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Les transcriptions juridiques du principe pollueur-payeur

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Elzéar de Sabran-Pontevès

Titre II. Le principe pollueur-payeur et la notion d’aide en matière environnementale

Chapitre II. Les avantages financés sur des ressources autres que celles d’État

Texte intégral

1L’échange international optimal est celui dans lequel les avantages comparatifs peuvent s’exprimer librement. Il apparaît que les ingérences, directes ou indirectes, des pouvoirs publics, au moyen des fonds dont ils disposent dans l’expression de ces avantages comparatifs sont, par essence, condamnables. Ces interventions font naître des distorsions dans le commerce international et conduisent à des situations inefficaces sur le plan économique. L’analyse des aides, sur le plan économique, s’apprécie sur la seule base de la distorsion, l’origine du financement de la mesure n’ayant pas vraiment à entrer en ligne de compte.

2Toute mesure qui vient troubler les signaux du marché et donc l’allocation des ressources est inefficace économiquement, peu importe qui finance cette distorsion.

3Comme nous l’avons vu, le droit du commerce international et le droit communautaire de la concurrence ne prennent en compte ces pratiques qui engendrent des distorsions aux échanges internationaux, que dans la mesure où le financement de la mesure peut être expressément imputé aux autorités publiques. Le critère de la distorsion n’est pas suffisant, il faut que la mesure faussant le commerce international ait été, de plus, financée par les pouvoirs publics.

4Néanmoins, des distorsions peuvent apparaître dans le commerce international, et cela sans qu’intervienne le moindre financement imputable aux pouvoirs publics. Ainsi, des producteurs peuvent se retrouver favorisés par rapport à d’autres dans la mesure où les pouvoirs publics adoptent des règles laxistes. Les producteurs du pays dans lequel ces règles laxistes sont appliquées seront avantagés en comparaison des producteurs soumis à des contraintes plus strictes.

5De telles pratiques pourront être supportées par la population, ou pire, par une catégorie restreinte d’individus, qui sera, par exemple, confrontée à une dégradation de ses conditions de vie. L’analyse économique du bien-être ne faisait pas de différence selon que les externalités négatives étaient supportées par les pouvoirs publics ou les individus, seul comptait le fait que l’acteur économique qui les créait soit contraint de prendre à sa charge les coûts sociaux qui dépassaient les avantages sociaux générés par son activité. Cette analyse économique ne faisait pas de différence selon l’origine de la mesure de financement.

6Ainsi, à la différence de l’analyse économique, le droit communautaire ou international fait apparaître une différence fondamentale selon que l’avantage conféré au pollueur est financé sur fonds publics ou sur des fonds privés, notamment par l’absence d’internalisation de certains coûts. L’intervention étatique, au moyen de fonds publics, sera condamnable en principe en tant qu’elle constitue une distorsion aux échanges, tandis que les mesures de protection envisageables contre une pratique environnementale laxiste devront pouvoir remplir des critères précis pour être valables en tant que dérogations aux règles générales du commerce concernant la liberté des échanges.

7Quand bien même les mesures visent toutes deux à la protection de l’environnement, on est confronté à deux situations inverses : l’aide d’État ou la subvention devra respecter des conditions strictes pour être considérée comme valable, tant au regard du droit communautaire que du droit de l’OMC ; la mesure restreignant les échanges au nom de considérations environnementales devra quant à elle respecter les critères stricts posés pour les dérogations à l’interdiction des restrictions aux échanges.

  • 1 Quand bien même il peut être caractérisé par le renoncement à percevoir une ressource ou une taxe.

8Cette situation est compréhensible si on considère que le fait de procurer un avantage sur fonds publics est un acte positif1, aisément contrôlable et s’appréciant objectivement, tandis qu’une politique laxiste peut être le simple résultat d’une omission, non intentionnelle, d’un État et que l’appréciation des distorsions qu’elle peut générer dans les échanges internationaux implique, précisément, une sorte de contrôle de l’intention de l’État et demeure, qui plus est, conditionnée par la normalité environnementale telle qu’elle est définie par l’ordre interne de l’État qui s’estime victime.

  • 2 « Les parties contractantes reconnaissent que le dumping, qui permet l’introduction des produits d (...)
  • 3 Carreau, (Dominique), Juillard, (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 192.

9La prise en compte de pratiques déloyales financées sur des fonds privés n’est toutefois pas une terra incognita pour l’OMC. L’article VI du GATT de 19472, sans l’interdire de manière générale, reconnaît le caractère dommageable des pratiques de dumping par les entreprises. Le dumping consiste le plus souvent en « la vente par une entreprise du même produit sur un marché étranger à un prix inférieur à celui prévalant sur son marché national. »3 L’encadrement du dumping a été largement complété par l’Accord sur la mise en .œuvre de l’article VI de l’Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le Commerce de 1994.

10L’étalon de référence pour la détermination de l’existence d’une marge de dumping est la comparaison entre le prix du produit dans le pays importateur et le prix du produit, ou d’un produit similaire, sur le marché du pays exportateur ; il n’y a pas de problème de fixation relative du coût des facteurs de production, notamment environnementaux, ni même de définition de la normalité de pratiques environnementales. La mesure de dumping est financée par des entreprises désireuses, le plus souvent, d’étouffer la concurrence d’industries dans des pays tiers ou de s’introduire sur un marché.

  • 4 Dans ce cas-là, il convient de se reporter à la comparaison du prix de vente dans le pays importat (...)
  • 5 Pour être établi, le dumping doit causer, ou menacer de causer, un « dommage important » comme cel (...)
  • 6 Il est impossible pour un État d’invoquer simultanément un dumping condamnable et l’existence de s (...)

11On serait tenté d’écrire que la tâche est moins ardue, même dans le cas où il n’existe pas de marché au sein du pays exportateur pour le produit dumpé4, car la mesure s’analyse au regard du seul prix de marché, réel ou estimé, du pays exportateur. La participation des autorités publiques de l’État exportateur ne fait pas partie des éléments constitutifs des pratiques de dumping5, quand bien même les autorités publiques peuvent permettre de telles pratiques par des moyens autres que les aides et subventions, qui d’ailleurs tomberaient en principe sous le coup de l’application de mesures compensatoires6.

  • 7 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit., p. 504.

12Ainsi, l’adoption d’un régime de responsabilité environnementale très favorable aux producteurs ne serait pas qualifiée, en tout état de cause, de dumping dans la mesure où cette situation entraîne la vente à bas prix du produit fabriqué dans ces conditions à la fois sur le marché intérieur et à l’exportation7. Mais il n’en reste pas moins que cette politique laxiste peut permettre de générer des distorsions importantes à l’expression des avantages comparatifs « naturels. »

  • 8 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p 192.

13Enfin, le dernier aspect intéressant de la condamnation des pratiques de dumping, quand elles sont dommageables, est qu’elle révèle encore une fois que la construction du droit du commerce international est plus fondée sur la recherche de l’allocation optimale des facteurs de production, dans la droite ligne de David Ricardo et de ses successeurs, que sur la protection des intérêts directs des consommateurs. En effet, les consommateurs du produit exporté à prix bas ne subissent aucune atteinte à leur satisfaction (ils paient le prix normal), et les consommateurs du pays importateur bénéficient d’un produit bradé pour un prix inférieur à la normale8.

14La prise en compte dans le droit du commerce international des mesures financées sur des fonds privés n’est donc pas une véritable curiosité, mais, dans le cas du dumping, leur appréhension est relativement aisée dans la mesure où l’analyse se base sur l’état du coût des facteurs de production sur le seul marché du pays exportateur. Cette démarche ne nécessite aucunement de déterminer une situation normale relative pour l’utilisation des facteurs de production, notamment les ressources naturelles, comme cela serait nécessaire pour intégrer la non-internalisation de l’ensemble des effets externes négatifs nets dans la notion de subvention ou d’aide.

