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Les transcriptions juridiques du principe pollueur-payeur

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Elzéar de Sabran-Pontevès

Titre I. Le principe pollueur-payeur et la responsabilité délictuelle en matière environnementale

Chapitre II. L’analyse économique et la protection de l’environnement

Texte intégral

  • 1 Cette confusion entre principe pollueur-payeur et portée de l’internalisation des coûts est illust (...)

1La question de la détermination des coûts à internaliser et celle du choix à opérer entre les différents instruments de mise en œuvre des politiques de l’environnement sont indépendantes du principe pollueur-payeur défini strictement1.

  • 2 Précitée.
  • 3 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)

2L’internalisation des coûts externes environnementaux nets est ainsi l’objectif qui doit être poursuivi. Cette internalisation vise à faire supporter à un agent économique désigné la charge que représente la réalisation d’un objectif environnemental. Dans sa recommandation de 19722 l’OCDE a posé que la politique de l’environnement devait être conduite au moindre coût ; c’est-à-dire que cette politique doit faire peser le moindre poids possible sur le développement économique et cet objectif peut être atteint par la recherche de la meilleure efficacité économique dans la mise en œuvre de ces politiques. Il s’agit en fait d’atteindre les objectifs environnementaux tout en recherchant une répartition optimale des facteurs de production. La réalisation de l’optimum parétien n’est toutefois pas, on le rappelle, l’objectif de la politique environnementale telle que définie par l’OCDE, mais une référence qui doit « (...) nous conduire à la recherche de l’efficacité économique dans la réalisation des objectifs d’environnement. »3

3Cet objectif semble parfaitement clair et pourrait s’apparenter à une norme économique. Peut-on néanmoins considérer qu’un tel objectif économique puisse constituer une norme juridique à part entière ?

4Si les coûts à internaliser ont évolué au cours des trois dernières décennies à la faveur de recommandations successives de l’OCDE, faut-il pour autant considérer que cette internalisation apparemment totale est un aiguillon utile à l’amélioration des mécanismes de responsabilité civile ? L’internalisation des coûts implique-t-elle la remise en cause des pollutions tolérées ? L’extension de la portée de l’internalisation des coûts environnementaux a néanmoins largement contribué à la naissance d’espoirs pour l’approfondissement des règles de responsabilité délictuelle en matière environnementale. (Section 1)

5Il n’en reste pas moins que l’OCDE n’a jamais recommandé que le recours à des instruments économiques pour la réalisation des objectifs environnementaux dans la mesure où ces instruments permettent de rechercher une allocation optimale des facteurs de production. Force est d’ailleurs de constater que la responsabilité délictuelle n’a jamais fait partie des instruments préconisés par l’OCDE. (Section 2)

6Il faudra en dernier lieu tenter de définir les contours de l’acception large du principe pollueur-payeur, c’est-à-dire sa confusion avec le principe d’internalisation des coûts. (Section 3)

SECTION 1. D’UNE INTERNALISATION PARTIELLE À UNE INTERNALISATION TOTALE DES COÛTS ENVIRONNEMENTAUX ?

7Dans le cadre des différentes recommandations de l’OCDE relatives aux politiques de l’environnement, la question des coûts à internaliser a évolué, en passant d’une internalisation limitée aux mesures de prévention, à la prise en compte des dommages accidentels, et apparemment, pour finir, à l’extension à l’ensemble des coûts environnementaux par l’intégration dans les coûts à internaliser, et donc à faire supporter aux pollueurs, ceux des dommages environnementaux.

8L’internalisation du coût des dommages environnementaux a-t-elle fait pour autant du principe d’internalisation des coûts, ou du principe pollueur-payeur dans son acception large, un principe à dimension curative alors même qu’il semblerait que la démarche de l’OCDE soit essentiellement fondée sur la recherche de la prévention ?

§ 1. La recherche de la prévention, préoccupation initiale et constante de l’OCDE

  • 4 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politi (...)
  • 5 Le Principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, Direction de l’environnement, (...)

9Depuis l’origine, le souci de l’OCDE de préserver l’efficacité économique est explicite dans la définition des objectifs de la politique environnementale. La question du coût nécessaire pour atteindre des objectifs environnementaux en conditionne largement la définition. Pour l’OCDE, il n’est « ni raisonnable, ni nécessaire de dépasser un certain niveau dans l’élimination de la pollution, en raison des coûts que cette élimination entraînerait. »4 Il apparaît clairement que l’internalisation était initialement limitée et ne correspondait aucunement à la recherche d’objectifs très élevés sur le plan écologique, mais à la lutte contre les pollutions chroniques et identifiables5.

  • 6 Cette perspective était même qualifiée de dangereuse ! Le principe pollueur-payeur et les instrume (...)
  • 7 Idem, p. 25.

10Une internalisation totale des dommages causés par le pollueur était même formellement exclue6 pour différentes raisons. L’OCDE présente les différents arguments, essentiellement de nature économique, en faveur d’une approche préventive de la lutte contre la pollution. Ainsi, l’argument principal est la difficulté de déterminer précisément le coût des dommages environnementaux, cette difficulté tenant essentiellement au fait que ce coût peut être seulement déterminé en mesurant le coût de réparation qui est une évaluation intrinsèquement imprécise du véritable coût environnemental7.

  • 8 Ibidem, p. 25.

11Cette question de la précision de la mesure du coût est essentielle dans le cadre de l’approche de la politique environnementale économique qui repose sur la correction des externalités économiques. L’internalisation de coûts mesurés imparfaitement fait perdre son sens à cette approche dans la mesure où des externalités risquent ainsi de subsister. De la même manière, l’incertitude sur les effets à long terme des dommages causés à l’environnement complique passablement l’évaluation des dommages8.

  • 9 Ibidem, p. 25.
  • 10 Elle serait « dépourvue de signification. » (Ibidem, p. 25) Cette approche n’était
    pas vraiment sus (...)

12La réparation intégrale des dommages environnementaux était considérée comme étant un « gaspillage économique » au regard de la prévention et de la lutte contre les pollutions. Cet argument semble sans appel au regard de la volonté de l’OCDE de favoriser l’émergence d’une politique de l’environnement basée sur une approche économique intégrant la recherche de l’efficacité économique. Il était fait, à l’époque, le constat évident que la prévention était préférable à la réparation9, cela reste d’ailleurs toujours éminemment d’actualité pour l’OCDE. La condamnation de l’imputation du coût des dommages environnementaux en cas « d’effets irréversibles graves (...) ne pouvant pas faire l’objet d’une véritable compensation » était tout aussi claire10.

  • 11 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politi (...)

13Ainsi, l’internalisation, limitée à l’origine aux dépenses de prévention et de lutte contre la pollution11, marquait le souci de ne mettre à la charge des pollueurs que les coûts parfaitement définis, permettant ainsi une correction optimale des externalités négatives. Imputer au pollueur des coûts non définis revient à prendre le risque de lui faire supporter des coûts excessifs ou insuffisants au regard des effets négatifs qu’il génère. Dans ces deux situations, l’efficacité économique est sacrifiée dans la mesure où il n’y aura pas d’affectation optimale des coûts environnementaux.

  • 12 Cette difficulté à évaluer en termes économiques les atteintes irréparables à l’environnement pous (...)
  • 13 Finalement, le principe pollueur-payeur, ou celui d’internalisation des coûts, n’apportent aucune (...)

14On touche ainsi la principale limite de l’approche économique des politiques de l’environnement qui est la mesure précise et totale en termes financiers des effets externes, mesure qui conditionne le succès, tant dans la recherche de l’efficacité économique que dans le respect des objectifs environnementaux12. Ces limites tenant à la mesure des atteintes portées aux éléments naturels ou à l’évaluation financière de la disparition définitive de certaines espèces font par ailleurs douter de la possibilité de tirer des recommandations de l’OCDE des éléments susceptibles de venir combler les difficultés qui affectent les régimes traditionnels de responsabilité dans la mesure et l’indemnisation de tels préjudices13.

15Cette internalisation est d’ailleurs d’autant plus limitée qu’elle ne concerne que les mesures arrêtées par les pouvoirs publics. En effet, il ne s’agit aucunement de la prise en charge de l’ensemble des pollutions qu’un pollueur pourrait générer.

16Dans l’optique initiale de l’OCDE, l’internalisation des coûts environnementaux était tout à fait restreinte. Cette conception restrictive reposait visiblement sur la volonté d’éviter de corriger des externalités qui seraient impossibles à compenser ou très difficiles à mesurer et donc de s’assurer que la mise à la charge du pollueur des coûts soit parfaitement optimale au sens économique, c’est-à-dire faire payer au pollueur, ni plus, ni moins, que les externalités nettes qu’il génère.

17Une mauvaise mesure des effets externes et l’imputation de ce montant au pollueur présente un double risque, soit pénaliser les pollueurs, qui sont des acteurs économiques, en cas de surévaluation, soit ne pas faire supporter l’entier coût social de sa propre production au pollueur et, par conséquent, pénaliser le reste de la société ou, du moins, certains individus. Il est bien évident que de telles situations sont parfaitement inefficaces sur le plan économique, mais aussi sur le plan pratique et donc à l’opposé des objectifs de l’OCDE dans la création d’une véritable politique économique de l’environnement.

18Le choix d’une politique d’ordre préventif est avant tout le reflet qu’une telle orientation est celle qui crée le moins d’incertitudes économiques.

  • 14 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentell (...)

19Il a fallu attendre 1989 pour que la portée du principe d’internalisation des coûts environnementaux connaisse une évolution par son extension aux pollutions accidentelles. Cette évolution est consacrée par une recommandation du 7 juillet 1989 concernant l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles14.

§ 2. L’internalisation des coûts liés aux pollutions accidentelles

  • 15 « Dans le cas de certains accidents, il a fallu près de dix ans pour recouvrer les dépenses liées (...)

20Cette recommandation est dirigée contre la mise à la charge de l’État des coûts résultant des pollutions accidentelles. L’intervention et la prise en charge de la lutte contre ces pollutions, comme la remise en état de l’environnement, par les autorités publiques est parfaitement contraire au principe dans la mesure où le pollueur bénéficie de facto d’une aide directe en n’ayant pas à supporter les conséquences d’une pollution dont son activité peut être à l’origine15. Une telle situation, dans laquelle les pouvoirs publics viennent à prendre en charge ces coûts, ne permet aucunement d’aboutir à une quelconque incitation des pollueurs à éviter ou à prendre en charge de telles pollutions, ce qui ne permet pas aux biens ou services qu’ils proposent de refléter les coûts sociaux liés à la dégradation de l’environnement.

  • 16 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentell (...)

21Ainsi, le Conseil pose que les exploitants d’installations dangereuses sont les pollueurs au sens du principe, et doivent prendre à leur charge les mesures destinées à prévenir de telles pollutions accidentelles et à lutter contre elles16, et que, par conséquent, ce n’est plus aux pouvoirs publics et à la collectivité de supporter de tels coûts.

  • 17 « Le PPP n’a pas pour objet de transférer aux pollueurs n’importe quelle dépense des pouvoirs publ (...)

22L’ensemble des coûts liées aux pollutions accidentelles ne doit pas pour autant être mis à la charge du pollueur, l’internalisation n’est, une fois de plus, pas totale17.

  • 18 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentell (...)
  • 19 Idem, p. 23.
  • 20 Ibidem, p. 23.

23La recommandation exclut de son champ d’application les installations nucléaires et militaires ainsi que les décharges de déchets dangereux18, mais donne une série de définitions en ce qui concerne les installations dangereuses. Pour échapper à toute volonté des États d’utiliser des artifices formels pour ne pas respecter la portée de la recommandation, l’OCDE indique ce qui doit être matériellement entendu comme installation dangereuse. Ainsi, une telle installation est celle qui est « susceptible d’occasionner des dangers suffisants pour justifier que des précautions soient prises en dehors du site. »19 L’exploitant de l’installation sera celui qui « exerce le contrôle de l’installation et est chargé de sa bonne marche. »20 La définition de la pollution accidentelle fait référence à une « pollution importante causée en dehors du site par un accident survenant dans une installation dangereuse. »

24Il est assez clair que ces définitions ne sont pas un modèle de précision et que des termes tels que « pollution importante », « dangers suffisants » ou « bonne marche » laissent une marge d’interprétation aux États dans la mise en application de la recommandation et surtout dans la négociation d’accords internationaux sur cette question.

  • 21 « Il peut s’agir notamment des mesures destinées à améliorer la sécurité des installations dangere (...)
  • 22 Ibidem, p. 23.

25Néanmoins, les mesures qui doivent être à la charge du pollueur sont présentées de manière assez exhaustive et font référence tant aux plans d’urgence qu’aux mesures à adopter pour préserver la santé ou procéder au nettoyage des zones touchées par la pollution accidentelle21. Ces mesures devraient être décidées avant l’accident22.

  • 23 Ibidem, p. 25.

26Pour ce qui est des mesures décidées après un accident qui doivent être mises à la charge du pollueur, elles doivent être cantonnées à limiter l’extension des dégâts23.

27Il apparaît encore que la recommandation de l’OCDE est marquée par une volonté préventive et ne correspond pas à une internalisation de l’ensemble des coûts environnementaux surgissant à l’occasion d’une pollution accidentelle. Ainsi, l’OCDE n’entend pas faire supporter au pollueur les mesures d’indemnisation des victimes des effets économiques de l’accident. Il ne s’agit absolument pas d’une internalisation totale des coûts liés à l’accident. Cette recommandation concerne essentiellement la répartition des coûts entre les autorités publiques et les pollueurs lors de la survenance de telles catastrophes.

  • 24 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)

28Finalement, serait contraire au principe pollueur-payeur appliqué aux pollutions accidentelles la situation dans laquelle les pouvoirs publics ne chercheraient pas à se faire rembourser des frais qu’ils ont exposés dans la lutte contre les pollutions accidentelles ou la prévention de tels événements. Serait également contraire au principe la situation dans laquelle le droit applicable ne permettrait pas un tel recouvrement24.

29La répartition du coût entre les exploitants d’installations dangereuses et les pouvoirs publics est envisagée par l’OCDE de manière souple, il importe seulement que le coût des mesures soit effectivement, et en fin de compte, supporté par l’exploitant. Le paiement direct des mesures de lutte et de prévention des pollutions accidentelles par les exploitants n’est pas un objectif en tant que tel. Est ainsi envisagé le cas où les droits nationaux prévoient que les pouvoirs publics sont seuls compétents pour la mise en œuvre de la politique de lutte et de prévention contre les pollutions accidentelles ; des redevances et taxes touchant spécifiquement les exploitants d’installations dangereuses permettent une allocation économique efficace de ces coûts et le financement de cette politique menée par les seuls pouvoirs publics.

  • 25 « Le caractère raisonnable des mesures de prévention et de lutte dépend des circonstances dans les (...)
  • 26 Smets, (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de (...)

30De la même manière que dans la lutte contre les pollutions chroniques, les mesures adoptées dans le cadre de la lutte contre les pollutions accidentelles doivent être « raisonnables. » Ce caractère raisonnable s’apprécie in concreto et en concertation avec les exploitants25. La recherche de l’efficacité économique est toujours présente26. Dans une logique préventive, comme c’est le cas ici, il s’agit de faire supporter le coût des mesures raisonnables de lutte et de prévention au pollueur afin que celui-ci prenne les mesures nécessaires pour éviter que de tels accidents ne surviennent.

  • 27 L’indemnisation des victimes de la pollution accidentelle, in Le principe pollueur-payeur, Analyse (...)

31Il est logique, par contre, que les pouvoirs publics prennent à leur charge les accidents que l’exploitant de l’installation dangereuse n’avait aucunement les moyens de prévenir : c’est notamment le cas des catastrophes naturelles ou des situations de guerre ou encore des actes intervenus sur un ordre exprès des autorités publiques. La mise à charge de tels coûts serait dépourvue de toute efficacité économique et de caractère incitatif pour le pollueur désigné, l’exploitant de l’installation27.

  • 28 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentell (...)

32La question de la compatibilité de l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles et de l’institution d’assurances et de fonds de garantie se pose car cette mutualisation a pour effet de faire supporter les coûts à internaliser à un groupe de pollueurs et non plus à un pollueur déterminé ; cette dimension n’est pas à négliger au regard de la recherche d’une prévention efficace des dommages environnementaux. La mutualisation du risque accidentel est toutefois expressément prévue par la recommandation de 1989 pour les exploitants d’installations dangereuses28. On pourrait néanmoins faire valoir que cette mutualisation du risque est de nature à faire perdre son caractère incitatif à la mise à la charge du pollueur des coûts afférents aux pollutions accidentelles.

  • 29 L’indemnisation des victimes de la pollution accidentelle, in Le principe pollueur-payeur, Analyse (...)

33C’est le Secrétariat qui répond à cette objection par des considérations pratiques : les assurances ne couvrent jamais intégralement les pertes pouvant survenir à l’occasion d’un accident et les primes versées par un exploitant sont généralement le reflet de la pratique de l’exploitant au regard de la sécurité et de la prévention. Le Secrétariat préconise néanmoins des rappels et ajustements de primes, dans la mesure du possible, en cas d’accident29. La pratique de tels fonds présente la garantie que les dépenses liées à la lutte contre les pollutions accidentelles soient prises en charge directement par le fonds ou que les pouvoirs publics soient rapidement remboursés des frais avancés.

