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Le couple et la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Patrice Hilt

Titre II. Le couple homosexuel non marié

Chapitre I. Le fondement de la protection conventionnelle accordée au couple homosexuel non marié

Texte intégral

  • 1538 - Article premier de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentale (...)
  • 1539 - En revanche, d’autres dispositions leur ont été expressément refusées, tel le droit au mariage ou (...)

1749. La Convention européenne des droits de l’Homme ne comporte expressis verbis aucune disposition relative à l’homosexualité. Il ne faut cependant pas en déduire que les comportements homosexuels sont totalement étrangers à la protection mise en place par le traité dans la mesure où les droits et libertés que celui-ci définit profitent indistinctement à « toute personne » relevant de la juridiction des Hautes Parties contractantes1538. Pour cette raison, la Cour européenne des droits de l’Homme et l’ancienne Commission ont parfois accepté d’interpréter certaines dispositions conventionnelles en faveur des homosexuels1539.

  • 1540 - Article 10 §2 : « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut ê (...)
  • 1541 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 mai 1982, req. n° 8710/79, Affaire X. (...)
  • 1542 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1988, req. n° 11389/85, Affaire X. (...)

2750. L’application de l’article 10 relatif à la liberté d’expression a ainsi été étendue aux requérants homosexuels. La position adoptée par la Commission et la Cour est cependant très restrictive en la matière, puisqu’elles relèvent que les ingérences portées par un État à la liberté d’expression des homosexuels sont pour la très grande majorité justifiées au regard du paragraphe 2 de l’article 101540. Dans l’affaire X. et Y. contre Royaume-Uni du 7 mai 1992, des poursuites pénales avaient été dirigées contre l’éditeur et le rédacteur en chef d’un périodique destiné principalement aux homosexuels. La Commission avait alors admis « qu’il est indéniable qu’il y a eu atteinte à la liberté d’expression des requérants, plus particulièrement à leur liberté d’exprimer des idées, telle que l’énonce l’article 10 paragraphe 1 de la Convention ». Pourtant, l’ingérence avait été justifiée par la nécessité de protéger, dans une société démocratique, les droits d’autrui1541. De même, dans l’affaire X. contre Belgique du 3 mai 1988, une enseignante avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire parce qu’elle avait participé à des émissions télévisées au cours desquelles elle s’était affirmée comme homosexuelle et avait décrit les répercussions de sa situation sur le développement de sa carrière professionnelle. Tout en reconnaissant la violation de la liberté d’expression de la requérante, la Commission avait une nouvelle fois admis la légitimité de l’ingérence au nom de la protection des droits d’autrui1542.

  • 1543 - Article 11 §2 : « L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles (...)
  • 1544 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1978, req. n° 7525/76, Affaire X. (...)

3751. La liberté de réunion et la liberté d’association prévues à l’article 11 de la Convention ont également été reconnues comme applicables aux personnes homosexuelles. Mais là encore, les restrictions apportées à l’exercice de ces droits sont généralement justifiées au regard du paragraphe 2 de l’article 111543. Ainsi, dans l’affaire X. contre Royaume-Uni du 3 mars 1978, le requérant invoquait expressément une violation de la liberté d’association. Il soutenait que l’organisation homosexuelle dont il était membre avait, en Irlande du Nord, une situation peu sûre en raison notamment de l’interdiction pénale de certains comportements homosexuels. La Commission européenne des droits de l’Homme avait alors relevé que « les éléments fournis ne montrent pas que les infractions susvisées ont une portée telle que le seul fait qu’elles soient prévues en droit pourrait restreindre l’exercice de la liberté d’association du requérant d’une manière contraire à l’article 11 ». Sa conclusion était la suivante : « la répression des atteintes à la morale publique ou des outrages publics aux mœurs n’affecte pas particulièrement la liberté d’association des homosexuels »1544.

  • 1545 - Voir par exemple : J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant, (...)
  • 1546 - Voir en ce sens, l’analyse menée par E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de (...)

4752. Par ailleurs, il ne fait aucun doute que l’article 14 de la Convention puisse trouver application lorsqu’une personne a été victime d’une discrimination en raison de son orientation sexuelle. Les conditions de mise en œuvre de ce texte sont néanmoins très strictes. En premier lieu, pour pouvoir s’appliquer, l’article 14 doit obligatoirement être invoqué en conjonction avec l’un des droits garantis dans le titre premier de la Convention. Il s’agit là d’une conséquence de son caractère accessoire1545. En second lieu, la discrimination ne sera caractérisée que s’il n’existe aucun rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but légitime poursuivi. Il s’ensuit que, dans les espèces impliquant des requérants homosexuels, la Cour et la Commission ont très souvent considéré que les deux conditions n’étaient pas satisfaites, pour finalement refuser d’appliquer l’article 141546.

5753. Face à ce refus quasi-systématique, les homosexuels ont par la suite cherché à se faire reconnaître des droits sur le fondement de l’article 8 de la Convention. Leurs requêtes ont été déclarées plusieurs fois recevables sur ce terrain, encore qu’il faille distinguer selon la nature du droit invoqué. Il est désormais établi que le droit au respect de la vie privée envisagé à l’article 8 profite à toute personne, et donc y compris aux homosexuels (Section 1). En revanche, la Cour européenne des droits de l’Homme n’entend protéger pour l’heure que les prérogatives individuelles des homosexuels et non leurs droits en tant que membre d’un couple, de sorte que le droit au respect de la vie familiale, également garanti par l’article 8, ne leur est pas reconnu (Section 2).

SECTION 1. LE DROIT DES HOMOSEXUELS AU RESPECT DE LEUR VIE PRIVÉE

6754. L’inclination pour une personne de même sexe pourrait à première vue paraître comme l’un des éléments constitutifs de la vie privée. Or une telle constatation ne s’est pas imposée à l’évidence à la Commission européenne des droits de l’Homme dont la position a évolué sur ce point : dans un premier temps, elle a écarté les requêtes homosexuelles fondées sur le droit au respect de la vie privée (§ 1). Puis, suite à un revirement approuvé par la Cour, elle a finalement accepté de faire bénéficier les personnes homosexuelles du droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’article 8 de la Convention (§ 2).

§ 1. Le rejet systématique des requêtes homosexuelles fondées sur le droit au respect de la vie privée

7755. Jusqu’au milieu des années 70, la Commission européenne des droits de l’Homme manifestait un véritable mépris à l’égard de la cause homosexuelle. Elle rejetait en effet toutes les requêtes individuelles par lesquelles certains homosexuels se plaignaient de dispositions nationales incompatibles à leurs yeux avec la Convention et plus particulièrement avec son article 8 (A). Cette position extrêmement sévère ne pouvait cependant perdurer. Les nombreuses réformes engagées par les États membres du Conseil de l’Europe dans le domaine familial incitaient directement la Commission à une évolution (B).

A. Un mépris initial pour la cause homosexuelle

8756. Dans les premières années d’application de la Convention, la Commission européenne des droits de l’Homme s’était contentée d’opposer une fin de non-recevoir aux griefs homosexuels tenant à la violation du droit au respect de leur vie privée (1). Elle avait également autorisé les États contractants à ériger en toutes circonstances l’homosexualité en infraction punissable (2).

1. L’homosexualité, une fin de non-recevoir

  • 1547 - M. Vincineau, Les homosexuels devant la Commission européenne des droits de l’Homme, Revue de dro (...)

9757. Devant la Commission, l’homosexualité constituait initialement une cause d’irrecevabilité de la demande. Véritable fin de non-recevoir, elle entraînait un rejet pur et simple de la requête, sans aucun examen au fond, comme si le droit d’agir avait été refusé aux personnes homosexuelles. En effet, la Commission s’abstenait d’entrer dans le détail des griefs avancés par les homosexuels, tant la solution lui paraissait s’imposer. Le rejet de leurs demandes n’était ni argumenté, ni justifié par quelque considération particulière que ce soit. En fait, une motivation étayée faisait toujours défaut. Un auteur a pu écrire très justement que « les homosexuels n’ont jamais eu droit [à cette époque] à un rapport de soixante-et-onze pages. Leurs affaires ont été expédiées plus rapidement »1547.

10758. Sur le plan strictement juridique, la Commission européenne des droits de l’Homme se retranchait tout simplement derrière l’ancien article 27 §2 de la Convention. Ce texte lui permettait de déclarer irrecevable « toute requête incompatible avec les dispositions de la présente Convention, manifestement mal fondée ou abusive ». Or, précisément, la Commission considérait la cause homosexuelle comme étant totalement étrangère à la protection conventionnelle. En conséquence, les requêtes d’homosexuels introduites devant elle entre 1950 et 1975 ont toutes été déclarées irrecevables comme manifestement mal fondées.

  • 1548 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affair (...)

11759. Dans l’affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne du 17 décembre 1975, un ressortissant allemand avait été condamné par le juge national à quinze mois d’emprisonnement pour homosexualité sur la base de l’article 175 du Code pénal. Devant la Commission européenne des droits de l’Homme, il invoquait notamment une violation de son droit au respect de la vie privée. Sans plus de précisions, la Commission avait souligné que les dispositions de la loi allemande ne contrevenaient pas à celles de la Convention. Partant, elle avait conclu à l’irrecevabilité de la requête « en vertu de l’article 27 §2 de la Convention, comme manifestement mal fondée »1548.

  • 1549 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 décembre 1957, req. n° 261/57, Affair (...)

12760. Dans une autre espèce, une personne homosexuelle soutenait également que le fait d’avoir été sanctionnée pénalement pour homosexualité portait atteinte au droit au respect de la vie privée garanti par l'article 8 de la Convention. De manière péremptoire, la Commission avait une nouvelle fois souligné que « l’examen du dossier ne permet pas de dégager l’apparence d’une telle violation ; qu’il apparaît, dès lors, que cette partie de la requête est manifestement mal fondée ; qu’il y a lieu, par conséquent, de la rejeter de ce chef, en vertu de l’article 27 §2 de la Convention »1549. Là encore, aucune argumentation juridique n’avait été développée.

  • 1550 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affair (...)
  • 1551 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affair (...)
  • 1552 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 janvier 1960, req. n° 530/59, Affaire (...)
  • 1553 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 juin 1963, req. n° 1138/61, Affaire X (...)