15Il apparaît indéniable que les distorsions au commerce international naissant de mesures financées par des fonds autres que publics existent néanmoins bel et bien et une définition restrictive des aides et subventions notamment basée sur le critère de l’origine des fonds, renvoie la défense, parfois légitime, des États face à des pratiques environnementales considérées comme « déloyales » ou inacceptables, à des armes juridiques autres que celles qui concernent les subventions et les aides.

  • 9 Idem, p. 346.
  • 10 Article 6, paragraphe 7 de l’Accord : « Il n’y aura pas détournement ni entrave causant un préjudi (...)

16La protection de l’environnement n’est ainsi appréhendée que négativement dans le droit du commerce international, au titre des dérogations générales prévues par l’article XX du GATT9. L’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires exclut ainsi expressément, en tant qu’elle ne constitue pas un préjudice grave au pays importateur, le non-respect de ses normes internes par le pays exportateur10.

17Il apparaît que, tant le droit du commerce international que le droit communautaire, ont consacré le principe de la liberté des échanges et de l’interdiction corollaire des mesures restreignant ces échanges. Néanmoins, il peut être légitime pour un État de vouloir protéger des intérêts environnementaux qu’il estime lésés, ou plus pragmatiquement les intérêts de son industrie nationale dont la compétitivité souffrirait des normes laxistes étrangères ; pour ce faire, il pourra tenter d’imposer des restrictions au commerce de certains produits, mais ces restrictions, si elles sont possibles, n’en restent pas moins, en tant qu’exceptions, strictement encadrées.

18Le droit international et le droit communautaire prévoient expressément des dérogations au principe de liberté des échanges, notamment pour des motifs tirés de la nécessaire protection de l’environnement (Section 1), mais il n’en ressort pas moins que la définition d’une normalité environnementale internationale ne repose que sur la mise en œuvre d’instruments réglementaires ou d’accords internationaux et non pas l’invocation d’un principe autonome (Section 2).

19La comparaison entre les dispositions communautaires et celles du GATT 1994 présente ici un intérêt tout particulier car ce sont, peu ou prou, les mêmes principes et les mêmes dérogations qui sont appliqués aux échanges, respectivement intra-communautaires et internationaux, à une différence (majeure) près qui est que la construction du marché européen repose sur le rapprochement des législations et donc la construction d’une normalité environnementale communautaire. Serait-il possible d’en faire autant au niveau international ?

SECTION 1. LIBERTÉ DU COMMERCE ET PROTECTION DE L’ENVIRONNEMENT

20Il convient donc d’aborder la question de la consécration du principe de l’interdiction des restrictions aux échanges, sous toutes leurs formes, qui existe à la fois dans le droit communautaire et celui de l’OMC.

§ 1. La consécration de l’interdiction des restrictions aux échanges

  • 11 Article XI, 1. : « Aucune partie contractante n’instituera ou ne maintiendra à l’importation d’un (...)
  • 12 L’Article III, plus connu sous l’appellation de clause du traitement national, dispose que : « 1. (...)

21La libre concurrence entre des produits émanant de pays différents est véritablement la finalité du droit du commerce international. Ce principe est posé par l’article XI du GATT11, pour ce qui concerne l’importation même des produits, et par l’article III, pour ce qui concerne la commercialisation des produits importés sur le territoire national12.

  • 13 « Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont (...)
  • 14 L’article 29 dispose que : « Les restrictions quantitatives à l’exportation, ainsi que les mesures (...)

22Le droit communautaire fait une distinction selon que l’on a affaire à une mesure entraînant des restrictions aux importations ou aux exportations, respectivement dans les articles 2813 et 2914 CE.

  • 15 Depuis l’arrêt Dassonville, la jurisprudence communautaire définit comme une mesure d’effet équiva (...)
  • 16 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 165.

23La rédaction retenue, tant dans le droit communautaire que dans celui du GATT, est destinée à couvrir toute mesure non-tarifaire, sans qu’il puisse être fait état de la qualification en droit interne de la mesure15. De la même manière, la mesure apportant une restriction s’apprécie au regard de ses effets sur le commerce international et non pas des intentions qui pourraient animer les pouvoirs publics qui la mettent en place16.

  • 17 Il faut toutefois faire état du débat concernant la question de savoir si des mesures qualifiées d (...)

24La distorsion aux échanges internationaux reste un critère central ; une mesure interne qui n’affecte aucunement les échanges internationaux ne sera pas susceptible d’être condamnée, la question de l’effet de la mesure est donc essentielle. Tant le droit international que le droit communautaire aménagent des exceptions à cette règle générale, mais le droit communautaire fait néanmoins apparaître de manière beaucoup plus explicite la place du critère de distorsion dans le champ d’application de l’article 2817 et le lien fort entre les restrictions au commerce et l’harmonisation des normes au niveau communautaire.

§ 2. Les dérogations

25Il peut être établi un parallèle entre l’article 30 CE et l’article XX du GATT ; ces dispositions permettent, pour des motifs tirés de considérations environnementales, l’adoption de mesures à caractère discriminatoire qui restreignent les échanges. Il apparaît néanmoins que le droit international, par ses caractéristiques classiques tenant à la primauté de l’État, est beaucoup moins capable d’appréhender les questions liées aux distorsions de concurrence résultant de disparités dans les normes environnementales applicables que celui de l’Union européenne, fondé sur l’idée d’intégration.

A. L’article XX du GATT

  • 18 Ces exceptions revêtent un caractère traditionnel : « Appliquées aux importations, les mesures res (...)
  • 19 Ibidem, p. 241-243.

26L’environnement n’est pas mentionné en tant que tel dans l’article XX du GATT qui concerne les exceptions générales au libre-échange18. Cet article assure une certaine autonomie aux politiques nationales, pour autant que les mesures nationales ne génèrent pas des discriminations arbitraires ou injustifiables ou ne sont pas des restrictions déguisées au commerce international et qu’elles poursuivent un des objectifs énumérés par l’article XX. Ce que l’on appelle le « chapeau » de l’article XX conditionne ainsi la légalité des restrictions fondées sur l’invocation de ses lettres b) et g). Le problème est que les notions de « moyen de discrimination arbitraire ou injustifié » et de « restriction déguisée au commerce international » ne font l’objet d’aucune précision19.

Ainsi : « Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l’adoption ou l’application par toute partie contractante des mesures (.…)
b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux ; (.…)
g) se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationale ; (.…) »

  • 20 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit, p. 77.

27Tout d’abord, pour ce qui concerne la lettre g), le critère de nécessité n’est apparemment pas présent ; l’appréciation des conséquences à tirer du terme « se rapportant à » est encore assez trouble, mais il semble bien que cette question de rapport implique bien un contrôle d’adéquation entre la mesure et les objectifs recherchés20.

  • 21 « Le critère de nécessité est rempli s’il n’existe aucune mesure restrictive alternative légale ou (...)

28Ainsi, on peut considérer que ce critère d’adéquation se comprend dans le sens où la restriction n’est admissible qu’en dernier recours, c’est-à-dire en l’absence de mesure ayant un impact moins significatif sur les échanges et assurant le même résultat. Sur ce point, le critère d’absence de « discrimination injustifiée » semble recouvrir le même souci : que la restriction au libre-échange soit limitée au strict minimum nécessaire21.

  • 22 Idem, p. 347.

29Il apparaît néanmoins que la jurisprudence relative aux exceptions de l’article XX est dans l’ensemble peu favorable à l’environnement22.

  • 23 Ibidem, p. 245. On pourrait considérer qu’il s’agit surtout d’une victoire de considérations de sa (...)
  • 24 Rapport de l’Organe d’appel, Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits (...)
  • 25 « En outre, le Groupe spécial a relevé que la carcinogénicité des fibres d’amiante chrysotile étai (...)
  • 26 Ibidem, point 164.