  • 30 Voir supra.
  • 31 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentell (...)

34Les aides qui pourraient être accordées aux exploitants doivent respecter les critères posés dans la recommandation de 1974 relative à la mise en œuvre du principe pollueur-payeur30. De la même manière, dans « certaines circonstances spéciales telles que la nécessité de mettre en œuvre rapidement des mesure sévères de prévention des accidents » les aides, conformément à l’approche définie dès l’origine par l’OCDE, doivent être limitées et ne doivent pas générer de distorsions importantes dans le commerce et les investissements internationaux31.

35Il apparaît dans cette recommandation que l’exploitant de l’installation dangereuse est le point d’internalisation des coûts liés à la prévention et à la lutte contre les pollutions accidentelles et ce, dans la limite des mesures « raisonnables. » L’exploitant n’est pas tenu de supporter les coûts quand il est totalement étranger à la survenance de l’accident, mais si tel n’est pas le cas, il sera le point d’internalisation de ces coûts quand bien même il n’est que partiellement responsable.

  • 32 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)

36La question de la répartition des coûts entre le pollueur et le responsable n’est pas régie par le principe pollueur-payeur mais par les règles de responsabilité civile, pénale ou administrative32. De la même manière, l’internalisation ne concerne pas les coûts qui dépassent ceux des mesures raisonnables pour la prévention et la lutte contre les pollutions accidentelles ; il s’agit d’atteindre la norme environnementale fixée en garantissant le moindre sacrifice du développement économique et des effets sociaux bénéfiques qu’on lui reconnaît.

  • 33 Idem, p. 357.

37Le principe pollueur-payeur et le principe d’internalisation des coûts environnementaux ne sont pas des principes de responsabilité33. La Recommandation de 1989 se contente de désigner l’exploitant de l’installation dangereuse comme étant le pollueur et donc le point d’internalisation des coûts liés à cet accident et non pas comme étant le responsable. Peu importe d’ailleurs que l’exploitant soit pollueur effectif ou pollueur potentiel, le seul fait d’être le pollueur désigné suffit à justifier que lui soient imputés les coûts à titre préventif. Ce point est d’ailleurs dans la droite ligne du souci de prévention qui est affiché par l’OCDE depuis sa première recommandation en 1972.

  • 34 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques (...)
  • 35 Idem, p. 3.

38La portée de l’internalisation des coûts va évoluer encore une fois avec une nouvelle recommandation en 1991 qui indique que l’internalisation des coûts environnementaux doit aussi intégrer le coût des dommages34. Cette recommandation, qui ne concerne que les instruments économiques permettant de renforcer l’internalisation des coûts environnementaux et ainsi d’assurer « l’allocation et l’utilisation efficientes des ressources naturelles et environnementales »35, se contente d’indiquer que les dommages devront aussi faire l’objet d’une internalisation. Cette évolution ne correspond pas à une évolution du principe pollueur-payeur mais à une nouvelle extension de la portée du principe d’internalisation.

§ 3. La question de l’internalisation des dommages : l’approche préventive dans l’internalisation des coûts environnementaux a-t-elle été abandonnée au profit d’une approche curative ?

  • 36 Ibidem, p. 3.

39Le contenu de la recommandation qui concerne l’extension de l’internalisation aux dommages est, c’est le moins qu’on puisse dire, particulièrement laconique. Elle se contente d’indiquer « qu’une gestion durable et économiquement efficace des ressources de l’environnement requiert notamment l’internalisation des coûts de prévention et de lutte contre la pollution ainsi que des dommages. »36 La recommandation ne porte ensuite que sur les différents instruments économiques permettant d’assurer le plus efficacement l’internalisation des coûts et sur les avantages comparés entre ces instruments, en fonction des pollutions à traiter, sans qu’il soit fait de différence entre les coûts liés à la prévention ou à la lutte contre les pollutions et le coût des dommages. Tout comme la recommandation de 1972, ce n’est pas le principe pollueur-payeur qui est en question, mais l’utilisation des instruments économiques dans la lutte contre la pollution.

  • 37 Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur (...)
  • 38 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)

40Cette recommandation va être lue comme l’extension de l’internalisation à l’ensemble des coûts liés à la pollution37, sinon comme une marche vers cette internalisation totale38. C’est cette recommandation qui va contribuer à créer le plus d’attentes et d’espoir sur le plan de la responsabilité civile environnementale. Cette internalisation apparemment totale ne signifie-t-elle pas que la responsabilité des pollueurs ne devrait plus connaître d’entraves ou de limitations ?

41Il faut toutefois faire remarquer que de nombreuses questions restent en suspens. Il n’est, par exemple, fait aucune différence selon que le dommage est issu ou non d’une pollution tolérée ; de la même manière, le coût environnemental lié à ce dommage n’est-il pas limité aux seules mesures raisonnables de remise en état ? Faut-il considérer que l’OCDE a entendu faire supporter au pollueur l’entier coût des pollutions sans plus prendre en compte les considérations d’efficacité économique dans la lutte contre la pollution alors même que cette préoccupation est centrale depuis l’origine et qu’elle est une fois de plus réaffirmée dans la recommandation ? L’internalisation de ces dommages doit-elle se faire au travers des mesures arrêtées par les pouvoirs publics, comme dans les recommandations précédentes, ou peut-elle se faire par d’autre biais, en particulier par l’action des victimes des pollutions ?

  • 39 Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur (...)
  • 40 Ce qui ne veut pas dire pour autant que les mécanismes de responsabilité civile ne puissent pas êt (...)

42Cette extension de l’internalisation des coûts environnementaux aux dommages correspond, en fait, à un approfondissement qualitatif du mouvement engagé en 1972 avec la première recommandation de l’OCDE, recommandation qui était dictée par le souci de voir disparaître les pollutions chroniques importantes et inacceptables, à l’égard desquelles les instruments juridiques étaient notoirement inefficaces. Cette nouvelle recommandation ne correspond pas à une modification radicale de l’approche de l’OCDE dans les politiques environnementales. La recherche de l’efficacité économique est toujours centrale, de la même manière que la recherche de la prévention est toujours essentielle. La mention des dommages environnementaux dans les coûts à internaliser n’a pas fait pour autant du principe pollueur-payeur un principe curatif39, d’abord car c’est la portée du principe d’internalisation des coûts qui évolue et non le principe pollueur-payeur, et ensuite et enfin car les instruments préconisés par l’OCDE pour l’internalisation des coûts environnementaux n’incluent aucunement les mécanismes de responsabilité civile, administrative ou pénale, instruments qui ne garantissent aucune efficacité et ne permettent donc pas de rechercher le respect de la norme environnementale au moindre coût économique40.

43Il semblerait que cet accueil enthousiaste à l’égard de cette recommandation de 1991 ne soit pas justifié et que l’on ne lui en ait fait dire beaucoup plus que de raison. Voir dans cette recommandation un espoir pour la responsabilité civile des pollueurs à l’égard de l’ensemble des victimes et même considérer qu’elle aurait fait du principe pollueur-payeur (en fait du principe d’internalisation des coûts et plus généralement de la politique économique de l’environnement de l’OCDE) l’expression d’une politique curative et non plus essentiellement préventive, reviendrait à affirmer que l’OCDE aurait pu opérer une volte-face brutale à l’égard de ses recommandations antérieures sans la moindre explication ou justification. Pourquoi considérer que les recommandations qui n’ont jamais concerné que les pollueurs dans leurs rapports avec les pouvoirs publics concerneraient désormais les rapports entre l’ensemble des victimes et les pollueurs ? Pourquoi considérer que l’approche préventive qui avait été retenue depuis l’origine aurait été soudainement abandonnée ? Pourquoi, d’une politique fondée sur l’utilisation d’instruments économiques, serait-on passé à une politique fondée sur un des instruments juridiques les plus traditionnels, en l’espèce, les règles de responsabilité délictuelle ? Pourquoi être passé d’une internalisation des seules mesures raisonnables à une internalisation totale et sans restriction des dommages environnementaux, qui plus est pour les seuls dommages non accidentels ?

  • 41 Si promesse il y a eu, ce qui n’est pas évident dans la mesure où l’OCDE n’a jamais visé à autre c (...)

44On peut penser que les réactions et les exégèses suscitées par cette recommandation de 1991 sont le reflet de certaines frustrations, réelles ou ressenties, face à une impunité, réelle ou supposée, des pollueurs, mais aussi peut-être simplement des frustrations face aux promesses41 que ne semble pas être en mesure de tenir le principe pollueur-payeur pour la protection de l’environnement malgré son invocation permanente par les défenseurs de l’environnement.

45Les recommandations successives de l’OCDE présentent le principe pollueur-payeur comme une incitation économique à réduire la pollution en faisant supporter au pollueur, sans qu’il puisse, en principe, être aidé, le coût des atteintes à l’environnement qu’il génère, coût déterminé conformément au principe d’internalisation des coûts. Le principe pollueur-payeur, en tant que principe d’allocation efficace des ressources environnementales, permet l’internalisation a priori des coûts environnementaux pour inciter le pollueur à ne pas polluer ; de la même manière, l’internalisation du coût des pollutions accidentelles est une incitation à prendre les mesures nécessaires pour éviter que de telles situations ne viennent à se produire. Le principe pollueur-payeur et celui d’internalisation des coûts environnementaux sont, quand bien même ils concernent des dommages, marqués par un souci d’incitation à ne pas polluer, c’est-à-dire d’action préventive.

46Le principe d’internalisation des coûts environnementaux revient à faire supporter au pollueur la charge que représente la réalisation des objectifs environnementaux, notamment au moyen d’instruments économiques qui garantissent la réalisation de ces objectifs le plus efficacement sur le plan économique. Le principe pollueur-payeur est là pour éviter que le pollueur n’échappe à cette charge ainsi définie, en posant un encadrement strict des aides que le pollueur pourrait recevoir.

  • 42 Voir supra.

47Il apparaît, à la lecture de la recommandation de 1991, que les instruments économiques préconisés pour permettre cette internalisation des coûts, y compris celui des dommages, ne concernent effectivement que les pollueurs dans leurs relations avec les pouvoirs publics. Ces instruments correspondent à l’instauration de redevances, de taxes, de marchés de droits à polluer, de normes réglementaires. Ainsi, la question des victimes des dommages environnementaux et leurs relations avec les pollueurs n’est pas abordée, seule est prise en compte la répartition des charges liées à la pollution entre les pouvoirs publics et les pollueurs. Les pouvoirs publics devront mettre à la charge des pollueurs, soit directement, soit en se faisant rembourser, les coûts exposés pour la réparation des dommages. Considérer que l’internalisation concerne désormais, non plus les seuls coûts supportés par les pouvoirs publics, mais les coûts environnementaux supportés par les personnes privées victimes de pollutions, paraît plus que difficile si on prend bien la mesure de l’inscription profonde de la démarche de l’OCDE dans le droit des échanges internationaux, notamment le GATT auquel il est fait constamment référence. En effet, le droit du commerce international concerne avant toute chose les relations entre les pouvoirs publics et les acteurs économiques42.

  • 43 Comme nous l’avons vu plus haut, N. de Sadeleer esquive cette lacune du principe pollueur-payeur, (...)

48De plus, l’absence d’indication de la part de l’OCDE dans cette recommandation pour l’évaluation des dommages environnementaux irréversibles montre aussi que le souci de prévention prédomine dans l’utilisation des instruments économiques. Comme nous l’avons vu plus haut, cette difficulté à évaluer le dommage environnemental irréversible avait, entre autres raisons, conduit à écarter la prise en compte du dommage environnemental dans la recommandation du 26 mai 1972, mais force est de constater qu’il n’existe encore aucune réponse pouvant être tirée de cette dernière recommandation de l’OCDE43.

  • 44 Précitée.

49L’OCDE ne donne aucune indication quant au degré que doit atteindre la réparation des dommages. Il paraît raisonnable de penser que l’internalisation du coût des dommages doive correspondre aux mesures raisonnables de réparation des dommages de la même manière que l’internalisation pour les pollutions chroniques et les pollutions accidentelles se limite aux mesures raisonnables. La recommandation de 198944, relative aux pollutions accidentelles, mentionne les dommages, mais limite effectivement l’internalisation au coût des mesures raisonnables de réparation. Il paraît peu probable que l’OCDE ait abandonné cette approche remarquablement constante depuis 1972, pour une internalisation intégrale et illimitée en ce qui concerne les dommages non accidentels sans, surtout, prendre le soin de procéder à la moindre explication.

50De plus, si l’internalisation du coût de réparation des dommages ne devait pas être limitée aux seules mesures raisonnables, il apparaîtrait une inégalité selon que le dommage résulte ou non d’une pollution accidentelle en application des termes de la recommandation de 1989 ; en cas de pollution accidentelle, limitation à la prise en compte des mesures raisonnables de réparation et, dans l’autre cas, réparation intégrale.

51De plus, une telle réparation intégrale ne semble pas se confondre avec l’objectif d’un état acceptable de l’environnement qui ne correspond qu’à l’internalisation des coûts externes environnementaux nets. La démarche économique de l’OCDE impose de mettre systématiquement en balance les avantages et les coûts sociaux générés par une même activité polluante.

52Enfin, cette recommandation de 1991, ne vise parmi les instruments permettant cette internalisation des coûts externes environnementaux que des instruments économiques qui ne comprennent aucunement la responsabilité délictuelle, qui reste l’archétype de l’instrument purement juridique.

  • 45 Smets (Henri), Le principe utilisateur-payeur pour la gestion durable des ressources naturelles, I (...)

53Ce sont par ailleurs les mêmes instruments économiques qui peuvent être utilisés pour la mise en œuvre, aux côtés du principe d’internalisation des coûts dont la portée est générale, du principe utilisateur-payeur qui vise à garantir l’internalisation effective des coûts liés à l’usage des ressources naturelles45 et de la responsabilité élargie du producteur qui concerne pour sa part l’internalisation des coûts liés à l’existence de déchets. L’internalisation des coûts dans le cadre du principe utilisateur-payeur et de la responsabilité élargie du producteur est soumise au respect du principe pollueur-payeur : les aides, subventions et autres mesures en faveur des pollueurs désignés, en l’espèce les utilisateurs de ressources naturelles ou les producteurs de déchets, sont donc strictement encadrées.

  • 46 Ce principe touche autant les ressources naturelles épuisables qu’inépuisables. Pour les ressource (...)

54Ces deux principes sont beaucoup plus ciblés que le principe, très général, d’internalisation des coûts environnementaux. Le principe utilisateur-payeur ne correspond pas à une approche fondamentalement différente de ce que nous avons vu jusqu’à présent. Il s’agit de faire en sorte que le prix imposé aux utilisateurs des ressources naturelles reflète la rareté du bien et les externalités que leur utilisation engendre46.

  • 47 Responsabilité élargie des producteurs (REP) dans les pays de l’OCDE Phase 1, Stratégies juridique (...)

55Le concept de responsabilité élargie du producteur, concept indépendant de celui de responsabilité civile, pénale ou administrative, correspond au souci de limiter, pour autant que faire se peut, la charge que représentent les déchets47 en faisant supporter aux producteurs les coûts générés par les produits intégrés dans leurs productions pendant toute la durée de vie de ces derniers.

  • 48 Idem, p. 9.
  • 49 Ainsi, le producteur devrait avoir tendance à orienter ses choix vers des produits biodégradables (...)

56Le producteur devient responsable du devenir du produit après vente ou consommation48. Cette approche repose également sur une démarche parfaitement incitative : le producteur devra intégrer cette donnée dans sa production et orienter ses choix de production de manière à limiter le coût de gestion des déchets résultant de sa production et ce, dans la mesure où il devra assumer ces coûts49.

  • 50 « La REP peut être interprétée comme un moyen de ‘rétablir la vérité des prix’ en empêchant les pr (...)

57De la même manière que l’ exploitant de l’installation dangereuse a été retenu comme point d’internalisation des coûts liés aux pollutions accidentelles, et a été désigné comme étant le pollueur, le producteur est considéré, dans le cadre de la responsabilité élargie du producteur, comme étant l’agent économique dont l’action est la plus efficace dans le domaine des déchets et donc comme étant le pollueur sur lequel il conviendra de faire peser les coûts environnementaux à internaliser dans le domaine des déchets50.

SECTION 2. LES INSTRUMENTS ÉCONOMIQUES AU SERVICE DE LA POLITIQUE DE L’ENVIRONNEMENT

  • 51 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)

58La volonté d’utiliser des instruments économiques dans la politique de l’environnement a confronté l’OCDE à un certain nombre de théories économiques appliquées aux questions d’environnement. Arthur Pigou préconisait le recours à la fiscalité pour permettre l’internalisation d’effets externes. Mais, dès la fin des années soixante, un économiste, John Dales, proposait un mécanisme de réduction des externalités basé sur les analyses théoriques de Ronald Coase ; ce mécanisme correspond à la mise en place de marchés de droits à polluer51.

  • 52 Précitée.
  • 53 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 713.

