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Le couple et la convention européenne des droits de l’homme

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Patrice Hilt

Titre II. Le couple homosexuel non marié

Chapitre II. L’étendue de la protection conventionnelle accordée au couple homosexuel non marié

Texte intégral

1807. Le principe dégagé par la Cour européenne des droits de l’Homme et l’ancienne Commission est simple : le couple homosexuel non marié bénéficie du droit au respect de la vie privée mais non du droit au respect de la vie familiale. Cette solution emporte des conséquences importantes. D’une part, une protection effective de la vie privée impose aux autorités nationales de rester indifférentes à l’égard des préférences sexuelles de leurs ressortissants (Section 1). L’étendue de la protection accordée à la relation homosexuelle au nom du droit au respect dû à la vie privée mérite d’être analysée dans la mesure où elle pourrait bien constituer un élément déterminant d’une évolution vers la reconnaissance de la vie familiale homosexuelle. En effet, les droits accordés aux homosexuels au nom du respect dû à leur vie privée prennent de plus en plus une dimension familiale et ont des incidences certaines sur leur vie de couple, comme par exemple la possibilité d’adopter un enfant qui suscite de vives discussions alors qu’elle a été admise aux Pays-Bas. D’autre part, l’exclusion de l’homosexualité du domaine de la vie familiale autorise les Hautes Parties contractantes à ne pas reconnaître la famille homosexuelle en tant que telle (Section 2).

SECTION 1. LES IMPLICATIONS DU DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE

  • 1654 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)
  • 1655 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, séri (...)

2808. Le droit au respect de la vie privée dont jouissent les membres du couple homosexuel non marié emporte deux conséquences. Positivement, l’État est tenu de garantir aux homosexuels une protection efficace de leurs droits fondamentaux. La Cour européenne des droits de l’Homme a en effet soutenu à plusieurs reprises « que l’exécution d’un engagement assumé en vertu de la Convention exige parfois des mesures positives de la part de l’État et que, dans ce cas, il n’est pas possible de rester passif […] »1654. Compte tenu de l’infinie variété de situations susceptibles d’être rattachées à la vie privée, il est alors malaisé de définir avec exactitude le contenu et la portée des obligations positives inhérentes à un respect effectif de l’article 8 (§ 1). Négativement, l’État doit s’abstenir de s’ingérer dans la vie privée des homosexuels, puisque selon la Cour, le droit au respect de la vie privée « a essentiellement pour objet de protéger l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics »1655 (§ 2).

§ 1. Les obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée

3809. Un respect effectif de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme implique de toute évidence que l’homosexualité des membres d’un couple ne soit pas révélée au grand jour. L’État doit intervenir au moyen de mesures positives pour empêcher, et sanctionner le cas échéant, la pratique dite de l’« outing », c’est-à-dire la révélation au public de l’homosexualité d’une personne sans l’accord de celle-ci. À cet égard, les dispositions françaises tant administratives (A) que civiles (B) font preuve d’une certaine efficacité.

A. Les dispositions administratives françaises

  • 1656 - La législation française est avant-gardiste à cet égard. En effet, plusieurs textes européens ont (...)
  • 1657 - L’article 31 de la loi du 6 janvier 1978 connaît cependant une exception « pour des motifs d’inté (...)
  • 1658 - Voir par exemple : P. Wachsmann, Libertés publiques, 4ème éd., Dalloz, 2002, n° 451 et s.
  • 1659 - Art. 226-16 à 226-24 du nouveau Code pénal.

4810. La vie sexuelle d’un individu est tout d’abord protégée par la loi du 6 janvier 1978 qui réglemente la collecte des informations nominatives1656. Certaines données à caractère personnel ne peuvent être stockées. En effet, selon l’article 31 de la loi, « il est interdit de mettre ou conserver en mémoire informatisée, sauf accord exprès de l’intéressé, des données nominatives qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les mœurs des personnes ». Ainsi, aucun fichier tant public que privé ne peut contenir des informations relatives à l’orientation sexuelle des personnes1657. Les risques de révélation de l’homosexualité des membres d’un couple en sont considérablement réduits. L’efficacité du système est assurée par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (C.N.I.L.), également instituée par la loi du 6 janvier 1978. La C.N.I.L. dispose en effet de tous pouvoirs de contrôle et de vérification permettant d’éviter les abus ou de les dénoncer au Parquet1658. La tenue de fichier en contravention aux dispositions de la loi de 1978 et les entraves à l’action de la C.N.I.L. constituent des infractions dont peut être saisi le juge pénal1659.

5811. D’autres mesures prises par le législateur français dans le domaine du droit civil participent également à la protection de la vie privée des membres du couple homosexuel non marié.

B. Les dispositions civiles françaises

6812. Conformément à l’article 34 du Code civil, les registres de l’état civil ne contiennent aucune mention relative à l’orientation sexuelle des citoyens. Partant, une personne n’est jamais tenue de révéler son homosexualité à l’Administration. La vie privée de l’individu est aussi respectée dans la mesure où sa préférence sexuelle ne figure sur aucun document officiel comme la carte nationale d’identité ou encore le passeport.

  • 1660 - Décret n° 99-1090 et Décret n° 99-1091 du 21 décembre 1999 et Circulaire du 11 octobre 2000. Voir (...)
  • 1661 - Un droit de communication étendu est reconnu aux partenaires signataires du contrat pour ce qui e (...)

7813. Au moment de l’introduction du pacte civil de solidarité dans le Code civil, le législateur français a tenté d’établir un équilibre – certes difficile – entre respect de la vie privée des partenaires et respect du droit des tiers qui ont légitimement droit à connaître un contrat qui leur est opposable. Les informations relatives à la formation, à la modification et à la dissolution du pacte civil de solidarité sont conservées par le greffier du tribunal d’instance. Deux décrets du 21 décembre 1999 accompagnés d’une circulaire du 11 octobre 2000 énumèrent les personnes qui peuvent avoir accès à certains éléments d’informations relatives aux partenaires1660. Chacune de ces personnes relève cependant d’un régime particulier puisqu’elle ne peut prendre connaissance que de certains éléments d’information pour des finalités bien précises1661. Finalement, le droit de communication dont certains tiers sont titulaires peut s’analyser comme une ingérence dans la vie privée des partenaires liés par un pacte civil de solidarité. Cette ingérence est cependant justifiée par la protection des droits d’autrui. Le dispositif apparaît par ailleurs proportionnel par rapport au but poursuivi. En effet, le législateur français a pris soin de limiter l’accès à ces informations à quelques personnes bien déterminées. Surtout, toutes les informations enregistrées ne peuvent pas être communiquées par le greffier.

  • 1662 - La Cour européenne des droits de l’Homme et l’ancienne Commission se sont prononcées dans le même (...)
  • 1663 - Paris, 20 février 1986, D. 1986, somm. comm., p. 446 note R. Lindon et D. Amson. Sur l’ensemble d (...)
  • 1664 - Certaines atteintes à la vie privée peuvent néanmoins être justifiées, notamment par le droit à l (...)
  • 1665 - T.G.I. Paris, 8 juin 1994, Juris-data n° 046058.
  • 1666 - Voir : A. Bertrand, Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, 1999, §190-191, p. 92-93. -C (...)

8814. Enfin, la principale mesure positive prise par le législateur français a été de consacrer à l’article 9 du Code civil un droit pour chacun au respect de sa vie privée. Certains renseignements concernant la personne sont par nature des éléments relevant de sa vie privée. Tel est bien évidemment le cas des informations relatives à la sexualité et aux préférences sexuelles de l’individu1662. La Cour d’appel de Paris a ainsi jugé, dans son arrêt rendu le 20 février 1986, « que l’allégation d’homosexualité, réelle ou supposée, quelle que soit la coloration morale qu’on y attache, constitue une atteinte à l’intimité de la vie privée »1663. La révélation de l’homosexualité d’une personne sans l’accord de celle-ci constitue à l’évidence une violation de l’article 9 du Code civil ouvrant droit à réparation1664. La jurisprudence ne distingue pas selon la forme de la révélation : celle-ci peut résulter d’un écrit ou de l’utilisation de l’image ou de la voix de la personne homosexuelle. C’est ainsi que, concernant l’écrit, le tribunal de grande instance de Paris a condamné pour atteinte à la vie privée une revue littéraire qui évoque l’homosexualité d’un homme ayant vécu en ménage avec un autre homme durant plusieurs années1665. Il est néanmoins vrai que la question de l’homosexualité est souvent abordée par le biais du droit à l’image également protégé par l’article 9 du Code civil1666.

  • 1667 - Selon ce texte, le juge des référés est compétent lorsque le dommage est imminent ou lorsque le t (...)
  • 1668 - C. Mécary in Droit et homosexualité, Dalloz, 2000, p. 11.
  • 1669 - Art. 9 alinéa 2 du Code civil. Pour une présentation de ces mesures : M. Dupuis, Droit des person (...)
  • 1670 - L’article 226-1 du nouveau Code pénal sanctionne la fixation, l’enregistrement, la transmission s (...)
  • 1671 - La diffamation et l’injure sont des infractions pénales prévues et réprimées par la loi sur la pr (...)

9815. Le concept d’atteinte à la vie privée et au droit à l’image garantit aux homosexuels célibataires ou vivant en couple une protection à la fois rapide et complète : rapide, dans la mesure où il est loisible à la victime de saisir le juge des référés dès lors que les conditions posées à l’article 809 du nouveau Code de procédure civile se trouvent réunies1667. Cette hypothèse se rencontre très souvent, de sorte qu’un auteur a pu écrire que « le juge des référés est, d’ailleurs, devenu ces dernières années, le juge de droit commun de la protection de la vie privée »1668. La protection accordée est ensuite complète, parce que la victime peut obtenir une réparation non seulement civile mais aussi pénale. En effet, la révélation de l’homosexualité d’une personne sans son autorisation sera généralement sanctionnée par l’attribution de dommages et intérêts. Le juge est encore autorisé à prescrire toute mesure propre à empêcher ou à faire cesser l’atteinte (saisie, mise sous séquestre…)1669. Enfin, la nécessité de réparer l’atteinte morale de la victime conduit fréquemment les tribunaux à ordonner la publication de la décision de justice dans un certain nombre de journaux ou à reconnaître à la victime un droit de réponse. Sur le plan pénal, l’auteur de l’ingérence peut être sanctionné sur le fondement du délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée1670, de la diffamation ou encore de l’injure1671.

10816. Finalement, dans leur ensemble, ces mesures de prévention et de répression semblent garantir aux homosexuels une protection effective de leur vie privée. Par ailleurs, elles participent indéniablement à la préservation de leur vie de couple. Mais pour que les autorités françaises satisfassent pleinement aux impératifs issus de l’article 8 de la Convention, il faut encore qu’elles respectent le devoir d’abstention imposé par la Cour européenne des droits de l’Homme.

§ 2. Le devoir d’abstention des Hautes Parties contractantes

  • 1672 - Ce droit est en effet une composante de la vie privée. Cf. supra n° 776 et s.
  • 1673 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1978, req. n° 7215/75, Affaire (...)
  • 1674 - M. Levinet, La fin du débat sur la conventionnalité de la répression pénale de l’homosexualité ?, (...)

11817. Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, les autorités nationales ne sont pas en droit de s’immiscer dans les comportements sexuels au risque de compromettre le droit de chacun de mener la vie sexuelle de son choix en conformité avec son identité profonde1672. Ainsi entendu, le devoir d’abstention mis à la charge des Hautes Parties contractantes condamne toute incrimination de l’homosexualité. En effet, la condamnation pénale des actes homosexuels s’analyse nécessairement en une ingérence des pouvoirs publics dans la vie privée de l’individu : « quand la loi réglemente les relations sexuelles entre particuliers, elle affecte toujours la vie privée des personnes, effectivement ou potentiellement »1673. L’élargissement du droit au respect de la vie privée au couple homosexuel non marié oblige a priori les autorités nationales à abroger dans leur droit interne les dispositions pénales relatives à l’homosexualité. Quelle est alors l’étendue de cette obligation ? Les incriminations pénales des actes homosexuels doivent-elles systématiquement être considérées comme contraires à la Convention ? N’est-il pas possible de les justifier au regard du deuxième paragraphe de l’article 8 ? À vrai dire, la solution retenue par la Cour européenne des droits de l’Homme n’est pas la même selon que l’incrimination pénale posée par le législateur national concerne l’ensemble des actes homosexuels (A) ou seulement certains d’entre eux1674 (B).