30La première affaire présentée comme une victoire des considérations environnementales sur le libre-échangisme23 est l’affaire de l’interdiction de l’amiante par les autorités françaises qui était contestée par le Canada, très gros exportateur de ce produit24. Cette restriction aux échanges s’est trouvée validée en tant qu’elle était rendue nécessaire par la protection de la santé humaine. Le Groupe spécial, puis l’Organe d’appel, ont conclu que les fibres d’amiante blanc présentaient bien un risque pour la santé25 et que l’interdiction de l’utilisation de ce produit, introduite par le décret français n° 96- 1133, et le recours aux produits de substitution étaient la seule solution dans la mesure où : « la CE a apporté un commencement de preuve qu’il n’existait pas d’alternative raisonnablement disponible à l’interdiction (.…). »26

  • 27 Ibidem, point 165.
  • 28 Ibidem, point 168.
  • 29 « Par conséquent, il nous semble parfaitement légitime qu’un Membre cherche à arrêter la propagati (...)
  • 30 « En l’espèce, l’objectif poursuivi par la mesure est la protection de la vie et de la santé des p (...)

31L’argument central du Canada était l’existence de risques inhérents à l’utilisation des produits de substitution27. De plus, il faut noter que l’Organe d’appel, suivant en cela le Groupe spécial, a constaté qu’il appartenait aux membres de l’OMC de « fixer le niveau de protection de la santé qu’ils jugent approprié dans une situation donnée » et, enfin, il est apparu que la mesure d’interdiction était parfaitement adaptée à l’objectif recherché, en l’occurrence, « l’arrêt » de la propagation des risques pour la santé liés à l’amiante28. Le fait que les risques liés aux produits de substitution ne soient pas nuls a été jugé sans incidence29. Le Canada faisait valoir, sans convaincre, qu’une utilisation contrôlée aurait permis d’atteindre le même objectif de protection de la santé humaine sans entraver autant le commerce international30.

  • 31 Ces restrictions générales ne concernent que les produits, dans leur dangerosité intrinsèque pour (...)

32Il faut toutefois préciser qu’il s’agit de l’interdiction d’un produit qui est dangereux en tant que tel et que la restriction qui le frappe n’est pas liée aux procédés de fabrication canadiens31. Si les produits importés, par leur dangerosité sur la santé ou l’environnement, peuvent faire l’objet de restrictions de la part du pays importateur, c’est que leurs caractéristiques propres portent atteinte aux objectifs de politique interne du pays importateur ; et encore faut-il que tous les produits équivalents par leur dangerosité sur la santé, ou la préservation de l’environnement, sans distinction selon leur origine, soient traités de la même manière. L’interdiction de l’utilisation de l’amiante est valable en tant qu’elle touche la santé des ressortissants français et communautaires. La protection de la santé de sa population est un intérêt légitime pour un État, elle relève de sa compétence ; ainsi, l’objectif de protection de l’environnement (de la santé publique ?) qui est recherché devra bien relever de son domaine de compétence.

  • 32 Sauf quelques très rares exceptions.
  • 33 « Sinon, ce serait autoriser les pays importateurs à imposer toutes leurs normes de production aux (...)

33Il est admis, dans le droit du commerce international, et dans le droit international en général32, qu’un État n’a pas à imposer ses propres normes internes à un pays étranger33. Les mesures internes des États ne doivent pas avoir d’effet extraterritorial. La souveraineté des États reste le principal obstacle au traitement des avantages qui peuvent être matériellement conférés à une industrie nationale par la non-internalisation de coûts externes environnementaux.

34La question de la protection de l’environnement se pose dans les mêmes termes que celle de l’insertion d’une « clause sociale » dans le droit du commerce international. C’est celle de la violation, par un pays exportateur d’un bien, de normes appliquées par le pays importateur, encadrant la production du même bien.

35L’invocation de l’article XX du GATT est impossible en vue de restreindre des importations en provenance de pays dans lesquels les normes sociales sont inexistantes, ou quasiment telles. En effet, des mesures internes de restrictions aux importations pour des motivations pareilles auraient un effet purement extraterritorial, et par conséquent inacceptable, qui serait l’assujettissement du pays exportateur aux normes sociales du pays importateur. Il semble impossible qu’une législation sociale du pays exportateur, à la différence d’un produit importé, puisse être à même d’affecter directement la politique sociale interne du pays importateur. La situation n’est toutefois pas la même pour les normes environnementales.

  • 34 Cette affaire avait été précédée, en des termes similaires, par les affaires Thon/dauphins en appl (...)

36En effet, la protection de la plupart des ressources naturelles dépasse les frontières ; c’est le cas pour l’eau, l’air, mais aussi les animaux en voie de disparition dont les mouvements peuvent s’effectuer à une très grande échelle. Ainsi, une pratique environnementale laxiste concernant une ressource naturelle épuisable peut tout à fait avoir des conséquences sur la politique de conservation appliquée par l’État importateur. Il faut bien constater que des pratiques qui portent atteinte à la couche d’ozone ont des effets planétaires, peu importe le lieu de l’activité qui génère la dégradation ; il en va de même pour le rejet des gaz à effet de serre, peu importe l’endroit où ils sont rejetés, il en résulte un réchauffement global. Un procédé de production purement national peut porter atteinte à un intérêt environnemental légitimement protégé d’un ou de plusieurs autres États. Le différend, à rebondissements, relatif à la protection des tortues marines dans les opérations de pêche à la crevette est la meilleure illustration de l’inadéquation du cadre territorial traditionnel dans la lutte contre les problèmes environnementaux34. Ce contentieux commercial a fini par aboutir à une restriction valablement fondée sur la lettre g) de l’article XX du GATT concernant les procédés de pêche à la crevette adoptés par la Malaisie.

  • 35 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de (...)
  • 36 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de (...)
  • 37 Cette mesure a été appliquée au niveau mondial le 1er mai 1996.
  • 38 Idem, point 5.
  • 39 En 1999, pour faire suite aux recommandations et aux décisions de l’Organe de Règlement des Différ (...)

37Cette affaire a donné lieu à deux rapports de l’Organe d’appel de l’Organe de Règlement des Différends, en 199835 et en 200136, et trouve son origine dans une mesure interne américaine, l’article 609 de la loi générale n° 102-162 des États-Unis qui interdisait l’importation de crevettes et de produits à base de crevettes en provenance de certains pays, en vue d’assurer la protection des tortues marines37. Échappaient à la prohibition les importations en provenance des pays « certifiés » au regard des exigences américaines de protection des tortues38. Les premières directives prises en application de la loi ne permettaient la certification que des pays qui utilisaient le Dispositif d’Exclusion des Tortues américain ou un dispositif d’exclusion équivalent. Il s’agissait bien pour les États-Unis d’imposer leurs normes internes environnementales aux pays importateurs39.

38La politique environnementale interne peut se retrouver privée d’effet, précisément par les effets d’une politique laxiste étrangère sur le même point. Il est ainsi apparu que les procédés de production en Malaisie portaient atteinte à la politique de l’environnement américaine relative aux tortues, de la même manière qu’un produit peut porter atteinte, par ses caractéristiques propres, aux objectifs de santé publique d’un État sur son territoire.

  • 40 « Enfin, nous observons que les tortues marines sont des animaux extrêmement migrateurs, qui se dé (...)

39L’Organe de règlement des différends a ainsi considéré qu’il existait un lien suffisant40 entre les tortues migratrices menacées d’extinction et les États-Unis pour justifier une restriction aux importations malaisiennes de crevettes dans la mesure où les techniques de pêche de ce pays portaient effectivement atteinte à la préservation de ces tortues. Il faut souligner qu’il ne s’agit pas d’un lien absolu entre les tortues protégées et les États-Unis, mais la proportion d’entre elles qui traversent les eaux sous juridiction américaine est apparue suffisante pour que la politique interne des États-Unis de préservation de ces tortues soit affectée par les pratiques de pêche de pays étrangers dans leurs propres eaux territoriales. L’interdiction des mesures de restriction aux échanges ayant un effet extraterritorial est ainsi largement relativisée quand des procédés de fabrication, de pêche en l’occurrence, viennent porter atteinte à des intérêts environnementaux légitimement protégés d’un autre État, à condition que le lien entre la ressource naturelle épuisable menacée par ces procédés et le pays importateur soit suffisamment direct.

