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Les transcriptions juridiques du principe pollueur-payeur

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Elzéar de Sabran-Pontevès

Titre I. L’environnement et le droit positif des aides

Chapitre I. La notion d’aide ou de subvention comme distorsion aux échanges financée sur ressources d’État

Texte intégral

1Il convient d’étudier simultanément les questions relatives à la définition des notions de subvention et d’aide d’État ; en effet, les textes, l’article XVI du GATT et l’article 87 du Traité instituant la Communauté européenne (anciennement article 92), ont soulevé plus ou moins les mêmes problèmes d’interprétation, et les critères retenus sont parfaitement comparables et font même largement référence aux mêmes éléments.

  • 1 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, Dalloz, coll. Précis, Par (...)

2Le droit appréhende depuis fort longtemps les phénomènes d’aides et de subventions et, jusqu’à la création du GATT qui en a donné une définition générale, les États devaient effectivement poser des définitions de ces pratiques afin de pouvoir prendre les mesures nécessaires pour se protéger contre les pays concurrents1. La période de l’entre-deux-guerres avait été particulièrement riche en pratiques déloyales de la part des différents États désireux de favoriser et/ou de protéger leurs industries nationales. Le GATT de 1947 est donc venu poser une définition générale des subventions pour éviter de revenir à la situation quelque peu anarchique qui régnait auparavant. La lutte contre les subventions n’est pas un travail de petite ampleur tant ces pratiques sont inscrites depuis longtemps dans les politiques économiques des États ; leur définition a, par ailleurs, soulevé des difficultés résultant indubitablement de la profusion des soutiens et de l’imagination fertile des différents pouvoirs publics dans la forme qui leur était donnée.

3Ainsi, l’article XVI du GATT dispose que :

« Si une partie accorde ou maintient une subvention, y compris toute forme de soutien des revenus ou des prix, qui a directement ou indirectement pour effet d’accroître les exportations d’un produit du territoire de ladite partie contractante ou de réduire les importations de ce produit sur son territoire, cette partie fera connaître par écrit aux PARTIES CONTRACTANTES l’importance et la nature de cette subvention, les effets qu’il est permis d’en escompter sur les quantités du ou des produits en question importés ou exportés par elle et les circonstances qui rendent la subvention nécessaire. Dans tous les cas où il sera établi qu’une telle subvention cause ou menace de causer un préjudice grave aux intérêts d’une autre partie contractante, la partie contractante qui l’accorde examinera, lorsqu’elle y sera invitée avec l’autre partie contractante ou les autres parties contractantes intéressées ou avec les PARTIES CONTRACTANTES, la possibilité de limiter la subvention. »

4L’article 87 du Traité instituant la Communauté européenne dispose, pour sa part que :

« Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

5Il apparaît que les dispositions du GATT, comme celles de l’Union européenne font matériellement référence aux mêmes critères pour qualifier une mesure d’aide ou de subvention. Ces critères tiennent à la question du financement et de la nature de la mesure de soutien (Section 1), et aux distorsions qu’elle génère dans les échanges (Section 2), ce dernier point regroupe les différents critères tenant notamment à la spécificité de la mesure de soutien, à ses effets sur la concurrence ou les échanges. Une analyse économique pure de la question des aides pousserait à ne retenir comme seul critère d’appréciation de la mesure que la distorsion qu’elle pourrait générer dans la manifestation des avantages comparatifs naturels.

  • 2 La question pouvait toutefois se poser si on considère qu’à la date de la signature du Traité de R (...)

6On laissera de côté la question des aides accordées par des collectivités infra-étatiques dans la mesure où ce point n’a jamais vraiment fait l’objet de contestations sérieuses, notamment face à la décentralisation économique qui a accompagné la décentralisation politique en Europe ces dernières décennies2.

SECTION 1. L’ORIGINE DU FINANCEMENT

7La question de l’interprétation respective des dispositions du GATT et du Traité de Rome s’est posée dans les mêmes termes à l’égard de la question de l’origine des fonds servant à financer la mesure de soutien (A), mais donnera lieu à une interprétation convergente par l’adoption avec l’OMC d’un Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires (B) et par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (C).

§ 1. Une interprétation fondée sur les effets de la mesure ou l’origine de son financement ?

8La question de l’origine des fonds servant à financer la mesure s’est posée dans les mêmes termes au sein de la Communauté européenne et du GATT. Les formulations respectives de l’ex-article 92 et de l’article XVI du GATT de 1947 et de 1994 sont propices à des interprétations divergentes.

9En effet, le premier texte fait référence aux « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit » ; le GATT inclut parmi les subventions « toute forme de soutien des revenus ou des prix, qui a directement ou indirectement » un effet sur les échanges internationaux.

10Une interprétation large de ces deux dispositions aurait parfaitement permis d’intégrer parmi les soutiens, quelle que soit leur dénomination, une politique environnementale laxiste comme une mesure modifiant artificiellement les conditions de la concurrence entre États. Une telle politique serait bien un moyen indirect de procurer un avantage aux produits d’un pays, en limitant les charges pesant sur les productions nationales et améliorant ainsi leur compétitivité au regard des produits parvenant de pays appliquant des normes strictes. Un tel avantage serait bien accordé par l’État lors de la définition de sa politique environnementale.

  • 3 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, (...)
  • 4 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 30.

11La question de la charge pour le Trésor public n’apparaissait toutefois pas fondamentale, tant et si bien que la définition en droit interne américain des subventions n’en faisait aucunement un facteur déterminant3. Cette interprétation, qui était d’ailleurs également, à l’origine, celle de la Commission européenne, tendait donc à faire prévaloir une interprétation de la notion d’aide centrée sur les effets de la mesure, et donc sur la notion de distorsion, plutôt que sur l’origine des fonds servant à financer la mesure en question4.

  • 5 En effet, il aurait été difficile de plaider pour une interprétation large de la notion d’aide ou (...)

12Une divergence dans l’interprétation retenue aurait généré des conséquences importantes, notamment au regard des contentieux commerciaux qui auraient pu naître entre les États-Unis et l’Europe. Ainsi, les États-Unis, forts de leur droit interne auraient pu donc chercher à faire appliquer des droits compensateurs en rétorsion à des pratiques environnementales qu’ils auraient pu considérer comme laxistes de la part de l’Europe sans qu’il existe de possibilité pour cette dernière de se défendre efficacement sur le plan du droit antisubventions contre des mesures du même ordre de la part des États-Unis, le droit communautaire étant limité par sa propre définition, restrictive, des aides5.