A. L’incompatibilité des législations nationales réprimant l’ensemble des actes homosexuels

  • 1675 - La Cour Suprême des États-Unis d’Amérique a préféré une solution beaucoup moins libérale que cell (...)
  • 1676 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1677 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1678 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1679 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)

12818. Lorsque l’interdiction des relations homosexuelles englobe tous les actes homosexuels, quels qu’ils soient, et présente ainsi un caractère général et absolu, la Cour européenne des droits de l’Homme considère qu’elle ne peut jamais être justifiée par l’un des motifs énumérés à l’article 8 §2. Une telle interdiction constitue en effet une ingérence permanente dans l’exercice du droit de l’individu au respect de sa vie privée1675. En pareille hypothèse, la mesure nationale apparaît disproportionnée par rapport aux objectifs poursuivis. Cette solution résulte de l’arrêt Dudgeon contre Royaume-Uni rendu le 22 octobre 1981 par la Cour européenne des droits de l’Homme1676. Le requérant se plaignait de l’existence, en Irlande du Nord, de lois ayant pour effet d’ériger en infractions les actes homosexuels. Dans son analyse, la Cour souligne que, dans cet État, « il y a infraction que l’acte se consomme en privé ou en public et sans qu’entrent en ligne de compte l’âge, les relations mutuelles et le consentement des participants »1677. Aussi, « par son maintien en vigueur, la législation attaquée représente une ingérence permanente dans l'exercice du droit du requérant au respect de sa vie privée (laquelle comprend sa vie sexuelle) au sens de l’article 8 §1. Dans la situation personnelle de l’intéressé, elle se répercute de manière constante et directe, par sa seule existence, sur la vie privée de celui-ci : ou il la respecte et s’abstient de se livrer – même en privé et avec des hommes consentants – à des actes sexuels prohibés auxquels l’inclinent ses tendances homosexuelles, ou il en accomplit et s’expose à des poursuites pénales »1678. Finalement, la Cour refuse de légitimer la législation litigieuse dans la mesure où « la restriction imposée à M. Dudgeon en vertu du droit nord-irlandais se révèle par son ampleur et son caractère absolu, indépendamment même de la sévérité des peines encourues, disproportionnée aux buts recherchés »1679.

  • 1680 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Royaume-Un (...)
  • 1681 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 mars 1987, Affaire Norris contre Royau (...)

13819. Cette solution a été confirmée quelques années plus tard dans l’affaire Norris contre Royaume-Uni1680. La prohibition des actes homosexuels par le législateur nord-irlandais a une nouvelle fois été jugée incompatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme en raison de « son ampleur et de son caractère absolu »1681.

  • 1682 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, sér (...)
  • 1683 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, sér (...)
  • 1684 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, sér (...)
  • 1685 - Dans le même sens : Cour européenne des droits de l’Homme, req. n° 31106/96, Affaire Marangos con (...)

14820. Enfin, le même raisonnement a encore était tenu par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Modinos contre Chypre rendu le 22 avril 19931682. Le requérant était un homosexuel qui entretenait régulièrement une relation charnelle avec un autre adulte de sexe masculin. Il craignait de ce fait que les autorités chypriotes engagent à son encontre des poursuites fondées notamment sur l’article 171 du Code pénal selon lequel se rend coupable d’un crime quiconque a des relations sexuelles contre nature avec une autre personne. Ce texte a été considéré comme contraire à la Convention. Selon la Cour, son existence « affecte en permanence et directement la vie privée du requérant. Il y a donc ingérence »1683 et cette ingérence des pouvoirs publics dans la vie sexuelle de l’individu ne peut pas être justifiée au regard de l’article 8§2. Pour toute explication, la Cour se contente de rappeler sa jurisprudence Dudgeon et Norris selon laquelle une disposition nationale réprimant les relations homosexuelles ne peut être maintenue que si elle ne présente aucun caractère général et absolu1684. Or l’article 171 du Code pénal chypriote présentait à l’évidence un tel caractère1685.

  • 1686 - Pour un historique de la répression française de l’homosexualité, voir : C. Mécary, Droit et homo (...)

15821. En définitive, le droit au respect de la vie privée dont jouissent les membres du couple homosexuel non marié interdit aux Hautes Parties contractantes d’instaurer et de maintenir dans leur droit interne une répression pénale systématique des actes homosexuels. Cette solution est heureuse puisqu’une telle répression empêcherait indéniablement les homosexuels de mener une vie de couple normal. Dans ce cadre, la question de la compatibilité de l’article 331 de l’Ancien Code pénal français avec la Convention européenne des droits de l’Homme aurait très certainement pu être soulevée. En effet, ce texte punissait « d’un emprisonnement de six mois à trois ans et d’une amende de 200 à 60000 francs, quiconque aura soit pour satisfaire les passions d’autrui, excité, favorisé ou facilité habituellement la débauche ou la corruption de la jeunesse de l’un ou l’autre sexe, en dessous de l’âge de dix-huit ans, soit pour satisfaire à ses propres passions, commis un ou plusieurs actes impudiques ou contre nature avec un mineur de son sexe de moins de dix-huit ans »1686. La généralité des termes employés permettait ainsi au juge de punir la quasi-totalité des comportements homosexuels. Étaient sanctionnés non seulement les actes homosexuels des couples de mineurs consentants, mais également les actes homosexuels entre un majeur et un mineur consentant. À vrai dire, seules les relations homosexuelles entre majeurs demeuraient licites. L’article 331 de l’ancien Code pénal français a été abrogé par la loi du 4 août 1982 et depuis, les actes homosexuels ne tombent plus sous le coup de la loi pénale. Ils sont a priori licites, pour autant cependant que chacun des partenaires y ait consentis. La vie sexuelle des membres du couple homosexuel non marié est dès lors respectée.

16822. Si la répression pénale de toutes les relations homosexuelles doit être considérée comme contraire à la Convention, la solution retenue par la Cour européenne des droits de l’Homme n’est pas la même lorsque l’incrimination pénale instituée par le législateur national ne concerne que certains actes homosexuels.

B. La compatibilité des législations nationales ne réprimant que certains actes homosexuels

  • 1687 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)

17823. Dans son arrêt Dudgeon contre Royaume-Uni, la Cour précise expressément que « dépénaliser ne veut pas dire approuver », mais simplement éliminer les « aspects injustifiables » de la législation pénale1687. Aussi, un respect effectif de la vie privée du couple homosexuel non marié ne s’oppose-t-il pas à la répression pénale de certains actes homosexuels. Deux conditions doivent néanmoins être satisfaites.

  • 1688 - Cette solution résulte d’une lecture a contrario des arrêts Dudgeon, Norris et Modinos.
  • 1689 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)

18824. D’une part, la répression pénale mise en place par le législateur national doit être limitée dans sa portée.1688 Elle ne doit concerner que le comportement homosexuel de certaines personnes placées dans des conditions particulières. Selon la Cour, l’acte homosexuel ne peut être incriminé par les pouvoirs publics que s’il est tenu compte du lieu où il est consommé, de l’âge, des relations mutuelles et du consentement des participants1689.

19825. D’autre part, même limitée dans sa portée, la réglementation du comportement homosexuel ne sera déclarée conforme à la Convention que pour autant qu’elle puisse être justifiée au regard de l’article 8 §2. Pour cela, la mesure nationale doit être jugée nécessaire à la sécurité publique, à la défense de l’ordre, à la prévention des infractions pénales, à la protection de la morale ou à la sauvegarde des droits et libertés d’autrui. À cet égard, les législateurs nationaux jouissent d’une marge d’appréciation très importante dans la mesure où la Cour européenne des droits de l’Homme interprète les objectifs énumérés au paragraphe 2 de l’article 8 de manière libérale. Certaines ingérences dans la vie privée du couple homosexuel non marié peuvent ainsi être justifiées tant par la défense de la morale et la préservation des droits d’autrui (A) que par le maintien de l’ordre ou encore par la protection de la santé (B).

1. Les atteintes justifiées par la défense de la morale et la préservation des droits d’autrui.

  • 1690 - Pour une présentation d’ensemble de cette question : D. Borillo, Homosexualités et droit, P.U.F., (...)
  • 1691 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1978, req. n° 7215/75, Affair (...)
  • 1692 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1978, req. n° 7215/75, Affair (...)

20826. La défense de la morale et la préservation des droits d’autrui peuvent autoriser les Hautes Parties contractantes à réprimer pénalement les actes homosexuels consommés en deçà d’un certain âge1690. Cette solution avait été donnée initialement par l’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme dans son avis X. contre Royaume-Uni rendu le 12 octobre 1978. La Commission avait posé le principe selon lequel la prohibition des relations homosexuelles en privé entre hommes consentants de moins de vingt-et-un ans n’était pas contraire à l’article 8 de la Convention car elle pouvait être considérée comme nécessaire à la protection « des droits et libertés d’autrui », à savoir protéger les jeunes contre des influences ou pressions indésirables visant à les obliger à entretenir des relations homosexuelles et pouvant « nuire à leur épanouissement psychologique »1691. La Commission soulignait immédiatement la diversité des opinions relatives à la détermination de cet âge charnière : « D’aucuns estiment que l’âge du consentement pour une relation homosexuelle ne peut être différent de celui de la puberté ou doit être identique à celui requis pour les rapports hétérosexuels » ; pour certains, ce sera seize ans, pour d’autres dix-huit, pour d’autres encore vingt-et-un ans. Dès lors, « il convient d’admettre que l’âge à partir duquel les relations homosexuelles ne ressortissent plus au domaine pénal peut être fixé à l’intérieur d’une marge raisonnable et varier en fonction de l’attitude du corps social »1692.

  • 1693 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1694 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1695 - Voir sur ce point : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, r (...)

21827. Cette analyse a été confirmée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Dudgeon contre Royaume-Uni rendu le 22 octobre 19811693. À son tour, la Cour déclare que l’instauration d’une majorité sexuelle ne viole pas l’article 8 de la Convention dans la mesure où elle peut être justifiée par la nécessité de « lutter contre l’exploitation et la corruption de personnes spécialement vulnérables à cause, par exemple, de leur jeunesse »1694. En l’absence d’un dénominateur commun au système juridique des États contractants, la Cour laisse à la libre appréciation des législateurs nationaux le soin de déterminer l’âge en-dessous duquel les actes homosexuels peuvent être réprimés. La marge de liberté qui leur est accordée est considérable. En effet, ni la différence entre l’âge légal du consentement à des relations hétérosexuelles et à des relations homosexuelles, ni celle entre l’âge légal du consentement à des relations homosexuelles masculines et à des relations homosexuelles féminines n’ont été jugées contraires aux articles 8 et 14 de la Convention. Il ne s’agit là que de simples différences de traitement qui peuvent être justifiées objectivement et qui restent proportionnées à l’objectif poursuivi1695.

  • 1696 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudge (...)
  • 1697 - « La Convention doit se lire à la lumière des conditions de vie d’aujourd’hui », Cour européenne (...)
  • 1698 - La notion de société démocratique domine la Convention tout entière. Selon la Cour, « pluralisme, (...)
  • 1699 - Qu’en est-il vraiment ? Le rapport européen Speijer de 1969 montre que « les facteurs congénitaux (...)