13761. Au total, pas moins de dix requêtes émanant d’homosexuels avaient ainsi été rejetées par la Commission européenne des droits de l’Homme entre 1950 et 19751550. Pour toute explication, elle soutenait dans la plupart des cas que les revendications homosexuelles relatives au droit au respect de la vie privée étaient « manifestement mal fondées »1551. Parfois, elle introduisait une variante sémantique et déclarait la requête irrecevable « pour manque manifeste de fondement »1552 ou encore pour « défaut manifeste de fondement »1553.

14762. La Commission témoignait ainsi d’une extrême sévèrité : les griefs des homosexuels vivant seuls ou, a fortiori, en couple ne pouvaient jamais être rattachés à la notion de vie privée telle que garantie par la Convention. Cette solution était dictée par le consensus européen qui existait à cette époque sur le problème de l’homosexualité. En effet, l’interprétation de la Commission ne faisait que refléter l’état d’esprit des législateurs nationaux. Le comportement homosexuel était réprouvé partout. De nombreux droits internes l’érigeaient même en une infraction punissable, ce que d’ailleurs la Commission ne condamnait pas.

2. L’homosexualité, un comportement punissable

  • 1554 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req (...)

15763. La Commission européenne des droits de l’Homme avait tiré toutes les conséquences de l’exclusion de l’homosexualité du domaine de la vie privée. Non couvertes par la protection accordée par l’article 8, les pratiques homosexuelles pouvaient dès lors faire l’objet d’une répression pénale. Dans plusieurs affaires, la Commission se plaisait en effet à constater que « la Convention permet à une Haute Partie contractante d’ériger, dans sa législation, l’homosexualité en infraction punissable »1554. Le pouvoir répressif ainsi conféré aux législateurs nationaux était sans limite, de sorte qu’une interdiction générale des actes homosexuels n’était jamais susceptible de remettre en cause la compatibilité du droit interne avec la Convention.

  • 1555 - R. Romi, Droit et homosexualité, Acte 1988, n° 64 p.29 et s.
  • 1556 - Pour un historique de la législation pénale française relative à l’homosexualité : C. Mécary, Dro (...)
  • 1557 - L’article 331 alinéa 2 avait été inséré dans le Code pénal par une ordonnance du 25 novembre 1960
  • 1558 - De la Révolution jusqu’en 1942, l’homosexualité n’était pas pénalement incriminée en France. La p (...)
  • 1559 - L’ordonnance du 6 août 1942 adoptée par le gouvernement de Vichy avait institué le « délit d’homo (...)

16763. Dans son appréciation, la Commission avait à nouveau pris en considération la politique juridique retenue par les États signataires. Les rapports homosexuels étaient à cette époque pénalement sanctionnés dans toute l’Europe1555. Très souvent, les relations entre personnes de même sexe n’étaient prohibées qu’en deçà d’un certain âge. Tel était le droit en vigueur en Belgique, au Danemark, en Italie ou encore au Luxembourg. De la même manière, le droit français n’interdisait les relations homosexuelles que si une ou plusieurs personnes mineures étaient impliquées1556. L’article 331 alinéa 2 de l’ancien Code pénal punissait en effet l’« acte contre nature » avec un individu mineur de même sexe d’un emprisonnement de six mois à trois ans et de 10.000 à 15.000 francs d’amende1557. Ce texte s’était largement inspiré de l’ordonnance du 6 août 1942 qui, pour la première fois depuis la Révolution de 17891558, avait condamné pénalement l’homosexualité1559.

  • 1560 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req (...)
  • 1561 - … ni d’ailleurs à la Loi fondamentale allemande. BverfG 10 mai 1957, Koch, BverfGE 6,389.

17765. Parfois, l’homosexualité constituait une infraction totalement indépendante de l’âge de celui qui la pratiquait. Il en était ainsi en Irlande du Nord ou encore à Chypre. Jusqu’en 1965, la République Fédérale d’Allemagne connaissait elle aussi une législation de ce type. L’ancien article 175 du Code pénal allemand réprimait tous les rapports sexuels entre personnes de même sexe, quel qu’ait été leur âge. C’est d’ailleurs cette disposition qui avait été critiquée par la plupart des requêtes homosexuelles adressées à la Commission européenne des droits de l’Homme1560. L’interdiction générale de l’homosexualité en Allemagne n’avait cependant jamais été considérée comme contraire à la Convention. Dans un arrêt rendu le 10 mai 1957, le Tribunal constitutionnel allemand avait lui-même déclaré que la répression de l’homosexualité par le droit pénal allemand ne contrevenait pas à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales1561.

18766. L’article 175 du Code pénal allemand avait pourtant été modifié quelques années plus tard dans le sens souhaité par de nombreux requérants homosexuels. Cette réforme avait beaucoup embarrassé la Commission dans la mesure où était directement remise en cause la position extrêmement sévère qu’elle avait adoptée jusque là en matière d’homosexualité. La modification du Code pénal allemand allait à vrai dire amorcer une évolution de l’environnement moral et culturel de l’époque, obligeant la Commission à reconsidérer son attitude vis-à-vis des griefs homosexuels.

B. L’amorce d’une évolution

  • 1562 -F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, P.U.F., 1997, p. 61 et s.

19767. Par la loi du 25 juin 1965, la République Fédérale d’Allemagne dépénalisait les relations homosexuelles entre deux adultes consentants. L’article 175 nouveau du Code pénal punissait désormais les rapports entre une personne de plus de dix-huit ans et un partenaire de moins de vingt et un ans. Ce faisant, l’Allemagne devenait le premier pays européen à accepter de revoir sa législation relative à l’homosexualité et à s’engager sur la voie d’une dépénalisation progressive. Sa nouvelle orientation était largement souhaitée par la population qui, marquée par une culture protestante dominante, manifestait un attachement certain aux notions de liberté individuelle et de protection de la vie privée1562.

  • 1563 - Sir John Wolfenden, Report of the Commitee on homosexual offenses and prostitution, Londres, HM S (...)

20768. La réforme réalisée en Allemagne suscitait chez les autres législateurs européens une profonde réflexion sur le rôle que devait avoir un État démocratique dans le contrôle et la réglementation de l’homosexualité. Les mouvements de plus en plus nombreux en faveur de la libéralisation sexuelle les y incitaient également. Plusieurs pays avaient ainsi suivi l’exemple allemand. L’Autriche décidait à son tour de réformer son Code pénal pour autoriser dorénavant les relations homosexuelles après dix-huit ans. Au Royaume-Uni, le sexual offences act de 1967 venait modifier l’ordonnance sur les délits sexuels de 1956. Les rapports homosexuels entre individus de plus de vingt-et-un ans étaient à présent tolérés dans tout le Royaume ainsi qu’au Pays de Galles. Il est vrai qu’en Angleterre, la Commission Wolfenden prônait depuis 1957 la dépénalisation des actes homosexuels entre adultes consentants sur des bases dérivées du libéralisme classique1563. Enfin, par une loi de 1971, les Pays-Bas mettaient définitivement fin à toute répression pénale de l’homosexualité.

  • 1564 - L’expression a été employée par : E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de l’ (...)

21769. L’ensemble de ces réformes indiquait un changement important de l’opinion publique face à l’homosexualité. Certes, dans les premières années d’application de la Convention, le besoin social pouvait justifier une interdiction discrétionnaire des comportements homosexuels. Depuis, la situation des mœurs avait néanmoins changé. La société occidentale revendiquait de plus en plus une libéralisation en matière de sexualité. De nombreux États européens avaient dès lors cessé de croire que les actes homosexuels appelaient par eux-mêmes une répression pénale. L’homosexualité faisait à présent l’objet d’une plus grande tolérance, tant par les citoyens que par les autorités publiques. Le refus de la Commission européenne des droits de l’Homme de prendre en considération les griefs homosexuels s’inscrivait alors mal dans ce contexte. Il devenait en effet impossible pour elle de justifier sa position en ayant recours au concept de « consensus européen » puisque, précisément, un tel consensus n’existait plus. La nouvelle tendance à la libéralisation amorcée par l’Allemagne dans le domaine de l’homosexualité avait ainsi eu pour conséquence de « désavouer »1564 la Commission. Il appartenait dès lors à celle-ci de tenir compte de cette évolution.

§ 2. La prise en compte des requêtes homosexuelles fondées sur le droit au respect de la vie privée

  • 1565 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire (...)

22770. À partir de 1975, la Commission avait accepté d’examiner les requêtes homosexuelles « en considérant l’évolution de la morale dans les années récentes »1565. La protection accordée par l’article 8 de la Convention fut ainsi étendue à plusieurs reprises aux relations homosexuelles (A). Quelques années plus tard, la Cour marquait son plein accord avec cette analyse (B).

A. Le revirement opéré par la Commission européenne des droits de l’Homme

23771. La Commission européenne des droits de l’Homme déclara les requêtes homosexuelles recevables à partir de 1975 (1). Selon elle, et contrairement à ce qui avait été soutenu jusque là, le comportement homosexuel relève bien de la notion de vie privée telle que garantie par l’article 8 (2).

1. La recevabilité des requêtes homosexuelles

  • 1566 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affa (...)
  • 1567 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affa (...)

24772. Dans l’affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne du 30 septembre 1975, le requérant avait été condamné sur le fondement de l’article 175 du Code pénal à deux ans et demi de prison pour « avoir commis des actes impudiques avec des individus du même sexe dont certains étaient des enfants »1566. Devant la Commission, il soutenait notamment que l’article 175 violait le droit au respect de sa vie privée. On aurait pu penser que la requête allait à nouveau se heurter à une fin de non-recevoir. Pourtant, la Commission s’était refusée pour la première fois à conclure au caractère mal fondé des arguments relatifs à la violation de l’article 8. Selon elle, le grief invoqué par M. X. appelait un examen au fond. À travers une importante motivation, la Commission expliquait que le comportement homosexuel pouvait tomber dans le champ protecteur de la Convention. Malheureusement, l’atteinte portée par la législation allemande à la vie privée du requérant était en l’espèce justifiée par l’article 8 §2 : « L’intervention du législateur allemand est clairement inspirée par la nécessité de protéger les droits des enfants et des adolescents et de les guider vers une véritable autonomie dans le domaine de la vie sexuelle, nécessité largement admise dans un grand nombre d’États membres du Conseil de l’Europe. En tant que la mesure de protection édictée par le législateur peut être considérée comme affectant la vie privée du requérant, elle relève donc de la protection des droits des tiers au sens du paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention »1567. Finalement, la position adoptée par la Commission en matière d’homosexualité était dorénavant la suivante : une personne homosexuelle a droit au respect de sa vie privée. Des atteintes peuvent cependant être portées à l’exercice de ce droit à partir du moment où toutes les conditions posées à l’article 8 §2 sont réunies.