  • 6 Plaidant pour une interprétation large de la notion d’aide, conforme à celle du droit interne amér (...)
  • 7 Idem, pp. 909-910.
  • 8 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 201.

13Cet enjeu fondamental n’avait pas échappé à Marco Darmon dans ses conclusions sur l’arrêt Sloman Neptun6 et ce, d’autant plus que la notion de subventions dans le GATT laissait place à de grands doutes7. En effet, l’Accord relatif à l’interprétation et à l’application des articles VI, XVI et XXIII du GATT, entré en vigueur le 1er janvier 1980 à la suite de son adoption lors du Tokyo Round ne donnait pas de définition précise sur ce point et, qui plus est, ne liait que les parties contractantes qui y avaient adhéré, soit vingt-quatre parties au total8.

  • 9 Conclusions de l’avocat général M. Marco Darmon, présentées le 17 mars 1992 sur l’affaire Sloman n (...)
  • 10 Marco Darmon cite la position retenue par la Commission européenne dans une décision du 18 avril 1 (...)
  • 11 « Par ailleurs l’extension de la notion d’aide du point de vue de son origine aurait nécessairemen (...)

14Ainsi, le ralliement à la position américaine a été une solution valablement envisagée et pesée, quand bien même les difficultés liées à ce choix étaient clairement évoquées, parmi lesquelles la prudence des autorités américaines dans la qualification de subventions de mesures qui n’étaient pas financées par une charge sur le Trésor public9, et le risque, évoqué par la Commission, que par cette interprétation extensive, toute mesure décidée par les autorités publiques puisse être qualifiée d’aide d’État10. Ce dernier argument de la Commission n’est pas forcément le plus convaincant dans la mesure où le ralliement à une interprétation large aurait fait du critère de la distorsion dans les échanges et, par conséquent, de la définition des charges pesant normalement sur les entreprises, le critère central de la qualification d’une mesure d’aide11.

15Les questions liées à l’interprétation de ces dispositions ont depuis été tranchées, par l’adoption d’un Accord sur les Subventions et Mesures Compensatoires en 1994 à l’occasion des négociations de l’OMC et par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes.

§ 2. L’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires

  • 12 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 201.

16Cet Accord sur les subventions et les mesures compensatoires est intégré à l’annexe 1.A de l’Accord sur l’OMC du 15 avril 1994, ce nouveau « Code » relatif aux subventions, à la différence du précédent, lie désormais l’ensemble des parties contractantes, évolution notable s’il en est12.

  • 13 Parmi lesquels les dons, les prêts, les participations au capital social.

17Cet accord détaille dans son article premier les éléments constitutifs d’une subvention, et, en tout premier lieu, le critère de la contribution financière des pouvoirs publics. Cette contribution financière inclut également les contributions versées par « tout organisme public du ressort territorial d’un Membre », concerne les transferts directs de fonds13, les transferts potentiels comme des garanties de prêts, l’abandon « de recettes publiques normalement exigibles », la fourniture de biens et services autres que l’infrastructure générale. La définition recouvre également l’achat de biens par ces mêmes personnes publiques et, enfin, tout versement à un organisme privé chargé d’opérer de tels transferts.

  • 14 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, (...)

18On le voit, le critère du financement de la ressource sur des fonds publics est devenu essentiel. Finalement, le droit de l’OMC est venu rejoindre celui de l’Union européenne avec également pour effet notoire d’avoir entraîné la modification de la définition de la notion de subvention en droit interne américain14.

  • 15 « On voit clairement qu’il n’est guère évident qu’une politique environnementale laxiste puisse êt (...)

19Pour ce qui concerne les questions environnementales, la rédaction de cet Accord, en ce qu’il réduit la notion de subvention aux seules mesures de soutien financées sur fonds publics, renvoie la défense des intérêts commerciaux des États confrontés à des pratiques environnementales laxistes supportées par des personnes privées, à des instruments juridiques autres que ceux qui concernent la lutte contre les subventions15.

20Toutefois ce critère de charge pour le Trésor public n’est peut-être pas condamné à rendre inopérant le droit antisubventions de l’Organisation Mondiale du Commerce face à toutes les pratiques environnementales laxistes si on considère que, dans la grande majorité des cas, les ressources naturelles sont des propriétés publiques et donnent généralement lieu à la perception de droits par les autorités publiques pour leur exploitation.

§ 3. L’interprétation de la Cour de justice des Communautés européennes

  • 16 Arrêt de la Cour du 17 mars 1993, affaires jointes C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun Schiffahrts A (...)
  • 17 Arrêt de la Cour du 30 novembre 1993, affaire C-189-91, Petra Kirsammer-Hack contre Nurhan Sidal, (...)
  • 18 M. Darmon souligne néanmoins que « (.…) la coexistence, sur le même navire, de marins percevant de (...)
  • 19 « Pour le Seebetriebsrat, l’« aide » en cause ne concerne pas seulement les charges sociales des e (...)

21La position de la Cour de justice des Communautés européennes va être précisée dans deux arrêts successifs qui ne concernent absolument pas les questions environnementales, mais des questions de droit social : ce sont les arrêts Sloman Neptun16, déjà mentionné au travers des conclusions de l’avocat général Marco Darmon, et Kirsammer-Hack17. Les conclusions prononcées dans ces arrêts par l’avocat général Darmon mettent en évidence un raisonnement largement influencé par l’analyse économique plutôt que par des considérations sociales18, notamment pour ce qui concerne la prise en compte des mesures d’aides financées sur des fonds privés, en l’occurrence, ceux des marins philippins et des employés de petites entreprises19.

22La rédaction de l’ex-article 92, §1, devenu 87, §1, pouvait susciter des interprétations divergentes tenant notamment au caractère alternatif des conditions du financement par les États et de l’octroi des aides par les États.

  • 20 Dans l’affaire Sloman Neptun il a été ainsi constaté par la Cour que le régime institué visait « ( (...)