22828. Partant, la protection de la morale et la préservation des droits d’autrui sont susceptibles de légitimer bon nombre d’ingérences étatiques dans les relations homosexuelles entretenues par deux personnes. Il n’est cependant pas certain qu’il faille approuver sans réserve la position adoptée par la Cour européenne des droits de l’Homme et l’ancienne Commission. D’une part, l’objectif tenant à la protection de la morale est éminemment variable. Jadis, on considérait que la moralité devait justifier l’interdiction totale des relations homosexuelles, ce qui légitimait les ingérences permanentes dans l’exercice du droit au respect de la vie privée du couple homosexuel. Aujourd’hui, la Cour observe elle-même « qu’on comprend mieux […] le comportement homosexuel […] et l’on témoigne donc de plus de tolérance envers lui : dans la grande majorité des États membres du Conseil de l’Europe, on a cessé de croire que les pratiques du genre examiné ici appellent par elles-mêmes une répression pénale »1696. Dans ces conditions, le maintien d’une majorité sexuelle se concilie mal avec les principes généraux d’interprétation de la Convention, et notamment avec la règle de l’interprétation évolutive1697 et les exigences d’une société démocratique1698. D’autre part, s’agissant de la protection de la jeunesse, la Cour européenne des droits de l’Homme ne s’est jamais interrogée sur la réalité du danger que les homosexuels font courir aux adolescents1699. Soulignant la réaction de la majorité des États contractants, elle se contente de considérer que l’homosexualité nuit intrinsèquement aux mineurs. Par ailleurs, l’âge est un critère physique insuffisant. La maturité nécessaire pour disposer de soi-même se détermine en fonction de considérations psychologiques et sociologiques.

  • 1700 - Le législateur français a voulu faire coïncider les dispositions pénales avec l’article 144 du Co (...)
  • 1701 - Pour une présentation complète de cette infraction : M.-L. Rassat, Droit pénal spécial. Infractio (...)
  • 1702 - L’article 331 de l’Ancien Code pénal ne distinguait pas selon que l’acte avait été commis par un (...)
  • 1703 - Restent cependant interdites les atteintes sexuelles entre un mineur de plus de quinze ans et un (...)

23829. En France, la majorité sexuelle est fixée à quinze ans, tant pour les relations hétérosexuelles que pour les relations homosexuelles1700. En deçà de cet âge, le mineur n’est pas autorisé à entretenir des rapports hétérosexuels ou homosexuels avec un adulte. En effet, l’article 227-25 du nouveau Code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et 75.000 € d’amende le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne de quinze ans. L’atteinte sexuelle, jadis appelée attentat à la pudeur sans violence, n’a pas été définie par le législateur. Selon la jurisprudence, il s’agit de tout acte impudique, tels les actes de pénétrations sexuelles mais également les simples attouchements1701. L’infraction n’est cependant imputable qu’à un majeur. La relation sexuelle consentie entre mineurs n’est pas sanctionnée par le nouveau Code pénal1702. Bien entendu, le mineur de plus de quinze ans peut librement entretenir des relations sexuelles avec le partenaire de son choix sans que cela entraîne ni pour lui, ni pour son partenaire, de sanctions pénales1703.

24830. Cette législation est compatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme, au regard notamment de l’interprétation donnée par la Cour et l’ancienne Commission de l’article 8. Les autorités nationales sont en effet autorisées à interdire à un mineur toute relation sexuelle dans le but de préserver ses droits et défendre la morale. L’interdiction posée à l’article 227-25 du nouveau Code pénal français s’analyse certes en une ingérence dans la vie privée du mineur de moins de quinze ans. Elle est néanmoins justifiée par l’article 8 §2, l’objectif poursuivi par le législateur français étant de toute évidence de protéger la moralité de l’enfant. Légalement, le couple homosexuel ou hétérosexuel ne peut donc jamais être composé en France d’un mineur de moins de quinze ans. La Convention européenne des droits de l’Homme ne s’en trouve cependant pas affectée.

  • 1704 - L’article 222-32 du nouveau Code pénal vise en effet la protection de la morale. D’une part, l’ex (...)

25831. La protection de la morale permet aussi de légitimer l’article 222-32 du nouveau Code pénal français selon lequel « l’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende ». La publicité est l’élément principal du délit. Elle résulte soit d’un acte impudique qui est vu par une ou plusieurs personnes qui ne l’ont pas demandé ou qui est offert aux regards du public. Les membres du couple hétérosexuel comme homosexuel ne peuvent donc pas s’exhiber en public. Dans la mesure où le droit au respect de la vie privée peut parfaitement s’exercer dans un lieu public, cette interdiction peut affecter les garanties posées à l’article 8 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Toutefois, elle trouve une justification dans le paragraphe 2 de l’article 8 puisqu’elle vise à empêcher certains types de comportements qui troublent l’ordre social1704.

26832. À côté de la protection de la morale et des droits d’autrui, la défense de la santé et de la sécurité nationale figurent également parmi les objectifs susceptibles de justifier une ingérence étatique dans la vie privée du couple homosexuel.

2. Les atteintes justifiées par la protection de la santé et la défense de l’ordre

  • 1705 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown (...)
  • 1706 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown (...)
  • 1707 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown (...)

27833. Les autorités nationales sont également en droit de s’immiscer dans la vie privée du couple homosexuel dès lors que les relations qui y sont entretenues compromettent l’intégrité physique de l’un des partenaires. En 1997, la Cour européenne des droits de l’Homme a été saisie d’une plainte de plusieurs adultes homosexuels condamnés à des peines d’emprisonnement, notamment pour coups et blessures intervenus lors de pratiques sadomasochistes librement consenties et accomplies en privé1705. Ces condamnations étaient fondées sur la loi de 1861 sur les infractions contre les personnes, qui réprime pénalement les blessures ou atteintes graves à l’intégrité physique. La Cour a conclu à l’absence de violation du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention. Selon elle, les Hautes Parties contractantes ne se trouvent pas dans l’obligation de tolérer des actes de torture sous prétexte qu’ils sont commis dans le cadre d’une relation sexuelle consentie. En effet, « toute pratique sexuelle menée à huis clos ne relève pas nécessairement du domaine de l’article 8 »1706. Accepter que la recherche du plaisir sexuel puisse passer par de tels sévices et se trouve donc protégée par le respect de la vie privée reviendrait à laisser la possibilité à des individus, certes consentants, de pratiquer entre eux des actes de cruauté. En l’espèce, les pratiques sadomasochistes des requérants avaient entraîné de nombreuses lésions et blessures. Aussi, la Cour a considéré que les poursuites engagées par les autorités britanniques contre les requérants étaient des mesures nécessaires dans une société démocratique à la protection de la santé au sens de l’article 8 §2 de la Convention1707.

  • 1708 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown (...)
  • 1709 - M. Levinet, La légitimité de la répression par l’État des pratiques sadomasochistes, R.T.D.H. 199 (...)

28834. La justification retenue par la Cour frappe néanmoins par son caractère aléatoire. En effet, les pratiques en cause n’avaient entraîné aucune lésion permanente, aucune infection des blessures, aucune intervention médicale, ni même nécessité un traitement ultérieur. Seuls des saignements et l’existence de cicatrices pouvaient être relevés. En réalité, la Cour européenne des droits de l’Homme n’a rendu sa décision que sur le fondement d’un « préjudice potentiel inhérent aux actes en question »1708. La protection de la santé peut donc justifier des atteintes au droit au respect de la vie privée, alors même que l’intégrité physique ou morale de l’individu n’est pas encore compromise mais risque simplement de l’être dans un futur plus ou moins proche. Le préjudice éventuel, par nature incertain, permet ainsi aux autorités nationales de s’immiscer dans un droit aussi fondamental que celui tenant au respect dû à la vie privée. Cet arrêt illustre une nouvelle fois l’importante marge de liberté laissée à l’État dans le domaine de la sexualité1709.

  • 1710 - Pour une présentation de ces infractions, voir : M.-L. Rassat, Droit pénal spécial. Infractions d (...)

29835. Le sadomasochisme peut donc assez facilement faire l’objet d’une incrimination pénale en droit interne sans que puisse être constatée une violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Pour cela, il faut néanmoins qu’existe le risque d’une atteinte à l’intégrité physique d’une au moins des personnes. Ainsi entendu, l’article 8 de la Convention permet aux juridictions françaises de sanctionner sur le fondement des articles 222-7 et suivants du nouveau Code pénal les coups et blessures commis lors de rapports sadomasochistes entre plusieurs personnes hétérosexuelles ou homosexuelles1710.

  • 1711 - La qualification d’empoisonnement semble être écartée en droit français dans l’hypothèse d’une co (...)

30836. De toute évidence, la protection de la santé publique peut également justifier l’existence, à la charge des personnes séropositives ou atteintes du virus du S.i.d.a., d’une obligation de n’entretenir des relations sexuelles qu’avec un préservatif. Cette ingérence dans la vie sexuelle du couple permet en effet de limiter les contaminations. Le but poursuivi par une telle mesure peut apparaître légitime au regard de l’article 8 §2 de la Convention. L’État est par conséquent en droit de condamner pénalement la personne qui, se sachant porteuse du virus, a contaminé son partenaire1711.

  • 1712 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affair (...)
  • 1713 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 décembre 1988, req. n° 12545/86, Affa (...)

31837. Les ingérences des pouvoirs publics dans la vie privée du couple homosexuel peuvent-elles également être justifiées par la défense de l’ordre ? L’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme reconnaissait aux Hautes Parties contractantes le droit d’interdire toute relation homosexuelle aux membres de certains corps de l’État. Dans l’affaire B. contre Royaume-Uni du 12 octobre 1983, la Commission avait souligné que la répression pénale d’actes homosexuels commis en privé entre deux personnes consentantes, si elle constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée, est néanmoins nécessaire à la défense de l’ordre lorsque les intéressés sont des militaires1712. Par la suite, la solution avait été étendue aux fonctionnaires de la Police Nationale : la sanction disciplinaire de révocation d’un policier cohabitant avec un travesti, si elle constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée, est cependant légitimée par la nécessité de défendre l’ordre1713.

  • 1714 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affair (...)
  • 1715 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 décembre 1988, req. n° 12545/86, Affa (...)
  • 1716 - Selon la Cour, une société démocratique se caractérise par le pluralisme, la tolérance et l’espri (...)

32838. Le raisonnement suivi par la Commission européenne des droits de l’Homme était assez singulier. Elle admettait qu’un comportement homosexuel chez des militaires puisse « présenter un risque particulier pour la discipline au sein de l’armée, risque qui n’existerait pas dans la vie civile »1714. Dès lors, c’est à juste titre qu’il pouvait être considéré comme nécessaire à la défense de l’ordre dans une société démocratique de conserver une réglementation plus stricte du comportement homosexuel chez les militaires que ce ne serait justifié chez les civils. De même, elle soulignait que les aspirations homosexuelles chez un policier « étaient de nature à porter la déconsidération sur le corps auquel il appartient et pouvaient légalement justifier une sanction disciplinaire »1715. On pouvait reprocher à la Commission de ne pas avoir argumenté ses solutions. À aucun moment, il n’était démontré au moyen d’éléments concrets et objectifs que le comportement homosexuel affectait réellement la discipline ou encore le prestige des institutions concernées, d’autant plus que, dans les affaires examinées, les requérants avaient des résultats professionnels très satisfaisants. Par ailleurs, invoquer pour toute justification la nécessité de la mesure dans une société démocratique consistait pour la Commission à faire abstraction de l’interprétation donnée quelques années plus tôt par la Cour européenne des droits de l’Homme de la notion de « société démocratique ». En effet, la Commission n’avait fait preuve dans les affaires B. contre Royaume-Uni et Jack Boitteloup contre France ni de pluralisme, ni de tolérance, ni d’esprit d’ouverture1716.

  • 1717 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre (...)
  • 1718 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre (...)
  • 1719 - Pour un commentaire de cette décision : F. Sudre, J.C.P. 2000, I, 203, §21 p.197-198.

