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Les transcriptions juridiques du principe pollueur-payeur

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Elzéar de Sabran-Pontevès

Titre I. L’environnement et le droit positif des aides

Chapitre II. Les questions environnementales dans le droit des aides

Texte intégral

1Si on doit considérer que pour être condamnable au regard du droit du commerce international ou du droit communautaire de la concurrence, une mesure de soutien doit à la fois être financée sur des ressources d’État et engendrer une distorsion dans les échanges, existe-t-il un statut propre pour les mesures ayant un impact sur l’environnement ?

2Il apparaît que le droit positif des aides et subventions ne confère aucune spécificité intrinsèque aux mesures ayant un impact environnemental, hormis des dérogations possibles à l’interdiction générale de tels soutiens en vue de permettre l’adaptation d’industries existantes à de nouvelles prescriptions environnementales. Le droit du commerce international (Section 2) et le droit communautaire (Section 3) font preuve d’une cohérence certaine sur ce point et il convient de les éclairer à la lumière des recommandations de l’OCDE sur les aides et les subventions en direction des pollueurs qui correspondent à la définition stricte du principe pollueur-payeur (Section 1).

SECTION 1. LE PRINCIPE POLLUEUR-PAYEUR, UNE INTERDICTION DE PRINCIPE DES AIDES ET SUBVENTIONS VERSÉES AUX POLLUEURS

  • 95 Principes et concepts environnementaux, op. cit, p. 12.

3L’apparition de normes environnementales présente un coût supplémentaire, une charge économique supplémentaire, pour la production de biens, coût qui se répercute sur le prix des produits finis. Il peut être tentant pour les producteurs d’obtenir de l’État l’instauration d’aides ou de barrières douanières afin d’éviter toute perte de compétitivité liée à l’apparition des normes environnementales. L’adoption du principe pollueur-payeur par l’OCDE correspond au seul objectif d’éviter que les industriels, ou les pouvoirs publics, ne parviennent à fausser la concurrence. Le pollueur-payeur apparaît intrinsèquement comme un principe interdisant les aides versées aux pollueurs95.

  • 96 « La seule conséquence juridique attachée au principe du pollueur-payeur formulé par l’OCDE (rappel (...)

4Ce principe apparaît d’ailleurs particulièrement normatif dans son acception stricte, qui est celle de l’interdiction des aides en direction des pollueurs, et cette clarté de sa définition se révèle pleinement en comparaison des difficultés à cerner son contenu quand il est invoqué comme principe général du droit de l’environnement96.

§ 1. Le principe

  • 97 La détermination des coûts doit être également dictée par l’impératif d’efficacité économique, mais (...)

5La politique économique de l’environnement définie en 1972 par l’OCDE est dressée contre les distorsions qui pourraient apparaître dans la concurrence et le commerce internationaux si les coûts environnementaux n’étaient pas imputés au pollueur. Le pollueur-payeur est un principe d’imputation ou d’allocation des coûts environnementaux qui ne touche pas la détermination des coûts97.

6Le coût engendré par l’application des normes environnementales doit être répercuté dans le prix des productions finales. Il est bien évident que l’intégration de ce coût supplémentaire correspond à une dégradation de la compétitivité du prix des produits sur le marché ; les pouvoirs publics peuvent chercher à compenser cette charge afin de protéger leur industrie nationale contre la concurrence internationale et, le plus souvent, maintenir autant que possible le niveau de l’emploi.

  • 98 Ce libéralisme est loin d’être une nouveauté si on considère que le xixe siècle a été l’ap (...)

7La condamnation de telles pratiques sur le plan économique correspond à la politique de libre-échange international développée à grande échelle depuis la fin de la seconde guerre mondiale98.

  • 99 Smets (Henri), Les exceptions admises au principe pollueur-payeur, in Droit et Pratique du Commerce (...)

8Cette dimension internationale a même permis de penser que l’application du principe pollueur-payeur était limitée aux cas dans lesquels les effets de la politique environnementale se faisaient ressentir sur les échanges internationaux99.

  • 100 Ce principe signifie que le pollueur devrait se voir imputer les dépenses relatives aux susdites me (...)
  • 101 Smets (Henri), Examen critique du principe pollueur-payeur, in Les Hommes et l’Environnement, Quels (...)

9Pour ce qui est de l’interdiction des aides et de toutes autres formes de mesures faussant les échanges, l’OCDE en a posé le principe très clairement dès 1972100. Ainsi, pour l’OCDE, l’interdiction des subventions « se justifie sur le plan de l’équité comme sur le plan de l’efficacité économique. »101

  • 102 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le princi (...)

10Pour l’OCDE, l’instauration d’aides en faveur du pollueur constitue une inversion radicale du principe pollueur-payeur102. On passe en effet à une situation de pollueur-payé, le pollueur bénéficie d’un avantage pour réduire la pollution qu’il génère. L’OCDE opère des distinctions entre les différents mécanismes d’aides.

  • 103 Idem, p. 29.
  • 104 Ibidem, p. 29.

11Tout d’abord les primes ; elles sont condamnées dans le sens où elles sont particulièrement inefficaces, elle sont même présentées comme « une invite à la corruption. »103 Les primes correspondent au versement d’une somme en échange d’une diminution de la pollution. L’argument principal qui leur est opposé est d’ordre économique : les primes, à l’opposé même de la volonté des promoteurs du principe pollueur-payeur, ne permettent pas aux coûts de production de refléter sincèrement le coût social net engendré par la pollution et conduisent par là même à une situation non-optimale. Le deuxième argument est l’inéquité qui résulterait de la mise à la charge de l’ensemble de la collectivité du coût que le pollueur devrait supporter en application du principe104.

  • 105 « La subvention n’incite pas le pollueur à réduire sa pollution, bien au contraire, ni à rechercher (...)
  • 106 « (...) [L]a subvention est une incitation à gonfler les coûts de la lutte contre la pollution afin (...)

12Ensuite viennent les subventions ; pour l’OCDE, les subventions correspondent à une aide destinée à alléger le poids de la charge financière mise à la charge des pollueurs dans le cadre de l’internalisation des effets externes environnementaux. Les critiques en direction des subventions sont de trois ordres : la subvention est dépourvue de caractère incitatif105 ; elle est également inefficace dans le sens où elle ne permet pas de minimiser les coûts sociaux liés aux productions, elle peut même avoir des effets pervers sur l’environnement si l’aide est proportionnelle à la pollution générée par le producteur106 ; le dernier argument à l’encontre des subventions est encore celui d’inverser le principe en créant une situation dans laquelle le pollueur est payé par la collectivité.

  • 107 Ibidem, p. 30.

13Enfin, les autres types d’incitations comme les dégrèvements fiscaux et les facilités de crédit appellent les mêmes critiques au regard du pollueur-payeur que les subventions107.

  • 108 Ibidem, pp. 29-30.

14Malgré son interdiction de principe à leur encontre, l’OCDE a prévu dès l’origine des situations dans lesquelles des exceptions au principe peuvent être admises. Des subventions, sous certaines conditions, peuvent permettre de faciliter la mise en œuvre des politiques de l’environnement108. Si on doit considérer que la notion d’aide et de subvention retenue par l’OCDE dans ses recommandations de 1972 et de 1974 correspond à la notion retenue dans le cadre du GATT, c’est-à-dire distorsion aux échanges et financement de la mesure sur fonds publics, force est de constater que l’interdiction des aides dans le cadre du principe pollueur-payeur fait double emploi avec celle qui prévaut dans le droit du commerce international, mais aussi le droit communautaire de la concurrence. Cette interprétation du pollueur-payeur réduit son originalité à l’existence même de ces exceptions au principe qui sont d’ailleurs des exceptions à l’interdiction générale des aides d’État et des subventions.

§ 2. Les exceptions au principe pollueur-payeur dans le cadre de l’OCDE

  • 109 Note sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., p. (...)

15L’encadrement des aides à l’amélioration de l’environnement contenu dans la recommandation de 1972 est assez sommaire109. La première exception à l’interdiction des aides correspond à la mise en œuvre rapide d’une politique de l’environnement : les industries existantes peuvent bénéficier d’aides pour les efforts initiaux ou transitoires qu’elles auraient à fournir dans de telles circonstances. Les conditions sont tout de même assez imprécises : les aides accordées ne doivent pas entraîner « d’importantes distorsions dans les échanges et les investissements internationaux », sans autre critère permettant de mesurer l’ampleur des distorsions admises. Pour ce qui concerne la durée des régimes d’aides : il faut simplement que le régime transitoire dont ils découlent ait été préalablement délimité dans le temps. En fait, ces exceptions correspondent à une application partielle du principe car le pollueur devra, in fine, effectivement supporter les coûts environnementaux.

  • 110 Idem, p. 15.

16Il est intéressant de noter que l’OCDE assimile à une exception au principe l’instauration d’un calendrier prévoyant le renforcement progressif des normes jusqu’à l’objectif recherché110. Il paraît évident que cette possibilité n’est offerte qu’aux industries préexistantes.

  • 111 C’est aussi le cas dans lequel un pays ou une région sera dans l’incapacité de se conformer à la ré (...)
  • 112 Note sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., p. (...)
  • 113 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le princi (...)

17Des aides peuvent également être conformes au principe si elles permettent d’éviter de « mettre en péril les objectifs sociaux et économiques d’un pays ou d’une région. »111 Le critère de conformité est celui d’une stricte adéquation entre les objectifs socio-économiques recherchés, le niveau et la durée des aides. La définition des objectifs socio-économiques n’est pas très précise dans cette recommandation de 1972, il est seulement fait référence au cas où le coût mis à la charge des industries polluantes conduirait à une détérioration de la situation de l’emploi et à freiner le développement régional112. Ces exceptions sont aussi justifiées par l’OCDE par référence à l’équité : « (...) chacun doit prendre à sa charge le dommage qu’il provoque et, si une politique de l’environnement modifie la répartition des revenus d’une façon peu équitable, certaines mesures correctives pourront devoir être prises. »113

18La dernière exception au principe correspond aux aides visant « à promouvoir la recherche et le développement, en concordance avec les autres aspects des politiques gouvernementales. » Ce dernier critère de concordance n’est pas précisé.

  • 114 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil (...)

19Ce premier encadrement des exceptions sera complété par la Recommandation du Conseil de l’OCDE du 14 novembre 1974114. Le nouvel encadrement pose des critères plus restrictifs à l’octroi d’aides.

  • 115 Idem, p. 17.
  • 116 Lecture a contrario du troisième point de la Recommandation. Ibidem, p. 18.

20Désormais, toute aide soulageant les pollueurs d’une partie du coût environnemental qu’ils devraient supporter devra être soumise au respect de critères cumulatifs : l’aide doit être sélective et limitée aux seules productions qui devraient affronter des difficultés sévères, ce dernier élément n’étant précisé d’aucune manière ; l’aide doit être préalablement limitée dans le temps et n’être instituée que pour compenser les seules difficultés socio-économiques découlant de la mise en place d’une politique de l’environnement ; l’aide doit également être en adéquation avec les problèmes socio-économiques découlant de la mise en œuvre de la politique environnementale ; le dernier critère est celui de l’absence de distorsion importante dans les échanges internationaux115. Cet encadrement ne concerne que les aides aux entreprises et installations préexistantes116.

  • 117 Ibidem, p. 18.

21Pour ce qui concerne les industries ou les installations nouvelles, il est également prévu la possibilité d’aides. Des telles aides ne seront pas incompatibles avec le principe seulement dans la mesure où elles concernent des cas « exceptionnellement difficiles » ; le seul critère posé est que les conditions d’octroi soient encore plus strictes que pour les installations existantes. Le Conseil se contente de renvoyer à la mise au point de critères spécifiques à un tel régime d’aides117.

  • 118 Ibidem, p. 18.

22Il est également recommandé la mise en place d’un système de notification, si possible préalable, des aides, le secrétariat de l’OCDE devant se charger ensuite de l’information de l’ensemble des membres118.

  • 119 Ibidem, p. 16.

23Il faut relever que cette recommandation rappelle le fait que la recommandation de 1972 écartait de la définition des principes directeurs pour la politique de l’environnement les « problèmes particuliers (qui) peuvent éventuellement se poser dans le cas des pays en voie de développement. »119 L’encadrement des aides et, plus largement, la définition du principe, concernent les pays industrialisés qui sont d’ailleurs les plus gros pollueurs.

24Cette recommandation sert de cadre à une coopération internationale voulue par l’OCDE dans la mise en œuvre du principe. Il est évident que l’interprétation de l’encadrement des aides sur un plan purement national est susceptible de conduire à des régimes d’aides profondément différents entre les pays et n’a de sens qu’au niveau international ou régional.

25Le droit du commerce international et celui de la Communauté européenne prennent en compte spécifiquement l’environnement dans les disciplines applicables aux aides d’État et aux subventions. Il est nécessaire de mesurer la portée de la transcription du contenu des recommandations de 1972 et de 1974 dans le droit communautaire et le droit des échanges internationaux.

SECTION 2. L’ENVIRONNEMENT ET LE DROIT DES SUBVENTIONS AU SEIN DE L’OMC

  • 120 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., pp. 203-204.

26L’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires de 1994 a eu pour grand mérite de préciser les conditions de mise en œuvre des mesures compensatoires en rétorsion à des subventions versées par un État dans le but de favoriser son industrie nationale. Il vise trois catégories de subventions traitées respectivement dans la seconde, la troisième et la quatrième partie de l’Accord : les subventions prohibées ; les subventions pouvant donner lieu à une action et les subventions ne donnant pas lieu à une action. Ces trois encadrements sont aussi appelés « boîte rouge », « boîte jaune » et « boîte verte. »120

  • 121 Article 3.1 de l’Accord.

27Les subventions de la « boîte rouge »121 ne peuvent être autorisées d’aucune manière que ce soit, nous l’avons vu, ce sont notamment les « subventions subordonnées en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l’exportation (...) » et les subventions « subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, à l’utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. » Ces subventions sont présumées, de manière irréfragable, générer des distorsions aux échanges internationaux.

  • 122 Article 5 de l’Accord.

28Les subventions de la « boîte jaune » ne peuvent donner lieu à des mesures compensatoires que si elles causent un dommage à une branche de production nationale122. Ce sont finalement les subventions qui créent effectivement une distorsion dans les échanges internationaux.

29Ce sont les subventions dites de la « boîte verte » qui nous intéressent directement. Ne peuvent pas donner lieu à une action les subventions qui ne présentent pas un caractère spécifique. Seules les subventions spécifiques sont réputées causer une distorsion aux échanges internationaux et, parmi les subventions à caractère spécifique, certaines pourront ne pas donner lieu à une mesure compensatoire. Ces subventions sont des dérogations au régime général et elles sont donc soumises à des conditions et une interprétation strictes.

  • 123 Article 9.1 de l’Accord.
  • 124 Articles 9.2 à 4 de l’Accord.
  • 125 « On ne peut qu’exprimer ici sa perplexité devant une situation a priori paradoxale : alors en effe (...)
  • 126 Article 8.3 de l’Accord, cette notification doit se faire conformément aux dispositions de la VIIe (...)

30Qui plus est, quand bien même les conditions seraient respectées, il existe toujours la possibilité pour l’État qui estimerait que la mesure, pourtant présumée licite, « a des effets défavorables graves pour sa branche de production nationale, au point de causer un tort qui serait difficilement réparable (...) »123 de recourir à des « contre-mesures » autorisées par le Comité des subventions124. Cette procédure peut paraître, à juste titre, choquante, car, alors même que ces subventions bénéficient d’une présomption de légalité, elles ne bénéficient pas des garanties apportées par la procédure applicable devant l’Organe de règlement des différends125. Force est de constater que la lutte contre les distorsions aux échanges internationaux est susceptible de reprendre ses droits, le seuil de distorsion est simplement plus élevé que pour les subventions de la « boîte jaune » ; la recherche de la préservation des avantages de la libre concurrence finit par pouvoir reprendre ses droits. Enfin, afin de permettre un contrôle de ces mesures entrant dans la « boîte verte » une notification au Comité des Subventions et des Mesures Compensatoires est nécessaire des avant la mise en œuvre de la mesure126.

  • 127 Article 8.2.a) de l’Accord.
  • 128 Idem. Il est précisé que la recherche industrielle correspond à la recherche planifiée ou a (...)

31Il s’agit tout d’abord des subventions à la recherche et au développement127. Elles concernent les recherches effectuées tant par les entreprises que par les établissements d’enseignement supérieur ou de recherche sous contrat avec des entreprises. La subvention versée ne doit pas dépasser 75 pourcent du coût de la recherche industrielle ou 50 pourcent du coût de l’activité de développement préconcurrentielle128. Le financement est strictement limité aux coûts liés à la recherche, notamment en personnels, locaux, consultants.

  • 129 Voir supra.
  • 130 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, o (...)