59Ainsi, dès la recommandation du Conseil de l’OCDE du 26 mai 197252 qui a conduit à l’apparition du principe pollueur-payeur, les instruments de mise en œuvre des politiques de l’environnement proposés par l’OCDE trouvaient leur origine dans deux courants de pensée apparemment assez incompatibles. Les instruments que sont les taxes et les redevances, qui avaient la faveur de Pigou, sont de nature particulièrement interventionniste tandis que les marchés de droits à polluer reposent sur l’idée que le marché et la négociation privée sont plus à même que l’État de venir à bout des externalités négatives et ce d’autant plus que ce dernier, en intervenant pour corriger les externalités, est susceptible d’en créer de nouvelles53.

§ 1. L’approche pigouvienne

  • 54 Bien entendu, Pigou est libéral dans le sens où il n’est pas marxiste, mais n’est pas un libéral p (...)

60Il semble difficile de taxer l’économie du bien-être, telle que définie par Arthur Pigou, comme une apologie des mécanismes du marché et du libéralisme économique pur et dur54 ; force est de reconnaître que la pensée de Pigou est globalement favorable à une intervention de l’État afin de pallier les insuffisances du marché.

61Nous l’avons vu, constater que le marché puisse ne pas être le reflet exact de la réalité du fait de l’existence d’effets externes, constitue déjà une marque de défiance à l’égard du libre jeu de la concurrence pour la détermination des prix. Pour Pigou, l’État semble être la seule autorité capable de garantir que les prix soient le reflet exact des différents coûts et avantages liés à l’utilisation ou à la production d’un bien :

  • 55 Idem, p. 195.

« Aucune ‘main invisible’ n’est susceptible de générer un bon arrangement pour un ensemble sur la base d’une combinaison des traitements individuels des parties. Il est par conséquent nécessaire qu’une autorité de plus grand ressort puisse intervenir et s’attaquer aux problèmes collectifs de beauté, de l’air et de la lumière, de la même manière que l’on s’est attaqué à ces autres problèmes collectifs du gaz et de l’eau. »55

  • 56 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, op. cit., p. 33.
  • 57 Ainsi, pour les exemples que donne Pigou et que nous avons vus ci-dessus, ce dernier considère qu’ (...)
  • 58 « Le produit privé net de toute unité investie dans le domaine de la production et de la distribut (...)

62Il a ainsi été considéré par Arthur Pigou et ses successeurs que la seule existence d’externalités suffisait à justifier l’intervention de l’État56. C’est une approche un peu réductrice de l’analyse de Pigou, qui ne met pas systématiquement l’État en avant quand existent des externalités : nous avons vu plus haut qu’il avait isolé des effets externes naissant des liens qui unissent un propriétaire terrien et son locataire et que ces effets externes pouvaient être réglés notamment par la voie contractuelle. Arthur Pigou met surtout en avant la difficulté technique, et surtout juridique, pour obtenir une compensation pour la victime d’un effet externe quand cette victime est totalement étrangère à l’activité qui a généré l’effet externe57. Une fois de plus, le propos est largement illustré par des exemples concrets58.

  • 59 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 711.
  • 60 Idem, p. 711.

63C’est cette présentation de ses idées par Pigou qui fait écrire à M. Blaug que l’ouvrage fondamental de Pigou était une « brochure de circonstance » destinée à lutter contre l’opposition des conservateurs à toute forme de redistribution, il considère même que l’économie du bien-être telle que développée par Pigou correspond à « (...) l’une des plus anciennes et plus radicales critiques du capitalisme concurrentiel : les choix des consommateurs tels qu’ils s’expriment dans les valeurs du marché ne reflètent pas nécessairement l’importance sociale des biens et des services. »59 Pigou rejette l’idée que le marché puisse permettre de manière satisfaisante une coordination entre les intérêts privés et les intérêts sociaux60.

  • 61 Précitée.
  • 62 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)

64Dans l’économie du bien-être de Pigou, les instruments de correction des effets externes dont va disposer l’État sont, essentiellement, la fiscalité et les redevances, quand il s’agit de supprimer un effet négatif, et les subventions, quand l’effet externe est positif. Ces instruments sont visés dans la recommandation de 197261 pour la mise en œuvre de la politique de l’environnement et sont marqués par une origine particulièrement interventionniste. Ce point n’est pas sans soulever des interrogations quant à la cohérence théorique des recommandations de l’OCDE qui intègrent également, au travers de la référence à l’instrument que constituent les marchés de droits à polluer, les travaux de Ronald Coase, marqués par une croyance profonde dans la capacité du marché à traiter seul valablement des mêmes questions62.

§ 2. Le théorème de Coase

  • 63 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, op. cit., p. 185.
  • 64 Coase (Ronald H.), The problem of social cost, Journal of Law & Economics III, october 1960, pp. 1 (...)
  • 65 Morisette (Yves-Marie), Présentation in Coase (Ronald), Le coût du droit, op. cit., p. 10.
  • 66 Op. cit.
  • 67 « Par ailleurs, même ceux qui approuvent en partie mon point de vue ont souvent mal compris mon ra (...)

65Ronald Coase n’est pas lui-même à l’origine de la formulation de ce théorème particulièrement connu, il l’attribue lui-même à George J. Stigler63, mais elle s’appuie sur ses travaux, en particulier un de ses plus fameux articles : Le problème du coût social.64 Cet article présente la particularité de reposer sur des exemples particulièrement concrets et ne propose aucune formulation théorique générale pour ce qui est des questions soulevées65. Il apparaît de manière extrêmement claire à sa lecture que l’article de R. Coase était principalement orienté vers la mise en cause de l’analyse opérée par Arthur Pigou dans The Economics of Welfare66 concernant la question des effets externes aux transactions sur le marché67.

  • 68 Coase (Ronald H.), Le problème du coût social, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., p. 14 (...)

66Comme nous l’avons déjà vu, l’ouvrage d’Arthur Pigou reposait aussi sur de très nombreux exemples concrets. Il faut bien reconnaître que Ronald Coase adopte la même démarche en utilisant, pour sa part, des exemples tirés de la common law. Il apparaît que pour R. Coase, il ne peut pas y avoir d’allocation optimale des ressources quand existent des divergences entre les coûts privés et les coûts sociaux. Pour R. Coase, la capacité, sous certaines conditions précises, des agents économiques à négocier entre eux doit permettre une allocation optimale des ressources entraînant ainsi une maximisation de la valeur de la production68. Ainsi, l’issue de la négociation entre les parties conduira à une situation efficace au sens économique.

  • 69 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, op. cit., p. 37.

67Il faut bien reconnaître que la recherche de l’efficacité économique au sens de Pareto est une préoccupation commune d’A. Pigou et de R. Coase. Ce dernier reconnaît même rejoindre Pigou dans le sens où il considère que le but de la politique économique est la maximisation de la valeur de la production totale69.

68Il apparaît dès lors que l’utilitarisme est bien le commun dénominateur aux travaux de Pigou et de Coase, mais ces deux approches, radicalement différentes, se retrouvent englobées dans les recommandations successives de l’OCDE relatives aux aspects économiques des politiques de l’environnement. Ces dernières intègrent les instruments de politiques publiques dérivés des travaux de ces deux auteurs.

69Il convient, avant de se pencher sur la question des instruments développés par A. Pigou et par les tenants de l’analyse de Ronald Coase, de présenter de manière succincte l’approche de ce dernier dans la mesure où elle présente une grande originalité, et d’autant plus que les concepts structurants de la responsabilité civile sont dépassés au profit d’une démarche fondée sur la recherche de l’allocation optimale des facteurs de production.

  • 70 Anderson (Frederik R.), Mandelker (Daniel R.), Tailock (A. Dan), Environmental Protection Law and (...)

70En effet, pour R. Coase, il ne convient pas de raisonner dans les termes suivants : qui a fait du tort à qui ? C’est le raisonnement qui valait dans le cadre de l’analyse en termes d’externalités. Il propose de changer d’approche et de raisonner dans les termes suivants : les externalités apparaissent non pas du fait du seul pollueur, mais du fait que différentes personnes ont des utilisations incompatibles d’un même bien et se retrouvent à convoiter le même bien.70

  • 71 Coase (Ronald H.), Notes sur le problème du coût social, in Le coût du droit, op. cit., p. 78.
  • 72 Morisette (Yves-Marie), Présentation in Coase (Ronald), Le coût du droit, op. cit., pp. 9-10.

71Le théorème de Coase tel qu’énoncé par Stigler est le suivant : « (...) dans des conditions de concurrence parfaite, les coûts privés et les coûts sociaux seront égaux. »71 II faut préciser que l’analyse de Coase est entièrement basée sur l’hypothèse de coûts de transaction nuls. Il faut ajouter aux hypothèses de départ de Coase, la concurrence parfaite, la rationalité des acteurs économiques et le fait qu’il n’y ait aucune asymétrie d’information défavorisant une des parties. Il est assez évident qu’une telle situation risque peu de se rencontrer dans la réalité, Ronald Coase est lui-même conscient du caractère théorique de ces conditions72. Malgré ce caractère hypothétique, le développement des marchés de droit à polluer consiste finalement à créer artificiellement les conditions requises par l’analyse développée par Coase.

  • 73 Coase (Ronald H.), Le problème du coût social, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., p. 11 (...)
  • 74 Idem, p.115. Il faut préciser que Coase emploie un exemple chiffré, les données en sont les suivan (...)

72Dans les exemples qu’il nous fournit, R. Coase ne se place pas dans la perspective de l’une ou l’autre des parties en présence, mais dans celle de la maximisation de la production. Il apparaît clairement que son approche, bien que reposant sur des exemples tirés de la jurisprudence, est une approche purement économique qui laisse peu de place à des éléments comme le droit à un environnement sain ou le droit à ne pas subir de troubles anormaux de voisinage. Le premier exemple fourni est celui du bétail errant qui génère des dégâts importants sur les terres d’un agriculteur73. Sa démonstration se base sur la distinction selon que l’éleveur est, ou n’est pas, responsable des dommages causés par ses bestiaux74.

  • 75 Ibidem, p. 116.

73Sur la base de l’exemple chiffré donné par Coase, si l’éleveur possède un troupeau de deux bêtes, ce dernier devra verser au fermier deux dollars par an. Dans cette hypothèse où l’éleveur est responsable des dégâts, ce dernier n’augmentera son troupeau que dans la mesure où le coût généré par les dégâts restera inférieur au revenu supplémentaire généré par l’augmentation de la taille du troupeau75. Si la valeur des cultures endommagées est telle que la recette tirée de la vente des cultures non endommagées est inférieure au coût total de culture de l’étendue de terre, les deux parties ont intérêt à conclure un accord visant à laisser la parcelle endommagée sans cultures. En effet, si la production du fermier sur une parcelle représente 12 dollars et que le coût d’exploitation est de 10 dollars, le fermier tire un revenu net de 2 dollars de cette terre. Si les dégâts occasionnés par l’éleveur représentent 1 dollar, cette indemnité permettra au fermier de conserver son revenu net de 2 dollars. Si l’éleveur désire augmenter son troupeau à trois bêtes, le coût d’exploitation pour le fermier reste de 10 dollars, mais le revenu, compte tenu des destructions occasionnées par les trois bêtes, n’est plus que de 9 dollars. Dans cette situation, le fermier exploite à perte la terre et doit recevoir une indemnité de trois dollars de l’éleveur pour conserver son revenu de 2 dollars. Il existe alors pour les parties un intérêt à transiger : moyennant l’abandon de la culture, le fermier peut recevoir une indemnité de 2 dollars qui lui assurera le même revenu et l’éleveur peut augmenter son troupeau à trois bêtes en ne versant que deux dollars au lieu de trois.

  • 76 Ibidem, pp. 116-121.

74Il faut noter que cette négociation respecte le critère de Pareto dans la mesure où la situation d’aucun des agents ne s’est dégradée, au contraire : par la négociation, le fermier va pouvoir disposer d’une indemnité supérieure ou égale à deux dollars et strictement inférieure à trois dollars et l’éleveur peut accroître sa production moyennant une indemnité strictement inférieure à 3 dollars76.

75Si l’on étudie maintenant la seconde hypothèse, c’est-à-dire la situation dans laquelle la responsabilité pour dommage est exclue, l’éleveur n’a pas à indemniser le fermier pour les dommages occasionnés aux cultures.

  • 77 Le passage de deux bêtes à trois génère trois tonnes de destruction supplémentaires, la production (...)
  • 78 Ibidem, pp. 121-124.

76Toujours avec le même exemple chiffré, soit un troupeau de trois bêtes qui détruit donc 6 tonnes de cultures sur les terres du fermier. Le fermier va donc être prêt à verser 3 dollars à l’éleveur pour qu’il maintienne son troupeau à deux bêtes et qu’il limite ainsi les dégâts à trois tonnes77. Le paiement de ces trois dollars par le fermier génère donc un coût supplémentaire de trois dollars pour l’éleveur s’il décide de passer de deux à trois bêtes, c’est le coût du renoncement aux trois dollars du fermier. Pour Coase, c’est exactement la même chose que pour l’éleveur de verser trois dollars au fermier dans le système incluant la responsabilité du fait des dégâts. Dans les deux cas, le troupeau passera à trois têtes si l’augmentation de la valeur de la production est supérieure au surcoût de trois dollars. La limite ici est que le paiement maximal annuel du fermier à l’éleveur est de 9 dollars, soit le coût de la clôture. De la même manière, le fermier ne paiera pas une somme telle que la réduction des profits entraînerait la nécessité pour lui de renoncer à la culture. Le fermier ne paiera les neuf dollars que dans la mesure où il est sûr que le troupeau atteindra quatre têtes78.

  • 79 Ibidem, p. 122.

77Pour R. Coase, la situation est parfaitement identique dans la mesure où, au lieu de payer une indemnisation de trois dollars, l’éleveur doit renoncer, en l’absence de responsabilité, à un revenu de trois dollars. C’est-à-dire que si l’achat d’une nouvelle bête, génère pour l’éleveur un revenu supérieur à trois dollars, le troupeau passera de deux à trois bêtes quelle que soit la situation79.

  • 80 Ibidem, p. 124.

78La démonstration de R. Coase est tournée vers l’idée que peu importe la situation légale, la négociation entre les acteurs conduira à la maximisation de la valeur de la production. Toutefois, il est nécessaire de procéder préalablement à une attribution de droits sans laquelle il est impossible de négocier80.

  • 81 Ibidem, pp. 125-127.

79R. Coase fait la même démonstration avec une affaire tirée de la jurisprudence anglaise, l’affaire Sturgens c. Bidgman qui concernait le problème d’une confiserie installée à proximité d’un médecin81. Le confiseur utilisait depuis de longues années deux mortiers pilons, le médecin, alors qu’il est arrivé après l’installation des machines, décide de construire son cabinet de consultation contre le mur de la confiserie. Ce dernier rencontre instantanément des difficultés pour exercer son métier. Le tribunal saisi interdit au confiseur d’utiliser ses machines.

  • 82 Ibidem, p. 126.

80Une fois de plus une négociation est possible entre les deux parties. Le confiseur peut tout à fait offrir une indemnité au médecin qui soit supérieure à la perte de revenu subie par le médecin, mais l’issue du procès, selon Coase, n’a pas d’importance dans la mesure où seule compte la réponse à la question de savoir si le confiseur génère par l’utilisation de ses machines un revenu supérieur à la perte infligée au médecin par la même utilisation de ses machines. La réponse à cette question détermine selon Coase l’issue de la négociation et permet la maximisation de la valeur de la production totale. Si le médecin avait perdu, ce dernier ne pourrait rien obtenir du confiseur, ce serait au médecin de négocier avec le confiseur pour lui faire arrêter ses machines. L’arrêt des machines n’est possible que dans la mesure où il génère pour le médecin un revenu supérieur à la perte du confiseur82.

  • 83 « Si les droits d’exercice de certaines actions peuvent être achetés ou cédés, la tendance fera qu (...)
  • 84 M. Morisette distingue deux principales interprétations de l’analyse de Coase : « Selon la premièr (...)
  • 85 Idem, p. 10.

81Dans l’analyse de R. Coase, la ressource rare, ou la ressource dont l’utilisation est convoitée par plusieurs personnes, sera toujours attribuée, quelle que soit la situation juridique, à la personne qui en tire le plus grand profit83. Pour R. Coase, toute situation ne respectant pas ce critère sera marquée par le sous-emploi du facteur de production et sera donc économiquement inefficace84. Effectivement, R. Coase se retrouve dans la tradition utilitariste et rejoint même A. Pigou dont il pourfend l’analyse, en ce qu’il recherche avant tout la maximisation de l’utilité tirée d’un facteur ou d’une unité de facteur de production. Il faut toutefois souligner que R. Coase est parfaitement conscient qu’un monde où les coûts de transaction seraient nuls et qui respecterait les critères de concurrence parfaite n’existe pas85, mais, comme nous allons le voir, la mise en place de marchés de droits à polluer tend à la création d’un environnement artificiel correspondant aux critères posés par Coase.

82L’analyse de Ronald Coase peut paraître choquante à première vue, l’idée de ne plus raisonner suivant les termes - qui fait du tort à qui ? - mais - qui tire le plus grand profit d’une ressource rare ? - remet en cause la perception communément admise de la Justice. Cela revient finalement à ériger la recherche de l’optimalité dans l’allocation des ressources comme critère fondamental de justice. C’est, en définitive, la question de la place que doit occuper l’économie entendue comme la recherche de l’accroissement du bien-être : est-elle la finalité principale de la politique ? Ronald Coase se situe, sur ce point, dans la droite ligne de l’utilitarisme en tant que l’accroissement du bien-être est l’objectif à atteindre et que les raisonnements en termes de droits doivent s’incliner face à cet impératif supérieur.