  • 1568 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire (...)
  • 1569 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affa (...)

25773. La Commission entendait rompre définitivement avec le passé. Dans l’affaire X. contre Royaume-Uni du 7 juillet 1977, elle reprenait la même solution1568. Âgé de vingt-et-un ans, le requérant était reconnu coupable d’avoir entretenu des relations sexuelles avec deux jeunes hommes de dix-huit ans et condamné, en conséquence, à deux ans et demi de prison. En s’adressant à la Commission, il soutenait n’avoir causé aucun dommage. Selon lui, la loi anglaise avait dès lors manqué de respect envers sa vie privée. Dans son raisonnement, la Commission affirmait à nouveau que le comportement homosexuel était lui aussi protégé au titre du droit au respect de la vie privée. Des restrictions pouvaient cependant y être apportées conformément à l’article 8 §2 de la Convention. En l’espèce, le gouvernement britannique ne contestait pas l’existence d’une ingérence dans la vie privée du requérant. Il faisait toutefois valoir que la répression des actes homosexuels était justifiée en vertu de l’article 8 §2, comme destinée à la protection de la santé, de la morale et des droits d’autrui. Cette argumentation n’avait pas été retenue. En effet, contrairement à l’analyse suivie dans l’affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne1569, la Commission affirmait ici ne pas pouvoir écarter d’emblée la requête au motif que l’atteinte à la vie privée du requérant répondait aux objectifs de l’article 8 §2. La demande était donc déclarée recevable.

  • 1570 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1978, Affai (...)
  • 1571 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, Affaire X. et Y. contre Roya (...)
  • 1572 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, Affaire X. et Y. contre Roya (...)

26774. Depuis, la Commission n’avait jamais modifié sa position1570. Il était acquis que l’homosexualité constituait une composante de la vie privée qui, en tant que telle, était protégée par la Convention européenne des droits de l’Homme. La Commission avait pris soin de préciser que ce constat s’appliquait non seulement au comportement homosexuel d’un individu isolé, mais également à la relation entretenue entre deux personnes de même sexe. En d’autres termes, le droit au respect de la vie privée profitait à l’homosexuel et au couple homosexuel. Dans l’affaire X. et Y. contre Royaume-Uni du 3 mai 1983, X. avait noué avec Y. des relations homosexuelles durables. Ils avaient un domicile commun au Royaume-Uni. Selon la Commission, X. et Y. formaient « un couple homosexuel établi »1571. X. était cependant de nationalité malayenne. En 1982, il avait été condamné pour séjour prolongé sans autorisation et un arrêté d’expulsion avait été pris contre lui par les autorités anglaises. Les requérants se plaignaient alors d’une violation de leur vie privée dans la mesure où l’expulsion de l’un d’eux allait compromettre leur vie de couple. La question se posait ainsi de savoir si un couple homosexuel pouvait prétendre à la protection au titre du droit au respect de la vie privée. Cela ne faisait aucun doute pour la Commission : « les relations d’un couple d’homosexuels […] relèvent […] du droit au respect de la vie privée »1572. La requête avait néanmoins été rejetée sur le fondement de l’article 8 §2 de la Convention.

  • 1573 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S (...)
  • 1574 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n (...)

27775. La solution avait été reprise dans l’affaire S. contre Royaume-Uni. La requérante cohabitait avec une femme depuis quelques années. En 1984, à la suite du décès de R., S. avait été expulsée de son domicile pour la simple raison qu’elle n’appartenait pas au sexe requis pour revendiquer le droit de reprendre à son nom le contrat de bail. Une nouvelle fois, la Commission se plaçait sur le terrain de la vie privée puisque « les relations d’un couple d’homosexuels […] relèvent […] du droit au respect de la vie privée »1573. Cette interprétation de l’article 8 fut encore confirmée dans plusieurs affaires ultérieures1574. À chaque fois, la Commission mettait en avant un élément essentiel : la liberté sexuelle.

2. La vie sexuelle, un élément de la vie privée

  • 1575 - Cf. supra n° 289 et s.
  • 1576 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire (...)
  • 1577 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1978, Affaire X. contre Royaum (...)
  • 1578 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 mars 1987, Affaire Norris contre Irlan (...)

28776. Le revirement opéré par la Commission européenne des droits de l’Homme était bien évidemment dicté par l’évolution des mentalités vis-à-vis du comportement homosexuel, évolution qui avait déjà suscité de nombreux changements législatifs dans les pays occidentaux. La répression avait peu à peu laissé la place à la tolérance1575. La Commission ne pouvait pas méconnaître cette nouvelle réalité. Dès 1977, elle exprimait l’avis « qu’il est nécessaire d’examiner les problèmes soulevés par la requête [homosexuelle] en tenant compte de l’évolution au cours des dernières années des concepts moraux en matière d’ingérence de l’État dans la vie privée »1576. Puis, en 1978, elle reconnaissait à nouveau que, « si l’on observe l’évolution des diverses législations entre 1957 et 1978 [dans le domaine de l’homosexualité], il est manifeste que l’opinion a constamment évolué à cet égard »1577. Enfin, dans son rapport Norris contre Irlande du 12 mars 1987, la Commission concluait de la manière suivante : « On comprend mieux aujourd’hui le comportement homosexuel qu’à l’époque de l’adoption de ces lois et l’on témoigne donc de plus de tolérance envers lui : dans la grande majorité des États membres du Conseil de l’Europe, on a cessé de croire que les pratiques du genre examiné ici, [à savoir l’interdiction des actes homosexuels quels qu’ils soient], appellent par elles-mêmes une répression pénale ; la législation y a subi sur ce point une nette évolution que la [Commission] ne peut négliger »1578.

  • 1579 - Ce principe a notamment été posé par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Mar (...)
  • 1580 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affa (...)
  • 1581 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 juillet 1977, req. n° 6959/75, Affaire (...)
  • 1582 - En ce sens : R. Koering-Joulin, Des implications répressives du droit au respect de la vie privée (...)
  • 1583 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 mars 1980, Affaire Dudge (...)

29777. La modification de l’environnement social, juridique et culturel ayant été constatée, la Commission pouvait tout à fait en tenir compte conformément au principe de l’interprétation évolutive de la Convention1579. La notion générale de « vie sexuelle » avait été retenue pour rattacher l’homosexualité au droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’article 8. Le raisonnement était simple. De toute évidence, le comportement homosexuel correspond à un aspect particulier de la vie sexuelle d’un individu. Or, selon la Commission, la vie sexuelle fait partie intégrante du droit au respect de la vie privée. Cela n’avait été affirmé que très timidement dans l’affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne du 30 septembre 1975 : « la vie sexuelle relève à n’en pas douter du domaine de la vie privée »1580. Une démonstration beaucoup plus complète était donnée dans son rapport Rose Marie Brüggemann et Adelheid Scheuten contre République Fédérale d’Allemagne du 12 juillet 1977 : « le droit au respect de la vie privée a une portée telle qu’il assure à l’individu un domaine dans lequel il puisse poursuivre librement le développement et l’accomplissement de sa personnalité. À cette fin, il doit avoir la possibilité d’établir des relations de différentes sortes, y compris des relations sexuelles, avec d’autres personnes »1581. Un lien était ainsi établi entre la vie sexuelle et le libre épanouissement de la personnalité1582. Il était réaffirmé par la Commission dans toutes les affaires ultérieures mettant en cause une personne homosexuelle1583.

  • 1584 - F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, P.U.F., 1997, p. 50 et s.
  • 1585 - … alors qu’il avait décidé le contraire vingt ans plus tôt. Voir son arrêt du 21 décembre 1977, B (...)

30778. Cette analyse était largement partagée par la plupart des Hautes Parties contractantes, et notamment par le Royaume-Uni. Cela ne devait pas surprendre dans la mesure où la notion de vie privée comme droit individuel en matière sexuelle avait été élaborée initialement par les philosophes anglais1584. Le Tribunal constitutionnel allemand décidait lui aussi dans son arrêt rendu le 21 décembre 1977 que l’application combinée des articles 1 alinéa 1 et 2 alinéa 1 de la Loi fondamentale incluait l’activité sexuelle dans le droit à l’épanouissement de la personnalité1585. Le rattachement de l’homosexualité au domaine de la vie privée par le biais du concept de vie sexuelle allait également convaincre la Cour européenne des droits de l’Homme.

B. L’approbation par la Cour européenne des droits de l’Homme

31779. La Cour ne s’est pas écartée de la solution retenue par la Commission (1). L’analyse menée par cette dernière a été reprise dans son intégralité (2).