32Cette exception pour la recherche-développement tient compte, en fait, des tres nombreuses externalités positives que génère cette activité, ce point était déjà évoqué dans les travaux d’Arthur Pigou129 ; l’absence de financement public viendrait créer des distorsions, certainement sensibles, pour les pays ne désirant pas soutenir de telles activités et qui seraient marqués par une sous-production de certains services130.

  • 131 Pour Marc Bénitah, ce régime dérogatoire découle de ce qu’il qualifie de « vision sophistiquée de l (...)
  • 132 Article 8.2.b) de l’Accord.

33La deuxième catégorie de subventions contenues dans la « boîte verte » sont les aides destinées aux régions défavorisées. L’encadrement de telles aides est plus subtil, il met en œuvre des notions plus délicates à définir131. L’Accord exige que l’aide ne revête pas un caractère spécifique au sein de la région en bénéficiant ; le critère de spécificité est le même que celui qui est posé dans la définition des subventions par l’Accord dans son article 2132. Ainsi, l’aide ne doit pas être susceptible de générer des distorsions au sein de la région défavorisée qui bénéficie des transferts.

  • 133 Idem, article 8.2.b).i).
  • 134 Ibidem, article 8.2.b).ii).
  • 135 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, o (...)
  • 136 Article 8.2.b).iii). de l’Accord.
  • 137 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, o (...)

34Une région défavorisée « doit être une zone géographique précise d’un seul tenant ayant une identité économique et administrative définissable. »133 Le caractère défavorisé de la région doit être établi « sur la base de critères neutres et objectifs indiquant que les difficultés de la région sont imputables à des circonstances qui ne sont pas uniquement passagères. »134 Les aides aux régions défavorisées sont là pour lutter contre un désavantage structurel et non pas purement conjoncturel et les « critères neutres et objectifs » correspondent à l’exigence d’une stricte adéquation entre l’aide et l’objectif de suppression des disparités régionales135. La mesure du développement économique de la région défavorisée doit faire ressortir un revenu par habitant (ou un revenu des ménages par habitant ou encore un PIB par habitant) inférieur ou égal à 85 pourcent de la moyenne nationale et un taux de chômage au moins égal à 110 pourcent de la moyenne nationale136. Cette disposition en faveur des régions défavorisées est une nouveauté de l’OMC en comparaison du GATT137, tout comme la question des aides à l’adaptation à de nouvelles prescriptions environnementales.

§ 1. Les aides à l’amélioration de l’environnement

  • 138 Article 8.2.c) de l’Accord.

35Il s’agit plus exactement des aides « visant à promouvoir l’adaptation d’installations existantes à de nouvelles prescriptions environnementales imposées par la législation et/ou la réglementation qui se traduisent pour les entreprises par des contraintes plus importantes et une charge financière plus lourde. »138

  • 139 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., pp. 346-347.
  • 140 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil (...)

36Cette disposition de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires nous intéresse à plusieurs titres. D’abord, il s’agit d’une prise en compte directe et positive par le droit de l’OMC des questions environnementales ; en effet, le droit du GATT de 1947 ne les abordait qu’au travers des exceptions générales au libre-échange posées par l’article XX. Cette prise en compte est toutefois limitée dans la mesure où l’environnement n’est pas intégré à part entière dans le Système OMC, hormis la création d’un Comité du commerce et de l’environnement et l’inscription de l’environnement au programme de travail du cycle de Doha139. De plus, la portée de ces aides est excessivement réduite et de nombreuses pratiques concernant l’environnement tomberont dans la « boîte jaune » et donc dans le droit général des subventions. Enfin, les dispositions de l’article 8.2.c) semblent correspondre à la transposition du contenu matériel de la recommandation du Conseil de l’OCDE de 1974 relative à la mise en œuvre du principe pollueur-payeur140. C’est le noyau dur du principe pollueur-payeur défini par l’OCDE ; il ne présente finalement d’intérêt que dans la mesure où il aménage des exceptions spécifiques permettant aux pollueurs d’être subventionnés. Le GATT de 1994 fait de même, il ne tient compte que des subventions à portée environnementale qui respectent les critères dérogatoires pour ne pas être condamnables ; si ce n’est pas le cas, ces subventions, qu’elles soient destinées à une amélioration de l’environnement ou qu’elles conduisent à le dégrader, seront soumises au régime général d’encadrement des subventions.

37Ainsi, une subvention ayant des effets dommageables à l’environnement ne fait pas l’objet d’un traitement différent d’une autre subvention, elle ne sera appréciée qu’au regard du critère de financement sur ressources d’État et des distorsions qu’elle génère dans l’expression du libre-échange.

38Les avantages conférés aux pollueurs et financés sur ressources publiques, quand ils ne respectent pas les critères de l’article 8.2.c) de l’Accord sont traités comme les autres mesures de soutien sans distinction tenant à leur portée environnementale. Toute mesure de soutien qui ne respecterait pas les critères de l’encadrement, quand bien même elle aurait un objet purement environnemental, serait traitée comme toute subvention de la « boîte jaune », qui correspond au régime général. De même que la création d’une distorsion excessive, génératrice d’un préjudice difficilement réparable permettra la mise en œuvre de mesures compensatoires.

39Les subventions touchant à l’environnement ne disposent pas d’un statut propre en raison de leur objet environnemental, il existe simplement un régime dérogatoire très encadré pour un certain type de subventions destinées à faciliter l’adaptation d’industries existantes à de nouvelles prescriptions environnementales.

  • 141 Cette référence au contenu de la définition du principe pollueur-payeur par l’OCDE sans viser son i (...)

40De plus, le texte de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires ne fait aucune référence explicite au principe pollueur-payeur, quand bien même il reprend, matériellement, certains éléments de la recommandation de l’OCDE de 1974141.

41Il faut bien constater que l’Accord pose des critères stricts pour l’attribution de ces aides à l’adaptation à des nouvelles normes environnementales qu’il convient d’examiner au jour du contenu de la recommandation de 1974 de l’OCDE.

42Pour ce qui concerne les bénéficiaires de la mesure : l’Accord sur les Subventions les limite aux installations existantes, c’est-à-dire celles « qui ont fonctionné pendant au moins deux ans au moment où les nouvelles prescriptions environnementales sont imposées. » Sur ce point, l’accord est plus restrictif que la recommandation de l’OCDE dans le sens où la recommandation, si elle ne concerne, en principe, que les installations existantes, permet l’octroi d’aides sous des conditions « encore plus strictes » et dans des « cas exceptionnellement difficiles » à des installations nouvelles.

43Il faut souligner que l’OCDE recommandait de limiter l’aide aux entreprises, zones ou installations qui se trouveraient confrontées à des « difficultés sévères » du fait de la mise en œuvre de la politique de l’environnement, l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires ne fait référence qu’aux « contraintes plus importantes et (à la) charge financière plus lourde » que représenteraient les nouvelles prescriptions environnementales.

44Ce soutien doit concerner de nouvelles prescriptions environnementales qui trouvent leur origine dans des lois ou règlements. Ainsi, une aide ne peut pas être accordée pour soutenir une entreprise ou une installation dans la prise en charges des coûts environnementaux existants. L’OCDE fait référence à « la mise en œuvre des programmes d’environnement d’un pays », ce qui implique une charge nouvelle.

45De plus, l’aide doit être ponctuelle et non-récurrente, son plafond est fixé à vingt pourcent du coût de l’adaptation. Enfin, cette aide doit être strictement liée à l’investissement nécessaire pour cette adaptation, le coût d’exploitation et du remplacement de l’investissement doit rester à la seule charge du bénéficiaire de l’aide.

  • 142 Article 8.2.c).iv) de l’Accord.
  • 143 Ce terme de sélectivité est assez mal choisi et peut prêter à confusion avec celui de spécificité d (...)
  • 144 C’est nous qui soulignons.
  • 145 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil (...)

46Il apparaît que pour l’OCDE, comme pour l’OMC, l’aide accordée n’est destinée qu’à, et seulement à, compenser le surcoût lié à la mise en œuvre de la politique de l’environnement. Un critère de proportionnalité stricte est ainsi exigé, mais il n’est pas formulé de la même manière : pour l’OMC, l’aide doit être « liée et proportionnée à la réduction des nuisances et de la pollution prévue par l’entreprise et ne couvre pas une économie qui pourrait être réalisée sur les coûts de fabrication. »142 L’OCDE définit implicitement cette proportionnalité en exigeant que l’aide soit « strictement limitée » et qu’elle soit « sélective143 et limitée aux parties de l’économie (...) qui faute de quoi,144se trouveraient confrontées à des difficultés sévères. »145

  • 146 Article 8.2.c).v) de l’Accord.

47L’aide doit être « offerte à toutes les entreprises qui peuvent adopter le nouveau matériel et/ou les nouveaux procédés de production »146, l’OCDE est beaucoup moins claire dans sa recommandation de 1974 en limitant l’aide aux parties de l’économie qui pourraient connaître des difficultés sévères, mais ce critère semble implicite. Ainsi, l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires cherche à éviter l’apparition de distorsions de concurrence entre les entreprises, les installations existantes au sens de l’Accord, sur la base de l’attribution de ces aides ; comme le constate Marc Bénitah, il s’agit d’éviter une distorsion de concurrence interne, cette distorsion étant susceptible d’avoir des répercussions sur le commerce international.

  • 147 Précitée.
  • 148 Voir supra, article 9.1 de l’Accord.

48Le dernier point est la concordance entre la recommandation de l’OCDE de 1974147 et l’Accord de 1994 sur les limites générales à ces exceptions aux règles générales applicables aux aides versées par les pouvoirs publics. Pour l’OCDE, l’aide versée aux pollueurs « ne devrait pas créer de distorsions importantes dans les échanges et les investissements internationaux », ce qui rejoint la « clause de sauvegarde du libre-échange face à des distorsions trop importantes » qui permet, en cas de tort difficilement réparable pour les intérêts d’un pays, d’adopter valablement des contre-mesures148.

49On peut ainsi constater qu’il existe une transposition certaine dans l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires du contenu de la recommandation de l’OCDE de 1974 sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur. Bien que quelques divergences existent, une certaine cohésion se manifeste, tant pour ce qui concerne les bénéficiaires de l’aide, qui sont essentiellement les industries existantes, que pour l’exigence d’une stricte adéquation entre les objectifs recherchés et le montant de l’aide. Ne sont visées que des aides à l’investissement et non pas au fonctionnement.

  • 149 On peut aussi évoquer le fait que l’OCDE vise les zones qui pourraient connaître des difficultés sé (...)

50Si la recommandation de 1974 semblait plus large dans ses prescriptions149, elle a « inspiré » un encadrement plus restrictif au sein de l’OMC, qui constitue une transcription juridique matérielle, et non formelle, du principe pollueur-payeur dans son contenu le plus « normatif », l’encadrement des aides versées aux pollueurs pour l’amélioration de l’environnement.

51La définition du principe par l’OCDE aussi bien que sa transcription juridique dans les dispositions régissant les avantages financés par les pouvoirs publics au sein de l’OMC font apparaître que les aides en direction des pollueurs ne sont valables qu’en tant qu’elles permettent de faire face à des frais d’investissements et ne concernent pas des aides à des entreprises polluantes dans le but de faire face à des problèmes d’exploitation. Il s’agit finalement de venir en aide à des producteurs qui ne pourraient matériellement pas faire face au coût d’investissement que représenterait l’introduction de nouvelles normes environnementales.

  • 150 Ainsi l’OCDE note « que, dans des circonstances exceptionnelles telles que la mise en œuvre rapide (...)

52L’OCDE et l’OMC mettent finalement en balance la nécessité que les producteurs respectent les prescriptions environnementales avec la préservation de l’emploi au sein des installations existantes. Cette approche peut apparaître légitime si on considère que l’amortissement d’investissements productifs peut se faire sur une longue période ; l’intervention de nouvelles législations ou réglementations peut mettre en péril la situation d’une entreprise150 qui se verrait obligée de faire face à de nouveaux investissements imprévus, alors même que les précédents n’auraient pas forcément été amortis. Ces aides permettent de rétablir une certaine égalité avec les établissements nouveaux qui opèrent leurs investissements sur la base des normes les plus récentes en matière d’environnement.

53Il faut bien souligner à nouveau que, pour l’OMC, les aides, quand bien même elles seraient à portée environnementale, qui ne rempliraient pas les conditions de cet encadrement, tomberaient sous le coup des règles générales applicables aux subventions versées par les pouvoirs publics. Ainsi, une subvention dommageable à l’environnement ne pourra faire l’objet de mesures compensatoires que dans la mesure où elle génère une distorsion suffisante aux échanges internationaux (conditions de spécificité et de dommage) et où elle est financée sur fonds publics et non pas en tant qu’elle porte atteinte à l’environnement.

54L’encadrement des subventions à l’amélioration de l’environnement défini dans l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires, par sa dimension restrictive, ne laisse pas beaucoup de place au développement d’une jurisprudence propre aux relations entre les subventions et l’environnement. Nous l’avons vu, le critère de l’origine du financement est également un obstacle à la prise en compte, par les dispositions relatives aux subventions, des avantages financés sur des fonds privés, parmi lesquels les pratiques laxistes environnementales qui seraient supportées par la population ou certaines personnes privées.

55Mais on est en droit de se demander si le droit général des subventions au sein de l’OMC en tant qu’il implique un financement public et une distorsion aux échanges internationaux est réellement condamné à être dénué de toute utilité à l’égard des pratiques environnementales laxistes ?

§ 2. La tarification des ressources naturelles

56Les critères de financement des avantages sur fonds publics et de distorsion aux échanges internationaux ne sont toutefois pas un obstacle absolu pour obtenir la sanction, au regard du droit des subventions, de pratiques environnementales laxistes modifiant l’expression des avantages comparatifs naturels.

57L’exemple des ressources naturelles peut sembler surprenant à première vue ; il n’est pas, en effet, de facteur de production qui soit plus inégalement réparti que celui-là. Cette inégalité, qui fait partie de la dynamique du commerce et de l’échange internationaux ne doit pas, pour autant, être artificiellement accentuée. Une telle accentuation est néanmoins possible et cette question prend tout son relief quand les ressources naturelles appartiennent aux autorités publiques et que ces dernières prélèvent des droits ou des redevances pour leur exploitation.

58Ainsi, se pose la question de savoir si la fourniture de ressources naturelles par un État peut s’apparenter à une contribution financière d’origine étatique et de savoir ensuite si la contribution financière peut, le cas échéant, être caractéristique d’un avantage.

59La fourniture de ressources naturelles par les pouvoirs publics correspond-elle à la fourniture d’un bien au sens de l’article 1.1.a). 1).iii) de l’Accord ? Et comment mesurer l’avantage conféré ?

  • 151 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs c (...)

60Cette question est parfaitement illustrée par le Rapport de l’Organe d’appel de l’Organe de règlement des différends en date du 19 janvier 2004 concernant les bois d’œuvre résineux en provenance du Canada151, qui n’est que le nouvel avatar d’un contentieux commercial particulièrement ancien entre ce pays et les États-Unis.

A. La question ancienne des bois d’œuvre en provenance du Canada

  • 152 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, o (...)
  • 153 Idem, p. 288. Le Canada invoquait d’ailleurs l’absence de modification dans la législatio (...)

61La question de la tarification avantageuse de l’accès à ses ressources naturelles en bois par le Canada a déjà été traitée sous l’empire des dispositions du GATT de 1947. Des producteurs de bois de construction s’étaient organisés en vue d’obtenir l’imposition de droits compensateurs à l’encontre du Canada et avaient saisi le Département américain du Commerce (USDOC) à cet effet152. L’ouverture d’une nouvelle enquête par cette institution et la constatation que la modicité des droits de coupe imposés par plusieurs provinces canadiennes constituait bien des subventions compensables était déjà une première victoire pour les producteurs américains de bois de construction qui s’estimaient victimes d’une concurrence déloyale, dans la mesure où les enquêtes menées au début des années quatre-vingt par ce même Département n’avaient pas conduit à considérer de telles pratiques comme des subventions153 et alors même que le droit interne américain applicable à l’époque n’exigeait pas le respect du critère de la charge pour le Trésor public pour identifier un soutien condamnable.

  • 154 Le Canada avait également la possibilité de relever les droits de coupe. Ibidem, p. 289.

62Cette affaire devait trouver une première issue avec un Mémorandum d’accord en 1986 entre les deux pays et l’imposition, en conséquence, d’une taxe à l’exportation de quinze pourcent sur la valeur de certains bois de construction résineux154.

  • 155 Ibidem, pp. 289-290.
  • 156 Malgré les accords négociés, ce fructueux dialogue de sourds ne semblait pas vraiment avoir pris fi (...)