83Ainsi l’OCDE, dans sa recommandation de 1972 sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement, intègre deux courants économiques très opposés, l’analyse d’Arthur Pigou, marquée par la légitimité et la nécessité de l’intervention de l’État et celle de Ronald Coase qui est marquée par une grande confiance dans la capacité du marché et de la négociation privée à garantir l’efficacité économique.

84Pour Pigou comme pour Coase, la recherche de l’efficacité économique est absolument centrale. Cet attachement à l’efficacité parétienne et à ses origines utilitaristes assure la cohérence théorique de l’analyse de l’OCDE. Il convient maintenant de présenter les instruments dérivés de ces deux analyses qui doivent permettre de parachever cette recherche de la conciliation des politiques de l’environnement avec l’efficacité économique. L’objectif central pour l’OCDE est finalement de fournir aux États les instruments les plus adaptés pour atteindre un état acceptable de l’environnement en s’assurant que cet objectif sera le moins coûteux possible. Il faut que la réalisation des objectifs environnementaux se fasse au moindre sacrifice du développement économique.

§ 3. Le conflit dans les méthodes à adopter pour la suppression des effets externes et la garantie de l’efficacité économique

85L’élément le plus marquant est que les instruments développés par les tenants de l’analyse pigouvienne et ceux de l’analyse coasienne sont profondément différents mais se retrouvent sur un pied d’égalité parmi les moyens présentés par l’OCDE pour la mise en œuvre de la politique de l’environnement. Ainsi, pour Pigou, le moyen de remédier aux externalités négatives est la fiscalité et, pour les tenants de l’analyse de Coase, les mécanismes du marché.

  • 86 « Au cours des toutes dernières années, l’affirmation de Pigou selon laquelle il faut faire appel (...)
  • 87 Voir supra.
  • 88 Pigou intègre systématiquement la question de la rémunération des responsables d’effets externes p (...)

86Comme nous venons de le voir, ces deux auteurs et leurs successeurs respectifs se retrouvent avec pour commun dénominateur l’efficacité parétienne et la tradition utilitariste86. L’ouvrage de Pigou est avant tout un plaidoyer interventionniste, comme nous l’avons vu plus haut. Si certaines externalités peuvent être réduites par voie contractuelle comme c’est le cas pour les questions de baux agricoles, c’est que ces effets externes apparaissent entre des parties cocontractantes et ne touchent aucunement des tiers ; cela correspond à la première forme d’externalités présentée par Pigou87. Si, selon Pigou, ce mode de réduction des effets externes est valable dans cette situation, il est privé d’effet quand les effets externes négatifs ou positifs touchent des tiers. Dans cette situation, quand les mécanismes juridiques n’offrent aucune solution pratique, les seuls instruments d’intervention sont la fiscalité et les subventions88.

  • 89 La définition de la réglementation par l’OCDE est très large : « Peuvent donc être considérés comm (...)
  • 90 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques (...)

87Les instruments économiques ne sont pas les seuls à permettre d’atteindre des objectifs environnementaux, les instruments traditionnels comme la réglementation89, ou les contrôles concernant les activités polluantes, peuvent être parfaitement adaptés sans qu’il soit besoin de recourir aux instruments économiques. L’OCDE fournit une série de critères permettant aux pouvoirs publics de choisir l’instrument le plus adapté90.

  • 91 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)
  • 92 Note sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p (...)

88Certains de ces critères se trouvaient déjà présents dans les analyses remontant au début des années soixante-dix91. On retrouve ainsi l’efficacité pour l’environnement, l’avantage principal des instruments économiques étant d’assurer « une incitation permanente à la lutte contre la pollution » conformément au souci de prévention qui guide les travaux de l’OCDE. Ensuite, vient encore l’efficience économique qui traduit depuis 197292 la volonté que la politique environnementale soit conduite au moindre coût en permettant une allocation optimale des ressources. Il est également recommandé de tenir compte de l’équité dans le choix des instruments, essentiellement pour ce qui concerne leurs aspects redistributifs. Parmi les critères de choix, doit être prise ensuite en compte la question du coût de la mise en œuvre, coût qui peut se révéler important et limiter considérablement la portée pratique d’un instrument. Le dernier critère est celui de l’acceptabilité de la mesure à l’égard des personnes ou groupes concernés. De plus, l’emploi d’un instrument n’est pas exclusif des autres, ils peuvent être utilisés conjointement.

A. Le rejet de la réglementation

89C’est en application de ces critères que les politiques de l’environnement basées sur des réglementations directes, comme les mesures de police, instruments juridiques s’il en est, apparaissent, selon l’OCDE, comme manifestement inefficaces ou peu avantageux en comparaison des instruments économiques. La réglementation directe permet d’atteindre une norme environnementale par des moyens légaux ; elle peut revêtir plusieurs formes, frapper des rejets polluants, en limitant leur volume ou en encadrant leur contenu, imposer des exigences de qualité pour certains milieux récepteurs.

  • 93 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)

90Pour l’OCDE, cette solution fait primer le respect des objectifs environnementaux sur l’efficacité économique, mais présente des avantages certains pour éviter les pollutions pouvant avoir des effets irréversibles ou inacceptables93. Les limites de cette approche correspondent à son coût administratif très important : la réglementation directe impose nécessairement des contrôles. L’efficacité économique n’entre pas en ligne de compte, le coût du respect des normes n’est ainsi pas pris en compte. Il n’y a pas d’allocation optimale des coûts et la politique de l’environnement peut conduire à des sacrifices économiques plus importants que ceux qui seraient nécessaires avec l’application d’instruments économiques.

  • 94 Idem, p. 27.
  • 95 La fiscalité et l’environnement, des politiques complémentaires, OCDE, Paris, 1993, p. 21.
  • 96 Idem, p. 22.

91La dernière critique concerne l’absence de caractère incitatif que revêtirait la réglementation directe : le pollueur n’a aucune incitation à aller plus loin que les exigences de la norme94. La réglementation entraîne une application uniforme des exigences environnementales sur les pollueurs alors même que les coûts de réduction de la pollution ne sont pas identiques pour chaque pollueur. Cette situation est contraire à l’idée qu’une « Politique efficace de réduction de la pollution doit chercher à refléter ces différences individuelles dans le coût de cette réduction, et doit faire porter ces mesures là où une réduction de la pollution peut être réalisée au moindre coût. »95 La réglementation est coûteuse et ne permet pas une allocation optimale des ressources alors que les instruments économiques permettent d’obtenir la réduction de pollution la plus importante au moindre coût ; en effet, les pollueurs ayant des coûts de traitement de la pollution peu élevés épureront, en proportion, plus que les agents confrontés à des coûts importants. La réglementation ne poussera vraisemblablement les pollueurs qu’à faire le strict minimum nécessaire96. La responsabilité délictuelle encourt les mêmes critiques dans une approche économique des problèmes environnementaux.

B. Les taxes et redevances à portée environnementale

92La présentation par A. Pigou de ces instruments d’intervention n’est pas très théorique mais, une fois de plus, composée d’exemples concrets et nombreux.

  • 97 Divergences entre coûts sociaux et coûts privés, c’est-à-dire les externalités. Il s’agit comme to (...)
  • 98 PIGOU, (Arthur, Cecil), The economics of welfare, op. cit., p. 192.

« Il est toutefois possible pour l’Etat, s’il en décide ainsi, de supprimer les divergences97 dans tout domaine par des encouragements extraordinaires ou des restrictions extraordinaires sur les investissements réalisés dans le domaine concerné. Les formes les plus évidentes que ces encouragements ou ces restrictions peuvent revêtir sont, bien sûr, les subventions et les taxes. »98

  • 99 Idem, pp. 192-195.

93Les exemples fournis par A. Pigou concernent les taxes pesant sur la vente et la production de boissons alcoolisées, ou encore l’importance de l’utilisation de tels instruments en matière d’urbanisme ou pour les questions agricoles99. Les exemples sont nombreux dans la mesure où la fiscalité et les subventions sont des instruments de politiques publiques maîtrisés depuis longtemps. Il convient donc de taxer la personne qui cause une externalité négative, c’est-à-dire par exemple faire payer l’auteur d’une nuisance et subventionner la personne faisant bénéficier des tiers d’effets externes positifs. Il convient, par ce biais, de supprimer l’ensemble des situations présentant des effets externes qui sont donc, pour A. Pigou, par définition, inefficaces sur le plan économique.

94Seuls des organismes publics ou parapublics disposent de tels instruments d’intervention ; les remèdes proposés par A. Pigou font peu de place aux mécanismes du marché ou à la négociation entre les acteurs économiques. Cette position correspond à la constatation de l’impossibilité d’obtenir compensation, notamment par des moyens juridiques, pour les victimes des externalités, ce qui peut souvent être le cas en matière environnementale.

  • 100 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)

95Pour ce qui concerne les taxes, l’OCDE opère la même distinction entre taxe et redevance qu’en droit français, la redevance reposant sur un critère de proportionnalité100. Les taxes peuvent ainsi frapper les produits ayant un impact négatif sur l’environnement. L’instauration de telles taxes a pour effet de renchérir le produit polluant pour le consommateur, ou pour le producteur qui intègre ce produit dans son process de production.

  • 101 Idem, p. 28.

96Une telle augmentation du prix devrait inciter les utilisateurs du produit à se tourner vers les produits ayant un impact moindre sur l’environnement et qui sont donc relativement moins coûteux du fait de l’absence de redevance101. L’effet incitatif pour le producteur du produit polluant taxé est de modifier sa production pour proposer des produits moins polluants.

  • 102 Ibidem, p. 28. C’est l’exemple des droits d’entrée dans les réserves naturelles, ou les taxes frap (...)

97Les taxes s’appliquent aussi aux utilisateurs de ressources naturelles, particulièrement dans le cadre du principe utilisateur-payeur. Les utilisateurs, quand bien même ils ne sont pas des pollueurs réels, paient pour l’utilisation de la ressource en tant que pollueurs désignés102.

  • 103 Ibidem, p. 28.

98Selon les termes de l’OCDE, les taxes engendrent quelques ambiguïtés dans le sens où le consommateur qui ne peut pas se tourner vers des produits de substitution sera finalement la personne qui supportera le coût de la pollution engendrée par le produit qu’elle achète103.

  • 104 Ibidem, p. 31.

99Les redevances sont apparemment l’instrument économique qui réunit le plus de qualités aux yeux de l’OCDE. La redevance n’est pas un instrument uniforme bien qu’il s’agisse toujours de faire payer au pollueur un montant au prorata de la pollution qu’il génère104. La diversité peut déjà apparaître au regard de la base adoptée pour son calcul.

  • 105 Ibidem, p. 31 : mesure des conséquences à long terme souvent très imprécise, identification des vi (...)

100Le taux de la redevance peut être déterminé au regard des dommages causés à l’environnement par un produit mais aussi en fonction des coûts d’épuration et de lutte contre la pollution. Dans le premier cas, la redevance permettra une internalisation du dommage environnemental conformément à la recommandation de 1991. Ce mode de calcul bute sur la difficulté de déterminer la fonction des dommages, difficulté qui est présente depuis l’origine au travers de la question de l’internalisation des dommages environnementaux et de la mesure du dommage environnemental105. C’est néanmoins le seul instrument économique préconisé par l’OCDE qui permette d’obtenir une internalisation des dommages de manière optimale.

  • 106 Ibidem, pp. 31-32.
  • 107 Ibidem, p. 33.

101Pour ce qui est du deuxième mode de calcul, la redevance est fixée en fonction du coût de traitement de la pollution. Dans cette situation, la redevance devient une incitation à épurer pour le pollueur. Il s’agit de fixer la redevance à un niveau tel que le pollueur se tournera vers le traitement de la pollution plutôt que d’avoir à supporter le coût induit par la redevance106. Il faut, pratiquement, que la redevance à acquitter pour une unité de pollution soit plus coûteuse pour le pollueur que le traitement de cette même unité. Pour l’OCDE, ce mode de calcul s’entend dans le cadre de normes existantes et concerne la qualité de l’environnement ou des rejets. La redevance devient alors le moyen d’atteindre efficacement ces normes. Il est même précisé que : « La redevance doit se combiner avec un système de normes. »107 C’est, de toute évidence, la situation la plus courante dans la mesure où la politique de l’environnement est apparue sous forme de réglementations, avant l’introduction des instruments économiques.

102La redevance peut porter sur des éléments divers. Elle peut frapper les émissions polluantes ou être collectée sur la base d’un service rendu ou toucher un produit particulier.

103Ainsi, dans cette approche, le pollueur, au sens du principe, sera la personne qui se verra imposer cette redevance, sans considération de sa participation à une pollution effective.

  • 108 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques (...)
  • 109 Idem, p. 6. L’OCDE indique même que : « Plus l’écart [entre les coûts marginaux de lutte contre le (...)

104Pour ce qui concerne les redevances frappant des émissions polluantes, elles sont adaptées aux rejets fixes, le plus souvent industriels, facilement mesurables. Cette approche suppose aussi que des moyens techniques d’épuration soient disponibles et que les pollueurs soient en mesure de réagir face à l’introduction de cet instrument108. Cette capacité de réaction est importante au regard du souci de prévention qui guide l’utilisation de ces instruments économiques. L’OCDE affirme également que cette approche est d’autant plus efficace qu’il existe des différences de coût dans la lutte contre la pollution suivant les pollueurs109.

  • 110 Ces redevances pour services rendus concernent le plus souvent les eaux usées, les ordures ménagèr (...)

105Les redevances pour service rendu concernent le cas où le pollueur utilise des installations collectives pour le traitement ou la collecte des produits polluants110.

  • 111 Ibidem, p. 7.
  • 112 C’est notamment le cas des pesticides et des engrais agricoles dont l’utilisation massive génère d (...)
  • 113 La recommandation est la même en cas de taxe particulière sur un produit.
  • 114 Ibidem, p. 7.

106La dernière modalité d’application des redevances est la redevance sur produit111. Cette approche consiste à taxer des produits, généralement des intrants industriels ou agricoles, afin de détourner de leur consommation les producteurs. Cette modalité est particulièrement adaptée aux produits très ou trop largement consommés qui sont à l’origine de pollutions diffuses et pour lesquelles l’identification du pollueur est impossible112. Il est également recommandé que les produits soumis à cette redevance113 soient « facilement identifiables. »114 Cette précision manifeste un certain bon sens et présente plusieurs avantages : un produit polluant peut, de la sorte, être facilement repéré ; mais surtout, dans le cadre des produits de grande distribution, le prix plus important est expliqué simplement par le fait que le produit est grevé d’une fiscalité pénalisante et non pas par des considérations liées à la qualité intrinsèque du produit en question.

  • 115 Les avantages recensés par l’OCDE sont les suivants : les redevances permettent bien l’internalisa (...)

107L’emploi de redevances permet de respecter plusieurs critères posés par l’OCDE au regard de la recherche de l’efficacité économique dans la lutte contre la pollution et sa prévention, mais présente aussi des difficultés pour ce qui concerne leur mise en œuvre115. La détermination du taux de la redevance suppose ainsi une connaissance parfaite des fonctions de dommage ou de traitement des pollutions, ce qui n’est jamais le cas en pratique. La détermination du taux optimal supposera une approche par tâtonnements. La détermination du taux de la redevance est le point le plus crucial.

  • 116 Idem, p. 32.
  • 117 Ibidem, p. 32.

108Si le taux est trop faible, le paiement de la redevance sera moins coûteux que le traitement de la pollution, cette dernière correspondra alors à l’achat à prix modique d’un droit de polluer116, c’est une situation de payeur-pollueur ; une telle situation est marquée par l’inefficacité économique et la disparition de tout caractère incitatif. De la même manière, une redevance trop élevée pénalisera les pollueurs et ne permettra pas une allocation optimale des ressources, sacrifiant inutilement le dynamisme économique. L’approche par tâtonnements est coûteuse117, mais également risquée, dans la mesure où la stabilité fiscale est indispensable au développement économique.

109Au regard de l’impossibilité de connaître précisément la fonction de dommages environnementaux, il apparaît que chaque instrument soulève des incertitudes. Les redevances, tout comme les taxes, en tant que mécanismes basés sur les prix, créent une incertitude sur le volume de réduction de la pollution ; par contre, pour les systèmes de permis négociables, mécanismes basés sur le volume de réduction de la pollution, l’incertitude va apparaître au niveau du coût de réduction de la pollution.

C. Le marché au service de l’environnement

  • 118 Dales (J., H.), Pollution, property and prices, in Anderson, (Frederik R.), Mandelker, (Daniel R.) (...)
  • 119 Pour une mise en avant des différences entre l’analyse de Coase et les marchés de droits à polluer (...)