1. Des solutions identiques

  • 1586 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1587 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)

32780. La Cour européenne des droits de l’Homme a fait sienne la position de la Commission. Dans plusieurs affaires, elle a affirmé à son tour que l’homosexualité relève de la vie privée et doit être protégée en tant que telle par l’article 8 de la Convention. En 1981, la Cour a été saisie de la requête de M. Jeffrey Dudgeon. Homosexuel, celui-ci se plaignait principalement de l’existence, en Irlande du Nord, de lois érigeant en infractions certains actes homosexuels entre adultes consentants. Lui-même risquait de ce fait des poursuites pénales. Il éprouvait ainsi de manière constante des sentiments de peur, de souffrance et d’angoisse qui, selon lui, altéraient son droit au respect de la vie privée. La Cour lui a donné raison : « Par son maintien en vigueur, la législation attaquée représente une ingérence permanente dans l’exercice du droit du requérant au respect de sa vie privée […]. Dans la situation personnelle de l’intéressé, elle se répercute de manière constante et directe, par sa seule existence, sur la vie privée de celui-ci : ou il la respecte et s’abstient de se livrer – même en privé et avec des hommes consentants – à des actes sexuels prohibés auxquels l’inclinent ses tendances homosexuelles, ou il en accomplit et s’expose à des poursuites pénales »1586. À l’instar de la Commission, la Cour a admis pour la première fois que le comportement homosexuel doit être rattaché à la notion de vie privée telle que garantie par l’article 8. Cependant, elle a également reconnu que des ingérences dans l’exercice de ce droit peuvent trouver une justification dans le deuxième paragraphe de cette disposition. En l’espèce, la restriction imposée à M. Dudgeon en vertu du droit nord-irlandais s’est révélée par son ampleur et son caractère absolu, indépendamment même de la sévérité des peines encourues, disproportionnés par rapport aux buts recherchés. Partant, l’article 8 avait été violé1587.

  • 1588 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, s (...)
  • 1589 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, s (...)
  • 1590 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, s (...)

33781. La même solution a été retenue dans l’affaire Norris contre Irlande du 26 octobre 19881588. Là encore, le requérant invoquait une atteinte à son droit au respect de la vie privée parce que son comportement homosexuel l’exposait à des poursuites pénales, conformément à la législation irlandaise alors en vigueur. Selon la Cour, le présent litige ne se distingue pas de l’affaire Dudgeon en ce qui concerne l’atteinte à un droit consacré par l’article 8. Par conséquent, la conclusion s’impose d’elle même : « la législation incriminée porte atteinte au droit de M. Norris au respect de sa vie privée, garanti par l’article 8 §1 »1589. Par ailleurs, « les motifs avancés pour justifier l’ingérence relevée ne suffisent pas à répondre aux exigences du paragraphe 2 de l’article 8, de sorte qu’il y a violation de ce dernier »1590.

  • 1591 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, sér (...)
  • 1592 - Cour constitutionnelle cypriote, Affaire Costa v. The Republic, Cyprus Law Reports 1982, n° 2, p. (...)
  • 1593 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, sér (...)
  • 1594 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, sér (...)

34782. Enfin, par un arrêt rendu le 22 avril 1993, la Cour européenne des droits de l’Homme confirme une nouvelle fois son plein accord avec la Commission1591. En l’espèce, le requérant entretenait une relation charnelle avec un autre homme. Président du Mouvement de libération des homosexuels de Chypre, il affirmait que les textes législatifs incriminant certains actes homosexuels étaient pour lui source de grande tension, d’appréhension et de crainte de poursuites. Il invoquait de ce fait une violation du droit au respect de la vie privée. En droit interne, la Cour constitutionnelle chypriote avait déjà eu l’occasion de déclarer que les dispositions du Code pénal ne violaient ni la Convention européenne des droits de l’Homme, ni la Constitution1592. Cette interprétation a pourtant été réfutée par la Cour européenne des droits de l’Homme qui, en se référant expressément à ses arrêts Dudgeon et Norris, relève que « l’existence de l’interdiction affecte en permanence et directement la vie privée du requérant. Il y a donc ingérence »1593. Celle-ci ne peut pas être justifiée. En effet, le gouvernement chypriote se bornait à plaider l’absence d’atteinte aux droits du requérant. Il n’essayait nullement d’invoquer une justification fondée sur le deuxième paragraphe de l’article 8. Par conséquent, « il ne s’impose pas de réexaminer la question »1594.

35783. La jurisprudence de la Cour est depuis lors bien ancrée dans le domaine de l’homosexualité. Elle repose directement sur les arguments que la Commission avait fait valoir au moment de son revirement.

2. Des fondements identiques

  • 1595 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1596 - Ce principe a notamment été posé par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Mar (...)

36784. Comme la Commission, la Cour a opéré une double démonstration pour inclure le comportement homosexuel dans le domaine de la vie privée. Elle constate tout d’abord le changement du contexte social et la tendance des législateurs européens à la libéralisation des pratiques sexuelles. La Cour se plaît en effet à répéter que « l’on comprend mieux aujourd’hui le comportement homosexuel […] et l’on témoigne donc de plus de tolérance envers lui […]. [Dans la grande majorité des États membres du Conseil de l’Europe], la législation interne […] a subi sur ce point une nette évolution que la Cour ne peut négliger »1595. Une exacte application du principe de l’interprétation évolutive a ainsi été faite. La Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles1596. Le comportement homosexuel étant jugé moins sévèrement qu’autrefois, il appartient naturellement à la Cour de prendre en considération cette évolution.

  • 1597 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-U (...)
  • 1598 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, s (...)
  • 1599 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown (...)
  • 1600 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, sér (...)

37785. Ensuite, pour établir un lien entre homosexualité et vie privée, la Cour européenne des droits de l’Homme s’est référée comme la Commission à la notion de vie sexuelle. Selon elle, la liberté de la vie sexuelle correspond à une « manifestation essentiellement privée de la personnalité humaine »1597. En conséquence, le droit de chacun de mener la vie sexuelle de son choix en conformité avec son identité fait partie intégrante de la vie privée au sens de l’article 8 de la Convention : « la vie privée […] recouvre l’intégrité physique et morale de la personne et comprend la vie sexuelle »1598. La jurisprudence de la Cour a toujours été constante sur ce point. Dans l’arrêt Laskey, Jaggard et Broxn contre Royaume-Uni rendu le 19 février 1997, il avait été rappelé qu’ « il ne fait aucun doute que les tendances et les comportements sexuels se rapportent à un aspect intime de la vie privée »1599. Ce raisonnement a été étendu au couple homosexuel. Dans l’affaire Modinos contre Chypre, le requérant entretenait depuis plusieurs mois déjà une relation avec un autre adulte de sexe masculin. L’existence d’une relation de couple n’avait cependant pas empêché la Cour de conclure à la violation de l’article 8 de la Convention, consacrant par-là, à l’instar de la Commission, le droit pour les couples homosexuels au respect de leur vie privée1600.

  • 1601 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° (...)
  • 1602 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S (...)
  • 1603 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° (...)
  • 1604 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 72 (...)

38786. En conclusion, les décisions de la Cour et les avis de l’ancienne Commission admettent de façon unanime, et selon un raisonnement identique, la protection de la vie privée des personnes homosexuelles sur le fondement de l’article 8. Cette disposition protège toutes les relations homosexuelles. Peu importe qu’elles soient masculines1601 ou féminines1602. Peu importe également qu’elles soient passagères1603 ou durables1604 ; il est désormais acquis que la relation de couple entretenue entre deux personnes de sexe identique bénéficie de la protection conventionnelle due au titre du droit au respect de la vie privée.

39787. La situation juridique des couples homosexuels a assurément progressé. Les garanties qui leur sont accordées se limitent néanmoins au seul respect de la vie privée. En effet, aucune autre disposition de la Convention ne peut en principe trouver application à leur égard. Précisément, le droit au respect de la vie familiale leur a été refusé.

SECTION 2. L’EXCLUSION DES RELATIONS HOMOSEXUELLES DU DOMAINE DE LA VIE FAMILIALE

  • 1605 - L’expression a été utilisée par F. Ringel in Vie privée ? Vie familiale ? Les difficultés d’appli (...)

40788. L’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme n’avait pas opéré le « saut qualitatif »1605 qu’aurait constitué le passage d’une garantie des droits individuels des homosexuels au moyen de la protection de la vie privée à celle d’un statut de couple auquel ils aspirent. Au contraire, elle avait maintenu sur ce point un véritable statu quo en soutenant avec vigueur que les relations homosexuelles ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale prévu par l’article 8 de la Convention (§ 1). À l’heure actuelle, il n’est pourtant pas certain que cette solution puisse durablement perdurer (§ 2).

§ 1. Le statu quo

41789. Plusieurs avis rendus par la Commission européenne des droits de l’Homme avaient expressément refusé de reconnaître l’existence d’un lien familial entre deux personnes de même sexe (A). La protection de la famille traditionnelle était une nouvelle fois mise en avant (B).

A. Une solution constante

  • 1606 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, req. n° 9369/81, Affaire X. (...)

42790. La question de l’extension au couple homosexuel de la protection accordée par la Convention au titre du droit au respect de la vie familiale était posée pour la première fois à la Commission dans l’affaire X. et Y. contre Royaume-Uni du 3 mai 1983. M. X. et M. Y., qui formaient un couple depuis plusieurs années, se plaignaient d’une violation de leur vie familiale par les autorités anglaises. En refusant de prolonger l’autorisation de séjour de l’un d’entre eux, les services britanniques de l’immigration les avaient en effet empêché de vivre ensemble sur le territoire du Royaume-Uni. La Commission européenne des droits de l’Homme avait déclaré la requête irrecevable d’une manière quelque peu abrupte : « En dépit de l’évolution contemporaine des mentalités vis-à-vis de l’homosexualité, la Commission estime que les relations des requérants ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale protégé par l’article 8 »1606.

  • 1607 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S (...)
  • 1608 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, req. n° 9369/81, Affaire X. (...)

43791. La même solution avait été donnée dans de nombreuses affaires ultérieures. Dans l’avis S. contre Royaume-Uni rendu le 14 mai 1986, la Commission rappelait qu’ « en dépit de l’évolution contemporaine des mentalités vis-à-vis de l’homosexualité, des relations homosexuelles durables entre deux [personnes de même sexe] ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale protégé par l’article 8 de la Convention »1607. En l’espèce, Mme S. entretenait une liaison homosexuelle avec Mme R. Les deux femmes habitaient ensemble une maison appartenant à la municipalité de Harrogate. Au décès de Mme R., le Conseil municipal de Harrogate décida d'entamer une procédure d’expulsion contre Mme S. Cette procédure aboutit puisque le tribunal de comté délivra une ordonnance d’expulsion avec sursis en faveur de la commune. Devant la Commission européenne des droits de l’Homme, la requérante invoqua alors une négation de sa vie privée et familiale. La requête fut rejetée en application de la solution précédemment admise dans l’affaire X. et Y. contre Royaume-Uni1608.