63Les arguments canadiens s’organisaient sous deux angles : les États étaient libres de déterminer le prix de leurs ressources naturelles et une telle détermination n’était pas une « subvention » au sens du GATT. Toute interaction, notamment sous forme de droits compensateurs imposés par un autre pays, viendrait pertinemment générer une atteinte à la libre expression de l’avantage comparatif naturel du Canada en matière forestière155. Le Canada invoquait, en réponse aux producteurs de bois de construction résineux des États-Unis, la menace d’une distorsion qui serait préjudiciable à son industrie nationale et qui aurait été motivée par la volonté de corriger artificiellement, en faveur des producteurs américains, un désavantage comparatif naturel156.

  • 157 Ibidem, pp. 291-292.
  • 158 Cet accord suivait la réception dans le droit interne américain des dispositions de l’Accord sur le (...)

64L’affaire était encore loin d’être close dans la mesure où elle a surgi à nouveau en 1991 avec une nouvelle enquête américaine et l’imposition de nouveaux droits compensateurs qui devaient être invalidés en 1994 dans le cadre de l’ALENA157. L’affaire semblait même définitivement soldée avec un Accord bilatéral de réduction des exportations canadiennes, entré en vigueur en 1996158.

  • 159 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs c (...)

65C’est un contentieux commercial vieux de plus de vingt ans que vient de trancher l’Organe d’appel à la suite de l’imposition de droits compensateurs sur les bois d’œuvre résineux en provenance du Canada par une ordonnance du 22 mai 2002. L’USDOC avait constaté que certaines provinces fournissaient des biens aux producteurs de bois d’œuvre au travers des programmes forestiers et que, de plus, ces biens étaient fournis à un prix inférieur au prix adéquat, ainsi, les producteurs de bois d’œuvre canadiens bénéficiaient d’un avantage, qui plus est spécifique, au sens de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires159.

  • 160 Rapport du Groupe spécial, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs con (...)
  • 161 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs c (...)

66Ce rapport de l’Organe d’appel fait suite au rapport du Groupe spécial du 29 août 2003160 qui avait conclu que la qualification par l’USDOC de l’octroi de droits de coupe, de « contribution financière sous la forme de la fourniture d’un bien ou d’un service » n’était pas incompatible avec l’article 1.1.a).1).iii) de l’Accord, mais qui avait ensuite estimé que la méthode de détermination de l’avantage retenue par les autorités américaines était incompatible avec les dispositions de l’article 14 et 14. d) de l’Accord161.

67Si la première question ne soulevait pas vraiment de difficultés, hormis la manifestation d’une certaine mauvaise foi canadienne, celle de la détermination du prix normal d’une ressource naturelle était plus complexe et impliquait des enjeux plus considérables.

B. La contribution financière des pouvoirs publics

68Le rapport du Groupe spécial ayant donné raison aux États-Unis, le Canada a tenté, vainement, de démontrer que l’octroi de droits de coupe ne correspondait pas à la fourniture d’un bien au sens de l’Accord sur les Subventions. Les arguments canadiens n’appellent finalement pas vraiment beaucoup d’observations, mais peuvent néanmoins être rappelés.

  • 162 Idem, point 31.
  • 163 Le Canada semblait invoquer sa propre conception interne des meubles, c’est pour cela que l’Organe (...)

69Pour le Canada, le terme « biens » se limiterait aux « biens échangeables faisant effectivement l’objet ou pouvant faire l’objet d’une classification tarifaire »162. Sans que l’on puisse bien voir en quoi des droits de coupe ne seraient pas des biens échangeables, disposant par ailleurs d’un prix sinon d’une valeur intrinsèque, le Canada soutenait de surcroît que « des arbres non identifiés, solidement enracinés dans le sol » ne constituaient pas des biens meubles163.

  • 164 Ibidem, point 32.

70Le Canada avançait encore que le terme « fournissent » stipulé dans l’Accord sur les Subventions, ne pouvait être confondu avec son sens large de « mettre à disposition ». Le droit de coupe serait « un droit incorporel de récolter » et ne serait donc pas un bien. Le Canada tentait de démontrer que le droit de coupe correspondait, non pas à la fourniture, mais à la mise à disposition, non pas à la fourniture, d’un droit incorporel de récolter et non pas d’un bien et que par conséquent, les conditions posées par l’Accord de 1994 n’étaient pas réunies pour que l’on soit en présence d’une subvention164.

  • 165 Ibidem, point 67.
  • 166 Ibidem, point 75.
  • 167 « En outre, accepter l’interprétation que le Canada donne du terme « biens » compromettrait, à notr (...)

71Cette tentative n’a pas convaincu l’Organe d’appel qui est revenu à la notion de contribution, c’est-à-dire le transfert par les pouvoirs publics à un bénéficiaire d’une chose leur appartenant ayant une valeur économique, mais s’est aussi livré à un examen approfondi de la notion de bien, ainsi que des différentes définitions qui en sont retenues, pour finir par constater qu’il n’existe aucun élément qui pourrait faire penser que les choses corporelles qui ne sont pas échangeables et qui ne font pas l’objet d’une classification tarifaire devraient être exclues de l’application de l’Accord165. De la même manière, l’Organe d’appel a estimé qu’« en accordant le droit de récolter du bois sur pied, les pouvoirs publics fournissent ce bois sur pied aux exploitants forestiers. »166 Outre son caractère difficilement soutenable, l’interprétation proposée par le Canada aurait passablement réduit le champ d’application de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires167.

72Cette position, peu convaincante il est vrai, du Canada, démontre finalement tout l’enjeu économique que peut représenter la prise en compte par l’OMC de la gestion par les pouvoirs publics des ressources naturelles dont ils sont propriétaires.

C. La mesure de l’avantage conféré

73Dans la mesure où il a été bien établi qu’il existait une contribution des pouvoirs publics canadiens sous la forme d’une fourniture de biens au sens de l’article 1.1 a) 1) iii) de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires, il restait à mesurer en quoi cette contribution était susceptible de constituer un avantage.

  • 168 Article 14. d) : « la fourniture de biens ou de services ou l’achat de biens par les pouvoirs publi (...)

74Pour ce type de contribution, l’article 14 de l’Accord168 prévoit que la distorsion se mesure au regard des « conditions du marché existantes pour le bien (...) en question, dans le pays (...) » où est fourni le bien.

  • 169 C’est, comme nous l’avons vu plus haut, pour Marc Bénitah, la vision « simpliste » de la notion de (...)

75Cette disposition a placé d’office la mesure de l’avantage et donc de la distorsion dans le cadre du marché interne ; cette distorsion interne sera présumée avoir des effets sur les échanges internationaux169. L’Accord ne fait pas référence à un prix « réel » et simplifie ainsi largement la mesure de la distorsion.

76L’élément central de ce rapport est finalement la question de savoir si le marché national doit être retenu comme la référence quand les pouvoirs publics « faussent » les signaux, notamment le prix, émanant du marché. Un marché national reste-t-il un « marché », au sens de l’Accord et notamment de son article 14, quand les pouvoirs publics y jouent un rôle prépondérant ?

  • 170 Les États-Unis considèrent que l’interprétation du Groupe spécial « (...)exige une analyse tautolog (...)

77Le Groupe spécial avait fait droit au Canada sur la mesure de l’avantage en estimant que les États-Unis avaient violé l’article 14. d) en considérant qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte du prix du marché quand il est faussé par l’intervention même des pouvoirs publics170.

78L’enjeu est de taille si on considère que les pouvoirs publics, en influant, sans risque de représailles, sur les conditions d’exercice de l’offre et de la demande sur le marché intérieur peuvent mettre à l’abri de toutes représailles extérieures, au titre des disciplines des subventions, l’octroi de droits d’exploitation à bas prix sur leurs ressources naturelles. Quand bien même une ressource est très abondante, comme c’est le cas du bois au Canada, il peut être tentant de favoriser encore les producteurs nationaux face aux producteurs étrangers, notamment quand l’autre pays est aussi abondamment doté de cette même ressource.

  • 171 Le Canada suivait sur ce point le Groupe spécial en considérant que c’est seulement dans le cas où (...)
  • 172 Ibidem, point 15.

79Cette épineuse question de la tarification des droits de coupe canadiens soulève celle de la notion de « marché » au sens de l’article 14 d) de l’Accord ; elle est centrale pour la mesure des distorsions que génèrent les pouvoirs publics par des contributions non monétaires. Ainsi, convient-il de retenir le marché et le prix qui en résulte comme une donnée ou appartient-il d’examiner que le fonctionnement du marché correspond bien aux conditions de fonctionnement des marchés ? Le cas où les pouvoirs publics auraient été le seul fournisseur ne posait pas vraiment de difficultés, une telle situation ne correspond pas à un marché, ni même celle dans laquelle les prix sont fixés administrativement171, mais qu’en est-il quand les pouvoirs publics ne sont que des acteurs, même prépondérants, d’un marché ?172

  • 173 Ibidem, point 14.

80Pour les États-Unis, les conditions du marché, au sens de l’article 14, ne peuvent désigner que le fonctionnement d’un marché « commercial », où l’offre et la demande s’expriment librement, c’est-à-dire sans être substantiellement influencées par l’intervention des pouvoirs publics173.

  • 174 Ibidem, point 15.

81Les États-Unis avaient donc décidé de recourir à des valeurs de substitution pour la détermination de leurs mesures compensatoires174.

  • 175 Ibidem, point 21.

82Face à cela, le Canada s’est attaché à une interprétation très littérale de l’article 14 d) de l’Accord, considérant que les « conditions du marché existantes » et le prix qui en résulte, doivent être considérés comme une donnée et comme unique référence, les termes de l’article 14 de l’Accord ne laissant pas suggérer qu’il puisse contenir implicitement la possibilité de mettre en cause les conditions mêmes de fonctionnement du marché et de recourir à une autre référence pour les prix175.

  • 176 « Le terme « existantes » précise que le point de repère n’est pas un marché hypothétique libre de (...)

83Les Communautés européennes, Participant tiers, se sont ralliées à la position du Canada sur ce point en estimant que le marché « existant », quand bien même il subirait des influences des pouvoirs publics, devrait être retenu comme point de comparaison176. Cette position pouvait aisément se comprendre de la part des Communautés européennes, au sein desquelles, dans la très grande majorité des cas, l’accès aux ressources naturelles est détenu par les pouvoirs publics.

84L’Organe d’appel va traiter la question en plusieurs temps : tout d’abord répondre à la question de savoir s’il est possible d’utiliser un autre point de repère que les prix pratiqués dans le secteur privé du pays de fourniture ; ensuite de savoir quand il est possible d’avoir recours à un autre point de repère ; enfin de déterminer la validité du point de référence retenu par les États-Unis.

1. Les prix pratiqués dans le secteur privé du pays de fourniture comme seul point de référence pour quantifier l’avantage ?

  • 177 Ibidem, point 87.

85Il faut bien souligner que l’Organe d’appel ne va pas suivre les États-Unis sur le terrain de la définition d’un marché « pur », qui serait caractérisé par une absence totale d’intervention des autorités publiques. Cette solution semble être marquée du sceau du bon sens si l’on considère qu’il n’existe peut-être pas de marché dans lequel les pouvoirs publics n’ont pas d’influence et qu’une telle détermination soulèverait des difficultés infinies ; de plus, l’Organe d’appel cite le rapport du groupe spécial qui se contente de faire référence au texte de l’Accord qui « ne fait aucune référence explicite à un marché « pur », à un marché « non faussé par l’intervention des pouvoirs publics » ni à une « juste valeur marchande ». »177

  • 178 Ibidem, point 88.

86Néanmoins, l’Organe d’appel a invalidé les conclusions du Groupe spécial en ce qu’il considérait que « la détermination de l’adéquation de la rémunération devait être faite « en comparaison avec » les conditions du marché existantes pour les biens dans le pays de fourniture, et donc qu’aucune autre comparaison ne ferait l’affaire lorsqu’il existait des prix pratiqués sur le marché privé. »178 D’une référence exclusive à ce prix de marché, l’Organe d’appel a fait une référence de principe.

  • 179 Il faut bien reconnaître que cet argument des États-Unis a eu un succès certain...
  • 180 Ibidem, point 95.

87En effet, pour l’Organe d’appel, cette interprétation très restrictive soulevait tout d’abord un problème de compatibilité avec la lettre du texte, qui ne posait pas l’exigence d’une telle exclusivité, mais aussi avec les objectifs de l’article 14 de l’Accord qui vise au calcul des subventions sur la base d’avantages alloués par les pouvoirs publics, notamment au regard des prix pratiqués dans le secteur privé du secteur de fourniture, mais n’entend pas pour autant exclure « les situations dans lesquelles il n’y a aucun moyen de savoir si le bénéficiaire est « mieux loti » qu’en l’absence de la contribution financière. Cela tient au fait que le rôle des pouvoirs publics dans la fourniture de la contribution financière est si prédominant qu’il détermine effectivement le prix auquel les fournisseurs privés vendent les biens identiques ou semblables, de telle sorte que la comparaison envisagée par l’article 14 deviendrait tautologique. »179 De plus, une telle interprétation irait à rencontre des objectifs de l’Accord sur les Subventions en permettant, par une intervention publique massive sur les marchés de fourniture de biens, de priver d’effet, ou même de principe, l’instauration de droits compensateurs par un pays lésé180.

88L’Organe d’appel pose ainsi qu’il est nécessaire de recourir à la comparaison avec le prix du bien sur le marché privé du pays de fourniture, sauf si ce marché s’avère « contrôlé » en tout, sinon substantiellement par les pouvoirs publics.

2. Les conditions du recours à un autre « point de repère »

  • 181 Ibidem, point 99.

89Dans la mesure où la question des situations dans lesquelles les pouvoirs publics sont le seul fournisseur, ou qu’ils fixent administrativement le prix des biens en question, ne soulevait aucune contestation, l’Organe d’appel a limité son contrôle aux situations dans lesquelles les pouvoirs publics jouent un rôle prédominant sur le marché181.

  • 182 Ibidem, point 100.
  • 183 Les notions de « price-taker » et de « price-maker », déjà entrevues, sont traditionnelles en droit (...)

90L’Organe d’appel ne peut que constater qu’il n’existe qu’une différence ténue182 entre les situations dans lesquelles les pouvoirs publics sont seuls fournisseurs et les situations dans lesquelles l’État, du fait de sa position, devient « price-maker »183sur le marché du bien en question.

  • 184 Ralliant sur ce point la position américaine. « Ainsi, une allégation selon laquelle les pouvoirs p (...)

91Le simple fait que les pouvoirs publics soient présents de manière importante ne suffit toutefois pas à établir le fait qu’ils contrôleraient effectivement la détermination des prix en raison de leur rôle prédominant sur le marché en question184.

92C’est donc à l’État qui s’estime victime qu’incombe, et c’est normal, de démontrer que les prix d’un bien dans le secteur privé sont faussés par le rôle prédominant des autorités publiques sur le marché. La simple existence d’un marché ne permet pas de présumer de manière irréfragable que le prix de marché reflète le prix réel du bien, quand bien même c’est le cas en principe ; l’imperfection substantielle du fonctionnement du marché du fait d’une autorité publique peut être démontrée.

93Cette solution, pour ce qui est de la détermination du prix normal des ressources naturelles, montre que l’existence d’un marché interne est le premier indicateur fiable du prix au niveau international. Le prix de marché interne reflétera, en principe, le prix réel des ressources, notamment naturelles, produites par ce pays, et c’est à l’aune de ce prix que s’appréciera, en principe, l’existence d’une éventuelle distorsion aux échanges internationaux par la fourniture à prix bradés des ressources naturelles dont les pouvoirs publics sont propriétaires. Ce prix n’en est pas pour autant une référence absolue, il ne doit pas résulter de distorsions sur le marché interne, qui seraient le fait des pouvoirs publics, dans la libre allocation des ressources naturelles et la libre détermination de leur prix.

94Il est donc possible de procéder à un contrôle matériel de la réalité du fonctionnement concurrentiel du marché ; cette décision établit finalement un standard minimal de qualité concurrentielle pour les marchés internes, sans pour autant rejoindre la position américaine en tant qu’elle entendait voir instauré comme étalon de mesure un « marché pur », au fonctionnement pur et parfait et qui ne subirait aucune intervention des pouvoirs publics.

95Il s’agit plus d’une sanction contre les interventions publiques excessives que d’un véritable contrôle de qualité concurrentielle ; l’existence d’un marché national n’est néanmoins plus une garantie absolue de libre concurrence et de manifestation des prix illustrant les avantages comparatifs naturels du pays.

  • 185 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, o (...)

96Les pouvoirs publics, quand bien même ils sont les propriétaires de la plupart des ressources naturelles, et quand bien même on pourrait arguer du fait que la gestion de ces ressources relève de leurs prérogatives souveraines185, ne sont plus libres de brader soit directement, soit indirectement en intervenant substantiellement sur les prix du marché, leurs ressources naturelles sans risquer de s’exposer à des mesures compensatoires.