110Le mécanisme des marchés de droits à polluer est pour sa part beaucoup plus original que les instruments, somme toute, traditionnels, proposés par A. Pigou. Comme nous l’avons vu, ce n’est pas R. Coase lui-même qui a développé un tel instrument mais John Dales118. Ces marchés de droits à polluer permettent de créer des conditions dans lesquelles les négociations entre personnes convoitant la même ressource peuvent s’effectuer sans coûts de transaction : la négociation est remplacée par une mise aux enchères. Ce dernier point diverge quelque peu de l’analyse de Coase119, mais l’approche globale est exactement la même dans la mesure où c’est l’agent économique qui tire le plus grand profit de la ressource rare convoitée qui en disposera et il n’est pas non plus nécessaire, nous l’avons vu, de raisonner en termes de tort causé à autrui.

  • 120 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., (...)

111Sur cette capacité du marché à conduire à des situations optimales, l’analyse de Dales est dans la droite ligne de celle de R. Coase qui considère que les marchés sont créés avant tout dans le but de faciliter l’échange et de limiter les coûts de transaction120.

  • 121 Pour illustrer avec un exemple, on peut imaginer une industrie et une pisciculture installées sur (...)

112Le mécanisme sommaire est le suivant : il convient pour l’État de déterminer un niveau de pollution ou de rejets, de telle ou telle matière, dans tel ou tel milieu. Il est donc fixé dans un premier temps un niveau de droit à polluer. Ce droit peut être laissé en bloc, ou séparé en plus petites unités. L’étape suivante dans le processus est la mise aux enchères sur un marché de ce, ou de ces droits à polluer. Peuvent accéder à ce marché ceux qui ont besoin de ces droits à polluer pour développer leur production et ceux qui veulent éviter que ces droits ne soient utilisés, en général toutes les personnes qui convoitent ce même bien et dont les utilisations sont incompatibles. On peut ainsi tout à fait imaginer une association de riverains tentant d’acheter l’ensemble des droits de rejet dans une rivière afin d’en priver les industries121.

113On se retrouve ainsi dans le cadre de l’analyse de Coase dans la mesure où c’est l’acteur économique qui tire le plus grand profit économique des rejets (ou de cette absence de rejets) dans la rivière qui va emporter le droit de les effectuer. L’organisation de tels marchés permet donc de réunir les conditions préalables posées par Coase, information, libre négociation et faibles coûts de transaction.

114Idéalement, le mécanisme du marché doit permettre de conduire à une situation parfaitement efficace au sens de Pareto. Le théorème de Coase, tel que formulé par Stigler, se contente de poser que les coûts sociaux égalent les coûts privés (c’est-à-dire qu’il n’y a aucune externalité) quand les coûts de transaction sont nuls. Par sa capacité à supprimer les coûts de transaction, le marché permet d’aboutir à une situation optimale au sens économique et parfaitement exempte d’externalités.

  • 122 « Pour un économiste, il n’y a que trois manières différentes à la base d’appliquer la politique d (...)

115Une fois de plus, l’analyse économique de John Dales et sa proposition de marchés de droits à polluer repose sur un exemple concret qui est la politique de l’eau. Il procède à une revue des instruments permettant de poursuivre cette politique, parmi lesquels une taxation telle que préconisée par Pigou, tout en les critiquant fortement avant de proposer la solution de la mise aux enchères des droits à polluer122.

  • 123 Il est intéressant de noter que ces deux approches distinctes, présentes simultanément au sein des (...)

116Le mécanisme imaginé par Dales contraste de manière saisissante avec les mécanismes d’aides et de fiscalité préconisés par A. Pigou et marque une différence profonde dans le rôle que l’État a à jouer123. Malgré ces différences d’approche, ces instruments se sont retrouvés sur un pied d’égalité, dans le cadre des recommandations de l’OCDE sur les aspects économiques des politiques de l’environnement, grâce à un dénominateur commun qui est le fait que ces instruments permettent d’atteindre l’objectif environnemental fixé au moindre coût. Ils permettent de garantir une utilisation optimale des facteurs de production, parmi lesquels on doit compter la ressource rare, au sens économique, qu’est l’environnement.

  • 124 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques (...)

117Les marchés de droits à polluer sont particulièrement adaptés dans la situation où l’on cherche à atteindre une norme au coût économique le plus bas et où les sources de pollution sont suffisamment nombreuses pour pouvoir créer un véritable marché fonctionnant de manière concurrentielle124. L’intérêt de ce système est de permettre aux pollués d’intervenir sur le marché et de racheter les droits émis. De la même manière, le caractère incitatif est bien présent pour les producteurs : ceux qui auront adapté leur production et réduit leurs émissions polluantes disposeront d’un avantage en comparaison des autres producteurs. Le paradoxe est de permettre le paiement par un pollué, au sens commun, du prix de l’utilisation de la ressource naturelle. Finalement le pollué devient un pollueur dans une approche économique, le pollueur peut être finalement celui qui s’approprie l’usage d’un bien environnemental, y compris pour ne pas polluer.

  • 125 Seule la négociation entre les agents peut permettre d’arriver à une situation optimale. L’absence (...)

118Cet outil présente l’avantage d’éviter toute forme de calcul pour mesurer le coût social de la pollution ou de sa réduction125, calcul qui s’impose avec les autres instruments économiques et qui repose sur les autorités publiques chargées de mettre en œuvre la politique de l’environnement.

  • 126 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques (...)
  • 127 Idem, p. 13. Les permis sont envisagés pour ce type de pollution dans le cas des industries nouvel (...)
  • 128 Ibidem, pp. 15-16.

119L’OCDE prévoit le recours à ces marchés de droits à polluer face à plusieurs types de pollutions, c’est le cas pour la pollution de l’eau126 et la pollution atmosphérique127, mais surtout pour les problèmes internationaux et mondiaux touchant l’environnement, comme les émissions de dioxyde de carbone, pollution pour laquelle il n’existe pas de traitement a posteriori et qui implique donc que la lutte porte sur la limitation de la consommation de matière carbonée128. Pour l’OCDE, cet instrument est recommandé quand il correspond à la volonté de maintenir les émissions à niveau constant.

  • 129 Plus connue sous son acception anglo-saxonne de Best Available Technology (BAT).

120La création de marchés de droits à polluer est présentée généralement comme l’exemple même d’approche économique efficace dans la lutte contre la pollution, en opposition aux systèmes de réglementation qui reposent sur une approche bureaucratique. Ainsi, ce ne sont plus les organismes publics qui doivent déterminer, à grands frais, quelles sont les technologies à mettre en œuvre pour réduire la pollution, ce qui est notamment le cas quand il est fait référence à la meilleure technologie disponible129, ou qui doivent procéder à l’adaptation des politiques de l’environnement selon les lieux et les circonstances.

  • 130 « En premier lieu, cela supprimerait la plupart des tâches d’analyse de l’information qui submerge (...)

121L’avantage principal est, à nouveau, la réalisation d’objectifs environnementaux au moindre coût économique130.

  • 131 La question du coût administratif est également prise en compte par Bruce Ackerman et Richard Stew (...)

122Le coût administratif d’un tel instrument n’est néanmoins pas négligeable dans la mesure où il implique que chaque pollueur n’outrepasse pas ses droits. Le contrôle peut devenir lourd en cas de circulation très importante des droits d’émission131.

  • 132 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)

123La dernière objection de l’OCDE est le caractère « choquant » que revêt la mise en vente aux enchères du droit de nuire au bien collectif que constitue l’environnement132, de la même manière que l’analyse de Ronald Coase est choquante en ce qu’elle rejette la question de savoir qui fait du tort à qui au profit de la seule allocation optimale des ressources et donc de l’efficacité économique. Les marchés de droits à polluer soulignent la différence fondamentale entre une approche économique et une approche juridique d’un même problème environnemental, notamment la responsabilité. L’approche économique se détache nettement des notions de faute, de causalité, de dommage qui structurent traditionnellement la responsabilité délictuelle.

  • 133 Protocole de Kyoto à la convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques, en dat (...)
  • 134 Les responsables d’activités favorables aux objectifs poursuivis par la convention pourront ainsi (...)

124Néanmoins ce système a acquis une certaine notoriété à la suite de son adoption dans le fameux protocole de Kyoto133. Ce protocole prévoit ainsi respectivement dans ses articles 6 et 17 la possibilité d’échanger des unités de réduction des émissions et des droits d’émission qui sont aussi désignés sous le terme de certificats négociables. Le protocole de Kyoto prévoit donc expressément la rémunération des externalités positives en allouant des unités de réductions des émissions à des activités ayant une incidence favorable sur les émissions de gaz à effet de serre et permet la cession des droit d’émission qui ne seraient pas utilisés soit du fait d’une faiblesse initiale de la production soit du fait de l’application de normes environnementales plus strictes en comparaison des autres parties au protocole134. Un tel système permet de générer des ressources pour les pays dont la production nationale n’utilise pas les droit d’émission octroyés et finalement de pénaliser les productions peu efficaces sur le plan environnemental en renchérissant la possibilité d’effectuer des rejets de gaz à effet de serre. Un tel système d’échange de droit d’émission peut être un facteur d’amélioration des performances environnementales quand bien même la question du contrôle d’un tel système peut laisser perplexe.

D. L’affectation du produit des instruments économiques

  • 135 A contrario, N. de Sadeleer considère que la lecture du principe pollueur-payeur comme transfert f (...)

125Les recommandations de l’OCDE, tant en ce qui concerne l’internalisation des coûts que le principe pollueur-payeur, ne concernent que la détermination et l’allocation des coûts environnementaux entre les pollueurs et les autorités publiques et aucunement les victimes individuelles des pollutions. Pour ce qui concerne l’internalisation des coûts, cette dernière n’est envisagée, par le recours aux instruments économiques, qu’en termes financiers. Dans le cas où les autorités publiques feraient l’avance des frais de lutte de prévention de la pollution, l’OCDE n’envisage pas d’autre transfert que sous forme financière. Cette mesure en termes monétaires et financiers des transferts entre le pollueur et les autorités publiques est incontournable dans l’approche définie par l’OCDE quand bien même le remboursement pourrait se faire en nature135.

126L’affectation des recettes peut se faire au budget général de l’État, mais plusieurs solutions sont à envisager : l’OCDE se contente d’en présenter les implications pratiques.

127Le produit d’une nouvelle taxe ou redevance environnementale peut être affecté à des dépenses populaires permettant ainsi de rallier les suffrages de l’opinion quant à l’instauration de cette nouvelle charge fiscale.

  • 136 La fiscalité et l’environnement, des politiques complémentaires, op. cit., pp. 76-77.

128Les instruments économiques permettent aussi, plus généralement, de créer des recettes pour des dépenses à visée environnementale. De manière plus précise, le produit d’une taxe ou d’une redevance prélevée sur un secteur d’activité peut être affecté à des dépenses environnementales profitant à ce secteur. Cette solution a l’avantage d’atténuer la question de l’opposition que peut soulever l’instauration de la taxe ou de la redevance136. L’évocation de ces points par l’OCDE marque le souci de prendre en compte les questions de lobbying et de résistances sectorielles qui peuvent mettre à mal la politique de l’environnement.

  • 137 Idem, p 78.
  • 138 Ibidem, pp. 22-23.
  • 139 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Princ (...)

129Les conséquences sur les autres politiques publiques, notamment celle de l’emploi, peuvent être un argument de poids pour les pollueurs. Il est avancé par l’OCDE que les pertes d’emploi qui pourraient apparaître dans un secteur seraient compensées par des créations dans les secteurs travaillant dans la lutte contre la pollution137. Cette affirmation, bien difficile à mesurer en réalité, traduit la préoccupation que représente le chantage à l’emploi que peuvent opérer les pollueurs, les instruments économiques n’en sont pas à l’abri, mais la réglementation est confrontée au même écueil. Les redevances et les taxes présentent toutefois un degré de résistance supérieur aux récriminations des entreprises individuelles car un même taux frappera un secteur entier. Dans cette situation, les pollueurs auront intérêt à s’organiser, limitant ainsi les dérogations individuelles138, alors que la réglementation, pour les pollueurs, « ouvre la porte aux marchandages et aux compromis lorsqu’il s’agit de fixer des normes de déversement différenciées. »139

130La mise en œuvre d’une politique de l’environnement, quand elle repose sur la recherche de l’optimalité dans l’allocation des coûts, cherche à ne pas pénaliser les producteurs et les pollueurs en général en ne leur faisant supporter que le coût que nécessite la suppression des externalités négatives nettes qu’ils génèrent.

131La détermination de Y état acceptable de l’environnement est essentielle, l’OCDE insiste lourdement sur la nécessité d’une coopération internationale sur ce point, la référence à l’efficacité économique permet ensuite d’atteindre cette norme au moindre coût et de désigner le pollueur sur lequel devra peser, sans être aidé pour cela par les pouvoirs publics, la charge économique que représente la réalisation des objectifs environnementaux, notamment par la mise en œuvre d’instruments économiques.

§ 4. Politique de l’environnement et allocation optimale des facteurs de production

  • 140 Précitée.

132Dès l’origine, l’OCDE, dans sa recommandation du 26 mai 1972, relative aux aspects économiques de la politique de l’environnement140, a intégré des analyses économiques divergentes qui ont pour seul point commun de mettre en avant la recherche de l’efficacité au sens de Pareto et d’associer la définition de la politique de l’environnement aux impératifs économiques. Les recommandations de l’OCDE et la définition du principe pollueur-payeur ne peuvent donc être appréhendées en dehors de la prise en compte de cette dimension.

133L’OCDE a désiré créer une véritable politique de l’environnement reposant sur les enseignements de l’analyse économique. Cette démarche correspond à la recherche d’une certaine conciliation entre développement économique et protection de l’environnement. En visant essentiellement à la garantie de l’utilisation optimale de cette ressource qu’est l’environnement (qui est un facteur de production comme un autre), et en la conciliant avec sa protection, l’OCDE n’a jamais visé une protection absolue de l’environnement. La capacité de polluer, jusqu’à un certain point, est nécessaire au développement de la production, l’OCDE dont l’objectif principal est le développement économique a mis en place une politique destinée à concilier au mieux protection de l’environnement et croissance économique.

134La charge que représente la politique environnementale pour les producteurs doit se faire au moindre coût économique mais, en contrepartie, ces derniers ne peuvent pas, sauf exception, être aidés par les pouvoirs publics pour y faire face.

135L’objectif à atteindre en matière environnementale est, en fait, la seule correction des externalités négatives nettes telles qu’elle résultent du bilan entre les avantages sociaux procurés par le développement de la production et les coûts sociaux générés par ce même développement.

136La protection de l’environnement n’est pas absolue ; il s’agit, avant toute chose, que les objectifs environnementaux qui ont été fixés soient atteints au moindre coût ; la politique de l’environnement doit être économiquement aussi efficace que possible.

SECTION 3. L’ACCEPTION LARGE DU PRINCIPE POLLUEUR-PAYEUR OU SA CONFUSION AVEC LE PRINCIPE D’INTERNALISATION DES COÛTS

137Cette définition du principe, que l’on peut qualifier d’extensive, n’en aurait pas moins tendance à lui faire perdre une grande partie de son sens.

  • 141 Voir notamment, Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de préca (...)

138La définition qui semble être la plus communément admise141 revient à faire du principe pollueur-payeur un principe d’internalisation intégrale des coûts environnementaux, sans référence à la dimension de recherche de l’efficacité économique posée par l’OCDE. Il s’agit de faire du principe pollueur-payeur un principe à dimension curative. Cette lecture repose essentiellement sur l’extension du principe d’internalisation des coûts environnementaux au coût des dommages. Elle soulève successivement plusieurs questions, mais tout d’abord, celle de la normativité réelle du principe défini de la sorte et alors même que c’est cette lecture du principe qui semble porter une affirmation inconditionnelle de responsabilité des pollueurs. Dans cette acception, le principe semble justifier la sanction des situations dans lesquelles la responsabilité est limitée soit dans sa mise en œuvre soit dans ses effets. Le principe pollueur-payeur se comprend alors comme : « les pollueurs doivent payer ». La généralité de cette affirmation permettrait de combler les difficultés, si elles en sont réellement, qu’engendrent les « chicaneries » du droit de la responsabilité délictuelle qui, quand il n’exige pas de faute, plafonne le montant des indemnités allouées aux victimes de dommages environnementaux.

  • 142 Idem, p. 69.
  • 143 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)

139Cette interprétation des travaux de l’OCDE soulève des difficultés certaines, essentiellement sur la question de l’utilité de la consécration d’un principe pollueur-payeur défini de la sorte. Ainsi, Nicolas de Sadeleer veut voir dans le principe pollueur-payeur un principe permettant de garantir aux victimes une réparation intégrale des préjudices environnementaux142. Henri Smets constate aussi l’extension de l’acception du principe143.

  • 144 Le développement de la responsabilité délictuelle semble correspondre à un sentiment de justice de (...)

140Cette approche reviendrait à faire consacrer un principe existant depuis toujours dans les sociétés occidentales qui est celui de la responsabilité des personnes du fait de leurs actes144.

141Un régime juridique excluant que puisse être engagée la responsabilité civile d’un pollueur à l’égard des pouvoirs publics à la suite d’une pollution accidentelle est contraire au principe pollueur-payeur, en application de la recommandation de 1989 sur les pollutions accidentelles ; un tel régime procurerait un avantage financier supporté par les pouvoirs publics au pollueur en ne permettant pas que lui soit imputée la charge qui lui incomberait normalement. Cette question pourrait donc être traitée sous le seul angle de la question des aides versées aux pollueurs, aides qui seraient d’autant moins admissibles, pour le coup, qu’elles ne reposeraient sur aucune contrepartie en matière d’amélioration de l’environnement de la part des pollueurs, sans avoir à se placer sur le terrain des fondements de la responsabilité délictuelle.