33839. La question de l’immixtion des pouvoirs publics dans la vie privée du couple homosexuel au nom de la défense de l’ordre a été posée pour la première fois à la Cour européenne des droits de l’Homme dans les affaires Smith et Grady contre Royaume-Uni et Lustig-Prean et Beckett contre Royaume-Uni du 27 septembre 19991717. L’occasion a ainsi été donnée à la Cour de désavouer pour partie la solution jusque là retenue par l’ancienne Commission. En l’espèce, quatre militaires avaient été révoqués de l’armée en raison de leur homosexualité et en application de la politique d’interdiction absolue des homosexuels dans l’armée britannique. Le Royaume-Uni avait alors tenté de justifier ces mesures par la nécessité de défendre l’ordre au sein de l’armée. Mais n’ayant pas étayé par des exemples concrets l’existence d’un risque pour l’efficacité opérationnelle des armées causé par la présence de militaires homosexuels, la Cour a jugé, en l’absence de « raisons convaincantes et solides »1718 justifiant les ingérences, que la révocation des requérants constituait une violation de l’article 81719. Dans son analyse, elle a notamment insisté sur le fait que les états de service et la conduite des quatre militaires étaient irréprochables. En conséquence, leur révocation était fondée sur leur seule orientation sexuelle.

  • 1720 - J.-P. Marguénaud, Du droit au respect de la vie privée des militaires homosexuels, R.T.D. civ. 19 (...)
  • 1721 - Cette règle avait déjà été posée dans une affaire précédente : Cour européenne des droits de l’Ho (...)
  • 1722 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre (...)

34840. En somme, la Cour confirme que les ingérences des pouvoirs publics dans la vie privée d’un homosexuel peuvent être justifiées par la défense de l’ordre1720. Elle rappelle que, lorsque le but de sécurité nationale poursuivi est l’efficacité opérationnelle de l’armée, il est admis que chaque État a compétence pour organiser son système de discipline militaire et jouit en la matière d’une certaine marge d’appréciation1721. Toutefois, pour que l’ingérence puisse être justifiée, l’État doit rapporter la preuve de l’existence d’un lien de causalité entre le dérèglement de l’institution (armée, Police Nationale…) et l’homosexualité de l’individu. En d’autres termes, la réalité du dysfonctionnement doit être démontrée au moyen d’éléments concrets1722.

  • 1723 - Il en va également ainsi pour le règlement organisant la discipline dans l’armée française.
  • 1724 - Pour une présentation générale de ce statut : A. Plantey, La fonction publique. Traité général, 2(...)

35841. En France, la défense de l’ordre n’est pas invoquée pour interdire un comportement homosexuel aux membres des différents corps de l’État. En effet, les lois du 13 juillet 1983 et du 11 janvier 1984 relatives au statut général des fonctionnaires n’accordent aucune importance à l’orientation sexuelle des agents de la fonction publique1723. Ces derniers bénéficient en principe des mêmes droits et libertés que les autres citoyens1724.

36842. Ainsi, l’accès des citoyens à la fonction publique est dominé par un principe général de valeur constitutionnelle, celui de l’« égale admissibilité », selon lequel une fonction publique ne peut être fermée à certaines catégories de personnes. Ce principe implique aussi que dans l’accès à la fonction publique, toutes les catégories de citoyens soient placées sur un pied d’égalité.

  • 1725 - Par exemple : C.E., 20 octobre 1961, Dutot, A.J. 1962, II, 1988 : cette espèce concernait les fré (...)
  • 1726 - R. Chapus, Droit administratif général. Tome 2, 15ème éd., Montchrestien, 2001, n° 349, p. 303-30 (...)
  • 1727 - R. Chapus, Droit administratif général. Tome 2, 14ème éd., Montchrestien, 2001, n° 349 p.303-304.

37843. S’agissant du maintien dans la fonction, les lois de 1983 et de 1984 précisent expressément qu’un fonctionnaire ne peut être sanctionné disciplinairement que pour une faute commise dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonctions. Son homosexualité ne peut donc pas être sanctionnée en tant que telle. Cette règle connaît cependant un tempérament : une faute commise dans la vie privée peut constituer une faute disciplinaire s’elle entache gravement l’honneur et la considération du fonctionnaire1725. À l’évidence, l’homosexualité d’un agent de la fonction publique ne peut être qualifiée de faute commise dans la vie privée, l’acte homosexuel n’étant plus réprimé depuis 1982. Il n’en sera autrement que si l’agent a été condamné pénalement en raison de son comportement sexuel (exhibition sexuelle, atteinte sexuelle commise sans violence sur un mineur, viol…), à condition toutefois que puisse être prouvé en quoi une telle condamnation altère le bon fonctionnement du service auquel il appartient. Plus délicat est le problème lié à l’obligation de moralité à laquelle sont tenus les agents de la fonction publique1726. Selon la jurisprudence administrative, l’agent public doit, dans sa vie privée, éviter tout ce qui serait de nature à compromettre la « dignité » de la fonction publique. Les juges ne sont pas toujours explicites sur les faits constitutifs d’une violation de l’obligation de moralité. À vrai dire, les arrêts se bornent souvent à relever que les faits reprochés sont de nature à justifier une sanction1727. Là encore, l’homosexualité d’un agent public ne peut pas être considérée comme une atteinte à l’obligation de moralité, sauf pour l’administration de prouver, par des éléments de fait convaincants et solides, que le comportement homosexuel de son agent compromet le bon fonctionnement du service.

38844. Finalement, le droit au respect de la vie privée dont peuvent se prévaloir les membres du couple homosexuel non marié constitue une coquille vide. En effet, l’interprétation libérale de l’article 8 §2 à laquelle se livre la Cour européenne des droits de l’Homme permet de légitimer la quasi-totalité des ingérences étatiques. Les Hautes Parties contractantes bénéficient ainsi d’une marge d’appréciation considérable dans le domaine de la vie sexuelle. Reconnaître une large marge de liberté aux États pour apprécier la nécessité d’une ingérence ne signifie cependant pas la disparition de tout contrôle par la Cour. Cette dernière vérifie bien évidemment que les conditions d’application du paragraphe 2 de l’article 8 se trouvent réunies. Elle veille aussi au respect par les autorités publiques du principe de non-discrimination auquel elles sont toujours tenues. Ces vérifications apparaissent néanmoins théoriques et superficielles, la Cour se refusant presque toujours de s’immiscer plus avant dans un domaine qu’elle juge trop sensible pour pouvoir bénéficier de standards européens communs.

  • 1728 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre (...)
  • 1729 - … conformément au principe général énoncé pour la première fois dans l’arrêt Airey contre Irlande(...)
  • 1730 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre (...)
  • 1731 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre (...)
  • 1732 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre (...)

39845. Les arrêts Smith et Grady contre Royaume-Uni et Lustig-Prean et Beckett contre Royaume-Uni rendus le 27 septembre 19991728par la Cour européenne des droits de l’Homme semblent alors avoir ouvert une brèche très sérieuse dans la marge nationale d’appréciation. La Cour entend à présent opérer un véritable contrôle de la proportionnalité de la mesure étatique par rapport aux fins poursuivies pour qu’enfin, le droit au respect de la vie privée reconnu aux homosexuels ait un contenu concret et effectif1729. Lorsqu’il s’immisce dans la vie privée du couple homosexuel non marié, l’État doit désormais être en mesure de prouver très précisément en quoi le comportement homosexuel des intéressés compromet les objectifs légitimes énumérés à l’article 8 §2 de la Convention. Des éléments de preuve « pertinents et suffisants » sont exigés1730. Les raisons invoquées par les pouvoirs publics pour justifier leur ingérence doivent être « convaincantes et sérieuses »1731 et « étayées par des exemples concrets »1732.

  • 1733 - En ce sens : J.-M. Larralde, note sous X. et autres contre Royaume-Uni, arrêt rendu le 19 février (...)

40846. La recherche de l’effectivité du droit au respect de la vie privée garanti au couple homosexuel effrite ainsi la marge d’appréciation des Hautes Parties contractantes1733. Leur liberté reste néanmoins entière dans le domaine de la protection de la vie familiale, le droit au respect de la vie familiale consacré à l’article 8 de la Convention n’ayant pas été reconnu au couple homosexuel non marié.

SECTION 2. LA PRISE EN COMPTE DU DROIT AU RESPECT DE LA VIE FAMILIALE

  • 1734 - Le droit au respect de la vie familiale fait en effet peser sur l’état l’obligation d’agir de man (...)
  • 1735 - Il résulte également de l’article 8 de la Convention que l’État doit se garder de toute ingérence (...)
  • 1736 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716 (...)

41847. Puisque la relation homosexuelle n’accède pas à la qualité de vie familiale, les droits attachés à la reconnaissance d’un lien de famille ne profitent pas aux membres du couple homosexuel non marié. Ces derniers n’ont aucun droit au développement normal de leur relation1734et ils ne peuvent opposer aux autorités nationales aucun droit à l’unité de la famille1735. La Commission européenne des droits de l’Homme avait ainsi décidé à plusieurs reprises que l’expulsion d’un membre du couple homosexuel soit du logement, soit du pays suite respectivement au décès de son partenaire et à l’absence d’un droit de séjour ne constituait pas une violation de la Convention1736.

42848. Les États dispose par conséquent d’une liberté totale (§ 1). Leur marge de manœuvre n’est jamais limitée par le principe de la non-discrimination (§ 2).

§ 1 Le libre arbitre des Hautes Parties contractantes

43849. Les Hautes Parties contractantes peuvent refuser toute protection au couple homosexuel (A). Ils peuvent aussi décider d’aller au-delà des exigences européennes et accorder à la relation homosexuelle la reconnaissance juridique que la Cour européenne des droits de l’Homme lui a expressément refusée (B).

A. Le refus de protéger le couple homosexuel non marié

  • 1737 - Elle ne l’est pas plus au regard de la recommandation adoptée en juillet 2001 par le Parlement eu (...)
  • 1738 - F. Granet, L’enregistrement des couples non mariés en Europe, Dr. fam. H.S. 1999, n° 16, p. 58 et (...)
  • 1739 - Ainsi, en Italie, plusieurs projets et propositions de lois ont déjà été déposés au Sénat et à la (...)

44850. Les autorités nationales sont autorisées à ne pas consacrer le couple homosexuel dans leur système juridique. Une telle politique, qui n’est absolument pas condamnable au regard de la Convention1737, est actuellement suivie par plusieurs pays européens. La Grèce, la Hongrie, le Luxembourg ou encore la Turquie laissent à la pratique le soin de résoudre les problèmes engendrés par la cohabitation homosexuelle et ne manifestent pas leur intention d’adopter une législation spéciale1738. Pour l’heure, le couple homosexuel est également ignoré en Italie, en Suisse et au Royaume-Uni. Des perspectives sont cependant ouvertes dans ces pays en faveur des partenaires de même sexe1739.

  • 1740 - Cass. 1ère Civ., 11 juillet 1989, D. 1990, jurisp., p. 582 et s. note Ph. Malaurie.

45851. En France, la relation stable entre deux personnes de même sexe n’était pas protégée avant la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité. Dans deux affaires rendues le 11 juillet 1989, la Cour de cassation avait expressément refusé de reconnaître que le concubinage homosexuel pouvait exister et, par voie de conséquence, produire des effets de droit1740. La première espèce concernait un steward de la compagnie Air France qui s’était vu refuser par son employeur le bénéfice d’un billet pour son compagnon alors que le statut du personnel prévoyait que des billets sont accordés aux salariés et « aux conjoints mariés et aux concubins en union libre ». La seconde affaire concernait une femme assurée sociale et son amie. Cette dernière sollicitait le bénéfice de la loi du 2 janvier 1978 reconnaissant la qualité d’ayant-droit « à la personne qui vit maritalement avec l’assuré social ». Les instances de la Sécurité Sociale avaient rejeté sa demande.