  • 1609 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 mai 1992, req. n° 15 (...)
  • 1610 - Cour de justice des Communautés européennes, décision du 17 février 1998, Affaire Grant contre So (...)
  • 1611 - La question de l’extension au couple homosexuel du droit au respect de la vie familiale n’a jamai (...)

44792. Par la suite, d’autres couples homosexuels avaient également tenté de se voir reconnaître le droit au respect de la vie familiale. La Commission les avait tous déboutés de leur prétention1609. Cette sévérité avait entraîné deux conséquences importantes : d’une part, l’interprétation ainsi faite de l’article 8 de la Convention avait directement influencé la position adoptée par la Cour de justice des Communautés européennes en matière d’homosexualité. Dans l’affaire Grant contre South West Trains du 17 février 1998, la Cour de justice avait décidé de retenir la solution arrêtée par la Commission européenne des droits de l’Homme pour considérer pareillement qu’en droit communautaire « un employeur n’est pas tenu d’assimiler la situation d’une personne qui a une relation stable avec un partenaire de même sexe à celle d’une personne qui est mariée ou qui a une relation stable hors mariage avec un partenaire de sexe opposé »1610. D’autre part, le rejet systématique de toutes les requêtes homosexuelles fondées sur le droit au respect de la vie familiale avait empêché la Cour européenne des droits de l’Homme de se prononcer sur la question. Il eût été intéressant de connaître son opinion sur la protection à laquelle peut prétendre le couple homosexuel non marié1611 : la Cour aurait-elle suivi l’analyse de la Commission qui consistait à faire prévaloir la sauvegarde de la famille traditionnelle sur la reconnaissance d’une vie familiale homosexuelle ?

B. La protection de la famille traditionnelle

  • 1612 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S (...)
  • 1613 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire M (...)
  • 1614 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S (...)
  • 1615 - Cette expression a été employée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’Homme (...)
  • 1616 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mars 1984, req. n° (...)
  • 1617 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees co (...)

45793. Le principe formulé par la Commission européenne des droits de l’Homme selon lequel « les relations d’un couple d’homosexuels ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale » n’était accompagné d’aucune argumentation juridique. Tout au plus pouvait-on relever dans les affaires S. contre Royaume-Uni1612 du 14 mai 1986 et Marc Rööli contre Allemagne1613du 15 mai 1996 une vague référence à la notion classique de famille. En effet, dans ces espèces, la Commission avait souligné que « la famille (à laquelle peut être assimilée la relation du couple hétérosexuel non marié mais cohabitant comme mari et femme) mérite une protection particulière dans la société et elle ne voit pas pourquoi un État contractant n’offrirait pas une assistance particulière aux familles »1614. La Commission justifiait ainsi sa position restrictive à l’encontre du couple homosexuel par la protection du modèle classique de la famille. Or l’extension de la notion de vie familiale aux relations stables entretenues entre deux personnes de même sexe se serait trop éloignée de l’image traditionnelle de la famille « prévalant dans le système de la Convention »1615. Cet attachement à la famille composée d’un homme et d’une femme avait d’ailleurs déjà été affirmé en d’autres circonstances, tant par la Commission1616 que par la Cour elle-même1617. La solution retenue à l’égard des couples homosexuels était de ce fait largement prévisible. Elle l’était d’autant plus que cette conception de la famille était également celle de la très grande majorité des pays européens.

46794. En définitive, la sauvegarde de la famille traditionnelle ainsi que l’existence d’un consensus entre les États membres du Conseil de l’Europe expliquaient une nouvelle fois l’interprétation de la Convention faite par la Commission européenne des droits de l’Homme. La question se pose aujourd’hui de savoir si cette lecture de l’article 8 peut encore être maintenue. Nous ne le pensons pas et gageons, avec d’autres, sur une prochaine extension de la notion de vie familiale au couple homosexuel non marié, peut être par effet réflexe de la reconnaissance par les Pays-Bas de la vie familiale des époux de même sexe.

§ 2. L’extension de la notion de vie familiale

  • 1618 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaum (...)

47795. Une évolution en faveur de la reconnaissance de la vie familiale homosexuelle ne doit pas être exclue. D’une part, la relation entre deux personnes de même sexe fait l’objet depuis quelques années d’une nouvelle approche de la part des Hautes Parties contractantes (A). D’autre part, la Cour européenne des droits de l’Homme relève qu’en la matière « le droit paraît traverser une phase de transition »1618. Elle laisse ainsi entendre que l’exclusion des couples homosexuels non mariés du domaine de la vie familiale n’est pas acquise de manière définitive (B).

A. Une nouvelle approche commune

  • 1619 - Loi de partenariat enregistré du 1er juin 1989, entrée en vigueur le 1er octobre 1989.
  • 1620 - Loi du 23 juin 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1995.
  • 1621 - Loi du 30 avril 1993, entrée en vigueur le 1er août 1998.
  • 1622 - Loi du 5 juillet 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, mais également la loi du 21 décembr (...)
  • 1623 - … et plus précisément la Généralité de Catalogne, d’Aragon, de Navarre et de Valence. Un projet s (...)
  • 1624 - Loi du 29 octobre 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2000.
  • 1625 - Loi du 15 novembre 1999.
  • 1626 - Loi du 16 février 2001, entrée en vigueur le 1er août 2001.
  • 1627 - Le Portugal fait encore partie des pays qui ne réglementent pas encore le partenariat homosexuel. (...)
  • 1628 - Pour une étude comparative détaillée : F. Granet, L’enregistrement des couples non mariés en Euro (...)
  • 1629 - J.O.C.E. n° C61 du 28 février 1994 p.40.
  • 1630 - Rapport de la Commission des libertés publiques et des affaires intérieures sur l’égalité des dro (...)
  • 1631 - B. Guiguet, Le droit communautaire et la reconnaissance des partenaires de même sexe, C.D.E. 1999 (...)
  • 1632 - Pour une présentation de cette disposition : B. Guiguet, Le droit communautaire et la reconnaissa (...)

48796. Actuellement, la protection accordée par les États européens aux relations entretenues entre deux personnes de même sexe n’est pas limitée au seul droit au respect de la vie privée. En effet, d’autres droits ont été reconnus progressivement aux couples homosexuels. C’est le Danemark qui s’est engagé le premier dans une politique de reconnaissance législative des couples homosexuels1619. Depuis, plusieurs autres pays ont suivi son exemple. La Suède1620, la Norvège1621, les Pays-Bas1622, plusieurs provinces autonomes en Espagne1623, la Belgique1624, la France1625 ou encore l’Allemagne1626 réglementent désormais dans leur ordre juridique interne l’enregistrement des partenaires homosexuels1627. Le partenariat produit souvent des effets proches de ceux du mariage1628. La volonté est ainsi clairement affirmée d’octroyer aux couples homosexuels une protection beaucoup plus complète que celle résultant du simple droit au respect de la vie privée. Au niveau communautaire, la résolution1629 prise sur la base du Rapport Roth de 19941630 avait déjà été perçue comme « une sorte de détonateur »1631 en la matière. Elle invitait les instances de l’Union européenne à présenter un projet de recommandation garantissant aux partenaires de même sexe tous les droits qui découlent de l’institution du mariage. La rupture de l’égalité avait été invoquée. Aujourd’hui, l’article 13 du traité d’Amsterdam précise expressément que le Conseil communautaire peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toutes discriminations fondées sur le sexe1632.

  • 1633 - …en Europe, mais également Outre-Atlantique. Ainsi, par exemple, la Cour d’appel de New York cons (...)
  • 1634 - T.A. Paris, jugement du 15 mai 1999, inédit. Voir A. Bouilhet, La vie de famille peut être gay, F (...)
  • 1635 - House of Lords, Affaire Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd, [1999], 3 W.L.R. 1113, H (...)
  • 1636 - J. Flauss-Diem, Couples de même sexe et famille. Version anglaise (à propos de la décision Fitzpa (...)

49797. Cette nouvelle approche commune remet directement en cause la position retenue par l’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme. Déjà, certaines autorités nationales ont franchi un pas supplémentaire en reconnaissant qu’une relation homosexuelle pouvait être constitutive d’une véritable vie de famille1633. Dans un jugement rendu le 15 mai 1999, le Tribunal administratif de Paris s’est appuyé sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme pour annuler un arrêté de reconduite à la frontière au motif que la vie de couple menée par les demandeurs – en l’espèce, deux hommes – était constitutive d’une vie familiale. Leur relation était considérée comme stable et sérieuse puisqu’elle durait depuis plus de dix-sept ans1634. Au Royaume-Uni, la House of Lords s’est également prononcée en ce sens. Dans l’affaire Fitzpatrick du 28 octobre 19991635, la plus haute juridiction britannique a reconnu à un homme la qualité de membre de la famille de son compagnon décédé. M. Fitzpatrick cohabitait avec un homme depuis 1976. Au décès de celui-ci, il demanda à être substitué dans les droits du de cujus et obtenir le transfert du bail initial. Le bailleur rejeta sa demande. M. Fitzpatrick saisit alors la juridiction de première instance qui le débouta. La Cour d’appel confirma cette solution. En dernier recours, la House of Lords fut saisie de l’affaire. La loi sur le bail de 1977 (Rent Act, 1977) était bien évidemment au centre des débats. Selon ce texte, une personne ne peut prétendre à la reconduction du bail que si elle peut être considérée comme « un membre de la famille » du preneur. En l’espèce, les Lords-Juges ont décidé que M. Fitzpatrick appartenait à la famille de son compagnon décédé et, par conséquent, pouvait bénéficier du droit au transfert du bail initial. En cela, « la conception [de la vie familiale] avancée par la House of Lords dans la décision Fitzpatrick est révolutionnaire par rapport à l’état actuel du droit conventionnel européen »1636.

  • 1637 - Loi du 21 décembre 2000. Voir : F. Granet, Concubinages, partenaires enregistrés et mariages entr (...)
  • 1638 - Cf. supra n° 415.
  • 1639 - H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 dé (...)
  • 1640 - J.-L. Renchon, Les concubinages en droit belge in Les concubinages à l’aube du troisième millénai (...)