142Mais se pose alors la question de l’extension du principe aux rapports entre pollueurs et personnes privées ; les recommandations successives n’ont jamais concerné que les relations entre pouvoirs publics et pollueurs.

  • 145 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au princ (...)
  • 146 « Bien que le principe pollueur-payeur soit apparemment devenu un principe juridique, il manque en (...)

143De plus, privé de son lien avec la recherche de l’efficacité économique, le principe d’internalisation, qu’il soit ou non confondu avec le principe pollueur-payeur, n’a aucune dimension normative et cet état de fait est largement constaté145. Cette situation est d’autant plus paradoxale que c’est cette définition du principe pollueur-payeur qui semble avoir été retenue dans de nombreux instruments juridiques contraignants146.

  • 147 Cet auteur mentionne la reprise de ces principes sans contenu normatif dans les instruments de « d (...)

144Nicolas de Sadeleer constate cette absence de caractère obligatoire de la définition du principe, mais ne conclut pas à l’absence de portée juridique, même dans les situations dans lesquelles le principe est mentionné dans des instruments de « droit mou »147. Sur ce point, la définition extensive du principe tranche radicalement avec sa définition stricte en ce qu’aucun comportement précis ne peut en être déduit hormis l’interdiction de principe des aides à l’amélioration de l’environnement, c’est-à-dire le contenu de la définition stricte.

  • 148 L’idée selon laquelle le fait que ce principe serait repris dans des instruments juridiques contra (...)
  • 149 Hélin (Jean-Claude), Y a-t-il des « principes généraux du droit de l’environnement » ?, in Droit d (...)

145Cette indétermination tenant à l’absence de référence à la dimension d’efficacité économique et à la consécration du principe comme un principe de responsabilité générale du pollueur, ne permet aucunement de qualifier le principe pollueur-payeur interprété largement comme une règle juridique148. Il apparaît difficile de tirer la moindre prescription de comportement du principe défini comme imposant l’internalisation des coûts environnementaux et leur imputation au pollueur, sans autre précision ou critère portant notamment sur les moyens d’y recourir. Ce point explique largement la faible capacité du principe à produire des conséquences contentieuses149. En effet, le principe pollueur-payeur laisse en suspens bon nombre de questions : quels sont les coûts à internaliser, qui est le pollueur, qu’est-ce qu’un état acceptable de l’environnement ?

146L’idée que la sanction de la violation d’une norme (si on doit la considérer comme telle) comme le principe pollueur-payeur permet justement de la considérer comme une norme à part entière est un raisonnement qui peut faire craindre pour la sécurité juridique, dans la mesure où l’indétermination de contenu qui la caractérise est susceptible de conduire à des interprétations divergentes du principe selon les pays ; cette situation serait un comble pour un principe pensé, avant toute chose, pour permettre une harmonisation internationale de la politique de l’environnement.

  • 150 Nicolas de Sadeleer établit cette distinction en ayant soin d’écarter les qualificatifs de princip (...)
  • 151 Idem, p. 271.
  • 152 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l (...)
  • 153 « Il s’agit à proprement parler de véritables principes juridiques dans la mesure où ils se différ (...)

147Si le pollueur-payeur devait être, au sens juridique, non pas une norme mais un principe juridique150, cette qualification tenant justement à son faible contenu impératif, un fort degré d’abstraction et un champ d’application souple151, il n’en reste pas moins que le contenu normatif n’est pas pour autant déterminé et que les termes restent aussi imprécis. Henri Smets, tout en constatant que le principe pollueur-payeur est devenu un véritable principe de droit positif, admet que le « contenu de ce principe reste toutefois à définir tant au plan interne qu’au plan international. »152 Le raisonnement de Nicolas de Sadeleer repose essentiellement sur la constatation que le principe pollueur-payeur, ainsi que ceux de prévention et de précaution, sont repris dans des instruments juridiques contraignants, ce qui leur conférerait une véritable autorité juridique153.

148La reprise de ce principe pollueur-payeur dans des instruments contraignants est sans conséquence sur la question de l’éventuelle utilité de son apport en termes juridiques. On peut parfaitement consacrer des principes totalement inutiles du seul fait de leur imprécision. Privé du critère d’efficacité économique le principe pollueur-payeur, confondu avec le principe d’internalisation des coûts, quand bien même il est mentionné dans des textes contraignants, ne permet aucunement, au juge notamment, de tirer la moindre conséquence pratique de son invocation. Ainsi, si le pollueur doit supporter les coûts liés à la protection de l’environnement, le juge peut-il définir, à partir de l’invocation de ce principe, les coûts que doit supporter le pollueur et peut-il aussi définir qui est le pollueur ?

  • 154 Jean-Claude Hélin constate que c’est le principe du droit de l’environnement le plus invoqué et ce (...)

149Cette définition extensive vient finalement occulter le contenu particulièrement normatif, dans le sens où il est précis et déterminé, du principe pollueur-payeur en tant que dérogation à l’interdiction générale des avantages consentis par les pouvoirs publics aux agents économiques et donc, en tant qu’encadrement des aides et subventions versées aux pollueurs. Il faut bien constater que l’invocation à tous crins du principe pollueur-payeur entendu au sens large -invocation qui pourrait même faire penser à de l’incantation- ne comble pas l’absence de contenu précis154.

150De plus, l’idée de consacrer un principe particulièrement imprécis qui pourrait s’apparenter, en termes juridiques, à une responsabilité du pollueur n’apporte pas grand-chose au droit de la responsabilité dans la mesure où aucun principe général n’exclut une telle responsabilité des pollueurs ! On peut utilement citer François Ost sur ce point :

  • 155 Ost (François), La responsabilité, fil d’Ariane du droit de l’environnement, précité, p. 283. Ou e (...)

« D’un certain point de vue, le principe du pollueur-payeur est inutile à rappeler : il recouvre exactement l’idée selon laquelle « celui qui casse paie » et qui se trouve à la base de tous les systèmes d’indemnisation de préjudices. »155

151Compris comme un simple principe de responsabilité, l’apport conceptuel du principe pollueur-payeur est assez limité, pour ne pas dire fruste.

152Il apparaît encore que l’absence de correspondance entre les notions employées en droit et dans le cadre de la définition du principe pollueur-payeur pourrait même soulever de graves difficultés. Si l’OCDE a défini les principes d’internalisation des coûts environnementaux et pollueur-payeur comme des guides pour la mise en place de politiques publiques de l’environnement efficaces économiquement, elle n’a pas pour autant défini un principe juridique reposant sur les concepts communément utilisés par les juristes.

153Cette conception large du principe pollueur-payeur, déconnectée de la recherche de l’efficacité économique et surtout de l’ensemble de principes et d’instruments définis par l’OCDE pour la mise en œuvre d’une politique de l’environnement fondée en grande partie sur les enseignements de l’analyse économique, semble briller, avant tout, par son impossible définition.

154C’est sur ce point que la volonté de voir le principe pollueur-payeur retenu comme fondement pour l’instauration d’un régime de responsabilité objective en matière environnementale soulève le plus d’interrogations.

155Retenir cette définition large revient à considérer que l’OCDE aurait défini un principe général du droit de la responsabilité civile environnementale au sein de recommandations relatives aux aspects économiques des politiques de l’environnement.

Notes

1 Cette confusion entre principe pollueur-payeur et portée de l’internalisation des coûts est illustrée par de nombreuses analyses malgré la position désormais claire de l’OCDE sur ce point (voir Principes et concepts environnementaux, op. cit.). Ainsi, N. de Sadeleer considère que le principe pollueur-payeur, entendu strictement, est limité à l’internalisation partielle des coûts et que ce même principe, au sens large, correspond à une internalisation complète des externalités (Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 77). Il est tout à fait exact de souligner que les recommandations de l’OCDE ont évolué en ce qui concerne les coûts à internaliser : on est passé d’une situation dans laquelle seuls les coûts de prévention et de lutte contre la pollution devaient être pris en compte à une internalisation plus large. Cette évolution ne correspond néanmoins aucunement à une évolution du principe pollueur-payeur qui reste pour l’OCDE un principe d’allocation des coûts interdisant, en principe, que le pollueur ne soit aidé pour faire face au coût mis à sa charge par les pouvoirs publics. De la même manière, N. de Sadeleer juge « étriquée » la perception du principe pollueur-payeur comme principe d’interdiction des subventions en opposition à celle du principe comme principe d’internalisation totale des coûts environnementaux (Idem, p. 78). Ce jugement peut être recevable si on confond le principe avec la question de la détermination des coûts à internaliser, ce que ne fait pas l’OCDE, mais laisse penser que la définition du principe par l’OCDE aurait évolué au cours des années. Une telle position masquerait la constance des recommandations de l’OCDE dans la perception du principe comme un principe d’encadrement des aides à l’amélioration de l’environnement et dans la référence à l’efficacité économique comme critère devant présider à la détermination de la portée de l’internalisation des coûts environnementaux.

2 Précitée.

3 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 23.

4 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement sur le plan international, adoptée par le Conseil à sa 293e séance, le 26 mai 1972, in Le Principe pollueur-payeur, OCDE, op. cit., p. 10.

5 Le Principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, Direction de l’environnement, OCDE, Paris, 1992, p. 7.

6 Cette perspective était même qualifiée de dangereuse ! Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 25.

7 Idem, p. 25.

8 Ibidem, p. 25.

9 Ibidem, p. 25.

10 Elle serait « dépourvue de signification. » (Ibidem, p. 25) Cette approche n’était
pas vraiment susceptible d’apporter le moindre élément nouveau aux régimes de
responsabilité civile. Toutefois, l’internalisation totale n’était pas exclue comme
contraire au principe, mais elle n’est aucunement une exigence, Le Principe Pollueur-
payeur, OCDE, op. cit., p. 5.

11 Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement sur le plan international, adoptée par le Conseil à sa 293e séance, le 26 mai 1972, in Le Principe pollueur-payeur, OCDE, op. cit., p. 13.

12 Cette difficulté à évaluer en termes économiques les atteintes irréparables à l’environnement pousse même N. de Sadeleer à souhaiter que les dommages irréversibles échappent à l’application du principe pollueur-payeur par le jeu de l’application des principes de précaution et de prévention qui sont là justement pour éviter les dommages irréversibles (v. Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., pp. 79-80). Une telle position correspond bien à l’approche initiale de l’OCDE sur l’internalisation qui consistait à écarter toute internalisation des coûts liés à ce type de dommages. Cette position, optimiste, dans les faits, quant à la possibilité de venir à bout des dommages irréversibles par la prévention et la précaution, peut sembler en contradiction avec la perception du pollueur-payeur comme base d’un régime de responsabilité objective en matière environnementale. On peut penser qu’il y aurait une certaine contradiction à construire un droit de la responsabilité sur la base du pollueur-payeur qui exclurait les dommages irréversibles du fait de la difficulté qu’il y a sur le plan économique à mesurer de telles atteintes à l’environnement, alors même que les règles traditionnelles de la responsabilité civile appréhendent les situations dans lesquelles le dommage est parfaitement irréversible. D’ailleurs, la difficulté à mesurer le préjudice ne fait pas obstacle à l’octroi d’une indemnisation par le juge qui n’est, fort heureusement, pas soumis à la recherche de l’efficacité économique dans la détermination du montant alloué à la victime. N. de Sadeleer s’interroge par ailleurs sur le fait de savoir s’il est raisonnable que le pollueur indemnise les pouvoirs publics en sachant que ces derniers seront dans l’incapacité de réparer un dommage irréversible (Idem, p. 79). Cette question ne se pose aucunement dans le cadre des règles traditionnelles de la responsabilité civile, il importe finalement peu que le dommage soit réversible ou irréversible, l’indemnisation d’un dommage irréversible est traitée comme l’indemnisation de n’importe quel dommage ; le fait d’ailleurs qu’un dommage soit inévaluable n’est pas un obstacle de principe à l’octroi d’une indemnisation.

13 Finalement, le principe pollueur-payeur, ou celui d’internalisation des coûts, n’apportent aucune solution aux difficultés qui apparaissent dans la mesure de tels dommages. Le droit classique de la responsabilité soulève les mêmes problèmes dans l’évaluation des préjudices et donc dans l’indemnisation qui doit être versée par la personne responsable à la victime ; encore que les juges, dans ce cadre classique, sont depuis longtemps conduits à statuer sur des préjudices moraux dont l’évaluation présente certaines caractéristiques communes avec les dommages environnementaux irréversibles sur le plan de la difficulté à les mesurer en termes financiers concrets. La disparition d’une espèce vivante, animale ou végétale, est avant tout un préjudice moral et ne peut être que difficilement évaluée en termes économiques, rendant par là même l’approche économique quelque peu inopérante.

14 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., pp. 21-26. Cf. Annexe 3.

15 « Dans le cas de certains accidents, il a fallu près de dix ans pour recouvrer les dépenses liées à l’intervention des services publics et il a fallu engager des procédures judiciaires très onéreuses. Dans d’autres cas, les pouvoirs publics ont dû prendre des mesures coûteuses de préparation aux interventions afin de pouvoir affronter des urgences éventuelles dans une installation dangereuse particulière. » Application du principe pollueur-payeur, Note du secrétariat, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit. p. 35.

16 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 23.

17 « Le PPP n’a pas pour objet de transférer aux pollueurs n’importe quelle dépense des pouvoirs publics, ni de pénaliser un agent économique qui n’a aucun moyen d’agir pour éviter la pollution accidentelle, mais de faire porter le fardeau financier par celui qui est le mieux à même de prendre les décisions les plus efficaces pour combattre le risque. » Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, in Revue Générale de Droit International Public, n° 2, Tome 97, 1er juin 1993, p. 350.

18 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op.cit., p. 23.

19 Idem, p. 23.

20 Ibidem, p. 23.

21 « Il peut s’agir notamment des mesures destinées à améliorer la sécurité des installations dangereuses et la préparation aux situations d’urgence, à mettre au point des plans d’urgence, à intervenir rapIdement après un accident pour protéger la santé de l’homme et l’environnement, à effectuer des opérations de nettoyage et à remédier sans retard excessif aux conséquences de la pollution accidentelle pour l’environnement. » Ibidem, p. 24.

22 Ibidem, p. 23.

23 Ibidem, p. 25.

24 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 346.

25 « Le caractère raisonnable des mesures de prévention et de lutte dépend des circonstances dans lesquelles elles sont mises en œuvre, de la nature et de l’étendue de ces mesures, des menaces et dangers existant lors de la prise de décision, des lois et règlements en vigueur et des intérêts qui doivent être protégés. Une concertation préalable entre les exploitants et les pouvoirs publics devrait contribuer au choix de mesures qui soient raisonnables, économiquement efficaces et qui offrent une protection adéquate de la santé humaine et de l’environnement. » Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 25.

26 Smets, (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 350.

27 L’indemnisation des victimes de la pollution accidentelle, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 46.

28 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 25.

29 L’indemnisation des victimes de la pollution accidentelle, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 48.

30 Voir supra.

31 Recommandation du Conseil sur l’application du principe pollueur-payeur aux pollutions accidentelles, Adoptée par le Conseil le 7 juillet 1989, in Le principe pollueur-payeur, Analyses et Recommandations de l’OCDE, op. cit., p. 25.

32 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 351.

33 Idem, p. 357.

34 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, OCDE, Paris, 1991.

35 Idem, p. 3.

36 Ibidem, p. 3.

37 Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 78.

38 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 346. Pour cet auteur, l’extension de l’internalisation aux dommages n’est pas achevée...

39 Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., pp. 68-70. Cet auteur tente de démontrer que les trois principes fondamentaux du droit communautaire de l’environnement se complètent parfaitement, le principe pollueur-payeur venant compléter, par une dimension curative, les principes de prévention et de précaution. C’est une présentation, en forme de triptyque et quelque peu idéalisée, de ces principes dans la mesure où principes de prévention et pollueur-payeur reposent tous deux sur l’idée simple qu’il vaut mieux prévenir que guérir et se bousculent donc concrètement plus qu’ils ne se complètent harmonieusement !

40 Ce qui ne veut pas dire pour autant que les mécanismes de responsabilité civile ne puissent pas être analysés en termes économiques.

41 Si promesse il y a eu, ce qui n’est pas évident dans la mesure où l’OCDE n’a jamais visé à autre chose que l’environnement soit dans un état acceptable et, qui plus est, au moindre coût économique...

42 Voir supra.

43 Comme nous l’avons vu plus haut, N. de Sadeleer esquive cette lacune du principe pollueur-payeur, défini comme un principe curatif, lacune qui pourrait sembler insurmontable tant des réponses sur la question des dommages irréversibles sont nécessaires dans le cadre d’une approche curative, en faisant valoir qu’elle légitime d’autant plus les approches issues des principes de prévention et de précaution. L’idée que ces deux derniers principes sont à même d’éviter les dommages irréversibles paraît quelque peu irréaliste ; on peut en effet objecter que si l’application de ces principes était de nature à éviter des dommages irréversibles, elle serait tout aussi capable d’éviter les dommages réversibles ; qui peut le plus, peut, théoriquement, le moins... Le raisonnement employé pour contourner cette lacune du principe pollueur-payeur comme principe curatif conduit finalement à la démonstration de l’inutilité de la réparation du dommage dans la mesure où les dommages n’auraient plus vocation à apparaître...