  • 1741 - Cass. 1ère Civ., 17 décembre 1997, D. 1998, jurisp., p. 111 avec les conclusions de l’avocat géné (...)

46852. La Cour de cassation concluait à deux reprises que le concubinage homosexuel ne pouvait être assimilé au concubinage hétérosexuel : « la vie commune de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux, sans pour autant s’unir par le mariage […], ne peut concerner qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme ». Cette solution avait été confirmée quelques années plus tard dans une espèce où le compagnon d’un homosexuel mort du S.i.d.a. n’avait pas pu profiter du transfert du bail1741. La Cour de cassation refusait ainsi toute protection juridique au couple homosexuel.

  • 1742 - Une telle union ne profite pas des effets du pacte civil de solidarité, aucun pacte civil de soli (...)

47853. La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité reconnaît désormais certains droits au couple homosexuel. Pourtant, une hypothèse subsiste encore dans laquelle le couple homosexuel ne bénéficie d’aucune protection : l’union de fait entre deux personnes de même sexe continue à ne pas être protégée en France lorsqu’en l’absence de conclusion d’un pacte civil de solidarité, elle n’est pas caractérisée par une vie commune stable et continue1742. La Convention européenne des droits de l’Homme n’en est cependant pas violée.

48853. Les Hautes Parties contractantes qui, à l’instar de la Cour européenne des droits de l’Homme, ont choisi de ne pas consacrer le couple homosexuel ne représentent en réalité qu’une petite minorité. Nombreux sont aujourd’hui les États qui ont décidé d’aller au-delà des exigences européennes.

B. La volonté de protéger le couple homosexuel non marié

49854. Les principes dégagés de l’interprétation de la Convention peuvent toujours être reconsidérés dans un sens plus favorable par les législateurs nationaux. S’il s’engage dans cette voie, l’État dispose d’une marge de manœuvre totale. Ainsi, lorsqu’une Haute Partie contractante décide de reconnaître certains droits aux couples homosexuels, elle peut librement déterminer le contenu et les modalités de la protection qu’elle veut leur accorder. La Cour européenne des droits de l’Homme n’opère en principe aucun contrôle puisque juridiquement, l’État n’est pas tenu de doter d’un statut une relation relevant uniquement de la vie privée. A priori, une réglementation nationale du couple homosexuel non marié – quelle qu’elle soit – ne peut donc jamais être déclarée incompatible avec la Convention dans la mesure où elle constitue déjà une faveur par rapport aux exigences européennes. L’étendue de la protection accordée au couple homosexuel non marié dépend finalement du bon vouloir des autorités nationales. Eu égard au pouvoir discrétionnaire qui lui est reconnu dans ce domaine, le législateur peut, sans violer la Convention, se contenter d’accorder au couple homosexuel des droits limités (1) ou, au contraire, lui reconnaître un statut général (2).

1. La reconnaissance de droits limités

  • 1743 - Pour une présentation complète de ces dispositions : C. Mécary, Droit et homosexualité, Dalloz, 2 (...)
  • 1744 - En effet, selon l’article 515-8 du Code civil, le concubinage se définit comme « une union de fai (...)

50855. L’État peut se borner à reconnaître au couple homosexuel certains droits ponctuels, par exemple en matière de protection sociale, en droit des étrangers ou encore dans le domaine du logement commun. Cette politique a été retenue par le Parlement français, dans la loi du 15 novembre 1999, à l’égard des couples homosexuels qui refusent de conclure un pacte civil de solidarité. En effet, un tel couple ne peut bénéficier à l’heure actuelle que des dispositions relatives au concubinage – dispositions par nature limitées1743 pour autant toutefois qu’existe entre les deux membres des liens à la fois stables et continus1744.

  • 1745 - Il s’agit là d’une nouveauté puisque avant la loi du 15 novembre 1999 qui consacre le concubinage (...)
  • 1746 - Le concubin homosexuel a droit à l’assurance maladie (art. 78 de la loi du 27 janvier 1993) et à (...)
  • 1747 - Art. 14 de la loi du 6 juillet 1989 régissant les rapports entre bailleurs et locataires. Cet art (...)
  • 1748 - Le droit à indemnisation en cas de décès ou d’accident du compagnon était initialement reconnu au (...)

51856. Le concubin homosexuel de nationalité étrangère peut par exemple profiter des dispositions de l’article 12 bis 7° de l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui prévoit l’attribution d’un titre de séjour d’un an mention « vie privée et familiale », renouvelable dès lors que les conditions sont réunies1745. Désormais, le concubin homosexuel a également droit à certaines prestations servies par la Sécurité Sociale (assurance maladie, assurance décès…) s’il vit depuis douze mois consécutifs avec un assuré social et se trouve à sa charge effective, totale et permanente1746. Il bénéficie encore d’un droit de transfert du bail en cas d’abandon du domicile par le locataire ou de décès de ce dernier1747, et est autorisé à demander une juste indemnisation pour le préjudice subi en raison de l’accident ou du décès de son partenaire1748.

  • 1749 - Alors que le mariage confère au conjoint étranger un droit à la nationalité française par simple (...)
  • 1750 - Chaque concubin tant hétérosexuel qu’homosexuel est soumis au barème d’imposition des célibataire (...)
  • 1751 - Aucun des concubins n’est successible dans la succession de son partenaire.
  • 1752 - Les concubins hétérosexuels comme homosexuels sont exclus du bénéfice de la pension de réversion.

52857. L’attribution de ces droits aux membres du couple homosexuel est ainsi souvent subordonnée à la réunion de conditions plus ou moins contraignantes. Cela ne peut cependant pas être reproché aux autorités françaises puisque la Convention européenne des droits de l’Homme leur reconnaît en la matière une liberté totale. Pour cette même raison, il n’est pas possible de faire grief à la France de continuer à refuser certains droits au couple homosexuel non enregistré, notamment en ce qui concerne la nationalité1749, les relations avec l’administration fiscale1750, les droits de succession1751 ou encore le versement de la pension de réversion1752. Au sens de l’article 8 de la Convention, les couples homosexuels n’ont droit à aucun statut général. Certains pays en ont cependant décidé autrement.

2. La reconnaissance d’un statut général

53858. La Convention européenne des droits de l’Homme n’interdit pas aux Hautes Parties contractantes de doter le couple homosexuel d’un régime juridique spécifique. Les législations européennes qui prévoient aujourd’hui un enregistrement des couples homosexuels assorti de l’acquisition d’un statut propre ne sont jamais condamnables, peu importe les modalités de l’enregistrement du partenariat ainsi que l’étendue de ses effets. Les raisons qui peuvent pousser un État à légiférer non plus ponctuellement mais globalement à l’égard de la communauté de vie homosexuelle sont nombreuses. Parmi elles, on retiendra essentiellement la volonté de cultiver des traditions culturelles et sociales très diverses.

  • 1753 - Pour une présentation d’ensemble : F. Granet, L’enregistrement des couples non mariés en Europe, (...)
  • 1754 - Loi n° 372 du 7 juillet 1989, entrée en vigueur le 1er octobre 1989.
  • 1755 - Loi n° 40 du 30 avril 1993, entrée en vigueur le 1er août 1993.
  • 1756 - Loi du 23 juin 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1995.
  • 1757 - Loi du 4 juin 1996, entrée en vigueur le 27 juin 1996.
  • 1758 - … à quelques exceptions près : l’adoption conjointe et la procréation médicalement assistée sont (...)
  • 1759 - Loi entrée en vigueur le 1er janvier 1998.
  • 1760 - loi du 29 octobre 1998 entrée en vigueur le 1er janvier 2000.
  • 1761 - Trois provinces espagnoles se sont en effet dotées de normes applicables seulement dans leur ress (...)
  • 1762 - Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.
  • 1763 - Loi du 28 septembre 2000.
  • 1764 - Loi entrée en vigueur le 1er août 2001.

54859. La technique juridique retenue est toujours la même : le législateur accorde à deux personnes de même sexe la possibilité de souscrire un contrat faisant l’objet d’un enregistrement public et ouvrant des droits et des obligations très souvent comparables à ceux crées par le mariage1753. En 1989, le Danemark a été le premier pays à adopter une loi permettant à deux personnes de même sexe de faire enregistrer leur union1754. Suivant l’exemple danois, la Norvège a voté une législation comparable en avril 19931755, puis la Suède en juin 19941756 et l’Islande en juin 19961757. Toutes ces lois posent le principe général de l’identité de l’union enregistrée et du mariage, tant en ce qui concerne les conditions que les effets1758. Ce mouvement en faveur du couple homosexuel a par la suite été suivi par les Pays-Bas1759, la Belgique1760 et certaines provinces espagnoles1761. Contrairement aux pays scandinaves, les législations néerlandaise, belge et espagnole ne concernent pas seulement les couples homosexuels mais l’ensemble des couples non mariés, quelle que soit l’orientation sexuelle des membres. Enfin, la France1762, la Finlande1763et l’Allemagne1764ont a leur tour accordé un statut spécifique aux couples homosexuels enregistrés.

  • 1765 - Voir notamment : F. Granet et H. Lécuyer, Le pacte civil de solidarité, J.-Cl. Civil, art. 515-1 (...)

55860. S’agissant plus particulièrement de la France, la loi du 15 novembre 1999 permet désormais aux couples non mariés enregistrés d’acquérir un statut propre. Organisé par les articles 515-1 et suivants du Code civil, le pacte civil de solidarité est un contrat par lequel deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, peuvent organiser leur vie commune. Les effets du pacte civil de solidarité sont certes moins étendus que ceux du mariage, mais ils sont beaucoup plus complets que ceux du concubinage. Les partenaires doivent par exemple s’apporter une aide mutuelle et matérielle. Ils sont également tenus solidairement, à l’égard des tiers, des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun. La loi prévoit encore une présomption d’indivision selon laquelle les biens acquis à titre onéreux pendant la durée du pacte sont réputés appartenir pour moitié à chacun des partenaires, sauf exceptions dont les modalités varient suivant la nature des biens. Sur le plan fiscal, le couple enregistré constitue un foyer fiscal à compter du troisième anniversaire de l'enregistrement du pacte au greffe. L’enregistrement du couple entraîne encore bon nombre d’autres effets, notamment dans le domaine du logement commun, de la collaboration professionnelle, des congés, du droit du travail, de la mutation professionnelle, du droit de séjour et de la protection sociale1765. Le statut ainsi conféré par le Code civil aux couples non mariés enregistrés est souvent critiqué en raison de son ambiguïté, son incohérence et ses lacunes. Même fondées, ces critiques ne remettent cependant pas en cause la compatibilité du droit français avec la Convention européenne des droits de l’Homme.

56861. Au regard de tous ces éléments, il faut conclure à l’existence d’un consensus européen dans le domaine de la reconnaissance du couple homosexuel non marié. Nombreux sont aujourd’hui les pays membres du Conseil de l’Europe qui acceptent de prendre en considération les liens sentimentaux qui se sont noués entre deux personnes de même sexe pour finalement leur offrir une protection juridique voire un véritable statut. Ces législations constituent à notre sens autant de désaveux de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme selon laquelle le droit au respect de la vie familiale doit être refusé au couple homosexuel. Une évolution n’est donc pas à exclure puisque, dans le domaine du droit de la famille et de l’état des personnes, la Cour interprète très souvent la Convention en tenant compte de l’existence ou non d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques européens.

57862. Pour l’heure, l’État conserve un pouvoir discrétionnaire en la matière. Cela est d’autant plus vrai que, selon la Commission européenne des droits de l’Homme, la politique qu’il a retenue ne peut jamais porter atteinte au principe de non-discrimination.

§ 2 Le principe de non-discrimination

  • 1766 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1995, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkan (...)

58863. Le choix des États de refuser aux couples homosexuels non mariés une protection semblable à celle octroyée aux couples hétérosexuels ne constitue pas une discrimination au sens de l’article 14 de la Convention. La question peut en effet se poser dans la mesure où l’article 14 protège aussi contre la non-extension discriminatoire d’un avantage. En effet, dans l’affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l’Homme précise que « la notion de discrimination englobe les cas dans lesquels un individu se voit, sans justification adéquate, moins bien traité qu’un autre, même si la Convention ne requiert pas le traitement le plus favorable »1766.