23La Cour, dans les deux affaires, par sa démarche, n’a pas eu à examiner si les mesures en question, par ailleurs effectivement accordées par l’État, avaient effectivement un impact sur la concurrence20, mais ce point ne fait aucun doute si on considère que pour le cas des marins, leur salaire perçu représentait moins de vingt pourcent de celui qui était versé aux marins de nationalité allemande, permettant ainsi de très substantielles économies pour les armateurs et garantissant une certaine compétitivité internationale au pavillon allemand.

  • 21 Idem, point 19.

24Ainsi, dans ces deux affaires, il est apparu clairement que le financement du régime de soutien ne créait pas de charge supplémentaire pour l’État et ne constituait pas non plus un abandon de ressources publiques (celles de charges sociales qui auraient été perçues sur des rémunérations supérieures) et ne devait donc pas être considéré comme une aide au sens de l’ex-article 92, §1. La distinction entre aides accordées par l’État ou au moyen de ressources d’État n’est, pour la Cour, que « destinée à inclure dans la notion d’aide non seulement les aides accordées directement par l’État, mais également celles accordées par les organismes publics ou privés, désignés ou institués par l’État. »21

  • 22 Conclusions de l’avocat général M. Marco Darmon, présentées le 25 novembre 1992 dans l’affaire Pet (...)

25L’avocat général M. Darmon cherchait à faire valoir la « ratio legis de cette disposition qui est de maintenir des conditions de concurrence égales entre les opérateurs économiques se trouvant en situation de compétition. »22 Cette démarche aurait pu s’appliquer exactement de la même manière aux questions environnementales.

  • 23 Arrêt de la Cour du 13 mars 2001, affaire C-379/98, Preussen Elektra AG contre Schleswag AG, en pr (...)
  • 24 Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 26 octobre 2000 dans l’affaire Preu (...)

26Le débat pouvait sembler clos du fait de ces jurisprudences, mais l’avocat général Jacobs a néanmoins réexposé largement ces questions dans une affaire concernant les dispositions relatives au développement des usines électriques utilisant des énergies renouvelables. L’affaire Preussen Elektra23 soulevait à nouveau le problème de l’atteinte à la concurrence qui pouvait naître de mesures financées au moyen de ressources privées, en l’occurrence celles des entreprises fabriquant de l’électricité à partir de sources traditionnelles qui se trouvaient dans l’obligation d’acheter à un prix garanti l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables. M. Jacobs24 a visiblement estimé nécessaire de réexposer les enjeux du débat face aux arguments assez efficaces des requérants. Nous n’en retiendrons que les deux plus significatifs.

  • 25 Idem, point 139.

27Ces derniers invoquaient tout d’abord le fait que ce soutien était financé par les industries privées, mais qui sont les concurrentes des producteurs d’énergie à partir de sources renouvelables, et que la mesure était, par conséquent, de nature à générer des distorsions de concurrence plus importantes que dans le cas d’un soutien financé « par le grand public. »25 De plus, à la différence de subventions d’origine privées difficiles à mesurer, comme c’est le cas avec des effets externes supportés par la population, les coûts supportés par les entreprises étaient, pour le coup, parfaitement identifiés et mesurés. L’avocat général a été suivi dans le maintien de la jurisprudence antérieure, mais cette affaire a toutefois montré que le débat n’avait pas destination à rester définitivement éteint.

28La Cour n’a donc pas entendu passer à une interprétation téléologique de l’article 87 CE ; cette interprétation aurait fait passer sur le devant de la scène la question de la distorsion aux échanges et donc, une fois de plus celle de la normalité de la mesure, au regard des objectifs de développement du libre-échange au sein de la Communauté.

29Ainsi, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, par son exigence d’une charge pour le Trésor public pour reconnaître la qualification d’aide d’État à l’égard d’une mesure de soutien écarte l’utilisation des disciplines des aides pour lutter contre des pratiques environnementales qui seraient constitutives d’un avantage et qui créeraient une charge pesant sur des personnes privées.

30Il apparaît également que les autres critères posés pour la définition des aides et des subventions peuvent s’avérer des obstacles supplémentaires dans l’utilisation des encadrements des aides à l’encontre de pratiques environnementales déloyales, mais, une fois de plus, la question de la définition d’une situation normale et, par conséquent, celle de la mesure de la distorsion que crée la mesure de soutien, restent présentes en filigrane.

SECTION 2. LES MESURES DE SOUTIEN ET LEURS EFFETS SUR LES ÉCHANGES COMMERCIAUX : LES DISTORSIONS SUSCEPTIBLES D’AFFECTER LE LIBRE-ÉCHANGE

31Les critères retenus pour la définition de la notion d’aide d’État ou de subvention, sont généralement celui de la sélectivité et celui de l’effet sur les échanges (internationaux ou intra-communautaires) et sur la concurrence. Encore faut-il mentionner l’exclusion d’aides considérées comme de trop faible ampleur et qui ne seront pas considérées, par définition, comme ayant des effets sensibles.

32Ces divers critères se retrouvent sous des intitulés différents dans le droit de l’OMC et de l’Union européenne et se rejoignent tous dans l’appréciation de l’influence concrète de ces mesures de soutien sur le libre-échange, ce qui fait d’ailleurs que, bien souvent, la frontière entre ces critères est difficile à tracer.

§ 1. Les aides de minimis

33La reconnaissance d’une catégorie d’aides dites de minimis est un moyen de mettre hors de portée des encadrements des soutiens un certain nombre d’aides dont le volume n’est pas jugé significatif, a priori, pour avoir des répercussions sur les échanges. Ces soutiens ne sont donc pas, en droit, des subventions ou des aides et ne peuvent donner lieu à des mesures de rétorsion de la part des personnes subissant les effets adverses de ces mesures de soutien.

  • 26 Communication 96/C 68/06 de la Commission relative aux aides de minimis, JOCE, C 68, du 6 mars 199 (...)
  • 27 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 29.
  • 28 Règlement (CE) n° 69/2001 de la Commission du 1er janvier 2001 concernant l’application des des ar (...)

34Il est intéressant de noter que l’OMC et l’Union européenne reconnaissent l’existence de cette catégorie de soutiens et, finalement, établissent, de droit, que ces mesures sont sans effet sur les échanges. À cet égard, la Commission européenne a adopté un encadrement des aides de faible ampleur26 qui présume de manière irréfragable l’absence d’incidence sur les échanges des aides inférieures à un certain plafond. Cet encadrement a mis fin aux incertitudes qui pouvaient exister quant à l’application aux aides d’État de cette règle27 et ce d’autant plus qu’il a été réaffirmé dans un règlement de la commission28. Ainsi, pour la Commission européenne, toute aide d’un montant inférieur à cent mille euros sur une période de trois ans à compter du premier versement, indépendamment de la taille de l’entreprise, n’est pas une aide au sens de l’article 87, §1 CE.