50798. Les Pays-Bas sont encore allés plus loin. Depuis le 1er avril 2001, deux personnes de même sexe peuvent se marier1637. La consécration du mariage homosexuel apparaît comme la conséquence logique du mouvement actuel en faveur de la reconnaissance de l’homosexualité en général et du couple homosexuel en particulier. Lorsqu’il est marié, le couple homosexuel doit alors être qualifié de famille dans la mesure où, selon la Cour européenne des droits de l’Homme et l’ancienne Commission1638, le mariage fait présumer l’existence d’une vie familiale. L’exemple hollandais ne restera certainement pas sans influence sur les autres droits. « Il est […] difficile d’imaginer que, dans l’espace de l’Union européenne comme dans l’espace du Conseil de l’Europe, d’autres pays ne soient pas tentés de suivre la voie tracée par les Pays-Bas. Certes, la Cour de justice des Communautés européennes entend par mariage l’union d’un homme et d’une femme ; certes, la Cour européenne des droits de l’Homme ne protège les relations homosexuelles qu’au titre de la vie privée et non pas de la vie familiale. Mais la présence au cœur de l’Europe d’un mariage et d’une famille homosexuels ne risque-t-elle pas d’infléchir ces positions ? »1639. Déjà, la Belgique s’est engagée dans cette voie1640. De toute évidence, la question ne manquera pas d’être posée à la Cour européenne des droits de l’Homme. D’ailleurs, cette dernière semble déjà avoir choisi la voie de l’infléchissement.

B. Une période transitoire

  • 1641 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster (...)
  • 1642 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey (...)
  • 1643 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 avril 1978, Affaire Tyrer c (...)
  • 1644 - Cf. supra n° 289 et s.

51799. Le refus d’étendre la notion de vie familiale au couple homosexuel ne peut plus être maintenu. Tout d’abord, il se concilie mal avec les principes généraux d’interprétation de la Convention. En effet, la Convention est entièrement dominée par le concept de société démocratique qui, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, se caractérise par le « pluralisme, [la] tolérance et [l’] esprit d’ouverture »1641. Or refuser la qualification de « famille » à un couple en raison notamment de l’orientation sexuelle de ses membres méconnaît ouvertement ces objectifs. Le principe de non-discrimination posé à l’article 14 de la Convention et réaffirmée à l’article 1er du Protocole additionnel n° 12 est également violé. De plus, la Convention doit se lire à la lumière des conditions de vie d'aujourd'hui, en tenant compte de la dynamique politique, sociale, juridique et culturelle des Hautes Parties contractantes1642. La Cour a de ce fait précisé qu’elle est nécessairement influencée par l’évolution et les normes communément acceptées1643. Or l’approche des pays européens vis-à-vis du couple homosexuel a subi un profond changement ces dix dernières années1644. Le nouveau dénominateur commun au système juridique des états contractants doit alors constituer un facteur pertinent dans l’interprétation de la Convention.

  • 1645 - Cf. supra n° 645 et s.

52800. En outre, l’exclusion des relations homosexuelles du domaine de la vie familiale n’est plus justifiée au regard de la notion de « famille » telle que la Cour l’a forgée au fil des années. En effet, il a été admis à maintes reprises qu’une relation informelle, de facto, peut être constitutive d’une véritable vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention. Il suffit pour cela que puissent être démontrées la réalité et l’intensité de la vie de couple, les considérations tenant au sexe étant a priori indifférentes1645. Par conséquent, si une relation homosexuelle présente ces deux caractères, elle doit être protégée en toute logique par le droit au respect de la vie familiale.

53801. Cet argument semble avoir été entendu par la Cour européenne des droits de l’Homme, soucieuse de maintenir une certaine cohérence dans sa jurisprudence. Né en 1955, X. était un transsexuel converti du sexe féminin au sexe masculin. Il formait depuis 1979 une union stable avec Y., une femme née en 1959. En 1990, X. et Y. firent une demande d’assistance médicalement assistée à la procréation avec tiers donneur. Le Comité d’éthique de l’hôpital accepta de pratiquer le traitement sollicité par les requérants. Le 30 janvier 1992, Y. fut ainsi fécondée artificiellement avec le sperme d’un donneur anonyme. Z. naquit le 13 octobre de la même année. X. voulut alors se faire enregistrer à l’état civil comme le père de l’enfant. Devant le refus des autorités anglaises, X., Y. et Z. saisirent la Commission européenne des droits de l’Homme. Dans leur requête, ils se plaignaient notamment d’une atteinte au respect de leur vie familiale. La Commission déclara la requête recevable.

  • 1646 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaum (...)

54802. Dans son arrêt, la Cour rappela que « le concept de vie familiale visé par l’article 8 ne se borne pas aux seules familles fondées sur le mariage mais peut englober d’autres relations de facto […]. Pour déterminer si une relation s’analyse en vie familiale, il peut se révéler utile de tenir compte d’un certain nombre d’éléments, comme le fait de savoir si les membres vivent ensemble et depuis combien de temps, et s’ils ont eu des enfants ensemble, de manière naturelle ou autre, preuve de leur engagement l’un envers l’autre […]. En l’espèce, la Cour constate que X. est un transsexuel ayant subi une intervention chirurgicale de conversion sexuelle. Il vit avec Y. depuis 1979, assumant aux yeux de tous le rôle de partenaire masculin. Le couple a demandé et obtenu un traitement I.A.D. devant permettre à Y. de concevoir un enfant. X. a soutenu Y. pendant cette période et se comporte à tous égards comme le père de Z. depuis la naissance de celui-ci […]. Dans ces conditions, la Cour estime que des liens familiaux de facto unissent les trois requérants »1646.

  • 1647 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaum (...)
  • 1648 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaum (...)

55803. La notion de vie familiale a ainsi été étendue au couple composé d’une femme et d’une personne ayant subi une intervention chirurgicale de conversion sexuelle. Pour ce faire, la Cour a appliqué les critères habituels. Elle a tout d’abord vérifié s’il existait en l’espèce une véritable vie de couple. Cela ne faisait aucun doute puisque les requérants cohabitaient depuis près de vingt ans. Ensuite, la Cour a apprécié l’intensité de la relation entretenue entre X. et Y. Les juges ont relevé ici que les requérants formaient « une union stable »1647 et que l’enfant qu’ils ont eu ensemble au moyen d’une procréation médicalement assistée prouvait « leur engagement l’un envers l’autre »1648.

  • 1649 - P. Lenoir, L’homosexualité et le juge communautaire, R.T.D.H. 1999 p.407 et s. Dans le même sens  (...)
  • 1650 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaum (...)

56804. L’arrêt X., Y. et Z. contre Royaume-Uni a eu pour conséquence de fragiliser l’analyse que l’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme faisait jusqu’alors sur l’applicabilité du droit au respect de la vie familiale aux couples homosexuels. Certes, la solution retenue par la Cour est circonscrite aux personnes transsexuelles. Toutefois, une vie familiale a bien été reconnue entre deux individus de sexes morphologiquement différents mais de même sexe biologique ! « Il ne serait donc pas inconcevable qu’à l’avenir la Cour admette qu’une relation homosexuelle stable puisse être considérée comme une vie familiale »1649. Une évolution n’est pas exclue, d’autant plus que la Cour a précisé elle-même dans l’arrêt X., Y. et Z. contre Royaume-Uni qu’à l’égard des couples homosexuels « le droit paraît traverser une phase de transition »1650.

  • 1651 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 décembre 1999, Affaire Salguiedo Da Siva Mouta (...)
  • 1652 - Sur la position des juridictions françaises sur cette question : T. Fossier, Homosexualité et div (...)

57805. La Cour européenne des droits de l’Homme semble déjà avoir entamé cette évolution. Dans l’affaire Salguiedo Da Silva Mouta contre Portugal du 21 décembre 1999, la Cour a condamné le fait pour un État d’avoir refusé certains droits familiaux à une personne en raison de ses orientations sexuelles. Dans le cadre d’une procédure d’après-divorce, un père vivant avec une personne de sexe masculin, demandait à se voir confier l’exercice de l’autorité parentale sur sa fille âgée de cinq ans1651. La Cour a décidé sur le fondement de l’article 8, combiné avec l’article 14, que l’homosexualité du requérant ne pouvait pas faire obstacle a priori à l’attribution de l’exercice de l’autorité parentale dès lors que les intérêts de l’enfant sont sauvegardés1652. Une distinction doit dès lors être faite entre les droits collectifs du couple homosexuel et les droits individuels de chacun de ses membres. Aujourd’hui, le droit au respect de la vie familiale est toujours refusé au couple homosexuel en tant que tel. Cependant, chaque membre de ce couple peut se voir accorder certains droits familiaux au titre notamment de ce même droit au respect de la vie familiale. La Cour européenne des droits de l’Homme a ainsi opéré une avancée importante. En décidant qu’une relation entretenue entre un parent homosexuel et son enfant pouvait être constitutive d’une vie familiale - ce dont personne n’a jamais douté -, elle affirme clairement qu’une personne homosexuelle peut être membre d’une famille au sens de la Convention.

  • 1653 - E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de l’Homme. Vers une nouvelle donne en (...)

58806. Pour l’heure, le droit au respect de la vie privée constitue l’unique fondement de la protection conventionnelle accordée aux couples homosexuels non mariés. Le droit qui leur est reconnu a donc un contenu exclusivement sexuel. Il ne comprend aucune dimension affective ni familiale : « un homosexuel est celui/celle qui a des rapports sexuels avec des personnes du même sexe que lui/elle »1653. Il en résulte que les Hautes Parties contractantes disposent dans ce domaine d’un large pouvoir d’appréciation. En effet, enfermés dans leur identité sexuelle, les couples homosexuels non mariés ne peuvent revendiquer qu’une protection de bien faible portée. Le droit qui leur est reconnu de se marier aux Pays-bas aujourd’hui, et sans doute ailleurs demain, pourrait constituer un facteur déterminant d’évolution.

Notes

1538 - Article premier de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

1539 - En revanche, d’autres dispositions leur ont été expressément refusées, tel le droit au mariage ou encore le droit de fonder une famille, tous deux prévus à l’article 12 de la Convention (cf. supra n° 274 et s.).

