère préétabli, comme dans une procédure parfaite, mais le respect de la procédure suffit néanmoins à ce que l’on doive tenir le résultat comme juste.

159 La profession juridique s’est volontiers cloisonnée et coupée de l’analyse économique, c’est selon Bruno Oppetit la raison qui explique que le courant de law and economics ait pu paraître si révolutionnaire alors même qu’il ne l’était pas réellement. Oppetit (Bruno), Droit et économie, in Archives de Philosophie du Droit, Tome 37, Droit et économie, Sirey, 1992, p. 22. (Voir également sur le divorce entre la doctrine juridique et les autres sciences sociales, Jestaz (Philippe), Janin (Christophe), La doctrine, Dalloz, coll. Méthodes du Droit, Paris, 2004, pp. 172-174).

160 Idem, p. 22.

161 Ibidem, p. 22.

162 Ibidem, p. 25.

163 Ibidem, pp. 24-25.

164 « Cependant, la place croissante de l’expert dans la mise en œuvre du droit de la concurrence est surtout le fait d’un abandon de leurs prérogatives par les juridictions civiles elles-mêmes. Dans la célèbre affaire de « la langouste », la Cour d’appel de Rennes a rendu une série de décisions qui traduisent un recul volontaire du pouvoir judiciaire. L’un des attendus les plus significatifs, à cet égard, fait de la lettre de recommandation du ministre « un fait qui s’impose à tous », et notamment aux tribunaux. La doctrine a souligné l’énormité de l’erreur de droit ainsi commise qui attribuait à l’action ministérielle guidée par l’expert une portée qui n’avait jamais été la sienne. Une telle erreur ne pouvant être fortuite, on peut donc dire que c’est la juridiction civile elle-même qui s’est défaite des pouvoirs que les décrets n’avaient pas osé lui retirer. » Danet (Didier), La science juridique, servante ou maîtresse de la science économique ?, in Revue Internationale de Droit Économique, n° 1, 1993, p.17.

165 Oppetit (Bruno), Droit et économie, précité, p. 25.

166 Voir supra, l’incompatibilité des notions d’imputation des coûts en matière économique et de causalité en matière juridique.

167 Idem, p. 25.

168 Alors même que l’analyse économique souffre de limites dans la prise en compte de certaines réalités : « Tout simplement, les néo-classiques ont une vue très réductionniste de l’idée de culture en général, et du dialogue en particulier. En effet, il n’est pas exagéré de dire que les néo-classiques ont essayé de montrer quelle part du monde pouvait être expliquée sans prendre consciemment en compte les caractéristiques distinctives de l’homme en tant qu’animal utilisateur de symboles. » Ackerman (Bruce, A.), Deux sortes de recherches en « droit et économie », in Revue de la Recherche Juridique, n° 1, 1986, p. 41. Une telle approche ne tient éminemment pas compte des travaux menés en anthropologie ou en sociologie juridiques...

169 « (...) Le droit ne saurait se borner à traduire sur le plan institutionnel l’organisation socio-économique sans perdre sa spécificité et se fondre dans des disciplines qui lui sont totalement étrangères ; aussi, c’est, à notre sens, totalement nier la normativité du droit que d’énoncer que « faire du droit des affaires, c’est essentiellement faire du droit une technique de gestion de l’entreprise au même titre que la comptabilité, la gestion financière ou le marketing... ». » Oppetit (Bruno), Droit et économie, précité, p. 21.

170 Idem, p. 26.

171 Amselek (Paul), La part de la science dans les activités des juristes, in Recueil Dalloz, 1997, Chroniques, p. 339.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007

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