  • 29 Conclusions de l’avocat général M. Philippe Léger, présentées le 14 mars 2002 dans l’affaire Royau (...)
  • 30 Les Pays-Bas avaient augmenté en juillet 1997 leurs droits d’accises sur les carburants et, afin d (...)
  • 31 Ibidem, point 59.

35La question s’est posée de savoir si cette règle présentait un caractère absolu : pouvait-il y avoir des aides inférieures au plafond fixé par la Commission, mais dont les effets sur les échanges auraient pu justifier de les considérer comme des aides conformément à l’ex-article 92, §1 ? La reconnaissance d’un caractère non-irréfragable à la règle de minimis aurait marqué le passage d’une interprétation formelle à une analyse in concreto des effets de la mesure sur la concurrence et les échanges intra-communautaires. Ces questions ont été examinées par l’avocat général Philippe Léger dans des conclusions du 14 mars 200229 dans une affaire concernant des aides versées aux stations-service néerlandaises30. Il apparaît clairement que la règle de minimis revêt un caractère absolu et que le contrôle de la Commission ne peut que se limiter au contrôle des conditions de la mise en œuvre de l’exemption, notamment au regard des situations de cumul31.

  • 32 Conclusions de l’avocat général M. Siegbert Alber, présentées le 10 septembre 2002, dans l’affaire (...)

36Cette analyse fait primer cette présomption d’absence d’effet sur la mesure réelle des effets. Quand bien même le montant de l’aide n’était que de cent mille euros sur trois ans, il n’était pas évident que le régime ainsi institué fût dénué de toute portée concrète, y compris sur l’environnement. La prise en compte d’effets sensibles d’aides de faible ampleur n’est pas totalement absente si on considère l’exclusion de la règle de minimis pour les aides versées au secteur des transports32.

  • 33 Il faut bien s’accorder sur le fait que le système n’est pas profondément avantageux pour les pays (...)
  • 34 Article 27.10 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires.
  • 35 Article 27.11.

37L’OMC dans son Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires exclut également de la notion de subvention compensable les aides versées par les pays en développement33 dont le niveau ne dépasse pas deux pourcent de la valeur unitaire du produit, ou si le volume des importations subventionnées représente moins de quatre pourcent des importations totales du produit similaire dans le membre importateur (sous réserve que les parts de l’ensemble des pays en développement importateurs ne dépassent pas neuf pourcent du total des importations du produit similaire)34. Les seuils sont légèrement plus élevés pour les pays les moins avancés35.

38La fixation de seuils de minimis permet d’écarter de tout contrôle les soutiens qui en respectent les conditions de mise en œuvre privant ainsi de sanction des soutiens de faible ampleur, mais qui en grand nombre, peuvent néanmoins s’avérer dommageables pour l’environnement.

§ 2. La sélectivité

  • 36 « 2.1 : Pour déterminer si une subvention, telle qu’elle est définie au paragraphe 1 de l’article (...)

39Le critère de sélectivité de l’aide accordée correspond à l’idée que plus une aide est sélective, plus elle est susceptible de fausser l’expression des avantages comparatifs. Le critère de la sélectivité est bien présent dans l’article 87, §1 du traité instituant la Communauté européenne quand il est exigé que la mesure de soutien concerne « certaines entreprises ou certaines productions, » mais aussi dans l’article 1.2 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires pour être ensuite précisé dans l’article 236.

  • 37 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, (...)

40Ainsi, pour ce qui concerne l’avantage conféré à certaines industries ou productions par une politique environnementale laxiste, encore faudrait-il que cette politique ne concerne pas l’ensemble de l’économie, mais revête un caractère spécifique. Ce critère est un nouvel obstacle, après celui de l’origine du financement, pour assimiler une « braderie environnementale » à une subvention et pour la soumettre aux encadrements des subventions37.

  • 38 Conclusions de l’avocat général M. Marco Darmon, présentées le 17 mars 1992 sur l’affaire Sloman n (...)
  • 39 Il est vrai que la construction de routes ne profite guère qu’aux conducteurs et aux usagers des t (...)
  • 40 Idem, point 58.

41Marco Darmon, toujours dans ses conclusions sur l’affaire Sloman Neptun, aborde la question de ce critère de spécificité qui serait, selon lui, la frontière entre les mesures de soutien destinées à avantager les opérateurs économiques et les mesures générales de politique économique et sociale38 tout en reconnaissant que les mesures de politique générale ne bénéficient pas forcément à tous39. Pour lui, il convient de se pencher sur le caractère dérogatoire de la mesure, le critère de la généralité n’étant pas utilisable ; ainsi, une mesure serait « dérogatoire lorsqu’elle ne s’applique pas à toutes les entreprises ou à tous les secteurs industriels qui, compte tenu de la nature et de l’économie du système, seraient susceptibles d’en bénéficier. »40

  • 41 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 24.
  • 42 Chérot (Jean-Yves), Droit public économique, Économica, coll. Corpus Droit Public, Paris, 2002, pp (...)

42Cette explication du critère de spécificité de l’aide n’est pas pour autant explicite et le concept de dérogation renvoie nécessairement à celui d’une normalité. On ne peut que se rallier à l’opinion de Jean-Yves Chérot sur ce point quand il considère que la « sélectivité renvoie elle-même à l’anormalité. »41 La Commission européenne ainsi que la Cour de justice procèdent à une appréciation concrète de la spécificité de l’aide dans le sens où une aide en apparence générale peut s’avérer spécifique, mais l’inverse est tout à fait possible42.

  • 43 Articles 2.4 et 3.1 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires.

43L’appréciation concrète du caractère spécifique de la subvention est également guidée par l’article 2.1.c de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires. Il faut souligner que l’OMC crée une présomption irréfragable de spécificité pour toute subvention liée aux résultats à l’exportation ou pour toute subvention subordonnée, entre autres conditions ou seulement, à l’utilisation de produits nationaux au détriment de produits importés43.

