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Le couple et la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Patrice Hilt

Titre II. L’état de mariage

Chapitre II. L’altération du statut matrimonial

Texte intégral

  • 1048 - Canon 1141 du Code du droit canon de 1983. Pour un commentaire : P. Valdrini, J.-P. Durand, O. Ec (...)

1522. Le droit canon a toujours attribué au statut matrimonial une immutabilité de principe. Le mariage est un sacrement qui, en tant que tel, doit être déclaré indissoluble. Par conséquent, les époux ne peuvent pas s’affranchir de leurs obligations conjugales. Les seuls remèdes à la mésentente du couple sont la nullité de l’union ou la séparation de corps1048.

  • 1049 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)

2523. La Cour européenne des droits de l’Homme témoigne d’une certaine fidélité à la conception chrétienne du mariage : « la stabilité du mariage représente un but légitime et conforme à l’intérêt public »1049. La Cour n’entend pas garantir aux conjoints la possibilité de vider le lien matrimonial de son contenu. À vrai dire, le droit au divorce est laissé hors du champ de la Convention (Section 1). Cependant, lorsque la vie maritale devient insupportable, le mari et la femme doivent pouvoir se dégager de certains devoirs nés du mariage. Un droit au relâchement de l’engagement nuptial leur est reconnu (Section 2).

SECTION 1. L’INEXISTENCE D’UN DROIT CONVENTIONNEL À LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL

  • 1050 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1981, Affaire X. contre Suisse(...)
  • 1051 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres (...)
  • 1052 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

3524. La Commission européenne des droits de l’Homme avait été la première à refuser d’étendre la protection conventionnelle au divorce. Dans l’affaire X. contre Suisse du 5 octobre 1981, elle déclarait expressément que « le fait que la loi appliquée par les autorités suisses en l’espèce ne prévoit pas un divorce complet [...] ne saurait constituer une violation de l’article 12 de la Convention. En effet, cette disposition n’exige pas des États parties à la Convention eux-mêmes qu’ils prévoient dans leur propre législation matrimoniale la possibilité d’un divorce complet emportant dissolution des liens matrimoniaux »1050. Quelques années plus tard, la Commission rappelait, en des termes beaucoup plus généraux, que « la Convention ne garantit pas le droit au divorce »1051. Son analyse a été suivie par la Cour. Celle-ci a eu l’occasion de conclure, à son tour, que « les requérants ne sauraient déduire [du traité] un droit de divorcer »1052.

4525. Plusieurs arguments ont été avancés pour justifier l’inexistence d’un droit conventionnel à la rupture du lien conjugal (§ 1). À l’égard des Hautes Parties contractantes, l’absence de reconnaissance du droit au divorce emporte différentes conséquences (§ 2).

§ 1. L’esprit de la Convention

5526. Pour établir que la Convention ne comporte aucun droit à la dissolution du mariage, la Cour reprend le raisonnement mené par la Commission : elle conforte son interprétation du traité (A) par un recours aux travaux préparatoires (B).

A. L’interprétation de la Convention

  • 1053 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Golder contre Royaume-Un (...)
  • 1054 - La Convention européenne des droits de l’Homme est un traité international dont les difficultés d (...)

6527. Lorsque la Cour s’interroge sur la portée exacte d’une disposition conventionnelle, elle se réfère systématiquement au sens ordinaire des termes employés. Cette règle générale d’interprétation a été posée dans l’arrêt Golder contre Royaume-Uni du 21 février 19751053. Elle est inspirée de l’article 31 §1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, lequel énonce « qu’un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but »1054.

  • 1055 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 4 décembre 1979, Affaire Schiesser contre Suisse, (...)
  • 1056 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres c (...)
  • 1057 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

7528. Le principe est confirmé par la Cour européenne des droits de l’Homme à de nombreuses reprises1055. Dans l’affaire Johnston et autres contre Irlande, le requérant principal était un homme séparé à l’amiable de son épouse depuis plusieurs années et vivant maritalement avec une femme dont il avait eu un enfant. Il se plaignait du fait que l’impossibilité en droit irlandais d’obtenir la dissolution du mariage enfreignait la Convention. À l’exemple de la Commission1056, la Cour constate que l’existence d’un droit au divorce ne résulte pas du libellé des dispositions de la Convention1057.