  • 41 Ainsi, cette notion aurait pu être limitée aux seuls minéraux et autres ressources non naturelles (...)

40L’avenir de cette jurisprudence se trouve dans l’appréciation du caractère suffisant de ce lien entre une ressource naturelle épuisable et la sphère de compétence de l’État qui entend protéger cette ressource par des restrictions aux importations sur son territoire, mais aussi de l’interprétation de la notion de ressource naturelle épuisable, qui inclut depuis cette affaire les ressources biologiques et non plus les seules ressources minérales41.

  • 42 Sur ce point, le boycott par les consommateurs reste certainement l’arme la plus efficace pour obt (...)

41De plus, cette apparition spontanée que ce qu’on pourrait qualifier de « clause environnementale » pour les ressources naturelles épuisables transfrontières est destinée à relancer le débat sur la « clause sociale ». En effet, pour la première fois, la nature est mieux protégée au titre de l’article XX du GATT de 1994 que les individus, pour la bonne et simple raison qu’il n’existe pas de normes de protection sociale des travailleurs et des enfants qui soient susceptibles d’avoir de manière suffisamment directe des effets transfrontières. En matière sociale, tout comme pour les problèmes environnementaux dont les effets ne dépassent pas les frontières d’un État, la prohibition des mesures à effet extraterritorial semble destinée à continuer à jouer42. Ainsi, l’application par un État de normes environnementales souples ou laxistes qui n’auraient d’influence que sur son territoire, sans aucune conséquence transfrontière, ne pourrait être un argument valablement invoqué par un pays importateur des productions de cet État pour la mise en place de restrictions aux importations en vue de la protection de ses intérêts environnementaux.

B. L’article 30 CE et l’interprétation de l’article 28 CE

  • 43 Ou que cette harmonisation est incomplète ou inachevée.

42Pour ce qui concerne les dérogations à l’interdiction des restrictions aux échanges ou des mesures d’effet équivalent, la Cour de justice des Communautés européennes a tout d’abord fondé son interprétation de l’article 28 CE au regard de la discrimination entre les produits importés et les produits nationaux, en écartant de son champ d’application les mesures qui ne présentaient aucun caractère discriminatoire. L’article 30 CE peut, quant à lui, être rapproché de l’article XX du GATT. Il apparaît surtout que les restrictions ne sont possibles que dans la mesure où il n’existe pas d’harmonisation des législations nationales43.

43En l’absence d’harmonisation des normes environnementales au niveau communautaire, quelle est l’autonomie des États membres pour assurer la protection de leur environnement au regard des règles de libre-échange ?

  • 44 Druesne (Gérard), Droit matériel et politiques de la Communauté européenne, PUF, coll. Droit fonda (...)
  • 45 Arrêt de la Cour du 20 février 1979, Rewe-Central, affaire 120/78, Rec. p. 649.
  • 46 La notion de mesure étatique est très large et dépasse les seules lois et règlements. Il peut même (...)

44Pour ce qui est de l’application de l’article 28, en l’absence d’une réglementation communautaire applicable, les États membres restent compétents pour faire face à « des exigences impératives » qui concernent des politiques diverses incluant la politique de santé publique, de défense des consommateurs, mais aussi de protection de l’environnement, en réglementant l’importation ou la commercialisation de produits. De telles mesures sont une dérogation au principe selon lequel les produits fabriqués légalement dans un autre pays membre doivent être admis sans restrictions sur le territoire des autres États membres44. Les conditions ont été posées dans le célébrissime arrêt « Cassis de Dijon »45 ; pour échapper à l’application de l’article 28 CE, la mesure étatique46 doit être strictement adaptée à l’objectif recherché et enfin, la mesure doit être indistinctement applicable. Ce dernier critère est essentiel, dans la mesure où tout produit, quelle que soit son origine, doit être traité de la même manière par la réglementation interne destinée à poursuivre cette « exigence impérieuse. » S’il est légitime pour un État de poursuivre une politique publique, il ne doit pas pour autant générer de distorsions aux échanges en traitant différemment ses productions et celles des autres membres.

45De plus, cette disposition ne vise que les produits, ainsi, l’application de restrictions fondées sur l’existence de procédés de production dans un pays exportateur, qui ne correspondraient pas aux normes internes, ne peut que fonder une discrimination injustifiable.

46À défaut d’harmonisation communautaire, les restrictions au commerce et à l’importation de certains produits, justifiées par des considérations environnementales, ne peuvent concerner que les caractéristiques intrinsèques des produits, notamment dans leur dangerosité propre à l’égard de l’environnement.

  • 47 « Les dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’ (...)

47Il en va de même pour les dérogations prévues par l’article 30 CE47 : si elles peuvent permettre des pratiques discriminatoires, pour autant que la discrimination n’est pas arbitraire ou injustifiable, elles ne sont pas un outil efficace pour la lutte contre des pratiques environnementales déloyales d’autres États membres. En droit communautaire, comme en droit international, les mesures unilatérales d’un État ne peuvent pas s’imposer à un autre État.

  • 48 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit, p. 537. (...)
  • 49 On peut utilement citer, à titre d’illustration, les conclusions de l’avocat général F. G. Jacobs (...)

48Les dérogations à la liberté des échanges prévues par l’article 30 CE ne sont possibles que dans la mesure où la Communauté n’intervient pas pour poursuivre, plus efficacement, en principe, en application du principe de subsidiarité, ces mêmes objectifs. L’intervention d’une harmonisation communautaire limite d’autant la marge de manœuvre des États membres et la Cour sera alors confrontée au contrôle de l’application des normes harmonisées et non pas au contrôle de la possibilité de déroger aux règles s’appliquant au libre-échange, quand il n’existe pas d’harmonisation ou qu’elle est incomplète48. Le critère d’adéquation entre la restriction et l’objectif recherché permet ainsi de contrôler efficacement l’action des États qui doit être guidée par le souci de préserver, pour autant que faire se peut, la liberté des échanges49.

SECTION 2. L’UNIFORMISATION DES NORMES INTERNATIONALES COMME SEUL REMPART AU « DUMPING » ENVIRONNEMENTAL

  • 50 Voir supra.
  • 51 Ce qui reflète encore à quel point le principe pollueur-payeur est conditionné par la notion de su (...)

49À l’exception de la situation dans laquelle un produit ou un procédé de fabrication polluant vient toucher les intérêts légitimement protégés d’un pays importateur50, la lutte contre les avantages conférés aux entreprises par des normes environnementales laxistes ne peut pas reposer sur le droit encadrant les échanges internationaux. L’analyse économique permet néanmoins de mesurer les avantages ainsi consentis à une industrie nationale et les distorsions qui en découlent. Le principe pollueur-payeur en tant qu’il impose, apparemment de manière générale, que des coûts externes environnementaux soient effectivement supportés par les pollueurs, pourrait-il donc devenir un instrument en vue de l’imputation effective aux pollueurs de l’ensemble des externalités négatives qu’ils génèrent, indépendamment de tout effet transfrontière, pour lutter contre de telles distorsions de concurrence ? Il semble bien que personne n’ait jamais tenté d’invoquer ce principe pour faire obstacle à des pratiques environnementales laxistes qui auraient notamment pour effet de laisser à la charge de victimes privées des coûts environnementaux qui auraient dû être supportés par les pollueurs et qui créeraient indéniablement un avantage pour ces derniers51.

  • 52 Même si le juge procède à la fixation implicite d’une telle norme dans la jurisprudence relative a (...)