44Les aides de minimis sont présumées ne pas avoir d’effets significatifs sur les échanges, par contre, plus une aide sera spécifique, plus elle sera présumée avoir un effet sur les échanges, qu’ils soient internationaux ou intra-communautaires.

45Une fois de plus, il n’est question que de distorsion par rapport à une situation considérée comme normale.

§ 3. Un avantage affectant les échanges ou la libre concurrence

  • 44 Voir Article 15.5 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires ainsi que Bénitah (...)

46L’appréciation de la distorsion se fait en deux temps : pour qu’il y ait distorsion, il faut tout d’abord qu’il y ait un avantage conféré et, ensuite, que cet avantage ait des répercussions sur les échanges entre les États membres ; le droit de l’OMC fait référence à un préjudice causé à une industrie nationale44.

47En effet, il faut noter que l’OMC et l’Union européenne ne s’attachent pas aux mesures qui n’ont qu’un effet purement interne. Des mesures qui peuvent respecter tous les autres critères (financement sur fonds publics, spécificité et avantage anormal), ne donneront pas lieu à des mesures compensatoires, si ces mesures se bornent à affecter même significativement les échanges internes, sans affecter la concurrence internationale. Une telle situation se comprend parfaitement dans la mesure où la Commission européenne est en charge de faire respecter la libre concurrence au niveau communautaire et l’OMC au niveau international. L’encadrement de la concurrence au niveau interne relève des autorités désignées spécialement à cet effet.

48Force est de constater qu’avec le développement toujours croissant des échanges internationaux dans des domaines de plus en plus nombreux, les aides et les subventions sont toutes plus ou moins destinées, à moyen terme, à avoir un impact significatif sur les échanges intra-communautaires ou internationaux.

A. La distorsion aux échanges internationaux ou intracommunautaires

  • 45 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 26.

49La Commission européenne et la Cour de justice font état de deux conditions qu’elles traitent simultanément du fait de leur grande proximité : l’existence d’échanges concernant le bien ou le service faisant l’objet de la mesure d’aide et l’existence d’une concurrence concernant ce même bien ou service. L’effet de l’aide peut s’apprécier tant du point de vue de l’aide à l’exportation qu’elle peut générer, que du point de vue des restrictions à l’importation qu’elle peut entraîner. Quand bien même un produit peut ne pas être exporté vers d’autres pays membres, le produit concurrent peut subir une dégradation de sa compétitivité dans le pays importateur. Il en va de même pour des aides à l’investissement dans un pays tiers dans lequel des productions de différents pays membres sont en concurrence45. L’appréciation de l’atteinte à la concurrence est une fois de plus particulièrement concrète ; il suffit que la ou les entreprises bénéficiaires soient avantagées sur le plan concurrentiel par l’octroi de cette aide.

  • 46 La simple menace de ce dommage est suffisante pour que la subvention donne lieu à des mesures de c (...)
  • 47 Article 5.a de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires.

50Le droit de l’OMC fait référence à des critères qui ont nécessité quelques précisions. Ainsi, la subvention doit causer, ou simplement menacer de causer46, un préjudice grave à une branche de production nationale47 établie ou en cours de création.

  • 48 Idem, article 6.1.

51Le préjudice grave est présumé établi si le montant des subventions dépasse cinq pourcent de la valeur d’un produit, si les pertes d’exploitation d’une branche de production ou d’une entreprise sont couvertes par la subvention ou enfin si la subvention procède d’une annulation directe d’une dette à l’égard des pouvoirs publics48.

  • 49 Ibidem, article 6.3.a-c.
  • 50 Ibidem, article 6.3.d.

52L’Accord sur les Subventions de 1994 établit une liste assez exhaustive des effets des subventions sur les échanges : l’avantage consenti conduit à détourner les importations ; détourne ou entrave les exportations d’un pays tiers ; l’avantage entraîne une sous-cotation du prix du produit subventionné49. Ces premiers éléments tiennent tous à l’amélioration de la compétitivité-prix du produit subventionné et représentent les mêmes facettes du renchérissement artificiel des produits importés en comparaison des produits nationaux et/ou la baisse artificielle du prix des produits nationaux ou exportés en comparaison des produits étrangers. Le dernier effet sur l’échange international concerne l’augmentation de la part de marché mondial détenue par le Membre accordant la subvention pour un produit primaire ou un produit de base par rapport à la part moyenne qu’il détenait les trois années précédentes sous la condition que cet accroissement soit le résultat d’une tendance constante durant la période de subvention50.

53Les différents critères tenant à l’affectation des échanges internationaux et l’appréciation du préjudice grave que crée cette distorsion ne sont que des éléments constitutifs d’une présomption qui peut être renversée si un des critères de l’article 6.7 de l’Accord devait être rempli ; c’est notamment la situation dans laquelle des cas de force majeure affectent les conditions de production et donc de compétitivité dans le pays qui accorde la subvention.

  • 51 Ibidem, article 16.1

54La notion de branche de production a dû également faire l’objet d’une définition : c’est « l’ensemble des producteurs nationaux de produits similaires ou de ceux d’entre eux dont les productions additionnées constituent une proportion majeure de la production nationale totale de ces produits (.…). »51

  • 52 Marc Bénitah considère ce luxe de précisions comme un « verbiage ». Bénitah (Marc), Fondements jur (...)
  • 53 Il semble difficile d’imaginer un système économique sans aucun État et sans aucune intervention p (...)

55Il existe une cohérence certaine entre l’OMC et l’Union européenne, à la différence près que l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires donne lieu à un déballage de précisions qui ne sont d’ailleurs peut-être pas d’une utilité totale52. Enfin, les aides et subventions ne sont condamnables que dans la mesure où elles affectent effectivement, ou menacent de le faire, les échanges internationaux ou communautaires. Toute intervention publique dans l’économie n’est pas condamnable par principe53, elle le devient quand elle crée une distorsion excessive à la libre expression des avantages comparatifs. Bien souvent, ces distorsions sont présumées et il appartient, quand c’est possible, à l’État de démontrer que l’avantage qu’il consent ne conduit pas à une distorsion dans le commerce international ou communautaire. La question de la distorsion aux échanges ramène encore à la définition d’une situation normale.

B. L’octroi d’un avantage anormal

  • 54 Chérot (Jean-Yves), Droit public économique, op. cit., p. 159.