  • 1058 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport de la Commission du 13 déce (...)
  • 1059 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

8529. En premier lieu, le droit à la rupture du lien matrimonial ne peut se déduire du droit au mariage. L’article 12 se borne à conférer le « droit de créer un rapport juridique, d’acquérir un statut »1058, par opposition au droit de rompre un lien ou de dissoudre un statut. Surtout, « le sens ordinaire des mots « droit de se marier » est clair : ils visent la formation de relations conjugales et non leur dissolution »1059.

  • 1060 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)
  • 1061 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)
  • 1062 - En ce sens : V. Coussirat-Coustère, A.F.D.I. 1987, p. 254.

9530. En second lieu, le droit de divorcer n’est pas davantage garanti par l’article 8. Roy H. W. Johnston soutenait que l’État était tenu d’adopter des mesures autorisant le divorce au titre de ses obligations positives en vue du respect effectif du droit à la vie privée et familiale1060. On peut en effet considérer qu’est contraire à ce droit l’obligation de maintenir le mariage quand il n’y a plus de vie commune possible entre les époux. L’argument n’a cependant pas été accueilli par la Cour pour qui « la Convention doit se lire comme un tout »1061. Aussi, il ne lui paraît pas logique, sur le plan de la rigueur juridique, de reconnaître un droit au divorce dans le cadre plus général de l’article 8, alors qu’il ne se déduit pas du texte spécial qu’est l’article 121062.

  • 1063 - L’article 5 du Protocole n° 7 est ainsi rédigé : « les époux jouissent de l’égalité de droits et (...)
  • 1064 - Protocole n° 7, rapport explicatif, Conseil de l’Europe, Doc. H[84]5 du 8 octobre 1984, p.14. Voi (...)

10531. En dernier lieu, le droit au divorce ne trouve aucune consécration à l’article 5 du protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme. Il est vrai que ce texte attribue aux époux certains droits supplémentaires, notamment en cas de dissolution du mariage1063. Le paragraphe 39 du rapport explicatif du Protocole précise toutefois que l’expression « lors de sa dissolution » figurant à l’article 5 n’implique « aucune obligation, de la part de l’État, de prévoir la dissolution ou des formes spéciales de dissolution du mariage »1064.

11532. L’interprétation ainsi donnée aux termes concorde du reste avec l’objet et le but des dispositions conventionnelles tels qu’ils ressortent des travaux préparatoires.

B. Le renvoi aux travaux préparatoires de la Convention

  • 1065 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

12533. La genèse de la Convention européenne des droits de l’Homme ne révèle aucune intention des signataires de garantir un droit à la dissolution du mariage. Telle est la conclusion à laquelle aboutit la Cour européenne des droits de l’Homme1065.

  • 1066 - Il ne fait aucun doute que l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme tire so (...)
  • 1067 - Propos tenus le 7 septembre 1949 par M. Teitgen, rapporteur du Comité sur les questions administr (...)

13534. D’une part, si les Rédacteurs de la Convention avaient voulu instituer un droit au divorce dans un article du traité, ils n’auraient pas, selon la Cour, délibérément supprimé du projet initial de l’article 12 la mention finale : « droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ». Ce membre de phrase émanait directement de l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme sur lequel le droit au mariage posé à l’article 12 est fondé1066. Le Comité sur les questions administratives et juridiques, chargé d’élaborer la Convention, s’en était expliqué devant l’Assemblée consultative : « En renvoyant à l’article [16 de la Déclaration universelle], nous renvoyons au paragraphe de cet article qui consacre le droit de se marier et de fonder une famille, mais non pas aux dispositions ultérieures de cet article, qui visent les droits égaux après le mariage, puisque nous ne garantissons que le droit au mariage »1067.