50La définition de la normalité environnementale, à l’aune de laquelle on pourrait apprécier, sinon mesurer, les distorsions au commerce international naissant des différences entre les réglementations, ne peut pas relever de mesures unilatérales de la part des États. L’invocation d’un principe autonome, comme le principe pollueur-payeur, obligeant les pollueurs à internaliser l’ensemble des coûts externes environnementaux n’est pas plus utile : ce serait confier au juge le soin de déterminer quelle est cette normalité environnementale internationale et quels sont les coûts que devraient normalement supporter les pollueurs52.

  • 53 Ces charges ne sont pas pour autant égales en valeur absolue dans la mesure où les directives comm (...)

51Les avantages consentis aux pollueurs sous forme de législations laxistes apparaissent comme une réalité mais c’est l’harmonisation des législations, telle qu’elle existe dans le droit communautaire, qui reste le meilleur moyen d’assurer la conciliation de la liberté du commerce et de la protection de l’environnement. La capacité de l’Union européenne à imposer une législation harmonisée à ses membres lui permet de ne pas rester prisonnière de la primauté des États dans l’ordre international et d’imposer des normes communes pour les procédés de fabrication sans être limitée, comme les États, par leur sphère de compétence propre. L’harmonisation des législations, notamment dans le domaine environnemental, permet de définir précisément les charges qui doivent normalement peser sur les entreprises. L’harmonisation permet aussi aux entreprises l’expression de leur compétitivité « naturelle » en les confrontant toutes aux mêmes charges environnementales53.

  • 54 La principale qualité de cette communication de la Commission européenne est d’affirmer à nouveau (...)

52La prise en compte des distorsions de concurrence résultant de régimes juridiques disparates est évidente dans le droit communautaire. Elle apparaît dans la limitation des exceptions à l’interdiction des restrictions aux échanges aux seules situations caractérisées par une absence de cadre législatif commun, mais aussi dans des travaux sur les distorsions de concurrence naissant de disparités selon les régimes juridiques applicables en l’absence d’harmonisation, comme le livre vert sur la responsabilité civile environnementale54.

  • 55 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit., p. 536.

53Le rapprochement des législations correspond à une « harmonisation positive » des conditions de concurrence entre les États, notamment au regard des exigences environnementales, qui va de pair avec « l’harmonisation négative » que constitue le démantèlement des barrières douanières et des restrictions de toute nature aux échanges intra-communautaires55. Par cette harmonisation, les États sont soumis à des règles identiques et ne peuvent, dans les secteurs couverts par cette législation commune, avoir recours à des mesures de restriction aux échanges intra-communautaires.

54Il convient donc d’examiner la question de la lutte contre les pratiques environnementales laxistes au niveau international à la lumière du développement de cette législation harmonisée qui permet de définir la « normalité environnementale » communautaire.

  • 56 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de (...)

55Il n’existe pas de mécanisme équivalent à celui des articles 94 et 95 CE dans le droit du commerce international, mais il apparaît néanmoins que les conclusions du rapport de l’Organe d’appel de 2001 sur les restrictions aux importations de crevettes en provenance de Malaisie56 présentent toutes les caractéristiques d’un « succédané » de rapprochement des législations. Si l’unilatéralisme est globalement exclu, l’Organe de Règlement des Différends de l’OMC semble vouloir faire preuve d’un certain activisme en vue du développement d’une « normalité » environnementale internationale qui pourrait être rapproché des pouvoirs dont dispose l’Union européenne pour le rapprochement des législations ; il a ainsi soumis la validité cette restriction aux échanges internationaux à la recherche de la conclusion, et non pas la conclusion effective, d’accords internationaux.

  • 57 Voir supra.
  • 58 L’Organe d’appel a ainsi tenu à préciser ce qu’il n’avait pas décidé dans son premier appel ! « No (...)
  • 59 Idem, point 186.

56L’article 609 de la loi générale n° 102-162 des États-Unis et les premières directives57 avaient été censurés au motif qu’ils constituaient une discrimination injustifiable, mais aussi arbitraire. L’organe d’appel prenait néanmoins le soin d’indiquer expressément qu’il ne s’agissait pas de contester la légitimité de la poursuite des objectifs environnementaux de protection des tortues58. Il était apparu que la mesure, qui aurait pu être justifiée en application de la lettre g) de l’article XX du GATT ne respectait pas les prescriptions contenues dans le « chapeau » de cet article59.

  • 60 Ibidem, point 171.
  • 61 « Il y a un autre aspect de l’application de l’article 609 qui a beaucoup de poids lorsqu’il s’agi (...)
  • 62 Ibidem, point 167.

57La discrimination était jugée injustifiée au motif que la restriction à l’importation était l’arme « commerciale la plus lourde »60 parmi les mesures commerciales et que des négociations bilatérales ou multilatérales auraient permis d’aboutir au même résultat avec certainement un impact moins significatif sur les échanges internationaux61. La mesure apparaissait d’autant plus injustifiée que le Congrès américain avait reconnu l’importance de la poursuite d’accords internationaux sur cette question de la protection des tortues marines62.

  • 63 « De toute évidence les États-Unis ont négocié sérieusement avec certains Membres qui leur expédie (...)

58De plus, la discrimination apparaissait comme arbitraire ; en effet, les États-Unis avaient engagé des négociations multilatérales en vue de la conclusion d’une Convention interaméricaine pour la protection et la conservation des tortues avec certains Membres et pas d’autres63.

59La définition d’objectifs environnementaux par des instruments internationaux est ainsi apparue centrale et comme un instrument de premier recours, les restrictions fondées sur la lettre g) de l’article XX n’étant acceptables qu’en dernière extrémité.

  • 64 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de (...)

60Pour faire suite à ces rapports, les États-Unis, outre l’assouplissement de leurs directives pour ce qui concerne les Dispositifs d’Exclusion des Tortues, se sont engagés dans des négociations en vue de la conclusion d’un accord international sur la conservation des tortues, mais en maintenant simultanément la restriction aux importations. La Malaisie a ainsi porté plainte contre les États-Unis en considérant qu’ils ne s’étaient pas conformés aux constatations de l’Organe de Règlement des Différends. Ainsi, la Malaisie considérait que les États-Unis avaient pour obligation de conclure un accord international et non pas simplement d’en négocier un, pour que la restriction qu’ils imposaient puisse être valable au regard de la lettre g) et du « chapeau » de l’article XX du GATT. La question était finalement de savoir si les États-Unis devaient respecter une simple obligation de moyens, ou une obligation de résultat dans la négociation de cet accord avec les pays de l’Océan Indien et de l’Asie du Sud-Est64.

  • 65 « Toutefois, c’est une chose de préférer une approche multilatérale dans l’application d’une mesur (...)
  • 66 Idem, point 115.
  • 67 Cette « comparaison » avait initialement fait ressortir l’absence d’effort de négociation en direc (...)

61Le Groupe spécial, puis l’Organe d’appel, vont constater que la conclusion d’un accord n’était pas requise, seule comptait la mise en place de négociations en vue de la conclusion d’un tel accord pour que les mesures de restriction au titre de l’article XX soient justifiées65. Toutefois, les efforts manifestés en vue de conclure la convention doivent être des efforts « sérieux et de bonne foi. » Un tel critère peut donner lieu à une appréciation subjective ; le Groupe spécial avait déjà constaté que les efforts ne devaient pas être ponctuels, le processus doit être continu66. Les efforts déployés dans le cadre de la négociation de la Convention interaméricaine sur la protection et la conservation des tortues a d’ailleurs servi d’exemple pour mesurer la qualité des efforts en vue de la conclusion de l’accord avec les pays de l’Océan Indien et de l’Asie du Sud-Est67.

  • 68 Ibidem, point 124.