1540 - Article 10 §2 : « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

1541 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 mai 1982, req. n° 8710/79, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 28, p. 77 et s.

1542 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1988, req. n° 11389/85, Affaire X. contre Belgique, non publiée.

1543 - Article 11 §2 : « L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’État ».

1544 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1978, req. n° 7525/76, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 11, p. 117 et s.

1545 - Voir par exemple : J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant, Bruxelles, 1990, n° 138 et s., p. 112 et s. - Sur le terrain de la non-discrimination, les choses devraient évoluer très favorablement pour les homosexuels. Déjà, lesÉtats membres du Conseil de l’Europe ont signé à Rome le 4 novembre 2000 un protocole additionnel n° 12 à la Convention européenne des droits de l’Homme, lequel prévoit, dans son article premier, que « la jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

1546 - Voir en ce sens, l’analyse menée par E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de l’Homme – Vers une nouvelle donne en Europe ?, R.T.D.H. 1996, p. 45 et s., spéc. p. 56 et s. – Voir également : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 mars 1980, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série B vol. 40, §120, p. 42 (discrimination justifiée par la protection de la société) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p. 46 et s. (discrimination justifiée par la protection sociale) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 34, p. 68 et s. (discrimination justifiée par la défense de l’ordre) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 275 et s. (discrimination justifiée par la protection de la famille) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 juillet 1986, req. n° 10389/83, Affaire Martin Johnson contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 72 et s. (discrimination justifiée par la protection sociale) ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 64, p. 278 et s. (discrimination justifiée par la protection de la famille) ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 février 2002, Affaire Fretté contre France, Recueil 2002-III, §34 à 43.

1547 - M. Vincineau, Les homosexuels devant la Commission européenne des droits de l’Homme, Revue de droit pénal et de criminologie, 1979, p.83 et s.

1548 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 228-229.

1549 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 décembre 1957, req. n° 261/57, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 255-258.

1550 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 228-229 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 31 mai 1956, req. 135/55, inédite ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 28 septembre 1956, req. n° 167/56, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 235-236 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 décembre 1957, req. n° 261/57, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 255-258 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 janvier 1960, req. n° 530/59, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 2, p. 1-5 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 2 avril 1960, req. 600/59, inédite ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 avril 1960, req. n° 704/60, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 3, p. 1-7 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 novembre 1962, req. n° 1307/61, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 9, p. 53-57 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 juin 1963, req. n° 1138/61, Affaire X. contre Autriche, Recueil n° 11, p. 9-17 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 avril 1967, req. n° 2566/65, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 22, p. 35-37. Pour une présentation de ces décisions : E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de l’Homme – Vers une nouvelle donne en Europe ?, R.T.D.H. 1996, p. 45 et s. - M. Vincineau, Les homosexuels devant la Commission européenne des droits de l’Homme, Revue de droit pénal et de criminologie 1979, p. 83 et s. – Ce rejet systématique explique que la Cour européenne des droits de l’Homme n’a jamais été saisie de la question de l’homosexualité entre 1950 et 1981.

1551 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 228-229 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 28 septembre 1956, req. n° 167/56, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 235-236 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 décembre 1957, req. n° 261/57, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 255-258 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 avril 1960, req. n° 704/60, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 3, p. 1-7 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 novembre 1962, req. n° 1307/61, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 9, p. 53-57 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 avril 1967, req. n° 2566/65, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 22, p. 35-37.

1552 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 janvier 1960, req. n° 530/59, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 2, p. 1-5.

1553 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 juin 1963, req. n° 1138/61, Affaire X. contre Autriche, Recueil n° 11, p. 9-17.

1554 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 228 et s. ; Commission européenne des droits de ’Homme, décision du 28 septembre 1956, req. n° 167/56, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p.235 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 décembre 1957, req. n° 261/57, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 255 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 juin 1963, req. n° 1138/61, Affaire X. contre Autriche, Recueil n° 11, p. 9 et s.

1555 - R. Romi, Droit et homosexualité, Acte 1988, n° 64 p.29 et s.

1556 - Pour un historique de la législation pénale française relative à l’homosexualité : C. Mécary, Droit et homosexualité, Dalloz, 2000, p. 19 et s. -R. Romi, Droit et homosexualité, Acte, 1988, n° 64, p. 29 et s.

1557 - L’article 331 alinéa 2 avait été inséré dans le Code pénal par une ordonnance du 25 novembre 1960.

1558 - De la Révolution jusqu’en 1942, l’homosexualité n’était pas pénalement incriminée en France. La première version du Code pénal, adoptée en 1791, ignorait l’homosexualité. Cela ne signifiait cependant pas que le xixe siècle fut un siècle de tolérance. Les mêmes pratiques pouvaient être sanctionnées sous la qualification d’outrage public à la pudeur, d’attentat à la pudeur ou encore d’excitation de mineur à la débauche.

1559 - L’ordonnance du 6 août 1942 adoptée par le gouvernement de Vichy avait institué le « délit d’homosexualité ». L’acte homosexuel était défini par l’expression « acte contre nature », ce qui permettait la répression de tout acte à connotation sexuelle. À l’époque, et sous l’influence de l’idéologie nazie, l’homosexualité était considérée comme un crime contre la race.

1560 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 17 décembre 1955, req. n° 104/55, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 228-229 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 28 septembre 1956, req. n° 167/56, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 235-236 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 décembre 1957, req. n° 261/57, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire vol. I, p. 255258 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 janvier 1960, req. n° 530/59, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 2, p. 1-5 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 avril 1960, req. n° 704/60, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 3, p. 1-7 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 novembre 1962, req. n° 1307/61, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 9, p. 53-57 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 avril 1967, req. n° 2566/65, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 22, p. 35-37.

1561 - … ni d’ailleurs à la Loi fondamentale allemande. BverfG 10 mai 1957, Koch, BverfGE 6,389.

1562 -F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, P.U.F., 1997, p. 61 et s.

1563 - Sir John Wolfenden, Report of the Commitee on homosexual offenses and prostitution, Londres, HM Stationary Office, 1957. – Cette commission avait été créée le 24 août 1954 par le Parlement britannique, suite à une série de procès mettant en cause des homosexuels. L’objectif assigné à cette commission était d’apprécier le droit et les pratiques liés aux infractions homosexuelles ainsi que le traitement des personnes suspectées par les tribunaux d’avoir commis de telles infractions.

1564 - L’expression a été employée par : E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de l’Homme – Vers une nouvelle donne en Europe ?, R.T.D.H. 1996, p. 45 et s., spéc. p.47. - M. Vincineau, Les homosexuels devant la Commission européenne des droits de l’Homme, Revue de droit pénal et de criminologie 1979, p. 83 et s., spéc. p. 93.

1565 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 11, p. 36 et s.

1566 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p.46 et s.

1567 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p.46 et s.

1568 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 11, p. 36 et s.

1569 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p.46 et s.

1570 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1978, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 19, p. 66 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 mars 1980, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série B vol. 40, §97, p. 36 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 32, p. 223 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 34, p. 68 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 16 mai 1985, Affaire David Norris contre Irlande, Décisions et Rapports n° 44, p. 132 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 décembre 1986, req. n° 12545/86, Affaire Jack Boitteloup contre France, Décisions et Rapports n° 58, p. 126 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 mars 1987, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142, §56, p. 29 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 mars 1988, req. n° 11680/85, Affaire F. contre Suisse, Décisions et Rapports n° 55, p. 178 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 64, p. 278 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 décembre 1990, req. n° 15070/89, Affaire Alecos Modinos contre Chypre, Décisions et Rapports n° 67 p.295 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 3 décembre 1991, Affaire Modinos contre Chypre, série A vol. 259, §35 et s., p. 25 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire Röösli contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s.

1571 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 32, p. 223 et s.

1572 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 32, p. 223 et s.

1573 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 et s.

1574 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 64, p. 278 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, Affaire Röösli contre Allemagne, req. 28318/95, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s.

1575 - Cf. supra n° 289 et s.

1576 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 11, p. 36 et s.

1577 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1978, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 19, p. 66 et s.

1578 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 mars 1987, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142, §62, p. 30 et s. – À vrai dire, la Commission reprenait ici pour son compte une formule précédemment employée par la Cour dans son arrêt Dudgeon contre Royaume-Uni du 22 octobre 1981 (série A vol. 45, §60).

1579 - Ce principe a notamment été posé par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Marckx contre Belgique du 13 juin 1979 (série A vol. 31, §41, p. 19) et Airey contre Irlande (série A vol. 32, §26, p. 15).

1580 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p.46 et s.

1581 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 juillet 1977, req. n° 6959/75, Affaire Rose Marie Brüggenmann et Adelheid Scheuten contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 10, §55 p.137.

1582 - En ce sens : R. Koering-Joulin, Des implications répressives du droit au respect de la vie privée de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Rev. sc. crim. 1986, p.721 et s. - M.-Th. Meulders-Klein, Individualisme et communautarisme : l’individu, la famille et l’État en Europe occidentale, Dr et soc. 1993, p. 188 et s. - F. Ringel, Vie privée ? Vie familiale ? Les difficultés d’application de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme à l’homosexualité et au transsexualisme, R.R.J. 1999, p. 1049 et s.

1583 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 mars 1980, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série B vol. 40, §87, p. 33 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 mars 1988, req. n° 11680/85, Affaire F. contre Suisse, Décisions et Rapports n° 55, p. 178 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 3 décembre 1991, Affaire Modinos contre Chypre, §44, p. 26.

1584 - F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, P.U.F., 1997, p. 50 et s.

1585 - … alors qu’il avait décidé le contraire vingt ans plus tôt. Voir son arrêt du 21 décembre 1977, BverfG 47, 46, 76.

1586 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A vol. 45, §41, p. 13.

1587 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A vol. 45, §42, p. 63.

1588 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142.

1589 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142, §38.

1590 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142, §47.

1591 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A vol. 259.

1592 - Cour constitutionnelle cypriote, Affaire Costa v. The Republic, Cyprus Law Reports 1982, n° 2, p. 120-133.

1593 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A vol. 259, §24.

1594 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A vol. 259, §25.