  • 1068 - Notamment l’Irlande où l’interdiction du divorce était, à l’époque de la rédaction de la Conventi (...)
  • 1069 - G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, §47, p. 12. En ce sens, voir aussi : Commission eur (...)

14535. D’autre part, les Hautes Parties contractantes qui ne reconnaissaient pas en 1950 la dissolution du mariage ont pourtant ratifié la Convention sans juger nécessaire de formuler une réserve expresse en vertu de l’article 64, au motif qu’il aurait existé une incompatibilité entre l’absence de législation sur le divorce et telle ou telle disposition de la Convention1068. Or, observe très justement M. Cohen-Jonathan, « ils n’auraient pas manqué de [le] faire s’ils avaient estimé que la Convention garantissait un droit au divorce »1069.

  • 1070 - Voir par exemple : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome II. Aspects comparatifs et inter (...)
  • 1071 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 avril 1978, Affaire Tyrer con (...)
  • 1072 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)
  • 1073 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

15536. L’absence de protection d’un droit au divorce n’est certainement pas fortuite. La Cour en tire une conséquence essentielle : elle s’interdit à reconnaître un droit que les auteurs de la Convention s’étaient volontairement refusés à consacrer. On aurait pu penser que l’évolution notable des comportements sociaux à l’égard du divorce, et notamment l’augmentation sensible du nombre des ruptures des liens matrimoniaux1070, autorisait la Cour européenne des droits de l’Homme à inclure le droit de divorcer dans le champ des engagements conventionnels. La Convention n’est-elle pas un instrument vivant qui doit se lire à la lumière de l’évolution de la science et de la société ?1071 L’argumentation a été soutenue par le requérant dans l’affaire Johnston et autres contre Irlande1072. Elle a été écartée par la Cour : « la Convention et ses Protocoles doivent [certes] s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui, mais la Cour ne saurait en dégager, au moyen d’une interprétation évolutive, un droit qui n’y a pas été inséré au départ. Il en va ainsi quand il s’agit, comme ici, d’une omission délibérée »1073.

16537. Cette décision est importante parce qu’elle pose une limite au pouvoir interprétatif de la Cour. L’inclusion d’un droit dans le domaine protecteur de la Convention ne peut en principe résulter que de la volonté expresse des États signataires et non de l’intervention du juge européen. L’interprétation doit ainsi se borner à préciser les droits qui figurent dans la Convention sans jamais pouvoir servir à incorporer dans le texte des matières qui en ont été sciemment exclues. Cette limite se justifie tout particulièrement en droit de la famille dans la mesure où celui-ci reste profondément marqué par des sensibilités et des traditions nationales. Pour cette raison, toute intervention prétorienne du juge est souvent mal perçue par les États très attachés à leur propre conception de la famille et du couple.

  • 1074 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 8 juillet 1986, Affaire Lingens contre Autriche, (...)
  • 1075 - Voir infra n° 577 et s. Voir aussi l’opinion du juge De Meyer, Cour européenne des droits de l’Ho (...)
  • 1076 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster (...)

17538. Cette restriction apportée à la lecture évolutive des normes européennes est contestable. En premier lieu, elle risque d’engendrer des situations difficilement conciliables avec la notion de société démocratique qui, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, « domine la Convention tout entière »1074. Ainsi, l’exclusion conventionnelle du droit au divorce permet aux autorités nationales d’imposer, d’une manière rigoureuse et absolue, l’indissolubilité civile du mariage1075. Qu’en est-il alors du pluralisme, de la tolérance et de l’esprit d’ouverture qui caractérisent une société démocratique1076?

  • 1077 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 avril 1978, Affaire Tyrer contre Royaume-Uni, (...)
  • 1078 - Y compris l’Irlande, depuis un référendum de 1996. Voir infra n° 577.

18539. En second lieu, elle refuse toute garantie à certaines libertés qui, bien qu’initialement exclues de la Convention de manière délibérée, ont fait l’objet par la suite d’une reconnaissance implicite de la part des États. Or la Cour n’a-t-elle pas précisé que, dans son travail interprétatif, elle ne peut pas ne pas être influencée par les normes communément acceptées ?1077 Si elle était effectivement appliquée, cette dernière règle d’interprétation conduirait assurément à une consécration du droit de divorcer dans la mesure où la totalité des Hautes Parties contractantes admet de nos jours la rupture du lien conjugal1078.