56« L’avantage est défini par la Cour comme une mesure étatique qui vient alléger les charges qui « normalement » pèsent sur les entreprises. »54

57La question de la normalité des charges et donc de leur allégement est centrale dans le droit des aides. Cette question ne soulève pas vraiment de difficultés lorsque les charges résultent d’une réglementation : la normalité et les charges qui doivent normalement peser sur l’entreprise sont alors parfaitement définies.

58La constatation de l’existence d’une distorsion est facilitée si on considère que les charges devant normalement peser sur les entreprises sont d’ores et déjà définies par voie législative et que pour le cas des directives communautaires, tous les pays membres y sont soumis. Les charges devant normalement peser sur les utilisateurs de produits phosphatés et azotés sont définies précisément ; ainsi, un régime dérogatoire est susceptible d’avoir des effets de distorsion sur la concurrence et les échanges dans la mesure où l’ensemble des agriculteurs de l’Union est, en principe, soumis à ces charges.

  • 55 Idem, p. 160.

59Se pose également la question de l’allégement des charges « anormales »55 que sont les obligations de service public qui peuvent peser sur des entreprises. La Cour de justice des Communautés européennes est venue récemment préciser les critères de compatibilité des dépenses versées en vue d’assurer le fonctionnement des services publics avec le régime des aides tel qu’il résulte de l’article 87 du Traité.

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60Ainsi, pour ne pas être qualifiées d’aides d’État, les obligations de service public de l’entreprise bénéficiaire de l’avantage doivent être clairement définies ; les conditions de rémunération doivent être établies a priori et clairement ; la compensation ne doit pas dépasser le coût réel incluant un bénéfice raisonnable ; enfin, quand l’entreprise n’est pas sélectionnée au terme d’une procédure de marché public56, la compensation doit être attribuée en fonction du coût qui aurait été généré par cette mission pour une entreprise moyenne, normalement équipée et bien gérée57, on serait tenté d’écrire une entreprise normale. La compensation de cette charge de service public ne constitue pas un avantage dans la mesure où cette charge n’incombe pas normalement aux entreprises. Les entreprises n’en tirent aucun avantage concurrentiel58. L’approche « compensatoire » dans l’encadrement des financements des services d’intérêt général dénote une pure démarche économique, fondée sur la comparaison (compensation) entre le coût réel du service et le montant financé, la distorsion apparaîtra dans le cas où le financement est supérieur au coût réel.

61La question de la définition des charges de service public devient un enjeu : il pourra être tentant pour l’État désireux d’accorder une aide, de la justifier par des considérations tirées d’une prétendue charge de service public. L’exigence posée par la Cour d’une définition a priori de la compensation au titre de cette charge anormale ou exceptionnelle pesant sur l’entreprise semble être un bon verrou destiné à éviter son invocation à tort et à travers. Quoi qu’il en soit, l’octroi d’une compensation financière au titre d’une charge de service public ne peut apparaître comme anormale dans la mesure où elle n’est destinée qu’à compenser, mais strictement cela, une charge anormale, celle d’une obligation de service public, pesant sur une entreprise. De la sorte, le soutien ne crée aucune distorsion.

  • 59 L’Article 1.1.b) fait référence à l’octroi d’un avantage. L’octroi d’une contribution financière d (...)
  • 60 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, (...)

62Cette approche retenue par la Cour de justice des Communautés européennes, fondée sur la mesure de la distorsion que crée l’octroi de l’avantage, par rapport à une situation considérée comme normale, qui est celle de la libre allocation des facteurs de production, s’inscrit parfaitement dans la perception de la notion d’avantage59 par le droit des subventions de l’OMC60. Ce dernier ne contient pas de disposition propre aux services d’intérêt général, le contrôle des contributions financières versées à des entreprises pour l’accomplissement de services d’intérêt général ne peut se faire que dans le cadre de l’Article 6 du GATT et de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires. La notion d’avantage renvoie aussi nécessairement à celle de distorsion.

63Ainsi, les aides d’État, dans le cadre de l’Union européenne, et les subventions, dans celui de l’OMC, renvoient finalement à deux critères essentiels : le financement sur ressources publiques et l’apparition de distorsions par rapport à une situation normale. Les critères de spécificité, de minimis, renvoient à des présomptions, qu’elles soient irréfragables ou non, de distorsions. Les critères de préjudice ou d’atteinte à la concurrence et aux échanges ne sont finalement que des formulations illustrant le même phénomène, des distorsions par rapport à une situation normale, c’est-à-dire celle dans laquelle les avantages comparatifs de chaque État s’expriment librement pour le plus grand bénéfice de tous.

Notes

1 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, Dalloz, coll. Précis, Paris, 2003, p. 200. Ainsi, la première loi américaine sur l’instauration de mesures compensatoires destinées à lutter contre les subventions accordées par les pays importateurs remonte à 1897.

2 La question pouvait toutefois se poser si on considère qu’à la date de la signature du Traité de Rome, seule la RFA ne présentait pas un caractère unitaire. Ainsi, les États décentralisés auraient bénéficié d’un avantage indéniable si la notion d’aide devait avoir été limitée aux soutiens accordés par les seules autorités centrales.… Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, Économica, coll. Droit des Affaires et de l’Entreprise, Série Recherches, Paris, 1998, pp. 20-21.

3 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, Librairie Droz, Genève, Paris, 1998, p. 102.

4 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 30.

5 En effet, il aurait été difficile de plaider pour une interprétation large de la notion d’aide ou de subvention sur le plan international, notamment à l’occasion d’un contentieux commercial impliquant la mise en œuvre des dispositions du GATT et, sur le plan interne à la Communauté, d’adopter une définition restrictive du même phénomène.… Cela aurait tout au plus révélé une certaine schizophrénie institutionnelle.

6 Plaidant pour une interprétation large de la notion d’aide, conforme à celle du droit interne américain, Marco Darmon explicitait les enjeux de ses conclusions : « La présente affaire est donc l’occasion, par l’évolution du droit communautaire des aides, d’initier une évolution parallèle du droit antisubventions qui permettrait à la Commission, à l’instar de son homologue américaine, de lutter plus efficacement contre les mesures affectant les intérêts commerciaux de la Communauté. » Conclusions de l’avocat général M. Marco Darmon, présentées le 17 mars 1992 sur l’affaire Sloman neptun Schiffahrts AG contre Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, Affaires jointes C-72/91 et C-73-91, Rec. I-903.