1595 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A vol. 45 §60 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142, §46 -La Commission avait également employé cette formule dans son rapport Norris contre Irlande rendu le 12 mars 1987 (série A vol. 142, §62, p. 30 et s.).

1596 - Ce principe a notamment été posé par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Marckx contre Belgique du 13 juin 1979 (série A vol. 31, §41, p. 19) et Airey contre Irlande (série A vol. 32 §26 p.15). La Cour se réfère expressément à cette jurisprudence dans son arrêt Dudgeon contre Royaume-Uni rendu le 22 octobre 1981 (série A vol. 45, §60).

1597 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A vol. 45, §60. – La Cour fédérale des États-Unis avait rendu une solution beaucoup moins libérale que celle de la Cour européenne des droits de l’Homme en décidant que les lois des États fédérés ayant maintenu une répression pénale de certains comportements sexuels, tels la sodomie, ne sont pas incompatibles avec le Right of privacy (Bowers v. Hardwick de 1986, 478.US.186).

1598 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, série A vol. 91, §22.

1599 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 19 février 1997, Affaire Laskey, Jaggard et Brown contre Royaume-Uni, Recueil 1997-I, §36. Voir la note de J.-M. Larralde, D. 1998, jurisp., p. 97 et s.

1600 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A vol. 259. Voir également : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142 (le requérant avait là aussi une relation stable avec un autre adulte de même sexe).

1601 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3, p. 46 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 11, p. 36 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire Röösli contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1978, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 19, p. 66 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A vol. 45, §32 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 32, p. 223 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 34, p. 68 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 octobre 1988, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142, §8-11 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 64, p. 278 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire Modinos contre Chypre, série A vol. 259, §7.

1602 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 27 juin 1995, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil 1997-III, §53, p. 651.

1603 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 30 septembre 1975, req. n° 5935/72, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 3n p. 46 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A vol. 45, §60 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1983, req. n° 9237/81, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 34, p. 68 et s.

1604 - Par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1977, req. n° 7215/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 11, p. 36 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 32, p. 223 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 mars 1987, Affaire Norris contre Irlande, série A vol. 142, §56 p.29 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 février 1990, req. n° 16106/90, Affaire B. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 64, p. 278 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1993, Affaire Modinos contre Chypre, série A vol. 259.

1605 - L’expression a été utilisée par F. Ringel in Vie privée ? Vie familiale ? Les difficultés d’application de l’article 8 de la C.E.D.H. à l’homosexualité et au transsexualisme, R.R.J. 1999, p. 1049 et s.

1606 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, req. n° 9369/81, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 32, p. 220 et s.

1607 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 et s.

1608 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 mai 1983, req. n° 9369/81, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 32, p. 220 et s.

1609 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 mai 1992, req. n° 15666/92, Affaire Catharina Kerkhoven, Anna Hinke et Stijn Hinke contre Pays-Bas, non publiée ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire Marc Röösli contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s.

1610 - Cour de justice des Communautés européennes, décision du 17 février 1998, Affaire Grant contre South West Trains, R.T.D.H. 1999, p. 399 et s. note P. Lenoir. Voir également sur ce point : D. Borillo, Homosexualités et droit, P.U.F., 1998, p. 190 et s. - K. Berthou et A. Masselot, La CJCE et les couples homosexuels, Dr. soc. 1998, p. 1034 et s.

1611 - La question de l’extension au couple homosexuel du droit au respect de la vie familiale n’a jamais été débattue par la Cour européenne des droits de l’Homme, même après l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n° 11 ayant entraîné la disparition de la Commission et, par conséquent, de son filtrage.

1612 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 et s.

1613 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire Marc Röösli contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s.

1614 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 14 mai 1986, req. n° 11716/85, Affaire S. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 47, p. 274 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mai 1996, req. n° 28318/95, Affaire Marc Röösli contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85B, p. 149 et s.

1615 - Cette expression a été employée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’Homme. Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1992, Affaire Beldjoudi contre France, série A n° 234-A ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B.

1616 - Voir par exemple : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mars 1984, req. n° 9639/82, Affaire B., R. et J. contre République Fédérale d’Allemagne, Décision et rapports n° 36, p. 130 et s.

1617 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossez contre Royaume-Uni, série A n° 184 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, Recueil 1998-V.

1618 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil 1997-III, §44, p. 632-633.

1619 - Loi de partenariat enregistré du 1er juin 1989, entrée en vigueur le 1er octobre 1989.

1620 - Loi du 23 juin 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1995.

1621 - Loi du 30 avril 1993, entrée en vigueur le 1er août 1998.

1622 - Loi du 5 juillet 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, mais également la loi du 21 décembre 2000 modifiant la loi sur le mariage et la loi sur l’adoption, ainsi que la loi du 4 octobre 2001 modifiant la loi sur l’autorité parentale.

1623 - … et plus précisément la Généralité de Catalogne, d’Aragon, de Navarre et de Valence. Un projet similaire est actuellement en discussion dans la Généralité des Baléares.

1624 - Loi du 29 octobre 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2000.

1625 - Loi du 15 novembre 1999.

1626 - Loi du 16 février 2001, entrée en vigueur le 1er août 2001.

1627 - Le Portugal fait encore partie des pays qui ne réglementent pas encore le partenariat homosexuel. A vrai dire, il semble être réticent à reconnaître l’homosexualité et les couples que celle-ci engendre. En effet, les juges portugais posent toujours en principe que « l’homosexualité est une anormalité et qu’un enfant ne doit pas grandir à l’ombre de situations anormales ». Voir A. Gouttenoire-Cornut, note sous Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 décembre 1999, Affaire Salgueiro Da Silva Mouta contre Portugal, Recueil 1999-IX.

1628 - Pour une étude comparative détaillée : F. Granet, L’enregistrement des couples non mariés en Europe, Dr. fam. H.S. 1999, p. 58 et s. - F. Granet in Les concubinages à l’aube du troisième millénaire, Mélanges Jacqueline Rubbelin-Devichi, 2001. -F. Granet, Concubinages, partenariats enregistrés et mariages entre homosexuels en Europe in Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 375 et s.

1629 - J.O.C.E. n° C61 du 28 février 1994 p.40.

1630 - Rapport de la Commission des libertés publiques et des affaires intérieures sur l’égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne, A3-0028/94.

1631 - B. Guiguet, Le droit communautaire et la reconnaissance des partenaires de même sexe, C.D.E. 1999, p. 537 et s.

1632 - Pour une présentation de cette disposition : B. Guiguet, Le droit communautaire et la reconnaissance des partenaires de même sexe, C.D.E. 1999, p. 537 et s.

1633 - …en Europe, mais également Outre-Atlantique. Ainsi, par exemple, la Cour d’appel de New York considéra en 1989 que lorsque deux partenaires de même sexe sont liés par une relation durable et caractérisée par une interdépendance sentimentale et financière, ils forment une famille. C.A. New York, arrêt du 6 juillet 1989, Affaire Miguel Braschi v. Stahl Associates Compagny, 74 NY 2d 201, Lexis.

1634 - T.A. Paris, jugement du 15 mai 1999, inédit. Voir A. Bouilhet, La vie de famille peut être gay, Figaro du 14 septembre 1999.

1635 - House of Lords, Affaire Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd, [1999], 3 W.L.R. 1113, H.L.

1636 - J. Flauss-Diem, Couples de même sexe et famille. Version anglaise (à propos de la décision Fitzpatrick du 28 octobre 1999), Dr. fam. 2000, n° 24.

1637 - Loi du 21 décembre 2000. Voir : F. Granet, Concubinages, partenaires enregistrés et mariages entre homosexuels en Europe in Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 375 et s.

1638 - Cf. supra n° 415.

1639 - H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000), D. 2001, Point de vue, p. 1628 et s.

1640 - J.-L. Renchon, Les concubinages en droit belge in Les concubinages à l’aube du troisième millénaire, Mélanges J. Rubellin-Devichi, à paraître.

1641 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster contre Royaume-Uni, série A n° 55, §63, p. 25.

1642 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §26, p. 15.

1643 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 avril 1978, Affaire Tyrer contre Royaume-Uni, série A n° 26, §31, p. 15-16 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 7 juillet 1989, Affaire Soering contre Royaume-Uni, série A n° 161, §102, p.56.

1644 - Cf. supra n° 289 et s.

1645 - Cf. supra n° 645 et s.

1646 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil 1997-II, p. 629-630. Voir, pour un commentaire : S. Grataloup, D. 1997, jurisp., p. 583 et s.

1647 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil 1997-II, §12, p. 624.

1648 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil 1997-II, §36, p. 629-630.

1649 - P. Lenoir, L’homosexualité et le juge communautaire, R.T.D.H. 1999 p.407 et s. Dans le même sens : F. Ringel, Vie privée ? Vie familiale ? Les difficultés d’application de l’article 8 de la C.E.D.H. à l’homosexualité et au transsexualisme, R.R.J. 1999, p. 1049 et s.

1650 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil 1997-II, §44, p. 632-633. - Cette expression a été réutilisée par la Cour au §40 dans son arrêt Fretté contre France rendu le 27 février 2002 (Recueil 2002-III). Ici, la question posée était de savoir si un droit à l’adoption peut être accordé aux homosexuels. Finalement, la Cour semble considérer que le droit interne des Hautes Parties contractantes paraît traverser une période de transition s’agissant de toutes les questions touchant à l’homosexualité (pour un commentaire : J.-P. Marguénaud, R.T.D. civ. 2002, p. 389 et s.).

1651 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 décembre 1999, Affaire Salguiedo Da Siva Mouta contre Portugal, Recueil 1999-IX (pour un commentaire : R.T.D.civ. 2000, p.433. -A. Goutenoire-Cornut, Dr. fam. 2000, n° 45. - F. Sudre, J.C.P. 2000, I, 203).

1652 - Sur la position des juridictions françaises sur cette question : T. Fossier, Homosexualité et divorce : J.C.P. 1998, I, 151 sous la direction de J. Rubellin-Devichi.

1653 - E. Spiry, Homosexualité et droit international des droits de l’Homme. Vers une nouvelle donne en Europe ?, R.T.D.H. 1996, p. 321 et s.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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