  • 1079 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 1080 - « Il est bien difficile de croire que l’omission du nom par les États parties n’était pas délibér (...)
  • 1081 - J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 44.

19540. Les critiques ont été entendues par la Cour européenne des droits de l’Homme. Dans l’affaire Burghartz contre Suisse du 22 février 19941079, elle a accordé une protection conventionnelle au droit au nom alors pourtant que celui-ci avait été intentionnellement écarté du champ d’application de la Convention1080. La limite posée dans l’arrêt Johnston à l’interprétation évolutive subit de ce fait un lourd affaiblissement1081. Ainsi, il est permis d’envisager qu’un jour la Cour européenne des droits de l’Homme reviendra sur sa position pour finalement inclure le droit au divorce dans le domaine de la Convention.

20541. Pour l’heure, la liberté de rompre le mariage ne bénéficie pas d’une protection supranationale. Une option est dès lors ouverte aux États signataires.

§ 2. La libre appréciation des Hautes Parties contractantes

21542. En ce qui concerne la rupture du lien conjugal, aucune obligation positive n’est mise à la charge des autorités nationales par l’arrêt Johnston. Ces dernières sont alors placées devant une alternative : accueillir la liberté du divorce (A) ou la refuser (B).

A. L’accueil de la liberté du divorce

22543. À l’évidence, la décision rendue en 1994 par la Cour européenne des droits de l’Homme n’emporte pas interdiction de toute norme permettant la dissolution du mariage. La reconnaissance nationale du droit de divorcer n’est pas condamnable au regard des articles 8 et 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. La marge d’appréciation des Hautes Parties contractantes reste entière.

  • 1082 - §5 du préambule de la Convention européenne des droits de l’Homme.
  • 1083 - Ph. Braud, Science politique. 1. La démocratie, Éd. du Seuil, Points Essais, p. 84 à 88 - R. Vand (...)
  • 1084 - Voir notamment : N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égid (...)

23544. Aujourd’hui, les pays occidentaux défendent tous les valeurs de la démocratie. Ils marquent un profond attachement aux libertés fondamentales qui, selon eux, « constituent les assises mêmes de la justice et de la paix dans le monde »1082. Un juste équilibre est recherché entre la préservation des institutions publiques dans l’intérêt commun et la sauvegarde des droits individuels1083. Parmi ces derniers figure la possibilité de mettre fin, plus ou moins facilement, à un engagement matrimonial. Il en résulte que, malgré l’inexistence d’un droit conventionnel de divorcer, chaque système juridique en Europe occidentale connaît un ou plusieurs modes de démariage. Le divorce est admis en Allemagne (articles 1565 et s. B.G.B.), en Autriche (articles 46 et s. du Code civil), en Belgique (articles 223 et s. du Code civil), au Danemark (loi du 4 juin 1969), en Espagne (loi du 7 juillet 1981), en Finlande (loi du 16 avril 1987), en France (articles 229 et s. du Code civil), en Grèce (Livre 4 du Code civil), en Irlande (référendum du 24 novembre 1995), en Italie (articles 148 et s. du Code civil), au Luxembourg (articles 229 et s. du Code civil), aux Pays-Bas (articles 150 et s. du Code civil), au Portugal (articles 1773 et s. du Code civil), au Royaume-Uni (Family Law Act de 1996), en Suède (loi du 4 juillet 1973), en Suisse (loi du 26 juin 1998)1084 ou encore en Turquie (article 161 et s. du nouveau Code civil entré en vigueur le 1er janvier 2002).

  • 1085 - C. Labrusse-Riou sous Mariage in Encyclopédie Universalis, 1992, p. 560.
  • 1086 - P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n° 232 et s., p. 111 et s.
  • 1087 - On parle alors de systèmes unicistes.
  • 1088 - N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égide de la Revue jur (...)
  • 1089 - On parle alors de systèmes pluralistes ou mixtes.
  • 1090 - N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égide de la Revue jur (...)