62Ce rapport de l’Organe d’appel est riche en enseignements. Les mesures de restriction aux importations peuvent être adoptées concomitamment à des négociations sérieuses et de bonne foi en vue de la conclusion d’un accord international. La référence au douzième principe de la Déclaration des Nations Unies sur l’environnement et le développement de Rio de Janeiro, qui pose le principe de la recherche d’un consensus international pour la résolution des problèmes écologiques mondiaux et transfrontières, est explicite dans le Rapport68.

63La position adoptée par l’Organe d’appel soulève néanmoins la question délicate de l’autonomie des pays en voie de développement dans des négociations environnementales face aux pays développés. Ces derniers n’ont pour obligation que de négocier sérieusement et de bonne foi. N’est-ce pas un risque de permettre largement aux pays développés d’imposer aux pays en développement, au nom de la lutte contre les problèmes environnementaux internationaux, une nouvelle forme de protectionnisme ? On peut se demander quel poids peut avoir la Malaisie face aux États-Unis dans une négociation internationale, surtout si on considère que le marché américain doit certainement être le premier débouché de la pêche à la crevette malaisienne.

64Il est néanmoins certain que l’Organe de Règlement des Différends a ouvert le champ au développement efficace d’accords environnementaux multilatéraux permettant de fixer la normalité environnementale sur les problèmes transnationaux, notamment au travers de la validation des restrictions temporaires au commerce international fondées sur l’article XX du GATT qui peuvent s’analyser comme un formidable moyen de pression permettant d’aboutir, in fine, à la conclusion d’accords.

65Ainsi, ce n’est pas le juge qui définit la normalité environnementale ; il donne des moyens de pression aux États pour aboutir à une définition négociée de la normalité environnementale. De la sorte, le droit du commerce international se rapproche un peu de l’Union européenne et de la nécessaire définition de normes communes.

Notes

1 Quand bien même il peut être caractérisé par le renoncement à percevoir une ressource ou une taxe.

2 « Les parties contractantes reconnaissent que le dumping, qui permet l’introduction des produits d’un pays sur le marché d’un autre pays à un prix inférieur à leur valeur normale, est condamnable s’il cause ou menace de causer un dommage important à une branche de production établie d’une partie contractante ou s’il retarde de façon importante la création d’une branche de production nationale. »

3 Carreau, (Dominique), Juillard, (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 192.

4 Dans ce cas-là, il convient de se reporter à la comparaison du prix de vente dans le pays importateur avec le coût de production au sein du pays exportateur, coût de production augmenté d’un « supplément raisonnable pour les frais de vente et de bénéfice. » Le « code » antidumping de 1994 a précisé ces éléments, comme le critère de similarité des produits.

5 Pour être établi, le dumping doit causer, ou menacer de causer, un « dommage important » comme cela est bien précisé dans l’article VI du GATT. L’imposition de droits anti-dumping fait l’objet d’une procédure précise pour éviter son utilisation comme barrière non-tarifaire aux échanges. Idem, p. 193.

6 Il est impossible pour un État d’invoquer simultanément un dumping condamnable et l’existence de subventions. Article VI-5. « Aucun produit du territoire d’une partie contractante, importé sur le territoire d’une autre partie contractante, ne sera soumis à la fois à des droits antidumping et à des droits compensateurs en vue de remédier à une même situation résultant du dumping ou de subventions à l’exportation. » Ibidem, p. 196.

7 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit., p. 504.

8 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p 192.

9 Idem, p. 346.

10 Article 6, paragraphe 7 de l’Accord : « Il n’y aura pas détournement ni entrave causant un préjudice grave au sens du paragraphe 3 lorsqu’il existe l’une des circonstances suivantes pendant la période considérée : (.…) f) non-respect des normes et autres prescriptions réglementaires du pays importateur. » Voir également Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law : The Environmental Challenge, op. cit, p. 506.

11 Article XI, 1. : « Aucune partie contractante n’instituera ou ne maintiendra à l’importation d’un produit originaire du territoire d’une autre partie contractante, à l’exportation ou à la vente pour l’exportation d’un produit destiné au territoire d’une autre partie contractante, de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions, que l’application soit faite au moyen de contingents, de licences d’importation ou d’exportation ou de tout autre procédé. » L’article XI prévoit certaines dérogations pour son application, mais qui ne concernent pas la protection de l’environnement ; sont ainsi visées, entre autres, des mesures de restriction temporaires destinées à « (.…) prévenir une situation critique due à une pénurie de produits alimentaires ou d’autres produits essentiels pour la partie contractante exportatrice (.…) », mais aussi des prohibitions nécessaires « pour l’application de normes ou réglementations concernant la classification, le contrôle de la qualité ou la commercialisation de produits destinés au commerce international. » Une fois de plus, l’agriculture dispose d’un statut privilégié, les restrictions au principe sont assez largement admises pour permettre l’application de mesures gouvernementales, sous réserve toutefois qu’elles soient nécessaires.

12 L’Article III, plus connu sous l’appellation de clause du traitement national, dispose que : « 1. Les parties contractantes reconnaissent que les taxes et autres impositions intérieures, ainsi que les lois, règlements et prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l’achat, le transport, la distribution ou l’utilisation de produits sur le marché intérieur (.…) ne devront pas être appliqués aux produits importés ou nationaux de manière à protéger la production nationale. (.…) ; 4. Les produits du territoire de toute partie contractante importés sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similaires d’origine nationale en ce qui concerne toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l’achat, le transport, la distribution et l’utilisation de ces produits sur le marché intérieur. (.…) ». Le premier alinéa de cet article, en tant qu’il prend en compte les discriminations fondées sur les taxes, doit être comparé avec l’article 90 CE qui concerne les restrictions au commerce intra-communautaire résultant de taxes et qui touchent, tant l’importation que la commercialisation des produits importés : « Aucun État membre ne frappe directement ou indirectement les produits des autres États membres d’impositions intérieures, de quelque nature qu’elles soient, supérieures à celles qui frappent directement ou indirectement les produits nationaux similaires. En outre, aucun État membre ne frappe les produits des autres États membres d’impositions intérieures de nature à protéger indirectement d’autres productions. » C’est bien le même objectif de suppression de toutes les entraves au commerce qui est affirmé ici.

13 « Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres. »

14 L’article 29 dispose que : « Les restrictions quantitatives à l’exportation, ainsi que les mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres. » L’application de cet article est finalement assez rare dans la mesure où les États cherchent plus souvent à limiter les importations sur leur territoire qu’à entraver leurs propres exportations ! Néanmoins de telles mesures peuvent exister, notamment lorsqu’il s’agit de préserver une ressource naturelle comme le pétrole ou éviter l’exportation d’éléments du patrimoine national. Léger (Philippe), (Sous la direction de), Commentaire article par article des Traités UE et CE, op. cit., pp. 290-294.

15 Depuis l’arrêt Dassonville, la jurisprudence communautaire définit comme une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative aux échanges : « Toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce international. » Arrêt de la Cour du 11 juillet 1974, Dassonville, affaire 8/74, Rec. 1974, p. 837.

16 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 165.

17 Il faut toutefois faire état du débat concernant la question de savoir si des mesures qualifiées d’aides d’État sont néanmoins susceptibles d’être qualifiées de mesures équivalentes à des restrictions quantitatives aux échanges. La question ne semble pas vraiment tranchée. À l’origine, la Cour avait adopté une jurisprudence claire dans l’arrêt Iannelli et reconnaissait à l’ex-article 92 CE, une valeur de règle spéciale devant s’appliquer, quand les conditions étaient réunies, alternativement aux dispositions générales de l’ex-article 30 devenu 28 CE. Depuis 1985 des arrêts sont venus créer une certaine confusion et sembleraient ouvrir la voie à une application cumulative de ces deux articles. Voir Waelbroeck (Michel), Frignani (Aldo), Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, Volume 4, Concurrence, 2e édition, Éditions de l’Université de Bruxelles, coll. Études européennes, Bruxelles, 1997, pp. 331-332. Ces auteurs considèrent d’ailleurs que la jurisprudence qui est à l’origine de la confusion découle d’une motivation insuffisante des arrêts. Les mesures condamnées au regard des dispositions de l’ex-article 30 étaient des mesures détachables du régime d’aide, qui subordonnaient l’octroi d’avantages à l’obligation d’acheter ou d’utiliser des produits nationaux ; la discrimination n’était ainsi pas inhérente au régime d’aide, mais plutôt aux conditions de sa mise en œuvre.