97Reste à voir comment l’Organe d’appel a tranché la question de la détermination du prix des biens quand les signaux du marché sont faussés.

3. Quels autres points de repère ?

  • 186 Les ajustements sont très nombreux et semblent couvrir absolument tout ce qui est possible et imagi (...)

98L’USDOC avait pris comme référence de prix pour la fourniture des bois d’œuvre résineux, faute de pouvoir utiliser le prix du marché canadien, celui du bois dans les États frontaliers du Nord avec toutes sortes d’ajustements pour tenir compte des différences qui pouvaient exister avec les provinces canadiennes186.

  • 187 Idem, point 118. Ce point montre que l’affaire des bois de construction en provenance du (...)

99L’Organe d’appel ne va pas trancher sur la pertinence de la démarche américaine en constatant l’insuffisance de la base factuelle telle qu’elle résulte des travaux du Groupe spécial, mais va néanmoins préciser certains éléments187 découlant de l’interprétation de l’article 14 d) de l’Accord.

  • 188 Ibidem, point 103.
  • 189 Ibidem, point 108.

100Ainsi, « le point de repère choisi doit, néanmoins, se rapporter, se référer ou être lié aux conditions du marché existantes dans ce pays, et doit refléter le prix, la qualité, la disponibilité, la qualité marchande, le transport et autres conditions de vente, comme l’exige l’article 14 d). »188 Il n’est pas possible, pour le pays « victime » de substituer ses propres conditions nationales à celles du pays fournisseur. Pour l’Organe d’appel : « on ne peut pas présumer que les conditions du marché existantes dans un Membre, en l’occurrence les États-Unis, se rapportent ou se réfèrent, ou sont liées aux conditions du marché existantes dans un autre Membre, comme le Canada par exemple. »189

  • 190 « En tout état de cause, tout avantage comparatif serait reflété dans les conditions du marché exis (...)

101Qui plus est, l’Organe d’appel rappelle l’élément fondamental qui est le reflet dans les prix du pays fournisseur de ses avantages comparatifs. Le recours à un autre prix de référence que les prix sur le marché privé du pays fournisseur ne doit que permettre de corriger la distorsion générée par la subvention, mais en aucun cas autoriser une égalisation entre pays de leurs avantages comparatifs190 : c’est la dynamique fondamentale du commerce international.

  • 191 « Lorsque aucune vente du produit similaire n’a lieu au cours d’opérations commerciales normales su (...)
  • 192 Ibidem, point 105.

102L’Organe d’appel n’a pas pu examiner la question de savoir si les conditions du marché dans les États frontaliers du nord des États-Unis se « référaient ou se rapportaient ou étaient liées » aux conditions canadiennes et ne fournit d’ailleurs pas vraiment de pistes en se bornant à reprendre certaines suggestions des parties, sans les infirmer ni les confirmer. Les États-Unis ont ainsi fait référence, devant le Groupe spécial, aux cours mondiaux disponibles dans le pays de fourniture ; les Canadiens, aux prix à l’importation des mêmes biens, mais aussi à une solution fondée sur l’article 2.2 de l’Accord sur la mise en œuvre de l’article VI de l’Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le Commerce de 1994191 qui inclut la fixation d’une valeur sur la base des coûts de production192.

103Il apparaît que la question reste très largement en suspens sur ce point, mais ce rapport de l’Organe d’appel présente un double intérêt.

D. Une « victoire » environnementale à mettre au crédit du seul droit général des subventions

104Ce rapport indique clairement que la distorsion aux échanges internationaux provient, avant toute chose, d’une distorsion dans l’allocation des facteurs de production au niveau des marchés internes. Ainsi, il faudra qu’un marché subisse des distorsions significatives de la part des pouvoirs publics pour que le prix qui en résulte ne soit pas considéré comme reflétant l’expression des avantages comparatifs « naturels » du pays en question. Cette démarche, qui fait du marché interne le premier indicateur de la normalité du prix d’un bien au regard des avantages comparatifs du pays en question, simplifie la question de la mesure de la normalité du prix dans un échange international et donc la mesure de l’avantage constituant éventuellement une distorsion aux échanges internationaux susceptible de donner lieu à des mesures compensatoires.

105De plus, les méthodes de substitution pour l’estimation des prix devront exprimer un prix qui reflète bien les avantages comparatifs du pays fournisseur. Ainsi, une intervention publique en vue d’accentuer artificiellement l’expression d’un avantage naturel n’est pas un blanc-seing pour la partie adverse pour effacer, par le biais des mesures compensatoires, le désavantage comparatif naturel qui pourrait être le sien. Les mesures compensatoires n’ont aucun caractère afflictif, elles visent purement et simplement à rétablir la vérité des prix.

106Le deuxième aspect fondamental de ce rapport est de montrer que le droit général des subventions de l’OMC, avec ses exigences de financement sur des fonds publics de la mesure de soutien et de manifestation d’une distorsion aux échanges internationaux n’est pas pour autant inutile face aux pratiques environnementales « déloyales » de certains États dans l’exploitation des ressources naturelles.

107Ce succès sur le plan de la prise en compte par le droit du commerce international de la gestion des ressources naturelles détenues par les pouvoirs publics est d’autant plus notable qu’il n’est nullement fait référence à un quelconque principe pollueur-payeur ou à un principe utilisateur-payeur ; c’est le droit général qui s’applique, on serait tenté d’écrire, dans toute sa simplicité en tant qu’il concourt à la libre expression des avantages comparatifs dans le commerce international.

SECTION 3. L’ENVIRONNEMENT ET LE DROIT DES AIDES D’ÉTAT AU SEIN DE L’UNION EUROPÉENNE

  • 193 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil (...)

108Nous l’avons déjà vu, la politique communautaire de la concurrence est fondée sur l’interdiction des aides et mesures accordées et financées par les pouvoirs publics qui génèrent des distorsions dans les échanges entre les pays Membres de la Communauté. Cette réalité correspond à la transposition dans le droit communautaire des règles qui régissent le droit du commerce international. Ce dernier n’établit aucune disposition particulière pour sanctionner les mesures ayant un impact négatif sur l’environnement qui sont traitées comme n’importe quelle subvention pour peu qu’elles soient effectivement financées sur fonds publics et qu’elles génèrent une distorsion aux échanges internationaux. Le droit du commerce international s’avère un reflet plutôt fidèle de la recommandation de l’OCDE de 1974 relative à la mise en œuvre du principe pollueur-payeur193 en tant qu’il ne sert matériellement qu’à définir les exceptions dans lesquelles des « pollueurs » pourront se voir attribuer des aides pour faire face à des charges environnementales qu’ils devraient normalement supporter. Il ne s’agit aucunement de fonder autre chose qu’une dérogation aux règles générales, et non pas de formuler une interdiction spécifique des aides ayant des conséquences sur l’environnement. Qu’en est-il dans le cadre de l’Union européenne ?

  • 194 Lettre de la Commission aux États membres S/74/30807 du 7 novembre 1974. Y est annexée une Communic (...)

109Il faut bien souligner, qu’à la différence du droit de l’OMC, le contenu matériel du principe pollueur-payeur fait l’objet d’une transposition formelle dans le droit communautaire, notamment de la concurrence, depuis fort longtemps. Le premier encadrement des aides d’État destinées à l’amélioration de l’environnement remonte à 1974194.

110Le droit communautaire fait référence au pollueur-payeur, non seulement comme principe d’interdiction des aides à l’amélioration de l’environnement, mais aussi comme base des dérogations à cette interdiction.

§ 1. L’impossible suppression des aides à l’amélioration de l’environnement ?

111L’interdiction des aides accordées aux pollueurs diffère-t-elle de l’interdiction générale des aides d’État ?

112Cette question est centrale dans la mesure où elle correspond à la transposition en droit communautaire du problème de savoir si, dans la définition du principe pollueur-payeur retenue par l’OCDE, l’interdiction des subventions en direction des pollueurs est de nature intrinsèquement différente de l’interdiction générale des subventions posée dans le droit du commerce international. Nous avons vu que, tant pour l’OMC que pour l’OCDE, les subventions et les mesures de soutien dommageables à l’environnement ne font pas l’objet d’une discipline qui leur est propre. Seules échappent à l’interdiction générale les aides remplissant des conditions spécifiques, que ce soit en matière environnementale ou en matière de recherche et développement. Il n’existe pas, pour l’OMC ou pour l’OCDE, de discipline propre aux aides ayant un impact, même négatif, sur l’environnement : les aides à l’amélioration de l’environnement n’ont de particularité qu’en tant qu’elle peuvent être autorisées si elles remplissent des critères bien définis. Le principe pollueur-payeur dans l’OCDE ne présente un contenu qu’en tant qu’il définit les cas dans lesquels le pollueur pourra être payé et donc qu’en tant que dérogation à l’interdiction générale des subventions posée par les principes régissant le droit du commerce international.

113Force est de constater que le droit communautaire ne crée aucun régime propre pour les aides d’État ayant un impact négatif pour l’environnement : les encadrements successifs concernant les aides à l’amélioration de l’environnement ne sont que des exceptions à l’interdiction générale formulée à l’ex-article 92 du Traité, devenu article 87. Ils sont d’ailleurs fondés sur les exceptions des lettres b. et c. du troisième paragraphe de l’article 87.

114Les aides d’État concernant l’environnement sont des aides au sens de l’article 87 et il convient d’examiner la transcription du contenu matériel du principe pollueur-payeur au travers des exceptions aménagées par les dispositions de l’article 87. Malgré la mention du principe pollueur-payeur dans l’article 174 du Traité (ex-article 130 R), il ne résulte apparemment de ce texte aucune interférence avec l’article 87 dans le traitement des aides d’État.

  • 195 London (Caroline), Les aides financières en faveur de la protection de l’environnement, in Droit et (...)

115On ne peut que constater, comme Caroline London que « Si le droit économique et le droit de l’environnement se sont ainsi rencontrés pour préconiser une interdiction générale des aides d’État, ils le font également pour accepter des dérogations à cette règle générale. »195Le droit des aides relatives à l’environnement ne présente aucune différence de nature avec le droit général des aides d’État. C’est une véritable fusion entre le principe pollueur-payeur et l’article 87 CE que l’on peut constater

116L’interdiction totale des aides que pourrait contenir le principe pollueur-payeur semble être une pure illusion dans la mesure où le droit général des aides d’État admet pertinemment ce genre d’exceptions. L’encadrement de 1974 sur les aides d’État à l’amélioration de l’environnement avait explicitement pour but de faire disparaître toute aide en direction des entreprises pour faire face aux coûts environnementaux qu’elles devraient normalement supporter, c’est-à-dire les charges découlant de la réglementation ou de la fiscalité environnementales. Le principe pollueur-payeur peut-il finalement être interprété comme une interdiction totale et absolue des aides en direction des pollueurs ? Ce n’est pas la solution retenue, ni par l’OCDE, ni par l’OMC.

117Considérer que le principe pollueur-payeur en droit communautaire emporte l’interdiction totale et absolue des aides qui soulageraient les producteurs des charges environnementales qui devraient normalement leur incomber soulève plusieurs interrogations. En effet, pour cela il faudrait admettre que la politique environnementale, en tant qu’elle met en œuvre le principe pollueur-payeur, ne devrait conduire à aucun transfert financier en direction des personnes dont l’activité génère un impact sur l’environnement et qui devraient normalement en supporter les coûts. Aucune exception à l’article 87 CE, dans le domaine environnemental, ne serait ainsi plus admise.

118On pourrait imaginer de fonder cette interprétation sur la présence du principe pollueur-payeur dans l’article 174 CE. Les aides à portée environnementale auraient dû ainsi, à partir de l’Acte Unique Européen, faire l’objet d’encadrements comme exceptions au principe pollueur-payeur et donc à l’article 174 CE et non plus à l’article 87 CE.

  • 196 « Quant à la notion de « politique environnementale », la Commission précisait qu’elle recouvrait t (...)
  • 197 L’encadrement de 2001 limite la notion de protection de l’environnement aux actions « visant à répa (...)
  • 198 La lettre a) du paragraphe 3, vise les questions d’emploi et de sous-développement régional, la let (...)

119Une telle solution nécessiterait une définition stricte de la notion de politique environnementale et d’environnement dans l’article 174. Force est de constater que cette disposition du Traité n’a fait l’objet d’aucune définition précise et recouvre ainsi des domaines divers allant de la protection de l’environnement physique, à celui de l’environnement culturel en passant par l’environnement social196. Ainsi, appliquer le principe pollueur-payeur comme interdiction totale et absolue des aides reviendrait à renoncer à appliquer les exceptions prévues par le paragraphe 3 de l’article 87 dans le domaine environnemental. Mis à part le fait qu’une telle interprétation nécessiterait finalement de faire reposer la discipline des aides à l’environnement sur l’article 174 du Traité, en tant qu’il vise expressément le principe, et alors même que la Commission fait reposer son dernier encadrement, comme les précédents, sur l’article 87, Paragraphe 3, lettres, b) et c), cela reviendrait à créer une concurrence entre les article 87 et 174. Cette concurrence pourrait être difficile à organiser si on tient compte de la difficulté que représente la définition même de l’environnement197. Qui plus est, l’article 87, dans les dérogations qu’il prévoit, recouvre l’ensemble des secteurs visés par la politique de l’environnement telle qu’elle apparaît à l’article 174. Les dérogations recouvrent à la fois les politiques de l’environnement culturel et social198.

  • 199 En effet, les transferts financiers en direction des pollueurs qui ne rempliraient pas les critères (...)

120De plus, la notion d’aide aux pollueurs retenue dans les encadrements correspond à la définition de l’aide d’État retenue dans l’article 87 avec ses critères de financement sur fonds publics, de spécificité et d’avantage conféré au bénéficiaire. Le principe pollueur-payeur, dans les encadrements de la Commission, ne concerne pas autre chose que les aides correspondant à la notion d’aide d’État telle qu’elle résulte de l’application de l’article 87 CE199.

  • 200 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 90.

121Le principe pollueur-payeur ne semble toutefois pas être un principe destiné à concurrencer les règles posées par l’article 87, notamment les exceptions que ce dernier contient. Au contraire, il s’inscrit dans le cadre de cet article du Traité et c’est la solution retenue par la Commission dans ses encadrements successifs. L’invocation du principe pollueur-payeur s’inscrit dans la notion d’aide retenue dans l’article 87 CE et dans les exceptions prévues par ce même article. On peut penser que l’expression d’une volonté de supprimer toutes les aides visant à soulager les entreprises des charges environnementales qui leur incomberaient normalement était essentiellement due à des éblouissements tenant à la formulation apparemment radicale du principe pollueur-payeur. Ces éblouissements semblent s’être estompés par la suite, certainement face aux difficultés pratiques et juridiques que générerait une telle interdiction absolue, mais aussi du fait de l’existence de dérogations, de droit, au principe général d’interdiction, contenues dans l’article 87 CE. Ainsi, depuis 1994, le dispositif d’aide en direction des entreprises permettant de les alléger de charges environnementales qu’elles devraient normalement supporter, a vocation à rester permanent200.

122De plus, la politique en matière d’aides d’État de l’Union est également conditionnée par les disciplines des subventions de l’OMC. Une interdiction stricte et absolue de toute aide visant à soulager les producteurs des charges environnementales qui devraient leur incomber normalement aurait pour effet de pénaliser les industries et producteurs européens qui ne pourraient bénéficier des exceptions prévues par le droit du commerce international et mettrait d’ailleurs l’Union européenne dans l’incapacité de dénier aux industries étrangères le droit de bénéficier des subventions autorisées dans le cadre de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires. Il existe une interdépendance entre les dispositions du GATT de 1994, l’Accord sur les Subventions et les dispositions du droit communautaire relatives aux aides d’État ; la discipline des aides au sein de l’Union européenne a des conséquences directes sur la compétitivité des entreprises communautaires.

123Hormis la transcription formelle du principe pollueur-payeur, la transcription matérielle du principe, tel que défini par l’OCDE, se fait dans l’aménagement d’exceptions à l’interdiction générale des aides d’État pour les aides à l’amélioration de l’environnement.

§ 2. Les encadrements des aides à l’amélioration de l’environnement

  • 201 Il apparaît que le développement de la réglementation environnementale est une donnée essentielle d (...)
  • 202 Thieffry (Patrick), Delorge (Valérie), La politique communautaire de l’environnement et le commerce (...)

124Si le premier encadrement des aides à l’environnement de 1974 était considéré comme un régime transitoire, il est apparu par la suite que la suppression totale des aides à l’environnement était impossible. Il n’en reste pas moins que la Commission européenne a restreint sans cesse les dérogations à l’interdiction générale des aides d’État. Ce mouvement n’est en fait que le contrepoint du développement de la réglementation communautaire dans le domaine de l’environnement201. Il apparaît qu’en 1970 la réglementation environnementale était, pour ainsi dire, inexistante202. Il convenait ainsi de soutenir les entreprises dans la prise en charge de ces nouveaux coûts afin d’éviter des perturbations socio-économiques trop graves.