24545. La manière dont un État aménage le divorce dépend de la conception qu’il se fait du mariage « car légiférer sur le divorce c’est, par contraste, légiférer sur le mariage »1085. L’organisation nationale du divorce dépend par conséquent de considérations morales et politiques, sociales et psychologiques, individuelles et collectives. Certes, les droits étatiques relatifs à la rupture du lien conjugal présentent certaines ressemblances. Les législateurs ont pour souci de préserver l’intérêt des enfants, de privilégier un mode de solution privé du conflit ou encore de simplifier la procédure1086. En revanche, à côté de ces points de convergence, les causes ainsi que les procédures de divorce diffèrent sensiblement d’un pays à l’autre. Certains pays n’admettent qu’une seule cause de divorce : l’échec irrémédiable du mariage1087. Quelles que soient les circonstances, le simple constat de la désunion du couple suffit pour dissoudre le lien matrimonial dès lors que des faits objectifs peuvent être rapportés. La procédure est unique. C’est, sous réserve de quelques nuances, le système retenu en Allemagne, en Grèce, aux Pays-Bas, en Suède et au Royaume-Uni1088. D’autres États accueillent plusieurs causes de divorce, aussi bien objectives que subjectives1089. Chacune d’entre elles est assortie d’une procédure particulière et produit des effets accessoires spécifiques. Tel est le droit en vigueur actuellement en Autriche, en Belgique, au Danemark, en Espagne, en Italie, au Luxembourg, au Portugal et en Norvège1090.

  • 1091 - L’indissolubilité du mariage avait été affirmée par le Christ dans les Évangiles de Marc (10,11), (...)
  • 1092 ... et notamment pour incompatibilité d’humeur alléguée par un époux.

25546. Le droit français du divorce est caractérisé par une évolution en dents de scie. Dès le 9ème siècle, l’Église catholique fit prévaloir le principe de l’intangibilité du lien conjugal au nom du caractère sacramental du mariage1091. L’interdiction du divorce fut officiellement consacrée lors du Concile de trente en 1563. Elle ne sera levée que pendant la période révolutionnaire. L’idéal de liberté et la laïcisation du mariage conduisirent à l’adoption de la loi du 20 septembre 1792 et du décret des 4-9 Floréal de l’An II. Ces textes autorisent plus facilement le divorce. La dissolution du mariage était possible non seulement par consentement mutuel mais aussi pour toutes sortes de causes objectives ou subjectives1092. Le Code civil de 1804 conserva le divorce tout en limitant son ouverture. Il ne pouvait être prononcé que pour des motifs limitativement énumérés par la loi. Quant au divorce par consentement mutuel, des conditions fort rigoureuses étaient exigées. Sous la Restauration, le catholicisme redevint religion d’État, ce qui eut pour conséquence la suppression du divorce par la loi du 8 mai 1816.

  • 1093 - Articles 229 et suivants du Code civil. – Sur les projets actuels de réforme du divorce : H. Lécu (...)

26547. Le divorce ne sera rétabli dans le droit français que par la loi Naquet du 27 juillet 1884. La dissolution de l’union ne pouvait être destinée qu’à réprimer les fautes conjugales commises par un époux à l’encontre de son conjoint, en violation des devoirs du mariage. Par la suite, le principe même du divorce ne sera plus jamais remis en cause. La France est passée d’un système uniciste à un système pluraliste afin de tenir compte de l’évolution des moeurs et des mentalités. Depuis la loi du 11 juillet 1975, la législation française connaît quatre types de divorce fondés tantôt sur une cause objective, tantôt sur une cause subjective : le divorce sur demande conjointe, le divorce sur demande acceptée, le divorce pour rupture de la vie commune et le divorce pour faute1093.

  • 1094 - Cass. 1ère Civ., 1er avril 1981, bull. I n° 117, J.D.I. 1981, p. 812 et s. note D. Alexandre. En (...)