  • 1767 - Voir, parmi d’autres : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 mars 1998, Affaire Petr (...)

59864. On peut tout d’abord douter de l’applicabilité de l’article 14 à l’égard du couple homosexuel en tant que tel. Ce texte ne fait que compléter les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles. Il n’a pas d’existence indépendante, puisqu’il vaut uniquement pour la jouissance des droits et libertés qu’elles garantissent. Certes, l’article 14 peut recevoir application même sans manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s’appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l’emprise de l’une au moins des dispositions de la Convention1767. Or le couple homosexuel n’est pas protégé par le droit au respect de la vie familiale prévu à l’article 8 de la Convention et la question de son statut ne peut se rattacher que très difficilement au droit au respect de la vie privée.

  • 1768 - La jurisprudence anglaise a évolué sur ce point. En effet, dans un arrêt Fitzpatrick rendu le 28 (...)
  • 1769 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S (...)
  • 1770 - Ce faisant, la Commission considère les deux situations comme comparables.

60865. Par faveur à l’égard des couples homosexuels, la Commission européenne des droits de l’Homme avait pourtant accepté de les protéger contre les discriminations sur le fondement de l’article 14 de la Convention. Dans l’affaire S. contre Royaume-Uni du 14 mai 1986, la requérante avait été obligée de quitter le logement commun suite au décès de sa compagne avec laquelle elle cohabitait depuis plusieurs années. Le droit anglais prévoyait certes un droit au maintien dans les lieux en cas de décès du locataire, mais ce droit ne profitait qu’au conjoint du locataire et, à défaut, aux autres membres de la famille habitant sans interruption avec le locataire pendant les douze mois précédant le décès de celui-ci. Le partenaire homosexuel n’en bénéficiait pas1768. Après avoir rappelé que « les relations d’un couple d’homosexuels ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale », la Commission européenne des droits de l’Homme concluait de la manière suivante : « une différence de traitement entre un couple hétérosexuel, marié ou non, et un couple homosexuel en ce qui concerne la succession dans les droits de location en cas de décès du partenaire locataire du domicile, a une justification objective et raisonnable : la protection de la famille »1769. Cette solution est intéressante à plus d’un titre. Il faut en déduire tout d’abord que les couples homosexuels sont protégés par le principe de non-discrimination posé à l’article 14 de la Convention et cela, alors même que le droit au respect de la vie familiale leur a été expressément refusé. D’autre part, cette solution sous-entend que le refus d’étendre au couple homosexuel un droit concédé au couple hétérosexuel constitue a priori une différence de traitement1770. Celle-ci est cependant justifiée par la protection de la famille. Une nouvelle fois, la Commission laissait entendre que la famille traditionnelle composée d’un homme et d’une femme méritait une protection accrue par rapport aux autres formes de communauté de vie. La Commission avait certainement eu pour souci de contenir les tentatives d’élargissement de la notion de famille. Cette position évite également de faire peser sur les États autant d’obligations positives vis-à-vis des relations homosexuelles que ce qu’ils assurent spontanément en faveur des relations hétérosexuelles.

  • 1771 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affai (...)

61866. Cette analyse avait été confirmée quelques années plus tard par la Commission. Dans l’affaire B. contre Royaume-Uni du 10 février 1990, un requérant homosexuel avait été expulsé du territoire britannique alors qu’il entretenait une relation stable et permanente avec un ressortissant du Royaume-Uni. Le requérant se plaignait d’être victime d’une discrimination dans la mesure où la législation anglaise sur l’immigration offrait une protection préférentielle aux couples hétérosexuels. En effet, dans le cas d’une personne vivant une liaison hors mariage avec une personne de sexe opposé, le Ministre pouvait, en vertu de la réglementation sur l’immigration, l’autoriser dans certains cas à s’installer dans le pays. Là encore, la Commission européenne des droits de l’Homme rappelait que « ne commet pas une discrimination l’État qui, dans sa législation sur l’immigration, accorde un meilleur traitement aux couples hétérosexuels, mariés ou non, vivant une relation familiale, par rapport à d’autres relations durables, par exemple homosexuelles. Cette différence de traitement a un but légitime – la protection de la famille – et est proportionnée à ce but »1771.

  • 1772 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire M (...)

62867. Enfin, dans l’affaire Marc Röösli contre Allemagne du 15 mai 1996, la Commission soulignait une nouvelle fois que « la différence de traitement entre un couple hétérosexuel, marié ou non, et un couple homosexuel quant à la transmission des droits au bail en cas de décès du partenaire locataire du domicile a une justification objective et raisonnable : la protection de la famille »1772.

  • 1773 - Cour de Justice des Communautés Européennes, arrêt du 17 février 1998, Affaire Lisa Jacqueline Gr (...)

63868. Le principe selon lequel n’est pas discriminatoire le refus pour un État d’accorder une même protection aux couples hétérosexuels et aux couples homosexuels a également été consacré par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Celle-ci a en effet considéré, dans son arrêt Lisa Jacqueline Grant rendu le 17 février 1998, qu’en droit communautaire « un employeur n’est pas tenu d’assimiler la situation d’une personne qui a une relation stable avec un partenaire de même sexe à celle d’une personne qui est mariée ou qui a une relation stable hors mariage avec un partenaire de sexe opposé ». Pour justifier sa solution, le juge communautaire a choisi de retenir la position adoptée par la majorité des droits nationaux et par la Commission européenne des droits de l’Homme1773.

  • 1774 - Cour Suprême de l’État du Vermont, arrêt du 21 décembre 1999, Affaire Baker v. Vermont, 744 A.2d (...)
  • 1775 - Art. 14 alinéa 1 de la Constitution des États-Unis d’Amérique.
  • 1776 - Th. Lundmark, Homosexuelle Partnerschaften in den U.S.A. : Die Einführung der Civil Union für Gle (...)

64869. On constate ainsi que, en Europe, la relation homosexuelle n’a pas encore pleinement accédé à la vie juridique. En revanche, Outre-Atlantique, une évolution semble se dessiner. En effet, dans un arrêt Baker v. Vermont rendu le 21 décembre 1999, la Cour Suprême de l’État du Vermont a décidé que les couples homosexuels devaient se voir reconnaître une protection identique à celle des couples hétérosexuels1774. Intervenue au moment de l’introduction dans le système juridique de l’État du Vermont de la loi relative à l’enregistrement des unions homosexuelles (Act relating to civil union), la Cour a considéré que toute différence de traitement entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels était nécessairement contraire à la clause de non-discrimination (federal equal protection clause) inscrite dans la Constitution américaine1775. Le Parlement de l’État du Vermont a tenu compte de cette décision pour finalement accorder aux couples homosexuels une protection quasi-similaire à celle des couples hétérosexuels. La loi sur l’union civile homosexuelle a été signée le 26 avril 2000 par le Gouverneur de l’État du Vermont. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2000. Il s’agit là de la première loi américaine portant reconnaissance des couples homosexuels1776.

  • 1777 - En ce sens : V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission (...)
  • 1778 - V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cou (...)

65870. En définitive, le principe de non-discrimination n’altère en rien le libre arbitre qui est reconnu aux États dans le domaine de la protection du couple homosexuel non marié. Toute différence de traitement peut systématiquement être légitimée par la volonté de sauvegarder la famille traditionnelle. Ce critère justifie le refus de certaines Hautes Parties contractantes de ne pas étendre aux couples homosexuels non mariés des préférences, avantages ou facultés concédées aux couples hétérosexuels. En aucun cas, le choix discrétionnaire d’un État de refuser une protection aux couples homosexuels semblable à celle octroyée aux couples hétérosexuels ne peut constituer une discrimination au sens de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme1777. Quant à l’exigence d’une proportionnalité entre la mesure adoptée et le but poursuivi, il est vrai qu’elle se déduit d’elle-même « puisqu’il est évident que pour rester particulière, une protection doit être réservée à certains »1778.

CONCLUSION DU TITRE II

66871. La protection offerte aux couples homosexuels non mariés par la Convention européenne des droits de l’Homme est extrêmement limitée : seul le droit au respect de la vie privée leur est reconnu. En revanche, la relation homosexuelle est exclue du domaine de la vie familiale. À nouveau, la Cour met en avant la sauvegarde de la famille traditionnelle, c’est à dire celle fondée sur le mariage d’un homme et d’une femme. Le couple hétérosexuel marié doit rester le modèle et cette conception de la famille est partagée par la plupart des États membres du Conseil de l’Europe.

  • 1779 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)

67872. Pour l’heure, la relation qu’entretiennent deux personnes de même sexe ne correspond pas à la « notion de famille prévalant dans le système de la Convention »1779. Il en résulte que seules quelques obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée sont mises à la charge des Hautes Parties contractantes, notamment dans le domaine administratif et civil. Sur le plan pénal, le droit au respect de la vie privée impose uniquement aux États européens de ne pas réprimer l’ensemble des actes homosexuels. La protection accordée au couple homosexuel non marié reste cependant éphémère dans la mesure où les ingérences étatiques dans la vie privée de ses membres peuvent être facilement justifiées tant par la défense de la morale que par la préservation des droits d’autrui ou encore par la protection de la santé.

68873. Le droit français satisfait aux exigences européennes. Il les a même dépassées en permettant au couple homosexuel non marié d’acquérir un statut propre. En effet, s’ils le désirent, deux personnes de même sexe entretenant une relation stable et continue peuvent souscrire un pacte civil de solidarité pour organiser leur vie commune.

69874. À vrai dire, le couple homosexuel non marié est reconnu aujourd’hui dans beaucoup de pays européens par le biais notamment de législations autorisant son enregistrement. L’existence d’un tel consensus pourrait peut-être pousser la Cour européenne des droits de l’Homme à élargir la protection conventionnelle accordée jusqu’à présent à la relation homosexuelle et à lui reconnaître la qualité de vie familiale. Pareille évolution permettrait à la Cour d’adapter les dispositions de la Convention européenne des droits de l’Homme aux conditions de vie actuelles.

Notes

1654 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32. Voir également : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, série A n° 6 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 mai 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, série A n° 91 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112.

1655 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, série A n° 6.

1656 - La législation française est avant-gardiste à cet égard. En effet, plusieurs textes européens ont été élaborés sur le modèle de la loi française du 6 janvier 1978. Par exemple : la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel conclue au sein du Conseil de l’Europe le 28 janvier 1981 et introduite en France par le décret n° 85-1203 du 15 janvier 1985 ; la directive communautaire 95/46 du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel.

1657 - L’article 31 de la loi du 6 janvier 1978 connaît cependant une exception « pour des motifs d’intérêt public », sur proposition ou avis conforme de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, par décret en Conseil d’état. Mais même dans cette hypothèse, les fichiers sont protégés par le secret professionnel qui pèse sur les personnes qui y ont accès.

1658 - Voir par exemple : P. Wachsmann, Libertés publiques, 4ème éd., Dalloz, 2002, n° 451 et s.

1659 - Art. 226-16 à 226-24 du nouveau Code pénal.

1660 - Décret n° 99-1090 et Décret n° 99-1091 du 21 décembre 1999 et Circulaire du 11 octobre 2000. Voir p.e. : J.C.P. 2001, éd. N., p. 122 et s.