7 Idem, pp. 909-910.

8 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 201.

9 Conclusions de l’avocat général M. Marco Darmon, présentées le 17 mars 1992 sur l’affaire Sloman neptun Schiffahrts AG contre Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, précitées, p. 910.

10 Marco Darmon cite la position retenue par la Commission européenne dans une décision du 18 avril 1985 : « L’assimilation à une subvention de pratiques autres que celles qui impliquent une charge pour le Trésor public serait abusive. En effet, elle conduirait, à l’extrême, à qualifier de subvention toute intervention publique dans l’économie, que ce soit dans le domaine fiscal ou même simplement dans le domaine réglementaire, au moyen, par exemple, de l’institution d’un contrôle des prix ou des normes en matière de pollution. », idem, p. 911.

11 « Par ailleurs l’extension de la notion d’aide du point de vue de son origine aurait nécessairement conduit la Cour à avoir recours avec plus d’intensité à un autre critère réducteur de la notion d’aide et qui est celui du caractère anormal de la mesure étatique », Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 33.

12 Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 201.

13 Parmi lesquels les dons, les prêts, les participations au capital social.

14 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p.104.

15 « On voit clairement qu’il n’est guère évident qu’une politique environnementale laxiste puisse être interprétée comme impliquant une « contribution financière » des pouvoirs publics, surtout quand on sait que cette politique prend la forme d’une omission à édicter ou à mettre en œuvre une réglementation », idem, p. 103.

16 Arrêt de la Cour du 17 mars 1993, affaires jointes C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun Schiffahrts AG contre Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, Rec. I-927.

17 Arrêt de la Cour du 30 novembre 1993, affaire C-189-91, Petra Kirsammer-Hack contre Nurhan Sidal, Rec. I-6215.

18 M. Darmon souligne néanmoins que « (.…) la coexistence, sur le même navire, de marins percevant des salaires fort différents, alors qu’ils exercent parfois les mêmes fonctions, s’accorde mal avec la finalité, à tout le moins l’esprit, de la politique sociale suivie dans la Communauté, même si les marins ressortissants d’États tiers ne sont pas résidents dans l’un des États membres. » Conclusions sur l’affaire Sloman Neptun, précitées, point 3.

19 « Pour le Seebetriebsrat, l’« aide » en cause ne concerne pas seulement les charges sociales des entreprises, mais réside, par nature, dans les conditions de rémunération, très inférieures au salaire minimal prévu par les conventions collectives allemandes, faites aux marins concernés. En l’espèce, le financement de l’« aide » provient donc bien, essentiellement, de fonds privés », idem, points 15 et 16.

20 Dans l’affaire Sloman Neptun il a été ainsi constaté par la Cour que le régime institué visait « (.…) seulement à modifier, en faveur des entreprises de navigation maritime, le cadre dans lequel s’établissent les relations contractuelles entre ces entreprises et leurs salariés. » Point 21.

21 Idem, point 19.

22 Conclusions de l’avocat général M. Marco Darmon, présentées le 25 novembre 1992 dans l’affaire Petra Kirsammer-Hack contre Nurhan Sidal, affaire C-189/91, Rec. I-6197, point 22.

23 Arrêt de la Cour du 13 mars 2001, affaire C-379/98, Preussen Elektra AG contre Schleswag AG, en présence de Windpark Reussenköge III GmbH et Land Schleswig-Holstein.

24 Conclusions de l’avocat général M. F. G. Jacobs, présentées le 26 octobre 2000 dans l’affaire Preussen Elektra AG contre Schleswag AG, affaire C-379/98.

25 Idem, point 139.

26 Communication 96/C 68/06 de la Commission relative aux aides de minimis, JOCE, C 68, du 6 mars 1996, p. 9.

27 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 29.

28 Règlement (CE) n° 69/2001 de la Commission du 1er janvier 2001 concernant l’application des des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de minimis, JOCE, L 10, du 13 janvier 2001, p. 30. Un nouveau règlement a été adopté par la Commission le 12 décembre 2006. Désormais le plafond est fixé à 200.000 € (100.000 € pour les entreprises de transport) et exclut l’application de la règle de minimis les secteur de la production primaire agricole, de la pêche et de l’aquaculture.

29 Conclusions de l’avocat général M. Philippe Léger, présentées le 14 mars 2002 dans l’affaire Royaume des Pays-Bas contre Commission des Communautés européennes, affaire C-382/99.

30 Les Pays-Bas avaient augmenté en juillet 1997 leurs droits d’accises sur les carburants et, afin d’éviter un préjudice trop grand pour les stations situées en zone frontalière avec l’Allemagne, où les carburants se retrouvaient relativement moins coûteux, avaient au même moment institué un régime de soutien temporaire. Cette subvention était initialement plafonnée à 100.000 euros par demandeur. S’était posée la question du déséquilibre entre les personnes qui possédaient une ou plusieurs stations dans le secteur concerné, les Pays-Bas se sont donc interrogés sur la compatibilité d’une aide accordée par station-service, impliquant des possibilités de cumul pour les personnes propriétaires de plusieurs stations, avec les dispositions relatives aux aides de minimis. Cette affaire a finalement concerné la question du soutien indirect qui était accordé aux fournisseurs de carburant qui étaient liés aux distributeurs par une clause de gestion des prix. Ce mécanisme de droit privé a pour effet de protéger le chiffre d’affaires des distributeurs contre des ventes concurrentes à proximité qui pourraient bénéficier d’un avantage sur le plan des prix. Le système d’aide que voulait instaurer le royaume des Pays-Bas venait dispenser les distributeurs du paiement de leurs obligations au titre de ces clauses de gestion des prix. Idem, points 17 à 27.

31 Ibidem, point 59.

32 Conclusions de l’avocat général M. Siegbert Alber, présentées le 10 septembre 2002, dans l’affaire Royaume d’Espagne contre Commission des Communautés européennes, affaire C-409/00, points 80 et suivants. Le nouveau règlement de la Comission sur les aides de minimis permet désormais des aides à hauteur de 100.000 € sur trois exercices fiscaux aux entreprises de transports.