27548. L’État dans lequel existe l’institution du divorce, peut dès lors considérer comme contraire à l’ordre public une loi étrangère qui prohibe la dissolution de l’engagement nuptial. La jurisprudence française n’est de ce fait pas critiquable lorsqu’elle énonce que « la conception française de l’ordre public international impose la faculté pour un français domicilié en France de demander le divorce. Est légalement justifiée la décision d’une cour d’appel qui, ayant constaté que la loi interne espagnole était prohibitive du divorce, déclare applicable la loi du for à la demande en divorce formée par une femme de nationalité française, mariée en Espagne en la forme canonique avec un espagnol, et domiciliée en France »1094.

28549. On aurait cependant tort de croire que, dans la réglementation du démariage, la liberté des Hautes Parties contractantes est absolue. Si la Convention européenne des droits de l’Homme ne garantit pas la dissolution du mariage, elle impose cependant différentes obligations aux législations nationales qui ont choisi de reconnaître l’institution du divorce.

  • 1095 - Cf. supra n° 99 et s.
  • 1096 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)

29550. En premier lieu, l’article 12 assure à toute personne le droit de se remarier sans limitations déraisonnables1095. Il en résulte que le pays qui admet le divorce ne peut pas frapper les époux divorcés d’une interdiction de remariage. La Cour européenne des droits de l’Homme opère sur ce point un contrôle minutieux1096.

30551. En second lieu, l’article 8 garantit à chaque époux un droit au respect de sa vie privée. Le fait qu’une procédure de divorce soit engagée ne doit pas faire obstacle à l’effectivité de ce droit. Or sur ce point, le droit français n’est pas à l’abri de tout reproche.

  • 1097 - Ch. Caron, La preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, D. 2000, jurisp., p.557 et s. (...)
  • 1098 - En effet, le droit commun connaît l’exigence de la loyauté de la preuve. C’est ainsi que la Cour (...)
  • 1099 - Par exemple : Cass. 2ème civ., 24 juin 1992, J.C.P., 1992, IV, 2456 et R.T.D. civ., 1993, p.104 n (...)

31552. En France, un droit spécial de la preuve est prévu pour les procédures de dissolution du mariage. Selon l’article 259 du Code civil, les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu. Cette règle de la liberté de la preuve a néanmoins été tempérée afin de la concilier avec le droit au respect de la vie privée. Tout d’abord, il est fait interdiction à un époux de verser aux débats les lettres échangées entre son conjoint et un tiers qu’il aurait obtenues par violence ou fraude (article 259-1 du Code civil). De même, les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats s’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée (article 259-2 du Code civil). La doctrine considère ensuite que le droit spécial de la preuve en matière de divorce reste soumis aux principes généraux du droit commun de la preuve des faits juridiques1097. Par conséquent, un procédé de preuve qui porte atteinte à l’intimité de la vie privée ne doit pas être retenu parce que déloyal1098. Enfin, la jurisprudence décide que le secret professionnel peut être opposé au demandeur au nom du respect dû à la vie privée : sont alors écartés le témoignage d’une assistante sociale, d’un médecin ou encore d’un ministre du culte1099.

32553. Les limites apportées à la liberté de la preuve sont louables au regard des droits de l’Homme. Elles ne font cependant pas disparaître la contrariété du droit français du démariage avec la Convention. La violation du traité réside dans la position adoptée par la Cour de cassation à l’égard de la preuve par le journal intime.

  • 1100 - Pour une étude d’ensemble : L. Moatti-Neuer, Divorce pour faute et journal intime : droit au secr (...)
  • 1101 - A ainsi été cassée une décision qui avait écarté comme preuve le journal intime émanant du conjoi (...)
  • 1102 - La solution de 1997 aboutissait concrètement au même résultat dans la mesure où la preuve de la f (...)
  • 1103 - Cass. 2ème civ. 6 mai 1999, Ch. Caron, La preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, D (...)