18 Ces exceptions revêtent un caractère traditionnel : « Appliquées aux importations, les mesures restrictives rentrent dans la catégorie générique du « boycott », c’est-à-dire des interdictions d’acheter. Appliquées aux exportations, ces mesures restrictives rentrent dans la catégorie générique de l’embargo, c’est-à-dire des interdictions de vendre. » Idem, p. 237.

19 Ibidem, p. 241-243.

20 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit, p. 77.

21 « Le critère de nécessité est rempli s’il n’existe aucune mesure restrictive alternative légale ou constitutive d’un moindre mal. » Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 244.

22 Idem, p. 347.

23 Ibidem, p. 245. On pourrait considérer qu’il s’agit surtout d’une victoire de considérations de santé publique dont l’enjeu considérable dépasse une simple question d’agrément environnemental. Cette confusion entre protection de la santé publique et protection de l’environnement montre à quel point la définition de la notion d’environnement est essentielle. Il n’existe que peu de questions qui ne peuvent pas être rattachées à des considérations environnementales si on retient de l’environnement une définition large.

24 Rapport de l’Organe d’appel, Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, 12 mars 2001, WT/DS135/AB/R.

25 « En outre, le Groupe spécial a relevé que la carcinogénicité des fibres d’amiante chrysotile était reconnue depuis 1977 par des instances internationales comme le Centre international de recherche sur le cancer et l’Organisation mondiale de la santé. » Idem, point 162.

26 Ibidem, point 164.

27 Ibidem, point 165.

28 Ibidem, point 168.

29 « Par conséquent, il nous semble parfaitement légitime qu’un Membre cherche à arrêter la propagation d’un produit à haut risque tout en permettant d’utiliser à sa place un produit présentant un risque moindre. » Ibidem, point 168.

30 « En l’espèce, l’objectif poursuivi par la mesure est la protection de la vie et de la santé des personnes au moyen de la suppression ou de la réduction des risques pour la santé bien connus et extrêmement graves que présentent les fibres d’amiante. La valeur poursuivie est à la fois vitale et importante au plus haut point. Il ne reste donc plus qu’à savoir s’il existe une autre mesure qui permettrait d’atteindre le même objectif et qui a moins d’effets de restriction des échanges qu’une interdiction. » (Point 172) L’Organe d’appel et le Groupe spécial ont conclu que l’efficacité de l’utilisation contrôlée n’était pas scientifiquement établie et était même « douteuse ».… Ibidem, point 174.

31 Ces restrictions générales ne concernent que les produits, dans leur dangerosité intrinsèque pour la santé humaine ou celle de la nature et non pas les procédés de fabrication. « Ainsi, un État peut, par exemple, interdire sur son territoire la fabrication ou la vente de tel ou tel produit pour des raisons tenant à son ordre public et en considération de son caractère dangereux ou nocif : cette interdiction pourra tout naturellement porter sur les produits locaux et importés en raison de son caractère objectif. (.…) En revanche, le droit international du commerce actuel n’appréhende pas le « comment » c’est-à-dire les modalités en vertu desquelles ledit produit a été confectionné à l’étranger (.…). » Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 342.

32 Sauf quelques très rares exceptions.

33 « Sinon, ce serait autoriser les pays importateurs à imposer toutes leurs normes de production aux exportateurs étrangers – ce qui constituerait une contrainte supplémentaire considérable de nature à entraver les échanges en même temps qu’une forme d’impérialisme juridique inacceptable pour les États tiers affectés. » Idem, p. 345.

34 Cette affaire avait été précédée, en des termes similaires, par les affaires Thon/dauphins en application des dispositions du GATT de 1947. Les États-Unis avaient restreint les importations de thon en provenance du Mexique puis de la Communauté européenne, au motif que les méthodes de pêche employées menaçaient les dauphins, particulièrement protégés par la législation américaine. Les rapports n’avaient pas été adoptés du fait d’un veto américain, et constataient que les mesures de restriction n’étaient pas acceptables au regard des dispositions de l’article XX du GATT. Néanmoins, les panels avaient reconnu que la sphère de compétence de l’État dépassait son territoire et concernait également les zones au titre desquelles il aurait pu recevoir mandat en application d’instruments internationaux. Ibidem, pp. 345-346.

35 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, 12 octobre 1998, WT/DS58/AB/R.

36 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, 22 octobre 2001, WT/DS58/AB/RW.

37 Cette mesure a été appliquée au niveau mondial le 1er mai 1996.

38 Idem, point 5.

39 En 1999, pour faire suite aux recommandations et aux décisions de l’Organe de Règlement des Différends, les États-Unis révisaient les directives d’application de l’article 609 de la loi générale n° 102-162 des États-Unis. La certification peut désormais être obtenue, quand bien même les pays n’imposent pas l’utilisation de Dispositifs d’Exclusion des Tortues, si un programme de réglementation d’efficacité comparable est adopté, ou si l’environnement de pêche ne crée aucun risque de prise accidentelle de tortues (c’est le cas quand les tortues ne sont pas présentes dans les eaux relevant de la juridiction du pays en question ou si les moyens de pêche sont purement artisanaux). Les directives modifiées des Américains visent donc désormais, pour la certification, des normes de qualité pour les procédés de production et non plus l’adoption de procédés prédéfinis, et permettent ainsi aux avantages comparatifs naturels de chaque État, dans la pêche aux crevettes respectueuse de la ressource rare que sont les tortues, de s’exprimer. Ibidem, point 3.

40 « Enfin, nous observons que les tortues marines sont des animaux extrêmement migrateurs, qui se déplacent dans les eaux relevant de la juridiction de divers États côtiers ainsi qu’en haute mer. (.…) On sait que toutes les espèces de tortues marines dont il est question en l’occurrence, c’est-à-dire celles qui sont visées par l’article 609, se rencontrent dans les eaux relevant de la juridiction des États-Unis. Bien entendu, il n’est pas allégué que toutes les populations de ces espèces migrent vers des eaux relevant de la juridiction des États-Unis, ou les traversent, à un moment ou à un autre. Ni l’appelant ni aucun des intimés ne revendique des droits de propriété exclusive sur les tortues marines, du moins tant qu’elles se déplacent librement dans leur habitat naturel – les océans. Nous ne nous prononçons pas sur la question de savoir s’il existe une limitation de juridiction implicite dans l’article XX g) ni, si c’est le cas, sur la nature ou la portée de cette limitation. Nous observons seulement que, au vu des circonstances particulières de l’affaire dont nous sommes saisis, il existe un lien suffisant entre les populations marines migratrices et menacées d’extinction considérées et les États-Unis aux fins de l’article XX g). » Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, 12 octobre 1998, précité, point 133.

41 Ainsi, cette notion aurait pu être limitée aux seuls minéraux et autres ressources non naturelles non biologiques épuisables. Idem, point 132. Ainsi, dans la mesure où les tortues sont capables de se reproduire, comme toutes les espèces vivantes, elles auraient pu être considérées comme renouvelables et non pas épuisables. L’Organe de règlement des différends a ainsi fait primer la réalité du risque de disparition de ces tortues et aussi le fait qu’elles sont visées dans l’annexe I de la Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d’extinction.