A. Les encadrements « transitoires »

125Les encadrements de 1974 et de 1994 sont dits « transitoires », dans la mesure où l’objectif affiché par la Commission était la suppression effective de toute aide ; les exceptions prévues permettaient aux États d’accorder des aides aux entreprises qui devaient normalement supporter les charges liées à la politique de l’environnement.

  • 203 London (Caroline), Les aides financières en faveur de la protection de l’environnement, précité, p. (...)
  • 204 Idem, p. 310.

126L’encadrement de 1974 visait ainsi à prévenir l’apparition de difficultés socio-économiques dans certaines industries ou régions et à permettre aux entreprises de surmonter l’apparition de nouvelles charges environnementales. Seules les aides accordées dans ces conditions n’étaient pas réputées entraîner de distorsions de concurrence au sein de la Communauté203. Les aides étaient ainsi destinées aux seules entreprises existantes et l’aide destinée à faire face aux nouvelles charges était plafonnée de manière dégressive, passant de 45 pourcent en 1975 et 1976, à 30 pourcent en 1977 et 1978 pour atteindre 15 pourcent en 1979 et 1980204.

  • 205 Article 87, paragraphe 3 : « Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun : (.. (...)
  • 206 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., pp. 89-90.

127Ces aides étaient accordées sur la base de l’article 92, paragraphe 3, lettre b. du Traité205. L’environnement était ainsi visé comme un « projet important d’intérêt européen commun », dès avant l’introduction de l’article 130 R par l’Acte Unique Européen206.

  • 207 London (Caroline), Les aides financières en faveur de la protection de l’environnement, précité, pp (...)
  • 208 Ce premier encadrement provisoire aura ainsi été appliqué pendant près de vingt ans.

128Le second encadrement correspondait à la prorogation de l’encadrement initial pour la période 1980-1986 ; il était encore marqué par la volonté de voir disparaître toute forme d’aide à l’amélioration de l’environnement, les critères pour les dérogations étaient précisés. Les industries existantes s’entendaient de celles qui fonctionnaient depuis plus de deux ans à l’entrée en application des nouvelles normes ; l’aide ne devait pas dépasser 15 pourcent net du montant de l’investissement nécessaire à l’adaptation aux nouvelles exigences. Enfin, étaient désormais exclues des dérogations à l’article 92, les aides au fonctionnement et aux investissements de remplacement207. L’encadrement initial était encore prolongé jusqu’en 1992 et finalement 1994208.

B. L’encadrement de 1994

  • 209 Encadrement communautaire des aides d’État pour la protection de l’environnement, JOCE, C 72 du 10 (...)
  • 210 Prolongation le 22 décembre 1999 jusqu’au 30 juin 2000 et le 28 juin 2000 jusqu’au 31 décembre 2000 (...)

129L’encadrement de 1994209, initialement prévu pour couvrir la période 1994-1999, fera usage moins longtemps, il ne sera prolongé que deux fois, en 1999 et 2000210.

  • 211 Article 87, paragraphe 3 : « Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun : (.. (...)
  • 212 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 90.
  • 213 Idem, p. 90.

130Ce nouvel encadrement modifiait profondément l’approche dans la mesure où les aides désormais étaient essentiellement autorisées en application de la lettre c) du paragraphe de l’ex-article 92211. Les exceptions fondées sur la lettre b) du même article étaient toujours possibles, mais sous réserve d’un contrôle plus strict de la part de la Commission212. Ce contrôle strict implique que l’aide soit nécessaire à la réalisation du projet, que ce dernier soit clair et bien défini et qu’il présente un caractère de « contribution exemplaire et clairement identifiable à l’intérêt européen commun. »213 Ce contrôle strict permettait néanmoins d’accorder des aides supérieures à celles qui étaient autorisées en application de la lettre c).

  • 214 Il s’agit d’équivalent-subvention bruts, c’est-à-dire avant impôt, cette démarche est beaucoup plus (...)

131L’encadrement de 1994 reconduisait le plafond de 15 pourcent de l’investissement, mesuré en équivalent-subvention214, avec des dispositions favorables aux petites et moyennes entreprises ainsi que pour le cas spécifique des entreprises désireuses de dépasser les normes applicables. Nous reviendrons plus loin sur ce point qui démontre que l’idée de distorsion à l’égard d’une normalité environnementale conditionne largement la possibilité de l’octroi d’aides d’État à l’amélioration de l’environnement.

132Il apparaît que l’apport principal de l’encadrement de 2001 est d’exclure la possibilité d’accorder des aides aux entreprises existantes pour se conformer à l’entrée en vigueur de nouvelles normes environnementales.

C. L’encadrement de 2001215

  • 215 Un plan d’action dans le domaine des aides d’État a été présenté par la Comission du 7 juin 2005 (C (...)
  • 216 Communication 2001/C 37/03 de la Commission, Encadrement des aides d’État pour la protection de l’e (...)
  • 217 Idem, point 5.

133Cet encadrement doit en principe prendre fin le 31 décembre 2007216. Il ne vise pas la suppression de l’ensemble des aides à l’amélioration de l’environnement, au contraire, il vise à « déterminer dans quelle mesure et sous quelles conditions des aides d’État peuvent s’avérer nécessaires pour assurer la protection de l’environnement et le développement durable sans avoir des effets disproportionnés sur la concurrence et la croissance économique. »217 Il apparaît désormais pour la Commission que l’aide en vue de faire face au coût environnemental que représente l’introduction d’une nouvelle réglementation ou même d’une réglementation existante n’est plus admissible.

  • 218 Ibidem, point 21. L’invocation du principe pollueur-payeur est-elle vraiment nécessaire q (...)
  • 219 Ibidem, point 20.

134Les normes environnementales applicables correspondent au coût environnemental devant être supporté par les producteurs ; il faut noter que la Commission considère que cette réglementation constitue le « droit commun » des entreprises et qu’une « aide n’est pas nécessaire pour inciter les entreprises à respecter la loi. »218 L’invocation du principe pollueur-payeur sert simplement à la Commission à indiquer que les entreprises ne peuvent pas être aidées pour affronter ces charges qui leur incombent en vertu de la réglementation219 ; on ne voit d’ailleurs pas en quoi le droit général des aides d’État, issu de l’article 87 CE, aurait conduit à une conclusion différente. Une charge résultant d’une réglementation communautaire présente nécessairement les caractéristiques d’une charge normale et l’octroi d’une aide financée sur fonds publics aurait nécessairement pour effet de procurer un avantage au bénéficiaire.

  • 220 Les coûts éligibles sont définis au point 37 de la recommandation.

135Ainsi, ne peuvent être aidées que les petites et moyennes entreprises dans une période de trois ans suivant l’entrée en vigueur des nouvelles normes communautaires obligatoires, à hauteur de 15 pourcent brut des coûts éligibles220. Seules sont visées les dépenses d’investissement liées à l’introduction de ces normes. De même, ces petites et moyennes entreprises sont encore favorisées pour les investissements dans le domaine de l’énergie et pour le dépassement des normes communautaires environnementales.

  • 221 Ibidem, point 30. Il est précisé au point 31 que la production combinée d’électricité et de chaleur (...)
  • 222 Ibidem, point 32.

136Les aides pour les investissements en vue de l’économie d’énergie au cours du cycle de production des entreprises peuvent être subventionnées à hauteur de 40 pourcent des coûts éligibles221. Il en va de même pour la création d’installations visant à fournir de l’énergie à partir de sources renouvelables222.

  • 223 Ibidem, points 33 et 34.

137Les régions aidées au titre des lettres a) ou c) du paragraphe 3 de l’article 87 bénéficient respectivement d’un bonus de 10 ou 5 pourcent223.

  • 224 C’est nous qui soulignons.
  • 225 Ibidem, point 38. Les aides sont possibles quand il est impossible de déterminer quel est (...)

138Il faut souligner que l’encadrement fait référence aux aides qui peuvent être octroyées pour la réhabilitation des sites industriels pollués. Il est précisé que « Lorsque le responsable de la pollution est clairement identifié, celui-ci doit assurer le financement de la réhabilitation conformément au principe de responsabilité224et en l’absence d’aide d’État. La notion de personne responsable est définie par le droit applicable dans chaque État membre (...) »225 Ce point pourrait faire penser que désormais, pour la Commission européenne, le principe pollueur-payeur est clairement détaché des règles de responsabilité civile et ne concerne donc que la répartition de charges économiques liées à la mise en œuvre de la réglementation environnementale.

  • 226 Pour la distinction entre aides à l’investissement et aide au fonctionnement, la CJCE considère que (...)
  • 227 Communication 2001/C 37/03 de la Commission, Encadrement des aides d’État pour la protection de l’e (...)
  • 228 Idem, point 44.

139L’encadrement fait aussi une place à des aides au fonctionnement226 dans les domaines de la gestion des déchets et, à nouveau, des économies d’énergie, sous condition que ces aides s’avèrent indispensables et soient limitées à « la stricte compensation des surcoûts de production par rapport aux prix du marché des produits ou services en cause », et enfin qu’elles soient dégressives et temporaires227. Ces aides au fonctionnement sont limitées aux situations dans lesquelles une réglementation nationale est instituée en l’absence d’intervention communautaire, ou si une réglementation nationale plus stricte est adoptée. Les aides accordées visent ainsi à protéger les entreprises d’une dégradation de leur compétitivité au niveau international228.

  • 229 Ibidem, point 47.
  • 230 Sauf si le texte communautaire prévoit lui-même cette dérogation qui devra s’apprécier au regard de (...)
  • 231 Ibidem, point 51. 2. a) et b).

140La protection de la compétitivité des entreprises est aussi mentionnée pour justifier de dérogations temporaires en faveur des entreprises à l’égard des taxes instituées pour des motifs environnementaux229 ; mais c’est à condition que la taxation nationale aille au-delà des simples exigences communautaires230. Une dérogation à une taxe existante, en vue d’avantager des entreprises, peut être néanmoins acceptée « en raison d’une modification significative des conditions économiques, qui place les entreprises dans une situation concurrentielle particulièrement difficile » et à condition que la taxe ait un « effet positif appréciable en termes de protection de l’environnement. »231

141La base juridique de ces dérogations reste l’article 87, paragraphe 3, point c) du Traité, comme en 1994, et des aides peuvent toujours être allouées sur la base de la lettre b) du même paragraphe de l’article 87.

  • 232 Voir supra.
  • 233 Ibidem, points 72 et 73.

142Enfin, il faut souligner que, comme dans le cadre de l’article 9.1 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires232, la liberté du commerce et de la concurrence peut reprendre ses droits quand les aides allouées génèrent des distorsions trop importantes dans les échanges233.

143Il apparaît que le critère de distorsion reste l’élément central dans l’appréciation des aides à l’amélioration de l’environnement. L’octroi de cette aide est perçu comme une distorsion par rapport à une situation considérée comme normale, le fait que les entreprises respectent la réglementation environnementale, et doit donc être strictement encadré (§-3). De même, des prescriptions environnementales excédant la réglementation normale sont aussi caractéristiques d’une distorsion à l’égard de cette même normalité, justifiant que des aides puissent être octroyées aux entreprises qui y sont soumises (§-4).

§ 3. Le critère de proportionnalité

  • 234 Ibidem, point 37.

144L’exigence de proportionnalité se manifeste de différentes manières : assurer que l’aide octroyée soit strictement limitée aux investissements nécessaires au respect de la nouvelle réglementation environnementale, ou qu’elle corresponde au strict coût (ou surcoût) résultant du dépassement des exigences environnementales telles qu’elles résultent de la réglementation générale. L’exigence de stricte proportionnalité se retrouve dans la définition des coûts éligibles dans l’encadrement de 1994 : « Les coûts éligibles doivent être strictement limités aux coûts d’investissements supplémentaires pour atteindre les objectifs de protection de l’environnement. »234

  • 235 Calster (Geert, Van), International & Challenge, op. cit, p. 516.

145L’utilité pratique de ce critère de stricte proportionnalité est de permettre de condamner une mesure d’aide alors qu’une mesure d’une autre nature, notamment sans incidence sur les échanges, pourrait être adoptée235. De plus, ce critère ferme aussi la porte à la volonté des États de tenter de légitimer a posteriori tout octroi d’aide qui pourrait avoir des effets positifs sensibles sur l’environnement.

  • 236 Conclusions de l’avocat général M. Philippe Léger, présentées le 14 mars 2002 dans l’affaire Royaum (...)
  • 237 Idem, point 152.
  • 238 Arrêt de la Cour du 13 juin 2002, affaire C-382/99, Royaume des Pays-Bas contre Commission des Comm (...)

146La jurisprudence de la Cour est assez abondante sur ce point. On peut rappeler la jurisprudence précitée qui concernait les aides accordées par les Pays-Bas aux stations-service frontalières de l’Allemagne236 ; ce pays invoquait l’objectif de protection de l’environnement qui aurait été ainsi poursuivi dans le relèvement des droits d’accises sur les carburants et qui aurait justifié l’octroi d’aides, sans pour autant établir le lien de proportionnalité entre cette mesure et l’objectif environnemental allégué237. Cet arrêt pose clairement les obligations des États, qui doivent communiquer les éléments nécessaires à la Commission pour apprécier la compatibilité des mesures avec l’objectif de protection de l’environnement238. Il n’appartient pas à la Commission d’adopter une démarche inquisitoriale pour tenter de trouver une justification environnementale à un dispositif d’aide d’État.

  • 239 « Toutefois, il ne suffit pas qu’une aide ait des effets positifs en ce sens pour pouvoir bénéficie (...)

147Il ne suffit pas d’invoquer le motif, certes louable, d’une volonté de protéger l’environnement ; il convient d’établir le lien de nécessité entre la restriction à la libre concurrence et l’objectif recherché. L’invocation de considérations environnementales ne saurait justifier à elle seule de la création de distorsions dans le commerce intra-communautaire239.

148Le statut particulier des aides pour le dépassement des normes communautaires en matière environnementale soulève, une fois encore, la question de la définition des charges normales devant peser sur les entreprises au titre de la protection de l’environnement.

§ 4. La prise en compte des exigences de compétitivité et la définition de la normalité environnementale

149Il apparaît indéniable que l’encadrement toujours plus strict des aides autorisées en application des lettres b) et c) du paragraphe 3 de l’article 87 est le contrepoint du développement impressionnant de la réglementation communautaire environnementale au cours des trente dernières années.

  • 240 Les directives tiennent par ailleurs très souvent compte de facteurs « locaux » pour leur applicati (...)

150Ainsi, les charges devant normalement peser sur les entreprises en matière environnementale découlent en principe de l’application de la réglementation communautaire environnementale. C’est la loi générale qui s’applique à l’ensemble des industries communautaires soumises à ces dispositions240. Cette normalité permet ainsi d’apprécier la distorsion, ou l’avantage, que peut procurer à une entreprise une mesure étatique destinée à la soulager des charges découlant de l’application de cette réglementation.

151Le statut privilégié, si ce n’est exclusif, de la réglementation environnementale pour définir les charges devant normalement peser sur les entreprises au titre de la protection de l’environnement se révèle dans l’admission assez large des aides visant à compenser des charges supérieures à la normale (A), mais la question se pose pour les situations dans lesquelles la réglementation communautaire est absente (B).

A. Le dépassement des normes obligatoires

152Une mesure de soutien publique ne sera considérée comme une aide d’État au sens de l’article 87 que dans la mesure où elle confère un avantage au bénéficiaire, nous l’avons déjà vu, quand elle le soulage d’une charge qui devrait normalement lui incomber.

  • 241 London (Caroline), Concurrence et environnement : une entente écologiquement rationnelle ?, in Revu (...)

153La question est de savoir si les coûts environnementaux liés à l’application d’une politique environnementale plus ambitieuse que celle de la Communauté correspondent à des charges normales. Caroline London, pour ce qui concerne l’encadrement de 2001, souligne que la Commission « (...) consacre désormais une prime à l’excellence environnementale. »241Les coûts liés à Y excellence environnementale sont-ils des charges normales ?

154La Commission encadre effectivement les mesures destinées aux entreprises pour l’application de normes allant au-delà des normes communautaires, mais on peut légitimement s’interroger sur le fait de savoir si de telles mesures constituent effectivement des aides d’État au sens de l’article 87 CE.

  • 242 Une comparaison, à ce titre, avec la question de la compensation des charges de service public peut (...)