1661 - Un droit de communication étendu est reconnu aux partenaires signataires du contrat pour ce qui est des informations propres au contrat qu’ils ont conclu, à l’autorité judiciaire pour l’exercice du droit d‘action du Ministère Public et pour les besoins des procédures judiciaires, aux notaires pour les besoins des règlements successoraux et l’établissement des actes nécessitant une publication aux bureaux des hypothèques ainsi que des donations, à l’administration fiscale pour l’exercice du droit de communication prévu par l’article L. 83 du Livre des procédures fiscales, aux organismes débiteurs de prestations familiales pour l’exercice du droit de contrôle, aux organismes débiteurs de prestations d’assurance maladie, maternité et décès pour l’application du premier alinéa de l’article L. 161-14 et du dernier aliéna de l’article L.361-4 du Code de la Sécurité Sociale. Ces personnes ne peuvent avoir accès qu’aux nom, prénoms, date et lieu de naissance des deux partenaires. Elles peuvent également se faire communiquer le lieu et la date de l’inscription, ainsi que la date de sa modification et de sa dissolution, le cas échéant. On observera que les avocats ne font pas partie de cette liste, pas plus que les bailleurs de locaux. – Certaines autres personnes ne se voient reconnaître qu’un droit de communication restreint. Il en est ainsi des titulaires d’un droit de créance né d’un contrat conclu pour les besoins de la vie courante ou pour les dépenses relatives au logement aux fins de sauvegarde ou de recouvrement de leur créance ainsi que des syndics de copropriété pour les créances du syndicat à l’encontre d’un copropriétaire. Les informations auxquelles ces personnes ont accès ne leur permettent pas de connaître l’identité du partenaire. En effet, les nom, prénoms, date et lieu de naissance du partenaire ne peuvent pas leur être communiqués par le greffier.

1662 - La Cour européenne des droits de l’Homme et l’ancienne Commission se sont prononcées dans le même sens. Cf. supra n° 776 et s.

1663 - Paris, 20 février 1986, D. 1986, somm. comm., p. 446 note R. Lindon et D. Amson. Sur l’ensemble de cette question, voir notamment : A. Bertrand, Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, 1999, §187 à 191, p. 91 et s. - M. Dupuis in Droit des personnes et de la famille, sous la direction de F. Dekeuwer-Défossez, Coll. Lamy droit civil, mai 2002, §226 et s.

1664 - Certaines atteintes à la vie privée peuvent néanmoins être justifiées, notamment par le droit à l’information. Voir : M. Dupuis, Droit des personnes et de la famille, sous la direction de F. Dekeuwer-Défossez, mai 2002, §226 et s.

1665 - T.G.I. Paris, 8 juin 1994, Juris-data n° 046058.

1666 - Voir : A. Bertrand, Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, 1999, §190-191, p. 92-93. -C. Mécary, Droit et homosexualité, Dalloz, 2000, p. 11-14.

1667 - Selon ce texte, le juge des référés est compétent lorsque le dommage est imminent ou lorsque le trouble est manifestement illicite.

1668 - C. Mécary in Droit et homosexualité, Dalloz, 2000, p. 11.

1669 - Art. 9 alinéa 2 du Code civil. Pour une présentation de ces mesures : M. Dupuis, Droit des personnes et de la famille, sous la direction de F. Dekeuwer-Défossez, Coll. Lamy droit civil, mai 2002, §226-73 à 226-87.

1670 - L’article 226-1 du nouveau Code pénal sanctionne la fixation, l’enregistrement, la transmission sans le consentement de la personne, des paroles prononcées à titre confidentiel ou de l’image de la personne prise dans un lieu privé. La peine encourue est d’un an d’emprisonnement et 45.000 € d’amende. Constitue aussi une infraction le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1 du nouveau Code pénal. Les peines encourues sont les mêmes.

1671 - La diffamation et l’injure sont des infractions pénales prévues et réprimées par la loi sur la presse du 29 juillet 1881.

1672 - Ce droit est en effet une composante de la vie privée. Cf. supra n° 776 et s.

1673 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1978, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 19, p. 66 et s.

1674 - M. Levinet, La fin du débat sur la conventionnalité de la répression pénale de l’homosexualité ?, R.T.D.H. 2002, p. 345 et s.

1675 - La Cour Suprême des États-Unis d’Amérique a préféré une solution beaucoup moins libérale que celle de la Cour européenne des droits de l’Homme en décidant que les lois des États fédérés ayant maintenu une répression pénale des actes homosexuels entre adultes consentants ne sont pas incompatibles avec la Right of privacy. Voir par exemple : F. Rigaux, La vie privée. Une liberté parmi les autres ?, Travaux de la faculté de droit de Namour, Larcier 1992.

1676 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45.

1677 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45, §39, p. 12.

1678 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45, §41, p. 13.

1679 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45, §61 in fine, p. 18.

1680 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Royaume-Uni, série A n° 142.

1681 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 mars 1987, Affaire Norris contre Royaume-Uni, série A n° 142, §63, p. 33.

1682 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A n° 259.

1683 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A n° 259, §24 p. 8.

1684 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A n° 259, §25, p. 8-9.

1685 - Dans le même sens : Cour européenne des droits de l’Homme, req. n° 31106/96, Affaire Marangos contre Chypre citée par M. Levinet in La fin du débat sur la conventionnalité de la répression pénale de l’homosexualité ?, R.T.D.H. 2002, p. 345 et s.

1686 - Pour un historique de la répression française de l’homosexualité, voir : C. Mécary, Droit et homosexualité, Dalloz, 2000, p. 19 et s. - R. Romi, Droit et homosexualité, Actes, 1988, p. 29 et s.

1687 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45, §61, p. 18.

1688 - Cette solution résulte d’une lecture a contrario des arrêts Dudgeon, Norris et Modinos.

1689 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45, §39, p. 12.

1690 - Pour une présentation d’ensemble de cette question : D. Borillo, Homosexualités et droit, P.U.F., 1998, p. 164 et s. -E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de l’Homme. Vers une nouvelle donne eu Europe ?, R.T.D.H. 1996, p. 45 et s.

1691 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1978, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 19, p. 66 et s. Voir antérieurement : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1979, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p. 46 et s.

1692 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1978, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 19, p. 66 et s

1693 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45. La solution donnée par la Commission européenne des droits de l’Homme dans l’affaire X. contre Royaume-Uni a également été confirmée dans deux autres affaires : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 mai 1992, req. n° 17279/90, Affaire Walter Zukrigl contre Autriche, non publiée ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 26 mai 1995, req. n° 22646/93, Affaire H.F. contre Autriche, non publiée.

1694 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45.

1695 - Voir sur ce point : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p. 46 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 11, p.36 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 janvier 1995, req. n° 22382/93, Affaire Ralph Wilde, Hugo Greenhal GH et William Parry contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 80B, p. 132 et s.

1696 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45, §60.

1697 - « La Convention doit se lire à la lumière des conditions de vie d’aujourd’hui », Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §26, p. 15.

1698 - La notion de société démocratique domine la Convention tout entière. Selon la Cour, « pluralisme, tolérance et esprit d’ouverture caractérisent une société démocratique » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster contre Royaume-Uni, série A n° 55, §63, p. 25).

1699 - Qu’en est-il vraiment ? Le rapport européen Speijer de 1969 montre que « les facteurs congénitaux et/ou externes qui prédisposent un individu à l’homosexualité se manifestent d’ordinaire très tôt dans la vie, généralement longtemps avant la puberté ». Ce rapport marque ainsi une évolution importante dans la réfutation de l’opinion commune des « dangers » de l’homosexualité. L’orientation homosexuelle ne s’acquiert pas mais présente un caractère inné. Un adolescent ne devient pas homosexuel simplement parce qu’il a eu une expérience homosexuelle (voir : F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, P.U.F., 1998, p. 6) – Dans un arrêt récent Fretté contre France rendu le 26 février 2002, la Cour européenne des droits de l’Homme relève cependant, dans le domaine de l’adoption d’un enfant par une personne homosexuelle, que « les nombreuses études scientifiques démontrent le caractère irrationnel de [la] présomption [selon laquelle aucun homosexuel ne présente de garanties suffisantes pour accueillir un enfant] et aucune ne démontre les hypothétiques incertitudes qui pèseraient sur l’épanouissement d’un enfant, s’il était adopté par un homosexuel […] » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 février 2002, Affaire Fretté contre France, Recueil 2002-II, §35). La Cour semble ainsi vouloir mettre un terme définitif à l’ensemble des préjugés homophobes.

1700 - Le législateur français a voulu faire coïncider les dispositions pénales avec l’article 144 du Code civil qui autorise le mariage des filles à partir de quinze ans, admettant ainsi qu’en dessous de cet âge, l’enfant ne peut pas disposer librement de sa personne. Des dispenses peuvent cependant être accordées par le Procureur de la République.

1701 - Pour une présentation complète de cette infraction : M.-L. Rassat, Droit pénal spécial. Infraction des et contre les particuliers, 3ème éd., Dalloz, 2001, n° 494 et s, p. 505 et s.

1702 - L’article 331 de l’Ancien Code pénal ne distinguait pas selon que l’acte avait été commis par un majeur ou un mineur.

1703 - Restent cependant interdites les atteintes sexuelles entre un mineur de plus de quinze ans et un ascendant ou une personne ayant autorité sur lui (art. 227-27 du nouveau Code pénal).

1704 - L’article 222-32 du nouveau Code pénal vise en effet la protection de la morale. D’une part, l’exhibition sexuelle remplace l’ancien « outrage public à la pudeur » (art. 330 de l’ancien Code pénal). L’objectif poursuivi est donc la préservation de la pudeur, la notion de « pudeur » se rattachant au concept plus général de « moralité publique » (Voir par exemple : T.G.I. Paris, 5 décembre 1978, J.C.P., 1979, II, 19138 note G. Brière de l’Isle : deux homosexuels pris en flagrant délit de relation sexuelle dans un sauna accessible au public). D’autre part, cette référence à la pudeur se retrouve dans le nouveau Code pénal puisque l’élément matériel de l’infraction prévue à l’article 222-32 consiste en des « actes impudiques » (Voir : M.-L. Rassat, Droit pénal spécial. Infractions des et contre les particuliers, 3ème éd., Dalloz, 2001, n° 500 et s., p. 510 et s.).

1705 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown contre Royaume-Uni, série A n° 29. Voir aussi : D. 1998, p. 97 et s. note J.-M. Larralde.

1706 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown contre Royaume-Uni, série A n° 29, §36, p. 131.

1707 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown contre Royaume-Uni, , série A n° 29, §50, p. 134.

1708 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown contre Royaume-Uni, série A n° 29, §46, p. 133.

1709 - M. Levinet, La légitimité de la répression par l’État des pratiques sadomasochistes, R.T.D.H. 1997, p. 738 et s.

1710 - Pour une présentation de ces infractions, voir : M.-L. Rassat, Droit pénal spécial. Infractions des et contre les particuliers, 3ème éd., Dalloz, 2001, n° 271 et s., p. 278 et s. – Comme au Royaume-Uni, le consentement de la victime ne fait pas disparaître en France l’infraction, en vertu de la maxime volenti non fit injuria (Voir : F. Desportes et F. Le Gunehec, Le Nouveau Code pénal. Tome 1, 8ème éd., Economica, 2001, n° 713 et s., p. 635 et s).

1711 - La qualification d’empoisonnement semble être écartée en droit français dans l’hypothèse d’une contamination par le S.i.d.a. réalisée en connaissance de cause (voir : Cass. crim., ass. plén., 2 juillet 1998 : D. 1998, jurisp., p. 457 et s. note J. Pradel ; J.C.P., 1998, II, 10132 note M.-L. Rassat). Cette espèce concernait un couple hétérosexuel. Il ne fait cependant pas de doute que la solution apportée par la Cour de cassation aurait été la même s’il s‘était agi d’un couple homosexuel.

1712 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 34, p. 68 et s.

1713 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 décembre 1988, req. n° 12545/86, Affaire Jack Boitteloup contre France, Décisions et Rapports n° 58, p. 126 et s.

1714 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 34, p. 68 et s.

1715 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 décembre 1988, req. n° 12545/86, Affaire Jack Boitteloup contre France, Décisions et Rapports n° 58, p. 126 et s.

1716 - Selon la Cour, une société démocratique se caractérise par le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture. Voir : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster contre Royaume-Uni, série A n° 55, §63, p. 25.