42 Sur ce point, le boycott par les consommateurs reste certainement l’arme la plus efficace pour obtenir des effets favorables sur la protection des travailleurs. Ce fut le cas pour le Bengladesh qui adopta ses premières normes concernant le travail des enfants sous la pression d’un boycott par les consommateurs à l’initiative de quelques rock-stars mobilisées autour de la question.…

43 Ou que cette harmonisation est incomplète ou inachevée.

44 Druesne (Gérard), Droit matériel et politiques de la Communauté européenne, PUF, coll. Droit fondamental, Paris, 1986, p. 63.

45 Arrêt de la Cour du 20 février 1979, Rewe-Central, affaire 120/78, Rec. p. 649.

46 La notion de mesure étatique est très large et dépasse les seules lois et règlements. Il peut même s’agir d’un comportement des pouvoirs publics qui restent passifs face à des actions de particuliers. La France a ainsi été condamnée pour son inaction face aux débordements de certains agriculteurs qui arrivaient physiquement à créer des restrictions aux importations de produits agricoles en provenance d’autres pays membres.…

47 « Les dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux (.…). Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. » La similarité avec l’article XX du GATT est plus que flagrante.

48 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit, p. 537. Les États retrouvent une certaine marge de manœuvre quand l’harmonisation n’est pas complète, voir Léger (Philippe), (Sous la direction de), Commentaire article par article des Traités UE et CE, op. cit., p. 296.

49 On peut utilement citer, à titre d’illustration, les conclusions de l’avocat général F. G. Jacobs dans l’affaire Preussen Elektra : la question se posait de savoir si l’obligation d’achat de courant électrique produit à partir de sources d’énergie renouvelables en Allemagne par les producteurs d’électricité conventionnelle dans ce même pays constituait une mesure d’effet équivalent à une restriction aux importations. En effet, les pays Scandinaves produisaient du courant à partir de sources d’énergie renouvelables à un coût très inférieur et la mesure allemande limitait leurs importations. La question était donc de savoir si cette mesure était justifiable au regard de ses objectifs environnementaux en application des dispositions de l’ex-article 36, devenue article 30 CE ? L’avocat général constatait, à juste titre, semble-t-il, que l’électricité produite à partir de sources renouvelables en Scandinavie paraissait avoir le même impact positif sur l’environnement que celle produite en Allemagne et donc que la restriction ne semblait pas justifiable au titre de l’article 36. Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 26 octobre 2000 dans l’affaire Preussen Elektra AG contre Schleswag AG, affaire C-379/98, précitée, points 190-238. La Cour n’a pas suivi ce raisonnement en considérant que la libéralisation du marché de l’électricité n’était pas encore totale et que la directive n° 96/92 autorisait les membres à donner la priorité à la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables. On peut critiquer cette solution dans la mesure où c’est une disposition générale qui ne semble pas concerner « l’industrie nationale » produisant de l’électricité à partir de ressources renouvelables. Arrêt de la Cour du 13 mars 2001, affaire C-379/98, Preussen Elektra AG contre Schleswag AG, en présence de Windpark Reussenköge III GmbH et Land Schleswig-Holstein, points 77-78.

50 Voir supra.

51 Ce qui reflète encore à quel point le principe pollueur-payeur est conditionné par la notion de subvention au sens du GATT et qu’il ne semble concerner effectivement que les relations entre les pollueurs et les pouvoirs publics ; mais encore que ce principe ne se confond pas avec un principe de détermination des coûts environnementaux nets à internaliser.

52 Même si le juge procède à la fixation implicite d’une telle norme dans la jurisprudence relative aux troubles anormaux de voisinage. Il est vrai que les enjeux ne sont pas de la même ampleur, loin s’en faut.…

53 Ces charges ne sont pas pour autant égales en valeur absolue dans la mesure où les directives communautaires peuvent s’appliquer différemment selon des caractéristiques locales. L’objectif dans le droit communautaire est d’assurer un bon état de l’environnement et il n’est pas nécessaire pour autant d’avoir des normes rigides et absolues ; la réglementation peut permettre aux avantages comparatifs naturels environnementaux de s’exprimer. Ainsi, une zone peu sensible à une certaine forme de pollution pourra bénéficier de dispositions moins strictes, sans pour autant que l’état de l’environnement en soit affecté. C’est plus un état à atteindre dans la qualité de l’environnement qui est susceptible de constituer la normalité environnementale que les moyens d’y parvenir. Ainsi la réglementation communautaire dans le domaine de l’environnement vise très souvent des objectifs de qualité en laissant le soin aux États de les atteindre, ce qui a pour effet de laisser jouer les avantages comparatifs « naturels » au regard des pollutions.

54 La principale qualité de cette communication de la Commission européenne est d’affirmer à nouveau que les distorsions de concurrence ne naissent pas seulement des ingérences actives des États sous forme d’aides mais aussi des divergences qui peuvent caractériser les différents régimes juridiques. Voir notamment Thieffry (Patrick), La responsabilité civile du pollueur : les projets communautaires et la Convention du Conseil de l’Europe, in La Gazette du Palais, 5 août 1993, Doctrine, pp. 965-976.

55 Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, op. cit., p. 536.

56 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, 22 octobre 2001, précité.

57 Voir supra.

58 L’Organe d’appel a ainsi tenu à préciser ce qu’il n’avait pas décidé dans son premier appel ! « Nous n’avons pas décidé que les nations souveraines qui sont Membres de l’OMC ne peuvent pas adopter de mesures efficaces pour protéger des espèces menacées telles que les tortues marines. Il est évident qu’elles le peuvent et qu’elles le doivent. » Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Crevettes, 12 octobre 1998, précité, point 185.

59 Idem, point 186.

60 Ibidem, point 171.

61 « Il y a un autre aspect de l’application de l’article 609 qui a beaucoup de poids lorsqu’il s’agit de déterminer si la discrimination est justifiable ou non : c’est le fait que les États-Unis n’ont pas engagé avec les intimés ni avec les autres Membres qui expédient des crevettes vers leur marché, des négociations sérieuses dans le but de conclure des accords bilatéraux ou multilatéraux pour la protection et la conservation des tortues marines, avant d’appliquer la prohibition à l’importation visant les exportations de crevettes de ces autres Membres. » Idem, point 166. Il faut bien constater que cette démarche se confond avec un contrôle d’adéquation, ou de stricte nécessité, des moyens employés au regard des objectifs poursuivis pour la justification de la restriction aux échanges internationaux ; ainsi, quand bien même la lettre g) de l’article XX n’exige apparemment pas de « nécessité », c’est bien la même exigence d’adéquation stricte qui est exigée.

62 Ibidem, point 167.

63 « De toute évidence les États-Unis ont négocié sérieusement avec certains Membres qui leur expédient des crevettes, mais pas avec d’autres (y compris les intimés). Cette attitude a un effet manifestement discriminatoire et, à notre sens, injustifiable. » Ibidem, point 172. « Nous constatons, en conséquence, que la mesure prise par les États-Unis est appliquée d’une façon équivalant à un moyen, non pas simplement de « discrimination injustifiable », mais aussi de « discrimination arbitraire » entre les pays où les mêmes conditions existent, ce qui est contraire aux prescriptions énoncées dans le texte introductif de l’article XX. » Ibidem, point 184.

64 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, 22 octobre 2001, précité, point 32.

65 « Toutefois, c’est une chose de préférer une approche multilatérale dans l’application d’une mesure qui est provisoirement justifiée au titre d’un des alinéas de l’article XX du GATT de 1994 et c’en est une autre de prescrire la conclusion d’un accord multilatéral comme condition nécessaire pour éviter « une discrimination arbitraire ou injustifiable » conformément au texte introductif de l’article XX. Nous ne voyons en l’espèce aucune prescription en ce sens. » Idem, point 124.

66 Idem, point 115.

67 Cette « comparaison » avait initialement fait ressortir l’absence d’effort de négociation en direction des pays de l’Océan Indien et de l’Asie du sud-est. Ibidem, point 128.

68 Ibidem, point 124.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007

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