155En effet, dans une telle situation, la mesure de subvention ou de soutien ne vient pas soulager l’entreprise d’une charge normale, qui serait celle qui résulte de la réglementation communautaire, mais vient la soulager d’une charge anormale au regard des charges qui pèsent normalement sur les entreprises soumises à la réglementation communautaire. On peut donc valablement se demander en quoi l’octroi d’une subvention, par exemple, pour dépasser des exigences normales est susceptible de constituer un avantage susceptible de créer une distorsion dans les échanges intra-communautaires. Une aide visant à compenser une charge anormale ne présente intrinsèquement pas les caractéristiques d’une aide d’État, c’est notamment le cas pour la compensation des charges découlant d’obligations de service public242.

156De plus, l’entreprise subissant une réglementation nationale plus stricte, ou appliquant volontairement des normes plus strictes, se trouve dans une situation de compétitivité dégradée à l’égard des autres industries communautaires qui se contentent d’appliquer la réglementation « standard. » Ne serait-ce qu’au regard des réalités de la concurrence intra-communautaire et de la part des charges environnementales dans la compétitivité des entreprises, l’application de politiques environnementales ambitieuses, sans que soit prévue une compensation pour maintenir la compétitivité des entreprises, est une illusion.

157Quoi qu’il en soit, il apparaît que la Commission européenne estime que les aides accordées dans le cadre du dépassement des normes communautaires sont des aides d’État qui peuvent être autorisées en application des dérogations à l’article 87 CE. Leur montant est néanmoins relativement important.

  • 243 Communication 2001/C 37/03 de la Commission, Encadrement des aides d’État pour la protection de l’e (...)

158Le montant maximal des aides est plafonné à trente pourcent brut des coûts d’investissement éligibles, quand les investissements permettent aux entreprises de dépasser les normes communautaires applicables. Ce plafond est susceptible d’être relevé pour les aides en direction des PME et des entreprises situées dans des régions aidées243.

  • 244 Idem, point 29.

159Ces aides sont aussi autorisées quand il n’existe pas de normes environnementales communautaires applicables, ou lorsque que les investissements sont destinés à se conformer à une réglementation nationale plus stricte que les dispositions communautaires244.

  • 245 On retrouve cela dans la définition des coûts éligibles. Ils regroupent les investissements nécessa (...)
  • 246 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil (...)

160Cet encadrement met néanmoins en évidence la place centrale de la législation communautaire pour la définition des charges pesant normalement sur les entreprises, en n’établissant pas de distinction selon que le dépassement des normes communautaires est spontané ou découle d’une obligation interne, et ne serait-ce que par l’admission large des aides à l’amélioration de l’environnement en l’absence de normes communautaires applicables245. L’absence d’aide dans ces situations conduirait inévitablement à une dégradation de la compétitivité des entreprises en comparaison des autres entreprises au sein de la Communauté. De telles aides ne sont pas susceptibles de générer des distorsions de concurrence. L’autorisation de telles aides est parfaitement conforme à la définition du principe pollueur-payeur retenue par l’OCDE ; seuls les coûts liés à l’application des mesures environnementales décidées par les pouvoirs publics doivent être supportés par les pollueurs, des subventions peuvent être légitimement accordées quand elles visent à prendre en charge des coûts qui vont au-delà des normes applicables246.

161Il n’en reste pas moins que l’absence de normes communautaires n’est pas une porte ouverte à une intervention sans frein des pouvoirs publics nationaux.

B. Le Principe pollueur-payeur comme étalon de mesure de l’avantage conféré en matière environnementale ?

162Les domaines qui ne sont pas encore régis par des dispositions environnementales communautaires sont plus que rares. Le cas s’est apparemment présenté à l’occasion d’une question préjudicielle concernant la politique française de gestion de la crise de la « vache folle. » Cette affaire a soulevé de nombreuses questions et a surtout été marquée par la tentative de l’avocat général d’utiliser le principe pollueur-payeur pour définir les charges qui incombent normalement aux entreprises.

163La société anonyme Grande Épicerie Moderne Olive, en abrégé GEMO, contestait devant la juridiction administrative française la taxe sur les achats de viande qu’elle avait acquittée entre 1997 et 1998. Cette taxe était prélevée en application d’un article 302 bis ZD du Code Général des Impôts qui concernait les achats de viande et finançait la collecte et l’élimination des cadavres d’animaux et des déchets d’abattoirs. Cette taxe était destinée à maintenir la collecte à titre gratuit des cadavres en faveur des éleveurs et des abattoirs. La Société GEMO était soumise au paiement de la taxe. Pour y échapper, il était nécessaire que le chiffre d’affaires annuel de l’entreprise soit inférieur à deux millions et demi de francs ou que le montant mensuel des achats soit inférieur à vingt mille francs hors taxe. La société

  • 247 Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 30 avril 2002, dans l’affaire Minist (...)
  • 248 Idem, point 11.

164GEMO, pour contester cette imposition invoquait le fait que le dispositif mis en place par les autorités françaises constituait un dispositif d’aide d’État. L’avocat général F. G. Jacobs, souligne bien les perturbations économiques engendrées par la crise de l’encéphalopathie spongiforme bovine. L’équarrissage pouvait auparavant être offert gratuitement : les équarisseurs disposaient d’un monopole pour la collecte des cadavres dans un secteur déterminé et, en contrepartie de l’obligation de collecter les cadavres, ces entreprises transformaient, sauf rares exceptions, les cadavres en produits secondaires, comme les aliments pour animaux, qu’ils pouvaient ensuite revendre. Des redevances pouvaient néanmoins être prélevées sur les abattoirs et les éleveurs si la collecte gratuite et l’élimination ne pouvaient pas se faire dans des conditions économiques satisfaisantes247. La crise de l’ESB a modifié cet équilibre en rendant impossible la transformation d’un tres grand nombre de cadavres et, par conséquent, la collecte gratuite par les entreprises d’équarrissage248.

165Il convient déjà de noter que la gratuité de ce service tel qu’il résultait des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 n’impliquait aucunement la prise en charge du coût par les pouvoirs publics quand la collecte gratuite ne pouvait être assurée : les abattoirs et les éleveurs devaient alors y subvenir par une redevance pour services rendus. La gratuité du service d’équarrissage en faveur des abattoirs et des éleveurs n’était que le reflet de la possibilité d’un financement par le biais de la revente des sous-produits par les équarisseurs et non pas d’une gratuité de principe. On peut même considérer que la fourniture de cadavres, finalement à titre gratuit, par les éleveurs et les abattoirs correspondait à la fourniture de matières premières aux équarisseurs, matières premières dont le prix était compensé par le coût de la collecte.

  • 249 Le service bénéficiait également aux propriétaires d’animaux domestiques de plus de quarante kilogr (...)
  • 250 La question de la rémunération des équarisseurs n’a pas été tranchée, mais elle est largement éclai (...)

166La question de la qualification d’aide d’État du dispositif instauré en 1996 par le législateur français, en vue de maintenir la fourniture à titre gratuit de ces services aux éleveurs et aux abattoirs249, concernait aussi la rémunération des équarrisseurs, mais encore d’autres bénéficiaires d’exemptions fiscales, en l’espèce, les petits détaillants, les grossistes en viande et, indirectement, les clients des grossistes en viande. L’avocat général a abordé successivement ces différentes questions, mais la Cour n’a statué que sur la question de l’aide octroyée aux éleveurs et aux abattoirs250.

  • 251 Idem, point 27.

167Si la question du financement de la mesure sur des fonds publics ne soulevait pas vraiment de difficultés, ce point n’était d’ailleurs pas contesté par les autorités françaises251, la question des charges devant normalement peser sur les éleveurs et les abattoirs a été centrale et a donné lieu à une invocation du principe pollueur-payeur par l’avocat général.

168Ce principe peut-il servir à déterminer les charges économiques qui devraient peser sur les éleveurs et les abattoirs ? Le principe, du moins tel qu’il a été défini par l’OCDE, ne permet pas de déterminer de tels coûts : ils découlent de la définition de l’état acceptable de l’environnement, tel qu’il a été défini par les pouvoirs publics, et des mesures adoptées pour atteindre cet objectif au moindre coût économique.

  • 252 Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 30 avril 2002, dans l’affaire Minist (...)
  • 253 Idem, point 71.

169L’avocat général Jacobs va ainsi considérer que « (...) la fourniture gratuite d’un service de collecte et d’élimination de déchets dangereux libère les éleveurs et les abattoirs d’une charge économique leur incombant normalement au titre du principe pollueur-payeur »252et voudrait en faire un « (...) instrument d’analyse pour déterminer à qui incombent les coûts en vue d’établir si une mesure donnée constitue une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. »253

  • 254 Arrêt de la Cour du 20 novembre 2003, affaire C-126/01, Ministre de l’Économie, des Finances et de (...)

170La Cour ne va pas le suivre et va se contenter de constater que « (...) l’élimination des cadavres d’animaux et des déchets d’abattoirs doit être considérée comme un coût inhérent à l’activité économique des éleveurs et des abattoirs. »254

171L’avocat général cherchait donc à ériger le principe pollueur-payeur comme un instrument permettant de déterminer la normalité des charges, ou des coûts, que devraient supporter les entreprises quand leur activité a un impact sur l’environnement. Force est de constater que la Cour a parfaitement jugé en ne faisant pas référence au principe.

172Nous avons vu plus haut que la normalité des charges environnementales devant peser sur une entreprise s’apprécie au regard des prescriptions issues de la législation communautaire. Ainsi, un soutien public visant à alléger une entreprise d’un coût environnemental qu’elle devrait supporter en application de la législation constitue bel et bien un avantage qui doit être sanctionné, sauf à respecter les exigences requises pour les exceptions admises par les lettres b) et c) du troisième paragraphe de l’article 87 CE.

173De plus, la Commission, elle-même, par l’admission large des aides d’État dans les situations dans lesquelles la réglementation communautaire n’existe pas (ou pour les charges qui dépassent celles qui sont définies par cette réglementation), reconnaît implicitement que de telles charges ne sont pas à proprement parler des charges normales, c’est-à-dire que l’octroi d’une aide pour y faire face ne procure pas, à proprement parler, un avantage au bénéficiaire.

174On est en droit de s’interroger sur la motivation du recours au principe pollueur-payeur pour déterminer la normalité des charges environnementales devant reposer sur les abattoirs et les éleveurs. N’y avait-il pas, en l’espèce, de réglementation communautaire environnementale applicable ? Était-on face à un problème environnemental qui n’était pas couvert par une disposition communautaire et qui aurait nécessité le recours au principe pollueur-payeur pour pallier cette absence de réglementation ?

  • 255 Directive n° 75/442 du Conseil du 15 juillet 1975, relative aux déchets, JOCE L 194, du 25 juillet (...)
  • 256 Directive n° 91/156 du Conseil du 18 mars 1991, JOCE L 78, p. 32.
  • 257 « Toute personne dont l’activité a produit des déchets (« producteur initial ») et/ou toute personn (...)
  • 258 « Le producteur des déchets ou la personne physique ou morale qui a les déchets
    en sa possession. » (...)
  • 259 « Toute substance ou tout objet qui relève des catégories figurant à l’annexe I, dont le détenteur (...)
  • 260 Ibidem, article 15.
  • 261 Ibidem, article 15.

175Il semblerait que non ! En effet, les déchets que constituent les cadavres d’animaux, à défaut de réglementation spécifique, sont couverts par les dispositions de la directive cadre relative aux déchets255. Cette directive remonte à 1975 et a été modifiée en dernier lieu en 1991256. Si cette directive fait référence au principe pollueur-payeur, il n’en apparaît pas moins que le pollueur désigné est le producteur257ou le détenteur258des déchets259et que la directive a été conçue et adoptée dans l’objectif de supprimer les distorsions de concurrence qui naissaient des disparités entre les dispositions nationales applicables aux déchets260. Il convient donc que le pollueur désigné, en l’occurrence le détenteur ou le producteur des déchets supporte le coût d’élimination des déchets261.

176L’invocation du principe pollueur-payeur par l’avocat général semble largement superfétatoire. Il apparaît que l’élimination des cadavres, qui sont des déchets, est une charge qui doit normalement incomber aux abattoirs et aux éleveurs, en tant que producteurs et détenteurs de déchets en application de la directive cadre concernant les déchets, texte qui est pourtant expressément visé dans la note de bas de page n° 46 des conclusions de l’avocat général F. G. Jacobs !

  • 262 Et ce, d’autant plus que l’Angleterre faisait effectivement supporter cette charge financière aux é (...)

177Ainsi, au regard des règles générales applicables aux aides d’État, le dispositif introduit par la loi française de 1996, créait bien un avantage en tant qu’il déchargeait ces acteurs du coût qui leur incombait, non pas en application du principe pollueur-payeur, mais de la réglementation communautaire. Cette mesure avait bien pour effet de générer une distorsion au regard de la normalité communautaire en ce qui concerne la gestion des déchets262.

  • 263 Ce qui avait pour effet d’affaiblir la défense du gouvernement français sur ce point qui considérai (...)

178De plus, l’avocat général constatait que la gratuité n’était pas un principe en France sous l’empire de la législation antérieure, ce seul argument suffisait, par ailleurs, à démontrer le caractère anormal du dispositif établi en faveur des éleveurs et des abattoirs263.

179La réglementation communautaire apparaît comme l’instrument de définition de la normalité des pratiques environnementales. Le principe pollueur-payeur ne semble pas en mesure de pallier l’absence d’une réglementation pour définir cette normalité ; il se contente de réaffirmer l’interdiction des aides qui créent une distorsion de concurrence, interdiction parfaitement posée par l’article 87 CE. Une aide condamnable ne l’est que parce qu’elle est financée sur des ressources publiques et qu’elle crée une distorsion dans les échanges, notamment en soulageant une ou plusieurs entreprises des charges qui leur incombent normalement, ce qui a pour effet de leur procurer une compétitivité artificiellement améliorée au détriment de la concurrence.

180Une aide qui viendrait soulager un producteur d’une charge qui découle d’un souci de protection de la nature ou de l’environnement n’est pas condamnable en tant que cette charge concerne la nature ou l’environnement, mais en tant qu’elle enfreint les regles générales régissant les échanges intra-communautaires. Les charges environnementales sont des charges économiques comme les autres, leur imputation n’est régie que par les dispositions de l’article 87, y compris dans les exceptions qu’elles aménagent, et leur définition relève de la législation communautaire.

181Toute charge qui ne résulterait pas de la législation communautaire ne devrait pas être considérée comme une charge normale. Il faut bien considérer qu’une aide publique en direction des auteurs d’une pratique dommageable pour l’environnement, pratique qui ne ferait pas l’objet de la moindre réglementation communautaire, ne pourrait pas être condamnée : il n’y aurait pas de distorsion de concurrence. La force du droit communautaire est d’avoir développé de manière très large sa réglementation environnementale, rendant tres théorique ce genre de situations. De même, le développement toujours croissant des échanges intra-communautaires rend également peu probable le cas d’une aide à des pollueurs qui les allégerait d’une charge normale et qui n’aurait pas d’impact sur les échanges.

182Le principe pollueur-payeur s’inscrit dans le champ d’application de l’article 87 CE, il n’en est pas un concurrent. Il se borne à réaffirmer ce que l’article 87 dispose déjà. Il n’existe pas de régime juridique spécifique pour les aides ayant un impact négatif sur l’environnement. Les aides d’État en direction des pollueurs qui ne remplissent pas les critères de dérogation posés par l’article 87 CE sont traitées comme n’importe quelle aide.

183Les aides ayant trait à l’environnement ne sont condamnables qu’en tant qu’elles affectent le jeu de la concurrence intra-communautaire et l’allocation optimale des ressources et des facteurs de production par le jeu de l’expression des avantages comparatifs des États membres et non pas en ce qu’elles concernent l’environnement. Les aides d’État à portée environnementale et qui ne respectent pas les critères posés pour être autorisées, sont des aides d’État comme les autres !

184La normalité environnementale ne s’apprécie pas au regard d’un principe autonome invocable devant le juge et utilisable par ce dernier ; la normalité des charges environnementales s’apprécie au regard de la législation communautaire. L’exemple communautaire, fondé avant toute chose sur l’harmonisation des législations, prend un relief particulier pour la question de la lutte contre les distorsions de concurrence résultant de pratiques environnementales déloyales financées sur des fonds autres que les fonds publics.

Notes

95 Principes et concepts environnementaux, op. cit, p. 12.

96 « La seule conséquence juridique attachée au principe du pollueur-payeur formulé par l’OCDE (rappelons cependant qu’il s’agit d’une recommandation non obligatoire) est l’interdiction faite aux pouvoirs publics d’aider les entreprises dans la lutte contre la pollution au moyen de subventions ou autrement. L’objectif avoué de l’OCDE dans l’adoption de cette mesure consistait en l’élimination des distorsions pouvant entraver la libre circulation des marchandises entre les États membres. On ne saurait préciser davantage la portée juridique du principe du pollueur-payeur. À l’heure actuelle, celui-ci fait plutôt figure d’idéal à atteindre, d’objectif politique qui sous-tend une certaine conception de la politique de l’environnement. » Trudeau (Hélène), La responsabilité civile du pollueur : de la théorie de l’abus de droit au principe pollueur-payeur, in Les Cahiers de Droit, vol. 34, n° 3, septembre 1993, p. 789.