1717 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre Royaume-Uni, série A, Recueil 1999-VI, p. 101 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Lustig-Prean et Beckett contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI.

1718 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI, §105, p. 146.

1719 - Pour un commentaire de cette décision : F. Sudre, J.C.P. 2000, I, 203, §21 p.197-198.

1720 - J.-P. Marguénaud, Du droit au respect de la vie privée des militaires homosexuels, R.T.D. civ. 1999, p. 917 et s.

1721 - Cette règle avait déjà été posée dans une affaire précédente : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 octobre 1976, Affaire Engel et autres contre Pays-Bas, série A n° 22, §59 p.25.

1722 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI, §99, p. 144.

1723 - Il en va également ainsi pour le règlement organisant la discipline dans l’armée française.

1724 - Pour une présentation générale de ce statut : A. Plantey, La fonction publique. Traité général, 2ème éd., Litec, 2001.

1725 - Par exemple : C.E., 20 octobre 1961, Dutot, A.J. 1962, II, 1988 : cette espèce concernait les fréquentations douteuses d’un agent de police. Voir notamment : J.-M. Auby et J.-B. Auby, Droit de la fonction publique, 3ème éd., Dalloz, 1997, §179.

1726 - R. Chapus, Droit administratif général. Tome 2, 15ème éd., Montchrestien, 2001, n° 349, p. 303-304.

1727 - R. Chapus, Droit administratif général. Tome 2, 14ème éd., Montchrestien, 2001, n° 349 p.303-304.

1728 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI, p. 101 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Lustig-Prean et Beckett contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI.

1729 - … conformément au principe général énoncé pour la première fois dans l’arrêt Airey contre Irlande du 9 octobre 1979 : il s’agit d’abord, pour la Cour, de « protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs ».

1730 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI, §88, p. 140.

1731 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI, §110, p. 47.

1732 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1999, Affaire Smith et Grady contre Royaume-Uni, Recueil 1999-VI, §89, p. 140-141.

1733 - En ce sens : J.-M. Larralde, note sous X. et autres contre Royaume-Uni, arrêt rendu le 19 février 1997 par la Cour européenne des droits de l’Homme, D. 1998, jurisp., p. 97 et s. -A.- D. Olinga et C. Picheral, La théorie de la marge d’appréciation dans la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’Homme, R.T.D.H. 1995, p. 567 et s.

1734 - Le droit au respect de la vie familiale fait en effet peser sur l’état l’obligation d’agir de manière à permettre aux intéressés de mener une vie familiale normale et de développer des relations effectives. Voir p.e. : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31.

1735 - Il résulte également de l’article 8 de la Convention que l’État doit se garder de toute ingérence de nature à rompre ou à distendre les liens inhérents à l’existence d’une vie familiale. C’est le principe de l’unité de la famille qui est ainsi posé. Voir p.e. : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1995, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n° 94.

1736 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décision et Rapports n° 47, p. 275 et s. (expulsion du logement) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 64, p.278 et s. (expulsion du pays) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire Marc Röösli contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s. (expulsion du logement) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 octobre 1989, req. n° 14753/89, Affaire C. et L.M. contre Royaume-Uni, non publiée (expulsion du pays).

1737 - Elle ne l’est pas plus au regard de la recommandation adoptée en juillet 2001 par le Parlement européen en faveur des droits des homosexuels. Le texte demande aux États de modifier leur législation « dans le sens d’une reconnaissance des relations non maritales entre personnes de même sexe ou de sexe différent, et l’attribution de droits égaux à ces personnes ». Une recommandation communautaire n’a cependant aucune force contraignante. Elle ne lie par les États mais constitue seulement un instrument d’orientation des comportements et des législations (p.e. : Cour de Justice des Communautés Européennes, arrêt du 10 décembre 1957, Affaire Société des usines à tubes de la Sarre, Rec. 201).

1738 - F. Granet, L’enregistrement des couples non mariés en Europe, Dr. fam. H.S. 1999, n° 16, p. 58 et s. – F. Granet, Concubinages, partenariats enregistrés et mariages entre homosoxuels en Europe in Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 375 et s.

1739 - Ainsi, en Italie, plusieurs projets et propositions de lois ont déjà été déposés au Sénat et à la Chambre des Députés (projets n° 52, 143 et 425 de 1992 ; projet n° 616 de 1996 ; propositions n° 682, 1020 et 2870 de 1996 ; proposition n° 4657 de 1998). De même, au Royaume-Uni, une loi organisant le partenariat homosexuel est actuellement en discussion devant le Parlement (Voir : P. Hilt, G. Mattéi et I. Rihm, Le sort du logement commun en cas de séparation du couple non marié : éléments de droit comparé, A.J. fam. 2002, p. 174 et s.).

1740 - Cass. 1ère Civ., 11 juillet 1989, D. 1990, jurisp., p. 582 et s. note Ph. Malaurie.

1741 - Cass. 1ère Civ., 17 décembre 1997, D. 1998, jurisp., p. 111 avec les conclusions de l’avocat général Weber et la note de J.-L. Aubert et Dr. fam. 1998, n° 36 note H. Lécuyer.

1742 - Une telle union ne profite pas des effets du pacte civil de solidarité, aucun pacte civil de solidarité n’ayant été conclu par hypothèse. De plus, cette union ne bénéficie pas non plus de la protection accordée au concubinage puisque, au sens du nouvel article 515-8 du Code civil, elle ne peut être qualifiée de concubinage, la condition tenant à la vie commune stable et continue n’étant pas satisfaite.

1743 - Pour une présentation complète de ces dispositions : C. Mécary, Droit et homosexualité, Dalloz, 2000, p. 129 et s.

1744 - En effet, selon l’article 515-8 du Code civil, le concubinage se définit comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

1745 - Il s’agit là d’une nouveauté puisque avant la loi du 15 novembre 1999 qui consacre le concubinage hétérosexuel et homosexuel, l’homosexuel qui cohabitait avec un ressortissant français n’avait aucun droit au séjour

1746 - Le concubin homosexuel a droit à l’assurance maladie (art. 78 de la loi du 27 janvier 1993) et à l’assurance décès (art. L.361-4 et R.361-3 du Code de la Sécurité sociale).

1747 - Art. 14 de la loi du 6 juillet 1989 régissant les rapports entre bailleurs et locataires. Cet article vise indistinctement le « concubin notoire », aussi bien hétérosexuel qu’homosexuel.

1748 - Le droit à indemnisation en cas de décès ou d’accident du compagnon était initialement reconnu aux seuls concubins hétérosexuels (Cass. crim., 27 janvier 1970, J.C.P., 1970, II, 16305). Cette solution doit aujourd’hui être étendue aux concubins homosexuels en raison de l’insertion dans le Code civil d’une définition du concubinage (déjà en ce sens : Trib. corr. Belfort, 25 juillet 1995, J.C.P., 1996, II, 3903).

1749 - Alors que le mariage confère au conjoint étranger un droit à la nationalité française par simple déclaration passé un délai d’un an à compter du mariage (art. 21-2 C. civ.), le concubinage tant hétérosexuel qu’homosexuel n’implique aucun droit à acquérir la nationalité. Le concubinage n’interdit cependant pas de déposer une demande de naturalisation, soumise à l’appréciation discrétionnaire de l’administration.

1750 - Chaque concubin tant hétérosexuel qu’homosexuel est soumis au barème d’imposition des célibataires. Ils ne bénéficient d’aucun barème spécifique, contrairement aux époux.

1751 - Aucun des concubins n’est successible dans la succession de son partenaire.

1752 - Les concubins hétérosexuels comme homosexuels sont exclus du bénéfice de la pension de réversion.

1753 - Pour une présentation d’ensemble : F. Granet, L’enregistrement des couples non mariés en Europe, Dr. fam. H.S. 1999, n° 16, p. 58 et s. -F. Granet, Concubinages, partenariats enregistrés et mariages entre homosexuels en Europe in Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 375 et s.

1754 - Loi n° 372 du 7 juillet 1989, entrée en vigueur le 1er octobre 1989.

1755 - Loi n° 40 du 30 avril 1993, entrée en vigueur le 1er août 1993.

1756 - Loi du 23 juin 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1995.

1757 - Loi du 4 juin 1996, entrée en vigueur le 27 juin 1996.

1758 - … à quelques exceptions près : l’adoption conjointe et la procréation médicalement assistée sont refusées aux partenaires homosexuels.

1759 - Loi entrée en vigueur le 1er janvier 1998.

1760 - loi du 29 octobre 1998 entrée en vigueur le 1er janvier 2000.

1761 - Trois provinces espagnoles se sont en effet dotées de normes applicables seulement dans leur ressort territorial respectif : la Catalogne (loi du 30 juin 1998), l’Aragon (loi de 1999) et la Navarre (loi du 3 juillet 2000). Un projet similaire est actuellement en discussion dans la Généralité des Baléares.

1762 - Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.

1763 - Loi du 28 septembre 2000.

1764 - Loi entrée en vigueur le 1er août 2001.

1765 - Voir notamment : F. Granet et H. Lécuyer, Le pacte civil de solidarité, J.-Cl. Civil, art. 515-1 à 515-7, fasc. 10, § 44 à 110.

1766 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1995, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n° 94, §82.

1767 - Voir, parmi d’autres : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 mars 1998, Affaire Petrovic contre Autriche, Recueil 1998-II, §22, p. 585 ;Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1997, Affaire Raalte contre Pays-Bas, Recueil 1997-I, §33, p.184. Récemment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 février 2002, Affaire Fretté contre France, Recueil 2002-III, §27, p. 10.

1768 - La jurisprudence anglaise a évolué sur ce point. En effet, dans un arrêt Fitzpatrick rendu le 28 octobre 1999, la Hight Court a étendu pour la première fois le droit au maintien dans les lieux aux couples homosexuels, en cas de décès d’un des partenaires. Voir par exemple : J. Flauss-Diem, Couples de même sexe et famille, version anglaise (à propos de la décision Fitzpatrick du 28 octobre 1999), Dr. fam. 2000, n° 12, p. 8 et s.

1769 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 et s.

1770 - Ce faisant, la Commission considère les deux situations comme comparables.

1771 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 64, p. 278 et s.

1772 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire Marc Röösli contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s.

1773 - Cour de Justice des Communautés Européennes, arrêt du 17 février 1998, Affaire Lisa Jacqueline Grant contre South West Trains Ltd,. Pour un commentaire : K. Berthou et A. Masselot, La CJCE et les couples homosexuels, Dr. social 1998 p.1034 et s. - B. Guiguet, Le droit communautaire et la reconnaissance des partenaires de même sexe, cahiers de droit européen 1999 p.537 et s. - P. Lenoir, L’homosexualité et le juge communautaire, R.T.D.H. 1999, p. 399 et s.

1774 - Cour Suprême de l’État du Vermont, arrêt du 21 décembre 1999, Affaire Baker v. Vermont, 744 A.2d 864 (Vt 1999). Pour un commentaire : Th. Lundmark, Homosexuelle Partnerschaften in den U.S.A. : Die Einführung der Civil Union für Gleichgeschlechtliche Paare im U.S.-Bundesstaat Vermont und deren Bedeutung für das Bundesrecht in Deutches und Europaïsches FamilienRecht, 2000, n° 4, p. 236 et s.

1775 - Art. 14 alinéa 1 de la Constitution des États-Unis d’Amérique.

1776 - Th. Lundmark, Homosexuelle Partnerschaften in den U.S.A. : Die Einführung der Civil Union für Gleichgeschlechtliche Paare im U.S.-Bundesstaat Vermont und deren Bedeutung für das Bundesrecht in Deutches und Europaïsches FamilienRecht, 2000, n° 4, p. 236 et s.

1777 - En ce sens : V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.G.D.J., 1996, p. 45 et s.

1778 - V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.G.D.J., 1996, p. 69.

1779 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §18.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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