44 Précitée.

45 Smets (Henri), Le principe utilisateur-payeur pour la gestion durable des ressources naturelles, Institut catalan de recherches juridiques, novembre 1999, 30 pages.

46 Ce principe touche autant les ressources naturelles épuisables qu’inépuisables. Pour les ressources que l’usage n’épuise pas comme les forêts, c’est le prix de l’existence de la ressource que supporte l’utilisateur. Principes et concepts environnementaux, op. cit., p. 15.

47 Responsabilité élargie des producteurs (REP) dans les pays de l’OCDE Phase 1, Stratégies juridiques et administratives dans les pays membres et options politiques dans le cadre des programmes REP, OCDE, Paris, 1996, p. 7.

48 Idem, p. 9.

49 Ainsi, le producteur devrait avoir tendance à orienter ses choix vers des produits biodégradables ou aisément recyclables ou moins toxiques.

50 « La REP peut être interprétée comme un moyen de ‘rétablir la vérité des prix’ en empêchant les producteurs de transférer le coût des externalités (comme les polluants, les déchets, la dégradation environnementale) dues aux systèmes de produits vers d’autres maillons de la chaîne des produits qui sont moins à même de prévenir ces externalités. » Ibidem, p. 7.

51 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 30.

52 Précitée.

53 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 713.

54 Bien entendu, Pigou est libéral dans le sens où il n’est pas marxiste, mais n’est pas un libéral pur dans le sens où il estime que le marché engendre des imperfections.

55 Idem, p. 195.

56 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, op. cit., p. 33.

57 Ainsi, pour les exemples que donne Pigou et que nous avons vus ci-dessus, ce dernier considère qu’ « Il est clair que les divergences entre le produit social marginal net et le produit privé marginal net identiques à celles que nous avons étudiées jusqu’à présent, ne peuvent pas, comme pour les divergences résultant des lois sur les baux, être atténuées par une modification de la relation contractuelle existant entre deux parties contractantes, quelles qu’elles soient, parce que les divergences résultent d’un service ou d’un désagrément touchant des personnes autres que les parties contractantes. Il est, quoi qu’il en soit, possible pour l’État, s’il en décide ainsi, de supprimer la divergence dans n’importe quel secteur par des ‘incitations extraordinaires’ ou des ‘restrictions extraordinaires’ portant sur les investissements opérés dans le secteur concerné. Les formes les plus évidentes que ces incitations et restrictions peuvent prendre sont, bien entendu, celles des primes et des taxes. » Pigou (Arthur, Cecil), The économies of welfare, op. cit., p. 192. Il est particulièrement intéressant de noter que Pigou est tout à fait favorable à l’idée que les externalités positives fassent l’objet d’une rétribution ; ce point souligne la cohérence du raisonnement de Pigou dont l’idée est ainsi de permettre la réintégration dans les prix de chaque bien ou service de l’ensemble des externalités, qu’elles soient négatives ou positives. Il faut bien considérer que l’idée de rétribution des externalités positives est largement occultée par le souci légitime de la compensation des externalités négatives.

58 « Le produit privé net de toute unité investie dans le domaine de la production et de la distribution d’alcool est particulièrement important, de manière injustifiée, au regard du produit social net. Par conséquent, dans presque tous les pays, des taxes spéciales frappent ces activités. » Idem, p. 192. Il faut encore mentionner cette proposition faite pour ce qui concerne le travail des femmes dans les usines : Pigou citait cette réalité comme l’illustration la plus frappante des effets externes négatifs. Pour lui, la raison qui explique le travail des femmes à l’usine est la pauvreté. « Cette pauvreté, qui porte atteinte de manière évidente à la santé des enfants, sera semblablement, toutes choses égales par ailleurs, plus grande qu’ailleurs dans les familles où la mère renonce au travail à l’usine, il se peut ainsi que le mal de la perte de revenu supplémentaire soit plus grand que celui du travail à l’usine. Cet élément pris en compte explique les données statistiques qui sont connues. Ces dernières ne militent donc pas contre le fait que, toutes choses égales par ailleurs, le travail à l’usine des mères est dommageable. Tout ce qu’elles tendent à démontrer est que l’interdiction d’un tel travail devrait être accompagnée par un soutien à ces familles que cette interdiction met dans le besoin. » Pigou illustre encore au moyen d’exemples liés à l’automobile ou à l’urbanisation des villes. Ibidem, pp. 187-188.

59 Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 711.

60 Idem, p. 711.

61 Précitée.

62 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., pp. 30-31.

63 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, op. cit., p. 185.

64 Coase (Ronald H.), The problem of social cost, Journal of Law & Economics III, october 1960, pp. 1-44. Pour une traduction en français, Le problème du coût social, in Coase (Ronald H.), Le coût du droit, PUF, coll. Droit éthique société, Paris, 2000, pp.  23-76.

65 Morisette (Yves-Marie), Présentation in Coase (Ronald), Le coût du droit, op. cit., p. 10.

66 Op. cit.

67 « Par ailleurs, même ceux qui approuvent en partie mon point de vue ont souvent mal compris mon raisonnement ; un état de fait que j’attribue à l’emprise extraordinaire que l’approche de Pigou a exercée sur les esprits des économistes modernes. J’espère simplement que les commentaires que j’exprime ici aideront à réduire cette emprise. » Coase (Ronald H.), Commentaires à propos du problème du coût social, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., p. 187.

68 Coase (Ronald H.), Le problème du coût social, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., p. 140.

69 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, op. cit., p. 37.

70 Anderson (Frederik R.), Mandelker (Daniel R.), Tailock (A. Dan), Environmental Protection Law and Policy, op. cit., p. 36.

71 Coase (Ronald H.), Notes sur le problème du coût social, in Le coût du droit, op. cit., p. 78.

72 Morisette (Yves-Marie), Présentation in Coase (Ronald), Le coût du droit, op. cit., pp. 9-10.

73 Coase (Ronald H.), Le problème du coût social, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., p. 114.

74 Idem, p.115. Il faut préciser que Coase emploie un exemple chiffré, les données en sont les suivantes : l’installation d’une clôture revient à 9 dollars par an au fermier, et les cultures lui coûtent 1 $ par tonne et par an. Pour ce qui est du bétail, un troupeau d’une bête détruit une tonne de légumes par an, un troupeau de deux bêtes, trois tonnes par an, trois bêtes, 6 tonnes par an et 4 bêtes 10 tonnes par an. Ibidem, p. 116.

75 Ibidem, p. 116.

76 Ibidem, pp. 116-121.

77 Le passage de deux bêtes à trois génère trois tonnes de destruction supplémentaires, la production de chacune de ces tonnes détruite coûtant toujours 1 dollar par an au fermier.

78 Ibidem, pp. 121-124.

79 Ibidem, p. 122.

80 Ibidem, p. 124.

81 Ibidem, pp. 125-127.

82 Ibidem, p. 126.

83 « Si les droits d’exercice de certaines actions peuvent être achetés ou cédés, la tendance fera qu’ils seront acquis par ceux qui leur accordent la plus grande valeur, qu’il s’agisse de satisfaire un besoin de nature productive, ou simplement pour le plaisir. » Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., p. 19.

84 M. Morisette distingue deux principales interprétations de l’analyse de Coase : « Selon la première interprétation, communément appelée hypothèse ou principe d’efficience, peu importe l’attribution initiale des droits, l’allocation finale des ressources sera toujours efficiente (c’est-à-dire de nature à maximiser la valeur de la production) si tant est qu’elle se fait par des ententes négociées sur le marché. Autrement dit, le droit ne peut empêcher un résultat qui maximise la valeur de la production, mais des régimes juridiques différents pourront peser sur la détermination de qui est appelé à produire de manière plus efficiente. Selon la seconde interprétation, appelée hypothèse ou principe de neutralité ou d’invariance, et qui incorpore l’hypothèse d’efficience tout en poussant plus loin le même raisonnement, l’allocation finale des ressources demeure inchangée quelle que soit l’attribution initiale des droits. Autrement dit, non seulement le résultat maximisera la valeur de la production, mais quel que soit le régime juridique en vigueur, l’allocation finale des ressources sera en définitive toujours la même, dès lors qu’il y a absence de coûts de transaction et que les droits peuvent être librement échangés. » Morisette (Yves-Marie), Présentation in Coase (Ronald), Le coût du droit, op. cit., pp. 10-11.

85 Idem, p. 10.

86 « Au cours des toutes dernières années, l’affirmation de Pigou selon laquelle il faut faire appel à l’intervention de l’État sous forme de taxes et de subventions chaque fois qu’il y a divergence entre le produit social et le produit privé a été contestée par R. H. Coase et d’autres auteurs qui affirment que le mécanisme de marché peut conduire à un optimum de Pareto en dépit des effets externes dans les secteurs de la production et de la consommation puisqu’il est, habituellement, possible d’imaginer une solution de marchandage privé qui élimine les effets externes ; en outre, les coûts administratifs des impôts et des subventions peuvent absorber facilement les ressources supérieures à celles qui sont perdues par un écart vis-à-vis de l’optimum de Pareto. » Blaug (Mark), La pensée économique, op. cit., p. 712.

87 Voir supra.

88 Pigou intègre systématiquement la question de la rémunération des responsables d’effets externes positifs. Cette question peut apparaître éloignée des questions de pollution et de dégradation des conditions de vie, mais permet d’expliquer la possibilité, dans le cadre de la définition du principe pollueur-payeur, de subventionner les activités de recherche et de développement dans le domaine de l’environnement.

89 La définition de la réglementation par l’OCDE est très large : « Peuvent donc être considérés comme ‘réglementation’ les Constitutions, les lois parlementaires, les règlements d’application, les décrets, ordonnances, normes, licences, plans, codes et même certains types d’instructions administratives. » Recommandation du Conseil concernant l’amélioration de la qualité de la réglementation officielle in Réformer la réglementation environnementale dans les pays de l’OCDE, OCDE, Paris, 1997, p. 22.

90 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, précitée, p. 6.

91 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., pp. 22-23.

92 Note sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 13.

93 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 27, et Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, précitée, p. 5.

94 Idem, p. 27.

95 La fiscalité et l’environnement, des politiques complémentaires, OCDE, Paris, 1993, p. 21.

96 Idem, p. 22.

97 Divergences entre coûts sociaux et coûts privés, c’est-à-dire les externalités. Il s’agit comme toujours de n’internaliser que les externalités nettes.

98 PIGOU, (Arthur, Cecil), The economics of welfare, op. cit., p. 192.

99 Idem, pp. 192-195.

100 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 31.

101 Idem, p. 28.

102 Ibidem, p. 28. C’est l’exemple des droits d’entrée dans les réserves naturelles, ou les taxes frappant les occupants d’une zone protégée, qui sert d’illustration.

103 Ibidem, p. 28.

104 Ibidem, p. 31.

105 Ibidem, p. 31 : mesure des conséquences à long terme souvent très imprécise, identification des victimes, surtout dans le cas de pollutions affectant une population très large.

106 Ibidem, pp. 31-32.

107 Ibidem, p. 33.

108 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, précitée, p. 6.

109 Idem, p. 6. L’OCDE indique même que : « Plus l’écart [entre les coûts marginaux de lutte contre les émissions suivant les pollueurs] est grand, plus le potentiel de réduction des coûts est grand. »

110 Ces redevances pour services rendus concernent le plus souvent les eaux usées, les ordures ménagères et les déchets industriels. Ibidem, p. 7.

111 Ibidem, p. 7.

112 C’est notamment le cas des pesticides et des engrais agricoles dont l’utilisation massive génère des pollutions très importantes des cours d’eau sans possibilité d’identifier individuellement un pollueur, ni même d’ailleurs un responsable au sens juridique du terme. Appliquer une surtaxe sur ces produits permet ainsi de limiter leur usage en élevant leur coût.

113 La recommandation est la même en cas de taxe particulière sur un produit.

114 Ibidem, p. 7.

115 Les avantages recensés par l’OCDE sont les suivants : les redevances permettent bien l’internalisation des effets externes ; ce sont des instruments flexibles et efficaces dans le sens où ils peuvent être confiés à des autorités décentralisées ; les redevances sont incitatives et permettent enfin de dégager des ressources financières pouvant être affectées au traitement des pollutions ou à la réparation des dommages. Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 32.

116 Idem, p. 32.

117 Ibidem, p. 32.

118 Dales (J., H.), Pollution, property and prices, in Anderson, (Frederik R.), Mandelker, (Daniel R.), Tailock, (A. Dan), Environmental Protection Law and Policy, op. cit., pp. 72-74. Toutefois, Ronald Coase a plaidé personnellement pour le développement d’un marché d’enchères pour l’attribution des fréquences radio, système qui a connu un succès plus que certain, dans une étude publiée en 1959 sur la Federal Communications Commission. Il considérait qu’un mécanisme de marché assurerait une régulation plus efficace que la réglementation directe et plaidait ainsi pour l’attribution des fréquences aux radios par l’intermédiaire d’une vente aux enchères ouverte aux personnes désirant disposer de ces fréquences. Le mécanisme proposé par John Dales est parfaitement similaire à celui-là. Kirat (Thierry), Économie du droit, Éditions La Découverte & Syros, coll. Repères, Paris, 1999, pp. 47-48.

119 Pour une mise en avant des différences entre l’analyse de Coase et les marchés de droits à polluer voir Anderson (Frederik R.) Mandelker, (Daniel R.), Tailock (A. Dan), Environmental Protection Law and Policy, op. cit., pp. 74-75. Cette critique fait abstraction de l’élément essentiel dans l’analyse de Coase qui est la question de l’absence de coûts de transaction et l’indifférence de la répartition dans l’usage du bien ou de la ressource rare aux attributions initiales de droits. De même, ces auteurs oublient de mentionner que R. Coase est lui-même à l’origine de l’adoption des systèmes d’enchères pour l’attribution des fréquences radio.

120 Coase (Ronald H.), La firme, le marché et le droit, in La Firme, le marché et le droit, op. cit., p. 14.

121 Pour illustrer avec un exemple, on peut imaginer une industrie et une pisciculture installées sur le même cours d’eau. L’industrie, par ses rejets dans le cours d’eau et la pisciculture, par son besoin d’eau pure, ont une utilisation incompatible du cours d’eau. Dans le raisonnement de Coase, quelle que soit l’attribution des droits sur ce cours d’eau, c’est la partie qui tire le plus grand profit de l’utilisation du cours d’eau qui aura intérêt à indemniser l’autre utilisateur. Ainsi, si la pisciculture tire un plus grand profit de la pureté de l’eau que l’industrie de ses rejets, les pisciculteurs auront intérêt à indemniser l’industrie en échange de la suppression des rejets dans l’eau et vice-versa. Le problème se règle de la même manière avec la mise en place d’un marché de droits à polluer. On ne se demande pas qui nuit à qui, c’est la solution permettant l’allocation optimale des ressources qui verra le jour. C’est la personne qui tire le plus grand profit de l’utilisation du cours d’eau qui pourra faire l’enchère la plus élevée.

122 « Pour un économiste, il n’y a que trois manières différentes à la base d’appliquer la politique du Water Control Board (Commission de surveillance de l’eau). La première manière doit être appelée ‘regulation’ (c’est-à-dire l’application de mesures de police). La seconde peut être appelée ‘subsidization’ (c’est-à-dire la mise en place d’un système d’aides financières)... La troisième technique doit être appelée ‘pollution charges’ (c’est-à-dire la mise en place d’une taxation des pollutions). La Commission, en application de ce dernier système, annonce qu’elle va prélever une ‘taxe de déversement’ sur tous ceux qui se débarrassent de leurs déchets dans les systèmes hydrauliques naturels. Le montant de la taxe par tonne de déchets peut varier selon le lieu de dépôt, et le montant peut aussi augmenter au fur et à mesure que le nombre de tonnes de déchets déposés augmente. Cette technique repose sur le principe selon lequel si on taxe une personne sur les déchets dont il se débarrasse, cette personne trouvera des moyens de réduire la masse de déchets dont il se débarrasse et, plus on taxe la personne, plus l’incitation à trouver des méthodes moins dommageables pour se débarrasser de ses déchets sera grande. La Commission, quoi qu’il en soit, devra sûrement fixer le montant de la taxe par approximations successives avant d’atteindre un système de taxation résultant dans l’égalisation, au moins, entre la masse totale des rejets effectués dans l’eau et la situation recherchée dans l’avenir. Il faut noter, tout d’abord, que même si on s’est référé à ces trois techniques comme différentes à la base, elles semblent en fait revenir à la même chose. La politique du Water Control Board peut être poursuivie par un ensemble particulier de règlements, un ensemble particulier de subventions ou un ensemble particulier de taxes. ‘Mais qui paie ?’ demanderez-vous. (...) Si les personnes sont divisées en groupes, différentes techniques de contrôle ont des effets différents ; dans un schéma de subventions, le pollueur reçoit de l’argent (ou des équipements) alors que, dans un schéma différent, il doit payer de l’argent. Quoi qu’il en soit, si on poursuit l’analyse un pas en avant, on peut constater que dans un schéma de taxation, les producteurs et les municipalités se dédommageront de l’argent qu’elles versent en augmentant les prix des biens et services qu’elles produisent ; la même chose sera vraie pour les coûts plus élevés que devront supporter les industries et les municipalités si le Water Control Board a recours à la réglementation plutôt qu’aux taxes. Si des subventions sont employées, les prix des biens et des services municipaux n’augmenteront pas, à la différence des taxes provinciales. À la fin, le coût sera réparti et l’ensemble de la population paiera pour la maîtrise de la pollution. (...) Essayons de mettre en place un ‘marché’ de ‘droits à polluer’. La Commission débute le processus en créant un certain nombre de droits à polluer, chaque droit à polluer donnant à toute personne qui s’en porte acquéreur le droit de décharger l’équivalent d’une tonne de déchets dans les eaux naturelles au cours de l’année présente. Supposons que le niveau de pollution est grossièrement satisfaisant. Sur la base de cette hypothèse, si un demi million de tonnes est déversé actuellement, la Commission pourrait tirer un demi million de droits. Toutes les personnes rejetant leurs déchets auraient donc à acheter autant de droits qu’elles en ont besoin ; si une usine rejette 1000 tonnes de déchets par an, elle devra acquérir 1000 droits à polluer. Pour mettre le marché en route, disons que la Commission décide de conserver 5 % des droits pour tenir compte de l’augmentation de la production et de la population durant la première année, et offre par conséquent 475.000 droits à la vente. Puisque la demande est de 500.000, les droits généreront immédiatement un prix positif. » Dales (J. H.), Pollution, property and prices, in Anderson (Frederik R.), Mandelker (Daniel R.), Tailock (A. Dan), EnvironmentalProtection Law andPolicy, op. cit., pp. 72-74.