97 La détermination des coûts doit être également dictée par l’impératif d’efficacité économique, mais est indépendante de la définition du principe même.

98 Ce libéralisme est loin d’être une nouveauté si on considère que le xixe siècle a été l’apogée du libéralisme économique. Les États se bornaient au respect des règles sans intervenir directement dans la sphère économique. Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 2. On peut citer la politique économique de Napoléon III qui a été fondée essentiellement sur le libre-échangisme. Finalement, ce sont les deux conflits mondiaux et la crise de 1929 qui vont conduire à une intervention massive des États dans l’économie. Le libre-échange, pas plus que la monnaie unique, n’est un phénomène nouveau.

99 Smets (Henri), Les exceptions admises au principe pollueur-payeur, in Droit et Pratique du Commerce International, 1994, Tome 20, n° 2, p. 218 : « On a même pu dire que le PPP en 1972 ne s’appliquait qu’aux seuls cas de pollution susceptibles d’entraîner des effets sur les échanges et les investissements internationaux. Ainsi la pollution des eaux domestiques et l’élimination des déchets des ménages pouvaient être totalement subventionnées car cela n’avait aucun effet sur le commerce international. »

100 Ce principe signifie que le pollueur devrait se voir imputer les dépenses relatives aux susdites mesures arrêtées par les pouvoirs publics pour que l’environnement soit dans un état acceptable. En d’autres termes, le coût de ces mesures devrait être répercuté dans le coût des biens et services qui sont à l’origine de la pollution du fait de leur production et/ou de leur consommation. D’une façon générale, de telles mesures ne devraient pas être accompagnées de subventions susceptibles d’engendrer des distorsions importantes dans le commerce international et les investissements internationaux. » Recommandation du Conseil sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques de l’environnement sur le plan international, adoptée par le Conseil à sa 293e séance, le 26 mai 1972, in Le principe pollueur-payeur, OCDE, op. cit., pp. 10-11.

101 Smets (Henri), Examen critique du principe pollueur-payeur, in Les Hommes et l’Environnement, Quels droits pour le vingt-et-unième siècle ?, Études en hommages à Alexandre Kiss, Frison-Roche, Paris, 1998, p. 86.

102 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., p. 28.

103 Idem, p. 29.

104 Ibidem, p. 29.

105 « La subvention n’incite pas le pollueur à réduire sa pollution, bien au contraire, ni à rechercher une plus grande efficacité dans ses procédés d’épuration. En outre, lorsque la subvention est liée à l’installation de dispositifs d’épuration, elle n’incite pas à une réduction de la pollution par modification des processus de production. Enfin, la subvention n’est jamais assez élevée pour rendre profitable la lutte contre la pollution ; elle ne fait que diminuer la perte du pollueur provenant d’un excès de coûts. » Ibidem, p. 29.

106 « (...) [L]a subvention est une incitation à gonfler les coûts de la lutte contre la pollution afin d’obtenir une aide plus importante ; elle peut même pousser à la production de biens fabriqués par des procédés polluants ou à l’existence et au maintien d’usines polluantes. » Ibidem, p. 29.

107 Ibidem, p. 30.

108 Ibidem, pp. 29-30.

109 Note sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., p. 15.

110 Idem, p. 15.

111 C’est aussi le cas dans lequel un pays ou une région sera dans l’incapacité de se conformer à la réglementation environnementale ; dans ce cas, la subvention est le seul instrument permettant la mise en œuvre de la politique désirée, c’est encore le cas si la restructuration qui devrait découler de la mise en œuvre de la politique environnementale entraîne des conséquences sociales trop importantes. Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., p. 32.

112 Note sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., p. 15.

113 Le principe pollueur-payeur et les instruments d’allocation des coûts d’environnement, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., p. 23.

114 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil à sa 372e séance, le 14 novembre 1974, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., pp. 16-18.

115 Idem, p. 17.

116 Lecture a contrario du troisième point de la Recommandation. Ibidem, p. 18.

117 Ibidem, p. 18.

118 Ibidem, p. 18.

119 Ibidem, p. 16.

120 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., pp. 203-204.

121 Article 3.1 de l’Accord.

122 Article 5 de l’Accord.

123 Article 9.1 de l’Accord.

124 Articles 9.2 à 4 de l’Accord.

125 « On ne peut qu’exprimer ici sa perplexité devant une situation a priori paradoxale : alors en effet que ce type de subventions bénéficie d’une présomption de validité, le recours éventuel à des « contre-mesures » est rendu plus aisé en étant déconnecté de LORD, de ses procédures et garanties. » Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 205.

126 Article 8.3 de l’Accord, cette notification doit se faire conformément aux dispositions de la VIIe Partie de l’Accord (articles 25 et suivants) avec des exigences de précision suffisante pour permettre un contrôle effectif par les autres pays Membres.

127 Article 8.2.a) de l’Accord.

128 Idem. Il est précisé que la recherche industrielle correspond à la recherche planifiée ou aux enquêtes permettant d’acquérir de nouvelles connaissances destinées ensuite à la « mise au point de nouveaux produits, procédés, ou services ou entraîner une amélioration notable des produits, procédés ou services existants. » Le critère d’amélioration notable pourrait donner lieu à de longs débats. Fort heureusement, les discussions ne sont pas encore arrivées à ce degré de raffinement... L’activité de développement préconcurrentielle correspond matériellement à la concrétisation des recherches susvisées. Ainsi, le taux de financement public réduit au fur et à mesure que l’on se rapproche de la réalité économique et du risque de faire naître des distorsions excessives entre pays concurrents.

129 Voir supra.

130 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 218.

131 Pour Marc Bénitah, ce régime dérogatoire découle de ce qu’il qualifie de « vision sophistiquée de la distorsion », c’est-à-dire que l’OMC considère qu’il n’y a pas de distorsion dans la mesure où l’aide n’a pas d’impact au-delà des frontières de l’État, elle est supportée intégralement et uniquement par le contribuable national. Il met ce régime en opposition avec les autres dérogations de la « boîte verte », notamment les subventions à la recherche et au développement ainsi qu’à l’adaptation aux nouvelles normes environnementales qui reflèteraient une « vision simpliste de la notion de distorsion. » Cette « vision simpliste » serait la distorsion définie comme « toute interférence avec l’allocation des ressources à l’intérieur d’une économie nationale. » Ainsi, dans l’optique « simpliste », toute interférence avec l’allocation naturelle des ressources à l’intérieur du pays permettrait de présumer de l’existence d’une distorsion au niveau international. Idem, pp. 207-210, 221-222.

132 Article 8.2.b) de l’Accord.

133 Idem, article 8.2.b).i).

134 Ibidem, article 8.2.b).ii).

135 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 221.

136 Article 8.2.b).iii). de l’Accord.

137 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 221.

138 Article 8.2.c) de l’Accord.

139 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., pp. 346-347.

140 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil à sa 372e séance, le 14 novembre 1974, Le principe pollueur-payeur, op. cit., pp. 16-18.

141 Cette référence au contenu de la définition du principe pollueur-payeur par l’OCDE sans viser son intitulé formel, ni même les travaux de l’OCDE, permet de conserver l’autonomie de la notion de subvention telle que définie par l’article 8.2.c) de l’accord par rapport aux travaux de l’OCDE et une éventuelle modification des recommandations de cette institution quant à la mise en œuvre du principe.

142 Article 8.2.c).iv) de l’Accord.

143 Ce terme de sélectivité est assez mal choisi et peut prêter à confusion avec celui de spécificité de l’aide.

144 C’est nous qui soulignons.

145 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil à sa 372e séance, le 14 novembre 1974, précitée.

146 Article 8.2.c).v) de l’Accord.

147 Précitée.

148 Voir supra, article 9.1 de l’Accord.

149 On peut aussi évoquer le fait que l’OCDE vise les zones qui pourraient connaître des difficultés sévères du fait de la mise en œuvre de la politique de l’environnement. Pour sa part l’Accord ne fait clairement référence qu’aux installations de production et de transformation et non pas à des « zones », mais c’est finalement assez large pour ce qui concerne les personnes susceptibles de bénéficier des soutiens... Calster (Geert, Van), International & EU Trade Law: The Environmental Challenge, Cameron May, International Law & Policy, London, 2000, p 497.

150 Ainsi l’OCDE note « que, dans des circonstances exceptionnelles telles que la mise en œuvre rapide d’un système contraignant et particulièrement sévère de lutte contre la pollution, des problèmes socio-économiques assez importants pour justifier la prise en considération d’une aide publique peuvent surgir si les objectifs de l’environnement d’un pays Membre doivent être atteints dans un délai obligatoire et spécifié » Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil à sa 372e séance, le 14 novembre 1974, précitée.

151 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d’œuvre résineux en provenance du Canada, 19 janvier 2004, WT/DS257/AB/R.

152 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 288.

153 Idem, p. 288. Le Canada invoquait d’ailleurs l’absence de modification dans la législation américaine entre 1982 et cette nouvelle enquête pour tenter de démontrer l’inutilité de cette nouvelle procédure.

154 Le Canada avait également la possibilité de relever les droits de coupe. Ibidem, p. 289.

155 Ibidem, pp. 289-290.

156 Malgré les accords négociés, ce fructueux dialogue de sourds ne semblait pas vraiment avoir pris fin, et il n’a finalement pu être tranché que par le rapport de l’Organe d’appel...

157 Ibidem, pp. 291-292.

158 Cet accord suivait la réception dans le droit interne américain des dispositions de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires de 1994 et faisait écrire à Marc Bénitah que : « La définition précise de la « spécificité » et de l’« avantage conféré », rendent maintenant très improbable une répétition de l’affaire du bois canadien. »... Ibidem, p. 291.

159 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d’œuvre résineux en provenance du Canada, 19 janvier 2004, précité, points 2 et 3.

160 Rapport du Groupe spécial, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d’œuvre résineux en provenance du Canada, 29 août 2003, WT/DS257/R.

161 Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d’œuvre résineux en provenance du Canada, 19 janvier 2004, précité, point 4.

162 Idem, point 31.

163 Le Canada semblait invoquer sa propre conception interne des meubles, c’est pour cela que l’Organe d’appel rappelle qu’elle dispose d’une autonomie d’interprétation des concepts, quand bien même ils existeraient dans le droit interne et quand bien même l’examen des dispositions internes peut présenter de l’intérêt. « (...) Les arguments avancés par le Canada en rapport avec la nature de « biens meubles » soulèvent des questions concernant la pertinence, pour le règlement des différends dans le cadre de l’OMC , de la façon dont le droit interne d’un Membre de l’OMC classe ou réglemente les choses ou les transactions. (...) Cependant, le droit interne -en particulier pour ce qui est de la propriété- varie entre les Membres de l’OMC. À l’évidence, il serait inapproprié de qualifier, aux fins de l’application de telle ou telle disposition des Accords de l’OMC visés, la même chose ou la même transaction de façon différente, suivant la catégorie dont elle relève dans le système juridique des différents Membres. » Ibidem, point 56.

164 Ibidem, point 32.

165 Ibidem, point 67.

166 Ibidem, point 75.

167 « En outre, accepter l’interprétation que le Canada donne du terme « biens » compromettrait, à notre avis, l’objet et le but de l’Accord SMC, qui est de renforcer et d’améliorer les disciplines du GATT relatives à l’utilisation aussi bien des subventions que des mesures compensatoires, tout en reconnaissant, dans le même temps, le droit des Membres d’imposer de telles mesures à certaines conditions. (...) Ainsi, interpréter le terme « bien » figurant à l’article 1.1 a) 1) iii) de façon étroite, comme le Canada voudrait que nous le fassions, permettrait le contournement des disciplines relatives aux subventions en cas de contributions financières accordées sous une autre forme que monétaire, par exemple par la fourniture de bois sur pied dans le seul but de l’enlever du sol et de le transformer. » Ibidem, point 64.

168 Article 14. d) : « la fourniture de biens ou de services ou l’achat de biens par les pouvoirs publics ne sera pas considéré comme conférant un avantage, a moins que la fourniture ne s’effectue moyennant une rémunération moins qu’adéquate ou que l’achat ne s’effectue moyennant une rémunération plus qu’adéquate. L’adéquation de la rémunération sera déterminée par rapport aux conditions du marché existantes pour le bien ou service en question dans le pays de fourniture ou d’achat (y compris le prix, la qualité, la disponibilité, la qualité marchande, le transport et autres conditions d’achat ou de vente). »

169 C’est, comme nous l’avons vu plus haut, pour Marc Bénitah, la vision « simpliste » de la notion de distorsion. Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., pp. 205-207.

170 Les États-Unis considèrent que l’interprétation du Groupe spécial « (...)exige une analyse tautologique dans laquelle les prix fixés par les pouvoirs publics sont comparés à d’autres prix qui reflètent simplement la participation des pouvoirs publics au marché. » Cet argument ne manque pas de poids et surtout de bon sens... Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d’œuvre résineux en provenance du Canada, 19 janvier 2004, précité, point 13.

171 Le Canada suivait sur ce point le Groupe spécial en considérant que c’est seulement dans le cas où les pouvoirs publics seraient le seul fournisseur et où les prix seraient fixés administrativement, qu’il y aurait lieu à ne pas recourir à la référence du prix du marché du pays de fourniture pour déterminer l’avantage dont bénéficieraient les producteurs nationaux. Cela ne coûtait rien au Canada de suivre, sur ce point, le Groupe spécial dans la mesure où il n’était pas le seul fournisseur de bois résineux... Idem, point 22.

172 Ibidem, point 15.

173 Ibidem, point 14.

174 Ibidem, point 15.

175 Ibidem, point 21.

176 « Le terme « existantes » précise que le point de repère n’est pas un marché hypothétique libre de toute intervention des pouvoirs publics, mais, au lieu de cela, qu’il s’agit du marché existant, même s’il est influencé par la présence des pouvoirs publics sur le marché ; par conséquent, les prix pratiqués dans le secteur privé dans le pays de fourniture ne peuvent pas être écartés en tant que point de repère pour la seule raison que les pouvoirs publics sont présents sur le marché. » Ibidem, point 38.

177 Ibidem, point 87.

178 Ibidem, point 88.

179 Il faut bien reconnaître que cet argument des États-Unis a eu un succès certain...

180 Ibidem, point 95.

181 Ibidem, point 99.

182 Ibidem, point 100.

183 Les notions de « price-taker » et de « price-maker », déjà entrevues, sont traditionnelles en droit de la concurrence, seules les situations de « price-taker » caractérisent des marchés sur lesquels la concurrence est pure et parfaite : les intervenants n’ont aucun moyen de fixer les prix à leur convenance.

184 Ralliant sur ce point la position américaine. « Ainsi, une allégation selon laquelle les pouvoirs publics sont un fournisseur important ne prouverait pas, à elle seule, qu’il y a distorsion et ne permettrait pas à l’autorité chargée de l’enquête de choisir un point de repère autre que les prix pratiqués dans le secteur privé du pays de fourniture. » Ibidem, point 102.

185 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 289.

186 Les ajustements sont très nombreux et semblent couvrir absolument tout ce qui est possible et imaginable comme différences, allant des conditions du marché, besoins pour les travaux routiers, coûts liés aux incendies, lutte contre les insectes et les nuisibles, coût de la planification forestière, coûts de passation des marchés, toutes sortes de différences tenant à la qualité intrinsèque des bois, y compris les « coûts afférents aux concessions qui se chevauchent » ! Rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d’œuvre résineux en provenance du Canada, 19 janvier 2004, précité, point 77.

187 Idem, point 118. Ce point montre que l’affaire des bois de construction en provenance du Canada n’en est finalement pas encore arrivée à son terme, après plus de vingt ans...

188 Ibidem, point 103.

189 Ibidem, point 108.

190 « En tout état de cause, tout avantage comparatif serait reflété dans les conditions du marché existantes dans le pays de fourniture et, par conséquent, devrait être pris en compte et reflété dans les ajustements faits à toute méthode utilisée pour la détermination de l’adéquation de la rémunération, s’il doit se rapporter ou se référer, ou être lié aux conditions du marché existantes sur le marché de fourniture. En effet, les mesures compensatoires ne peuvent être utilisées que dans le but de neutraliser une subvention accordée pour un produit, à condition qu’il cause un dommage à la branche de production nationale produisant le produit similaire. Elles ne doivent pas être utilisées pour neutraliser des différences en matière d’avantages comparatifs entre les pays. » Ibidem, point 109.