33554. La Haute Juridiction admet aujourd’hui la production, dans le cadre d’une procédure de divorce, du journal intime à titre de preuve1100. Un arrêt du 29 janvier 1997 a dans un premier temps subordonné la production en justice d’un tel document à la condition que l’époux, qui entend s’en prévaloir, ne se le soit pas procuré par fraude ou violence1101. La Cour a par la suite abandonné cette condition pour finalement déclarer admissible, dans tous les cas, le journal intime comme preuve1102. Une décision du 6 mai 1999 énonce en effet qu’ « il ne saurait être reproché à une cour d’appel de prononcer le divorce aux torts partagés des époux en se fondant sur la production aux débats du journal intime de l’un d’entre eux pour démontrer son adultère [...] alors qu’en tirant de la lecture du journal intime de l’épouse, qui se bornait à alléguer que son conjoint le lui avait subtilisé, la conviction de la réalité des relations adultérines nouées avec un autre homme, la Cour d’appel [...] ne fait [...] qu’user de son pouvoir souverain d’appréciation et de la valeur de la portée de cet unique élément de preuve du caractère fautif au sens de l’art. 242 du grief allégué par le mari »1103.

  • 1104 - Ch. Caron, La preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, D. 2000, p. 557 et s. : selon (...)
  • 1105 - L’exclusion de la preuve par le journal intime ne remettrait pas en cause le maintien du divorce (...)
  • 1106 - Voir en ce sens : M. Zaki, La preuve par le journal intime, R.T.D. civ. 1980, p. 2 et s.
  • 1107 - A. Bénabent, note sous Cass. 2ème Civ., 29 janvier 1997, D. 1997, p. 296-297.
  • 1108 - Certains auteurs ne semblent pas contester cet état des choses. Voir par exemple : J. Hauser, R.T (...)

34555. Quoi qu’il en soit, cette nouvelle solution, tout comme celle de 1997, heurte l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme1104. Un respect effectif de la vie privée exige que le journal intime ne puisse jamais être produit devant une juridiction, même s’il n’a pas été obtenu par fraude ou violence1105. De par sa nature, le journal intime est un document personnel non destiné à être lu par une autre personne que son auteur. Celui-ci en fait un réceptable privilégié des informations les plus intimes de sa vie privée1106. La formule employée par M. Bénabent est éloquente : « un journal intime est par nature destiné à rester secret : c’est cette nature même qui rend intrinsèquement déloyales sa lecture, son appréhension puis sa production en justice, comme radicalement incompatible avec la volonté de son auteur, sans qu’il soit besoin de se référer à la violence ou à la fraude dans son obtention »1107. L’admettre en justice revient à effacer en mariage le droit de chaque époux au respect de son individualité1108. Or ni l’article 9 du Code civil ni l’article 8 de la Convention ne restreignent le droit d’un individu au respect de sa vie privée au motif qu’il est marié. Ce droit est attaché à la seule personnalité juridique. Il appartient par conséquent à toute personne durant toute la vie. Le paragraphe 2 de l’article 8 ne permet pas plus de légitimer la jurisprudence de la Cour de cassation, à moins de considérer que la production d’un journal intime dans une procédure de divorce tende à protéger les droits et libertés d’autrui, ce qui n’est pas sérieusement concevable.

  • 1109 - Paris, 9 septembre 1999, Dr. fam. 2000, n° 24, p. 15, obs. H. Lécuyer ; Riom, 9 novembre 1999, Dr (...)

35556. Plusieurs juridictions du fond se sont déjà opposées à la Cour de cassation en écartant la production du journal intime en raison de la nature même du document et non pas de la manière dont on se l’est procuré1109. Cette résistance doit être approuvée. Il est alors souhaitable que la Cour de cassation en tienne compte à l’avenir pour poser en principe général l’exclusion de la preuve par le journal intime dans les procédures de divorce.

36557. En dernier lieu, l’article 5 du Protocole additionnel n° 7 prévoit expressément que, lors de la dissolution du mariage, les époux doivent jouir de « l’égalité de droits et de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants ». Ce texte implique qu’un même statut soit accordé à chacun des conjoints dans la rupture du lien matrimonial, tant en ce qui concerne les causes de divorce (1) que les effets du divorce (2).