33 Il faut bien s’accorder sur le fait que le système n’est pas profondément avantageux pour les pays en voie de développement et les moins avancés. Cette disposition qui ne les favorisait, somme toute, que légèrement a donc même été sévèrement encadrée.… Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 133.

34 Article 27.10 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires.

35 Article 27.11.

36 « 2.1 : Pour déterminer si une subvention, telle qu’elle est définie au paragraphe 1 de l’article premier, est spécifique à une entreprise ou à une branche de production ou à un groupe d’entreprises ou de branches de production (.…) les principes suivants seront d’application : Dans les cas où l’autorité qui accorde la subvention, ou la législation en vertu de laquelle ladite autorité agit, limite expressément à certaines entreprises la possibilité de bénéficier de la subvention, il y aura spécificité. Dans les cas où l’autorité qui accorde la subvention, ou la législation en vertu de laquelle ladite autorité agit, subordonne à des critères ou conditions objectifs le droit de bénéficier de la subvention et le montant de celle-ci, il n’y aura pas spécificité à condition que le droit de bénéficier de la subvention soit automatique et que lesdits critères ou conditions soient observés strictement (.…). Si nonobstant toute apparence de non-spécificité résultant de l’application des principes énoncés aux alinéas a) et b), il y a des raisons de croire que la subvention peut en fait être spécifique, d’autres facteurs pourront être pris en considération. Ces facteurs sont les suivants : utilisation d’un programme de subventions par un nombre limité de certaines entreprises, utilisation dominante par certaines entreprises, octroi à certaines entreprises de montants de subventions disproportionnés, et manière dont l’autorité qui accorde la subvention a exercé un pouvoir discrétionnaire dans la décision d’accorder une subvention. Dans l’application du présent alinéa, il sera tenu compte de l’importance de la diversification des activités économiques dans la juridiction de l’autorité qui accorde la subvention, ainsi que de la période pendant laquelle le programme de subventions a été appliqué. 2.2 : une subvention qui est limitée à certaines entreprises situées à l’intérieur d’une région géographique déterminée relevant de la juridiction de l’autorité qui accorde la subvention sera spécifique. Il est entendu que la fixation ou la modification de taux d’imposition d’application générale par les autorités publiques de tous niveaux qui sont habilitées à le faire, ne sera pas réputée être une subvention spécifique aux fins du présent accord. »

37 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 101 : « Dans la mesure où la réglementation environnementale « laxiste » n’aurait pas été spécifiquement réservée à une industrie particulière, le critère de la « spécificité » aurait été absent. On n’aurait pas pu parler de subvention, à la fois aux États-Unis et dans la CEE, qui exigeaient tous les deux, à cet égard, la démonstration que la pratique en cause soit « spécifique ». »

38 Conclusions de l’avocat général M. Marco Darmon, présentées le 17 mars 1992 sur l’affaire Sloman neptun Schiffahrts AG contre Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, précitées, points 55 et suivants.

39 Il est vrai que la construction de routes ne profite guère qu’aux conducteurs et aux usagers des transports, les bénéfices pour la collectivité ne sont, au mieux, qu’indirects, et nécessairement difficiles à mesurer.

40 Idem, point 58.

41 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 24.

42 Chérot (Jean-Yves), Droit public économique, Économica, coll. Corpus Droit Public, Paris, 2002, pp. 169-171.

43 Articles 2.4 et 3.1 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires.

44 Voir Article 15.5 de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires ainsi que Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., pp. 243-247.

45 Chérot (Jean-Yves), Les aides d’État dans les Communautés européennes, op. cit., p. 26.

46 La simple menace de ce dommage est suffisante pour que la subvention donne lieu à des mesures de compensation. Carreau (Dominique), Juillard (Patrick), Droit international économique, op. cit., p. 202. Voir également art. VI GATT de 1994.

47 Article 5.a de l’Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires.

48 Idem, article 6.1.

49 Ibidem, article 6.3.a-c.

50 Ibidem, article 6.3.d.

51 Ibidem, article 16.1

52 Marc Bénitah considère ce luxe de précisions comme un « verbiage ». Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., p. 243.

53 Il semble difficile d’imaginer un système économique sans aucun État et sans aucune intervention publique, même pour les ultra-libéraux. Reste encore l’anarchisme .…

54 Chérot (Jean-Yves), Droit public économique, op. cit., p. 159.

55 Idem, p. 160.

56 La procédure de marché public, notamment l’appel d’offre est censé garantir la fourniture du service au moindre coût économique.

57 Thouvenin (Jean-Marc), Lorieux (Marie-Pierre), L’arrêt de la CJCE du 24 juillet 2003 Altmark, Revue du marché Commun et de l’Union européenne, n° 473, décembre 2003, pp. 640-641.

58 Idot (Laurence), Fin du débat consécutif à l’arrêt Ferring ? La Cour opte pour le maintien de l’approche compensatoire, in Europe, Octobre 2003, p. 26. Cet arrêt a également le mérite de trancher le débat entre une approche compensatoire, celle qui a été retenue, et une approche « aides d’État. » Les enjeux du débat ont été largement exposés dans les conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire GEMO, affaire C-126/01. Cette dernière approche consiste à considérer comme une aide d’État le financement de ces services d’intérêt général et à examiner ensuite si ce financement ne peut pas être justifié au titre de l’article 86,§2 CE. Ce dernier article pose que les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt général sont soumises aux règles générales de la concurrence, sauf si ces règles font, en droit ou en fait, échec à l’accomplissement de la mission d’intérêt général qui leur a été confiée ; les dérogations accordées ne devant toutefois pas affecter le développement des échanges « dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté. » Cette dernière approche a été défendue par l’avocat général Philippe Léger dans l’affaire Altmark Trans (précitée), ce dernier estimait que l’approche compensatoire privait l’article 86,§2 de toute portée pour ce qui concerne la question du financement étatique des services d’intérêt général. La CJCE a adopté une position fondée sur la mise au jour d’une distorsion entre coût réel du service et financement fourni à l’entreprise qui en est chargée.

59 L’Article 1.1.b) fait référence à l’octroi d’un avantage. L’octroi d’une contribution financière des pouvoirs publics qui ne procurerait pas d’avantage ne pourrait pas être qualifié de subvention.

60 Bénitah (Marc), Fondements juridiques du traitement des subventions dans les systèmes GATT & OMC, op. cit., pp. 214-215.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007

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