191 « Lorsque aucune vente du produit similaire n’a lieu au cours d’opérations commerciales normales sur le marché intérieur du pays exportateur ou lorsque, du fait de la situation particulière du marché ou du faible volume des ventes sur le marché intérieur du pays exportateur, de telles ventes ne permettent pas une comparaison valable, la marge de dumping sera déterminée par comparaison avec un prix comparable du produit similaire lorsque celui-ci est exporté à destination d’un pays tiers approprié, à condition que ce prix soit représentatif, ou avec le coût de production dans le pays d’origine majoré d’un montant raisonnable pour les frais d’administration et de commercialisation et les frais de caractère général, et pour les bénéfices. »

192 Ibidem, point 105.

193 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil à sa 372e séance, le 14 novembre 1974, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., pp. 16-18.

194 Lettre de la Commission aux États membres S/74/30807 du 7 novembre 1974. Y est annexée une Communication de la Commission aux États Membres du 6 novembre 1974.

195 London (Caroline), Les aides financières en faveur de la protection de l’environnement, in Droit et Pratique du Commerce International, Tome 20, n° 2, p. 309.

196 « Quant à la notion de « politique environnementale », la Commission précisait qu’elle recouvrait trois domaines distincts : l’environnement physique, social et culturel de l’homme. La protection de l’environnement physique se caractérisait par la réduction des pollutions et des nuisances, par l’aménagement des villes et des campagnes, par l’établissement de réseaux de transport et de communication. La protection de l’environnement social visait à améliorer les systèmes de soins, les revenus, la sécurité de l’emploi, les conditions de travail, de logement et la formation. Enfin, la protection de l’environnement culturel se distinguait par des actions en faveur de la préservation des sites urbains et ruraux, par l’amélioration de l’enseignement et de l’information, des structures culturelles et de loisirs. » Léger (Philippe), (Sous la direction de), Commentaire article par article des Traités UE et CE, Helbing & Lichtenhahn, Dalloz, Bruylant, Paris, 2000, pp. 1323-1325.

197 L’encadrement de 2001 limite la notion de protection de l’environnement aux actions « visant à réparer ou à prévenir une atteinte au milieu physique ou aux ressources naturelles, ou à encourager une utilisation rationnelle de ces ressources » Ce qui inclut les actions en faveur des économies d’énergie et du développement d’énergie à partir de ressources renouvelables, mais la mise au point de moyens de transports moins polluants ou qui utilisent des quantités moindres de ressources naturelles ne relève pas, pour sa part, de cet encadrement... Communication 2001/C 37/03 de la Commission, Encadrement des aides d’État pour la protection de l’environnement, JOCE, C 37 du 3 février 2001, p. 3. De plus, la Cour ne serait pas liée par la notion d’environnement retenue par la Commission dans un contentieux concernant l’octroi d’aides.

198 La lettre a) du paragraphe 3, vise les questions d’emploi et de sous-développement régional, la lettre d), la culture et le patrimoine...

199 En effet, les transferts financiers en direction des pollueurs qui ne rempliraient pas les critères de l’aide d’État (financement sur fonds publics, sélectivité, atteinte à la concurrence et aux échanges intra-communautaires) ne sont pas condamnables aux yeux du droit communautaire de la concurrence. L’application du principe pollueur-payeur ne concerne ici que les aides d’État au sens propre.

200 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 90.

201 Il apparaît que le développement de la réglementation environnementale est une donnée essentielle dans la mesure où elle a permis la définition des charges qui incombent « normalement » aux producteurs. Ce sont les charges résultant de la mise en œuvre de l’application de la réglementation, qui apparaît comme l’outil privilégié de la définition de la « normalité environnementale » communautaire.

202 Thieffry (Patrick), Delorge (Valérie), La politique communautaire de l’environnement et le commerce international : le dilemme de la compétitivité industrielle, in Droit et Pratique du Commerce International, Tome 20, n° 1, p. 72.

203 London (Caroline), Les aides financières en faveur de la protection de l’environnement, précité, p. 310.

204 Idem, p. 310.

205 Article 87, paragraphe 3 : « Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun : (...) b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre. »

206 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., pp. 89-90.

207 London (Caroline), Les aides financières en faveur de la protection de l’environnement, précité, pp. 310-311.

208 Ce premier encadrement provisoire aura ainsi été appliqué pendant près de vingt ans.

209 Encadrement communautaire des aides d’État pour la protection de l’environnement, JOCE, C 72 du 10 mars 1994, p. 3.

210 Prolongation le 22 décembre 1999 jusqu’au 30 juin 2000 et le 28 juin 2000 jusqu’au 31 décembre 2000. JOCE, C 184 du 1er juillet 2000, p. 25.

211 Article 87, paragraphe 3 : « Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun : (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun, »

212 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 90.

213 Idem, p. 90.

214 Il s’agit d’équivalent-subvention bruts, c’est-à-dire avant impôt, cette démarche est beaucoup plus simple dans la mesure où les données relatives à la fiscalité n’entrent plus en ligne de compte pour déterminer le montant de l’aide. Thieffry (Patrick), Delorge (Valérie), La politique communautaire de l’environnement et le commerce international : le dilemme de la compétitivité industrielle, précité, p. 73.

215 Un plan d’action dans le domaine des aides d’État a été présenté par la Comission du 7 juin 2005 (COM(2005)107 final). Ce plan propose une approche des encadrements des aides d’État fondée sur une « approche économique plus fine » et une recherche de l’efficacité par la correction des imperfecrions du marché que sont les externalités. L’objectif central par la suppression de ces externalités est l’efficacité économique qui correspond « à la mesure dans laquelle le bien-être est optimalisé sur un marché donné ou dans l’économie au sens large. » Les aides d’État devront désormais être des pis-aller pour la correction de ces effets externes, dans la mesure où les États devraient à l’avenir s’assurer que d’autres instruments moins nocifs pour la concurrence ne peuvent pas être utilisés. En cela, on retrouve bien les idées de Pigou qui ne voyait le recours aux subventions qu’à titre subsidiaire. Cette « feuille de route » envisage aussi d’établir considérablement les cas d’exemption par catégorie, ce qui devrait concerner notamment les aides à portée environnementale.

216 Communication 2001/C 37/03 de la Commission, Encadrement des aides d’État pour la protection de l’environnement, précitée, point 81. Il est prévu la possibilité d’une modification anticipée pour « des raisons importantes liées à la politique de concurrence, à la politique de l’environnement ou pour tenir compte d’autres politiques communautaires ou d’engagements internationaux. »

217 Idem, point 5.

218 Ibidem, point 21. L’invocation du principe pollueur-payeur est-elle vraiment nécessaire quand on peut faire reposer l’interdiction des aides aux entreprises sur un élément aussi évident et compréhensible ? C’est certes moins exotique que de faire référence au pollueur-payeur...

219 Ibidem, point 20.

220 Les coûts éligibles sont définis au point 37 de la recommandation.

221 Ibidem, point 30. Il est précisé au point 31 que la production combinée d’électricité et de chaleur peut bénéficier de cet avantage à condition de démontrer le caractère bénéfique pour la protection de l’environnement.

222 Ibidem, point 32.

223 Ibidem, points 33 et 34.

224 C’est nous qui soulignons.

225 Ibidem, point 38. Les aides sont possibles quand il est impossible de déterminer quel est le responsable ou qu’il ne peut pas être appelé. La subvention peut s’élever à 100 pourcent des coûts éligibles augmentés de 15 pourcent du montant des travaux. Les coûts éligibles correspondent au coût des travaux dont est déduite l’augmentation de valeur des terrains.

226 Pour la distinction entre aides à l’investissement et aide au fonctionnement, la CJCE considère que « les aides qui correspondent au type même des frais généraux d’exploitation qu’une entreprise doit supporter dans le cadre de ses activités normales sont des aides au fonctionnement. » Arrêt de la Cour du 5 octobre 2000, affaire C-288/96, République Fédérale d’Allemagne contre Commission des Communautés européennes, point 49.

227 Communication 2001/C 37/03 de la Commission, Encadrement des aides d’État pour la protection de l’environnement, précitée, point 43.

228 Idem, point 44.

229 Ibidem, point 47.

230 Sauf si le texte communautaire prévoit lui-même cette dérogation qui devra s’apprécier au regard des dispositions de l’article 87 CE. Ibidem, point 49.

231 Ibidem, point 51. 2. a) et b).

232 Voir supra.

233 Ibidem, points 72 et 73.

234 Ibidem, point 37.

235 Calster (Geert, Van), International & Challenge, op. cit, p. 516.

236 Conclusions de l’avocat général M. Philippe Léger, présentées le 14 mars 2002 dans l’affaire Royaume des Pays-Bas contre Commission des Communautés européennes, précitées, point 62.

237 Idem, point 152.

238 Arrêt de la Cour du 13 juin 2002, affaire C-382/99, Royaume des Pays-Bas contre Commission des Communautés européennes, précité, point 84.

239 « Toutefois, il ne suffit pas qu’une aide ait des effets positifs en ce sens pour pouvoir bénéficier d’une exemption. Le principe de proportionnalité exige plutôt que la subvention ne soit pas supérieure à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis dans le domaine de la protection de l’environnement. Ce n’est que dans cette hypothèse que l’atteinte à la concurrence et aux échanges intracommunautaires est justifiée. » Conclusions de l’avocat général M. Siegbert Alber, présentées le 10 septembre 20002, dans l’affaire Royaume d’Espagne contre Commission des Communautés européennes, affaire C-409/00, point 131. Cet arrêt concernait un plan d’aide au remplacement des véhicules utilitaires en direction des personnes physiques et des petites et moyennes entreprises. L’avocat général constatait qu’on ne pouvait « pas totalement nier » l’existence d’effets positifs sur la sécurité routière et l’environnement au remplacement des véhicules âgés de plus de dix ans du fait de l’amélioration des consommations de carburant et des émissions toxiques. L’avocat général concluait à l’absence de respect du test de proportionnalité dans la mesure où « (...) le montant de l’aide en l’espèce n’était fonction que du prix de vente et n’avait aucun rapport avec les coûts supplémentaires liés à la protection de l’environnement, engendrés par la fourniture d’un nouveau véhicule utilitaire, ou avec des coûts particuliers dus au dépassement de normes existantes en matière d’environnement. » Idem, point 131. La décision de la Commission sera néanmoins annulée par la Cour pour défaut de motivation tenant à l’absence de clarté dans la qualification juridique retenue pour le régime d’aide. Il est apparu que la Commission le qualifiait tantôt d’aide au fonctionnement, tantôt d’aide à l’investissement. Arrêt de la Cour du 13 février 2003, affaire C-409/00, Royaume d’Espagne contre Commission des Communautés européennes, précité, points 96-99. Cette affaire avait été précédée de quelques mois par une autre affaire concernant, elle aussi, la politique de rénovation du parc automobile utilitaire en Espagne, le « Plan Renove Industrial », l’Avocat général indiquait également le lien entre les exemptions et leurs effets sur la concurrence : « En effet, il ne suffit pas qu’une aide ait un effet positif sur l’environnement pour qu’elle puisse bénéficier d’une exemption. Il faut au contraire procéder à un examen comparatif entre les effets de l’aide sur la concurrence et les échanges intracommunautaires et les objectifs poursuivis dans le domaine de la protection de l’environnement. » Conclusions de l’avocat général M. Siegbert Alber, présentées le 7 mai 2002 dans l’affaire Royaume d’Espagne contre Commission des Communautés européennes, affaire C-351/98, point 109.

240 Les directives tiennent par ailleurs très souvent compte de facteurs « locaux » pour leur application, notamment la réactivité variable du milieu aux pollutions. La réglementation, hormis des pollutions inacceptables, comme les rejets de métaux lourds dans les cours d’eau, permet la manifestation des avantages naturels des différentes zones à l’égard des pollutions.

241 London (Caroline), Concurrence et environnement : une entente écologiquement rationnelle ?, in Revue Trimestrielle de Droit européen, n° 39 (2), avril-juin 2003, p.279.

242 Une comparaison, à ce titre, avec la question de la compensation des charges de service public peut être judicieuse. En effet, nous avons vu que la CJCE n’a pas reconnu la qualification d’aide d’État au financement des obligations de service public : c’est la conséquence de l’adoption d’une démarche compensatoire. Finalement les conditions de l’arrêt Altmark (voir supra) pourraient être transposées avec des conditions équivalentes : démontrer que l’entreprise est soumise à des charges environnementales qui dépassent celles qui sont normalement imposées par la législation communautaire ; démontrer que les critères de compensation ont été établis objectivement et de manière transparente et enfin que la compensation est strictement proportionnée au surcoût que représente la politique environnementale ambitieuse au regard des coûts normaux issus de la législation communautaire. La question de cette extension de la « démarche compensatoire » du financement des obligations de service public à celui des politiques environnementales allant au-delà des prescriptions communautaires mériterait d’être soulevée.

243 Communication 2001/C 37/03 de la Commission, Encadrement des aides d’État pour la protection de l’environnement, précitée, point 29.

244 Idem, point 29.

245 On retrouve cela dans la définition des coûts éligibles. Ils regroupent les investissements nécessaires à l’adaptation à des normes nationales adoptées en l’absence de normes communautaires ; les coûts d’investissements supplémentaires pour atteindre un niveau de protection de l’environnement supérieur au niveau requis par les normes communautaires, que se soit sur la base d’un engagement volontaire ou en application d’une législation nationale plus stricte ; et enfin, en l’absence de toutes normes, les coûts d’investissements « nécessaires pour atteindre un niveau de protection de l’environnement supérieur au niveau qui serait atteint par l’entreprise ou les entreprises en cause, en l’absence de toute aide en faveur de l’environnement. » Ibidem, point 37.

246 Recommandation du Conseil sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur, Adoptée par le Conseil à sa 372e séance, le 14 novembre 1974, in Le principe pollueur-payeur, op. cit., pp. 16-18, point I. 1., Voir également, SMETS, (Henri), Les exceptions admises au principe pollueur-payeur, précité, pp. 229-230.

247 Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 30 avril 2002, dans l’affaire Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie contre GEMO SA, affaire C-126/01, point 10.

248 Idem, point 11.

249 Le service bénéficiait également aux propriétaires d’animaux domestiques de plus de quarante kilogrammes, occasionnellement à certaines autorités publiques, ainsi qu’aux zoos, ce qui faisait écrire aux autorités françaises que le régime ne présentait pas de caractère sélectif.. Cet argument n’a pas vraiment convaincu dans la mesure où la Cour a estimé que le dispositif profitait essentiellement aux éleveurs et aux abattoirs. Arrêt de la Cour du 20 novembre 2003, affaire C-126/01, Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie contre GEMO SA, point 38.

250 La question de la rémunération des équarisseurs n’a pas été tranchée, mais elle est largement éclairée par la solution retenue dans l’arrêt Altmark.

251 Idem, point 27.

252 Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 30 avril 2002, dans l’affaire Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie contre GEMO SA, affaire C-126/01, point 64.

253 Idem, point 71.

254 Arrêt de la Cour du 20 novembre 2003, affaire C-126/01, Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie contre GEMO SA., point 31.

255 Directive n° 75/442 du Conseil du 15 juillet 1975, relative aux déchets, JOCE L 194, du 25 juillet 1975, p. 39. La directive a ensuite été modifiée à plusieurs reprises, deux fois en 1991 par des directives et une fois par une décision en 1996. L’article 2 de cette directive vise expressément les cadavres d’animaux qui sont couverts par ses dispositions à défaut de réglementation spécifique. Il faut préciser que ces déchets étaient exclus du champ d’application de la directive dans sa rédaction initiale.

256 Directive n° 91/156 du Conseil du 18 mars 1991, JOCE L 78, p. 32.

257 « Toute personne dont l’activité a produit des déchets (« producteur initial ») et/ou toute personne qui a effectué des opérations de prétraitement, de mélange ou autres conduisant à un changement de nature ou de composition de ces déchets. » Article premier de la directive n° 75/442, précitée.

258 « Le producteur des déchets ou la personne physique ou morale qui a les déchets
en sa possession. » Idem.

259 « Toute substance ou tout objet qui relève des catégories figurant à l’annexe I, dont le détenteur se défait ou dont il a l’intention ou l’obligation de se défaire. » Ibidem.

260 Ibidem, article 15.

261 Ibidem, article 15.

262 Et ce, d’autant plus que l’Angleterre faisait effectivement supporter cette charge financière aux éleveurs et abattoirs. Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 30 avril 2002, dans l’affaire Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie contre GEMO SA, précitées, point 85.

263 Ce qui avait pour effet d’affaiblir la défense du gouvernement français sur ce point qui considérait que cette élimination gratuite avait été toujours la règle et que ce coût n’incombait donc pas normalement aux éleveurs et aux abattoirs... Idem, points 75 et 76. Cette gratuité n’était que de façade (voir supra) et ne résultait que de la possibilité pour les équarrisseurs de valoriser cette matière première.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007

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