123 Il est intéressant de noter que ces deux approches distinctes, présentes simultanément au sein des recommandation de l’OCDE, semblent devenir un des critères de distinction entre droite et gauche sur le plan économique. Ainsi, la mise en place des marchés de droits à polluer serait un instrument de droite pour M. Patrick Artus, économiste en chef à la caisse des Dépôts et Consignations. Magazine Challenges, n° 173, 7 mars 2002, p. 42. Si cet instrument est revendiqué par les libéraux, il n’en reste pas moins qu’il constitue un véritable enjeu politique parfois même au sein de la même formation politique ; Laurent Fabius, alors Ministre des Finances marquait ainsi au printemps 2001 sa préférence pour les crédits d’émission en lieu et place de la Taxe Générale sur les Activités Polluantes instaurée en 1999 à l’initiative de son prédecesseur, Dominique Strauss-Kahn. Le Monde du mercredi 2 mai 2001, page 8.

124 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, précitée, p. 7.

125 Seule la négociation entre les agents peut permettre d’arriver à une situation optimale. L’absence de caractère incitatif d’une approche basée sur la réglementation des rejets est stigmatisée par Bruce Ackerman dans son plaidoyer pour l’adoption de marchés de droits à polluer : « Premièrement, les permis de rejets existants sont gratuits. C’est une mauvaise chose car cela ne donne pas d’incitation au pollueur à réduire ses rejets en deçà de la quantité autorisée. Deuxièmement, les permis ne sont pas transférables. C’est une mauvaise chose car le pollueur A doit réduire ses propres rejets même s’il est moins coûteux pour lui de payer son voisin B pour entreprendre à sa place la réduction supplémentaire. » Le lien entre l’analyse Coasienne et les marchés de droits à polluer apparaît ainsi parfaitement clair, l’efficacité économique est centrale. « Un système de droits négociables tendra à conduire à une allocation au moindre coût des charges de contrôle, économisant des milliards de dollars chaque année. Cela supprimera le fardeau disproportionné que fait peser sur les nouvelles industries et sur les industries plus productives l’approche basée sur la meilleure technologie disponible en traitant sur la même base l’ensemble des sources d’un même polluant. Il fournira des rétributions économiques positives pour le développement par ces personnes soumises à la réglementation, de produits et de procédés supérieurs sur le plan environnemental. » Ackerman (Bruce A.), Stewart (Richard B.), Reforming Environmental Law : The Democratic Case for Market Incentives, in Percival (Robert V.), Alevizatos (Dorothy C.) (Editors), Law and the Environment. A Multidisciplary reader, op. cit., p. 243.

126 Recommandation du conseil relative à l’utilisation des instruments économiques dans les politiques de l’environnement, Adoptée par le Conseil le 31 janvier 1991, précitée, p. 11.

127 Idem, p. 13. Les permis sont envisagés pour ce type de pollution dans le cas des industries nouvelles ou modernisées. Le marché doit être structuré en fonction des caractéristiques des produits polluants. L’OCDE prévoit l’échange de droits d’émission dans le cas où le bénéficiaire de l’autorisation d’émettre va au-delà des exigences des normes de rejet. Ce dernier bénéficie d’un avantage au regard du producteur qui désire dépasser la limite qui lui a été imposée et qui doit donc racheter les droits de pollution des producteurs les plus efficaces sur le plan environnemental.

128 Ibidem, pp. 15-16.

129 Plus connue sous son acception anglo-saxonne de Best Available Technology (BAT).

130 « En premier lieu, cela supprimerait la plupart des tâches d’analyse de l’information qui submergent aujourd’hui les bureaucraties fédérales et nationales. L’Agence de Protection Environnementale (Environmental Protection Agency, EPA) n’aurait désormais plus à conduire de manière infinie des études pour déterminer quelle est la meilleure technologie disponible dans chaque industrie majeure des États-Unis, et à défendre ses choix devant les tribunaux ; les agents publics fédéraux et nationaux n’auraient plus non plus à gaspiller des quantités considérables de temps et d’énergie pour adapter ces directives nationales afin qu’elles soient adaptées aux conditions particulières de chaque source importante de pollution aux États-Unis. Au lieu de confier le travail d’évaluation économique et technologique à des bureaucrates, le mécanisme des droits négociables fait peser cette charge de l’analyse de l’information précisément à l’endroit qui convient : sur les hommes d’affaire et les ingénieurs qui sont dans la meilleure position pour déterminer comment réduire les coûts de la pollution de leur usine. Si les personnes exploitant l’usine A pensent qu’ils peuvent épurer un polluant pour un coût inférieur à celles qui sont en charge de l’usine B, on peut s’attendre à ce qu’ils vendent quelques uns de leurs droits à polluer à B pour un prix mutuellement avantageux ; l’épuration tendra à s’effectuer au moindre coût sans qu’il soit besoin constamment de décisions bureaucratiques concernant la meilleure technologie disponible. Tandis que le système réformé est susceptible d’imposer des nouvelles tâches réglementaires, il lève le plus grand barrage à l’efficacité administrative : il permet à des bureaucrates mal informés d’éviter des décisions économiques et technologiques bien mieux prises par les personnes exploitant les usines. En second lieu, les permis négociables libéreraient d’énormes ressources financières pour une réglementation efficace et bien informée. Tandis que les pollueurs auraient le droit de négocier entre eux leurs permis pendant leurs n années où ils sont valides, ils seraient obligés d’en acheter de nouveaux quand leurs permis expireraient lors d’une vente aux enchères menée par l’EPA dans chaque secteur de contrôle de la qualité des bassins hydrologiques et de l’air. Ces enchères permettraient de récolter des montants substantiels d’argent au profit du gouvernement sur une base permanente (...). En troisième lieu, le système d’enchères permettrait d’aider à corriger une des pires faiblesses du système actuel : l’échec insigne de l’EPA et des agences d’État associées pour faire exécuter les lois promulguées dans les temps et d’une manière efficace. Une partie du problème découle de l’habileté des pollueurs existants à retarder la mise en œuvre des réglementations en faisant usage de procédures judiciaires pour récuser les bases économiques et ingénieuriales des réglementations reposant sur la meilleure technologie disponible et des conditions des permis d’émission. Mais les agences investissent si peu dans le contrôle qu’elles doivent se reposer sur les pollueurs pour le plus gros des données sur les rejets. Puisque les pollueurs sont prévisiblement réticents à rapporter leurs propres infractions, l’EPA génère systématiquement une vision Planglossienne de la réalité de l’approche réglementaire. Par exemple, une enquête du General Accounting Office révèle que même quand les pollueurs en infraction sont identifiés, ils ne sont pas sanctionnés de manière effective. Par exemple, l’Inspecteur général de l’EPA découvrit en 1984 qu’était une pratique commune pour les autorités publiques chargées de la pollution de l’eau, de répondre aux violations en prenant des décisions administratives qui légitimaient effectivement les rejets excessifs. » Ackerman (Bruce A.), Stewart (Richard B.), Reforming Environmental Law : The Democratic Case for Market Incentives, précité, pp. 243-244.

131 La question du coût administratif est également prise en compte par Bruce Ackerman et Richard Stewart : « Contre ces formidables avantages, le nouveau système génèrera de nouvelles tâches. Ces nouvelles fonctions sont-elles plus ou moins onéreuses que les opérations de contrainte et de contrôle qui auront été réformées ? Commençons par isoler quatre fonctions bureaucratiques distinctes exigées par le nouveau système. Premièrement, l’agence doit estimer la quantité de pollution autorisée par la loi à ce moment-là dans chaque bassin hydrologique et chaque région de contrôle de la qualité de l’air. Deuxièmement, elle doit gérer un système de ventes aux enchères équitable dans lequel les pollueurs peuvent régulièrement acheter des droits pour des durées limitées. Troisièmement, elle doit gérer un registre efficace des titres dans chaque région qui permettra aux acheteurs et aux vendeurs de les transférer d’une manière efficace et licite. Quatrièmement, elle doit sanctionner de manière conséquente les pollueurs qui rejetteraient au-delà des quantités autorisées. Et c’est tout. En ce qui concerne la quatrième tâche bureaucratique, nous avons déjà donné des raisons de croire que l’EPA ferait appliquer la loi d’une manière beaucoup plus effective dans le cadre du nouveau régime qu’elle ne le fait aujourd’hui. En ce qui concerne les trois premières fonctions de gestion, nous pensons qu’elles sont, globalement, beaucoup moins exigeantes que celles qu’elles remplacent dans le système de la meilleure technologie disponible. En prenant les trois fonctions en ordre inverse, nous considérons que chacun s’accorde sur le fait que le système d’enregistrement fait partie des possibilités bureaucratiques. À l’opposé, la deuxième tâche, mener des enchères équitables et efficaces, est une affaire complexe, et il est facile d’imaginer un tel système géré incorrectement ou de manière incompétente. Néanmoins, d’autres agences semblent avoir accompli des tâches similaires de manière satisfaisante : si le Département de l’Intérieur peut vendre aux enchères des concessions de pétrole et de gaz avec compétence, nous ne voyons pas de raisons qui feraient que l’EPA ne pourrait pas faire de même pour des droits à polluer. Finalement, reste la tâche d’estimer la quantité totale autorisée de rejets en application de la loi existante dans chaque bassin hydrologique et chaque région de contrôle de la qualité de l’air. Si les systèmes de la meilleure technologie disponible fonctionnaient correctement, ces chiffres seraient faciles à obtenir. Les administrateurs régionaux de l’EPA auraient simplement à additionner les quantités autorisées apparaissant dans les permis qui remplissent leurs dossiers. Nous sommes sans illusions, quoi qu’il en soit, pour ce qui est des réalités présentes : tant de temps et d’énergie bureaucratique ont été divertis dans la recherche contreproductive de faits générée par le système de la meilleure technologie disponible, et le peu d’attention qui a été consacré aux rejets réels, que même les données requises pour ces simples opérations arithmétiques pourraient être incomplètes ou inadéquates. Néanmoins, il peut être fait une approximation des quantités totales de rejets autorisées dans une région afin de démarrer le système de permis et d’enchères. Certainement, cet effort de démarrage serait moins complexe que les interminables enquêtes sur les technologies disponibles exigées par la loi existante. » Idem, pp. 245-246.

132 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe pollueur-payeur, op. cit., p. 31.

133 Protocole de Kyoto à la convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques, en date du 11 décembre 1997.

134 Les responsables d’activités favorables aux objectifs poursuivis par la convention pourront ainsi céder leurs unités aux personnes qui désirent effectuer des rejets de gaz à effet de serre pour un montant équivalent. De la même manière, les droits d’émission non utilisés par des industries performantes sur le plan environnemental peuvent être cédées aux autres producteurs qui seront par définition désavantagés par ce surcoût nécessaire au développement de leur production.

135 A contrario, N. de Sadeleer considère que la lecture du principe pollueur-payeur comme transfert financier entre l’État et les pollueurs est hâtive et que le paiement devrait être entendu largement, incluant la réparation en nature. Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 77. Un tel paiement en nature n’est pas exclu, mais son évaluation financière est, de toute façon, indispensable dans la mesure où ce calcul est nécessaire pour déterminer si le paiement (en nature ou monétaire) imposé au pollueur est optimal, c’est-à-dire si le pollueur ne paie ni plus, ni moins, que les externalités négatives qu’il a générées. Sans ce calcul, l’efficacité économique tant recherchée serait sacrifiée à coup sûr. L’approche économique des questions environnementales implique, quoi qu’il en soit, une évaluation monétaire des coûts externes environnementaux.

136 La fiscalité et l’environnement, des politiques complémentaires, op. cit., pp. 76-77.

137 Idem, p 78.

138 Ibidem, pp. 22-23.

139 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le Principe Pollueur-payeur, op. cit., p. 27.

140 Précitée.

141 Voir notamment, Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 65.

142 Idem, p. 69.

143 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 349.

144 Le développement de la responsabilité délictuelle semble correspondre à un sentiment de justice de bon sens plus qu’au résultat d’une interrogation philosophique poussée. Voir sur ce point Kayser (Pierre), Le sentiment de la justice et le développement de la responsabilité civile en France, précité, pp. 444-446. Il faut bien considérer que ce principe de responsabilité des personnes, à l’origine, du fait de leurs fautes, et ensuite, du fait des choses est largement ancré dans les esprits comme naturel. Cette perception de la justice conditionne largement le sentiment d’injustice qui peut découler des travaux de Ronald Coase quand il apparaît que la victime, au sens juridique, peut être conduite à payer...

145 Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au principe pollueur-payeur, précité, p. 789.

146 « Bien que le principe pollueur-payeur soit apparemment devenu un principe juridique, il manque encore de définition juridique, du moins une définition qui reflète l’acception très large que ce principe a acquis aujourd’hui. » Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, p. 359.

147 Cet auteur mentionne la reprise de ces principes sans contenu normatif dans les instruments de « droit mou », qui n’est, selon lui, pas un obstacle à tout effet juridique, tout en constatant que ces principes restent, dans ces instruments de droit mou, des « florilèges de bonnes intentions qui n’ont qu’un rapport ténu avec ce que l’on peut attendre d’une norme juridique. » Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 236.

148 L’idée selon laquelle le fait que ce principe serait repris dans des instruments juridiques contraignants emporterait une possible sanction du fait de sa violation, n’est pas toutefois de nature à rassurer. Nicolas de Sadeleer a tendance à considérer que cette sanction possible en fait de véritables normes juridiques, quand bien même le contenu du principe, de même que celui des principes de prévention et de précaution, présente un caractère particulièrement abstrait et général et une « portée plus ténue que celle des normes au contenu précis. » Idem, p. 246. Il considère néanmoins dans son analyse que cette norme a une portée « plus diffuse qu’immédiate. » Ibidem, p. 238.

149 Hélin (Jean-Claude), Y a-t-il des « principes généraux du droit de l’environnement » ?, in Droit de l’environnement, n° 90, juillet/août 2001, p. 196.

150 Nicolas de Sadeleer établit cette distinction en ayant soin d’écarter les qualificatifs de principes généraux du droit et de standards juridiques pour les trois grands principes du droit de l’environnement. Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., pp. 257-269.

151 Idem, p. 271.

152 Smets (Henri), Le principe pollueur-payeur, un principe économique érigé en principe de droit de l’environnement ?, précité, pp. 362-363.

153 « Il s’agit à proprement parler de véritables principes juridiques dans la mesure où ils se différencient nettement des règles au contenu déterminé en raison de leur généralité accentuée, de leur capacité à couvrir un nombre indéterminé d’hypothèses et de leur position élevée dans la hiérarchie des normes. » Sadeleer (Nicolas de), Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, op. cit., p. 255.

154 Jean-Claude Hélin constate que c’est le principe du droit de l’environnement le plus invoqué et celui qui tient le plus du slogan publicitaire, pour même soulever la question de savoir si le principe n’est pas un véritable « trompe-l’œil. » Hélin (Jean-Claude), Y a-t-il des « principes généraux du droit de l’environnement » ?, précité, pp. 195-196.

155 Ost (François), La responsabilité, fil d’Ariane du droit de l’environnement, précité, p. 283. Ou encore pour Martine Rémond-Gouilloud : « Or, il est, à première vue, pour les juristes d’un maigre secours. Indique-t-il que l’auteur d’un dommage en doit réparation ? Personne n’en a jamais douté. Le Code civil était déjà plus précis lorsqu’il énonçait que la réparation d’un dommage incombe principalement à celui dont la faute a causé ce dommage. » Rémond-Gouilloud (Martine), Du droit de détruire, essai sur le droit de l’environnement, op. cit., p. 161.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007

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