1. Égalité des époux quant aux causes de divorce

  • 1110 - Ence sens : J. Massip, L’application par la jurisprudence française des normes supranationales de (...)
  • 1111 - Article 233 du Code civil.
  • 1112 - Articles 242 et 237 du Code civil.

37558. L’égalité doit tout d’abord être recherchée dans l’accès au divorce. Une législation qui retiendrait des causes de divorce différentes pour l’homme et pour la femme encourrait très certainement une condamnation par la Cour européenne des droits de l’Homme1110. Le droit français de la famille répond à cette exigence puisque les quatre types de divorce qu’il organise sont ouverts aux deux conjoints. C’est en des termes généraux, sans distinction fondée sur le sexe, que le Code civil dispose que « l’un des époux » peut demander le divorce sur requête acceptée1111. De même, le divorce pour faute ou le divorce pour une rupture de la vie commune peut être demandé par « un époux »1112.

  • 1113 - Pour une liste des pays qui admettent la répudiation : F. Boulanger, Droit civil de la famille. T (...)
  • 1114 - D. Alexandre, La protection de l’épouse contre la répudiation in Le droit de la famille à l’épreu (...)
  • 1115 - La répudiation contrevient ainsi aux droits de la défense tels que protégés par l’article 6 de la (...)

38559. L’égalité prônée par l’article 5 du Protocole n° 7 condamne assurément la conception du divorce-répudiation encore très répandue dans les pays musulmans1113. La répudiation est un mode de rupture de l’engagement nuptial par la volonté libre et unilatérale du mari1114. Celui-ci peut mettre fin au mariage sans avoir à justifier d’une cause déterminée. La justice n’opère aucun contrôle. Quant au consentement de la femme, il n’est pas requis. Bien souvent d’ailleurs, l’épouse n’est pas appelée à la procédure1115.

  • 1116 - La répudiation est sans difficulté qualifiée de « cas de divorce ». Par exemple : Cass. 1ère Civ. (...)
  • 1117 - En ce sens : E. Agostini, Statut personnel : requiem pour l’ordre public ?, D. 1999, jurisp., p.  (...)
  • 1118 - Versailles, 11 septembre 1992, Juris-Data n° 048290. Voir M. Fabre et A. Gouron-Mazel, Convention (...)

39560. La répudiation institutionnalise l’inégalité de la femme au moment de la dissolution du mariage. Elle constitue en effet un cas de divorce exclusivement réservé au mari1116. Sa contrariété avec le principe européen de l’égalité entre époux est aujourd’hui affirmée par la plupart des auteurs : « C’est parce que l’homme peut répudier la femme et non l’inverse qu’il y a atteinte au principe d’égalité »1117. Les juridictions françaises l’ont parfaitement compris. Dans un arrêt du 11 septembre 1992, la Cour d’appel de Versailles déclare d’une manière remarquablement claire que « l’égalité [garantie par l’article 5 du Protocole n° 7] n’est pas assurée dans l’acte de répudiation [dans le mesure où] l’initiative de cet acte est réservée exclusivement à l’époux »1118.

40561. Lorsqu’elles autorisent le divorce, les Hautes Parties contractantes doivent alors exclure de leur législation toute procédure de dissolution du mariage qui s’apparente dans ses principes à une répudiation. La culture européenne ne reconnaît aucune place au divorce-répudiation. Celui-ci est par conséquent absent dans les droits occidentaux. La question de la répudiation suscite pourtant deux débats en France : le premier concerne le divorce pour rupture de la vie commune organisé par le législateur du 11 juillet 1975 (a). Le second est relatif à la reconnaissance sur le territoire français des répudiations valablement prononcées à l’étranger (b).

a. Le divorce pour rupture de la vie commune
  • 1119 - Notamment : M. Donnez, J.O.A.N., C.R. 1975, p. 3297. - P. Raynaud, Les divers visages du divorce (...)

41562. En France, lors du vote de la loi du 11 juillet 1975, certains auteurs se sont demandés si le divorce pour rupture de la vie commune ne devait pas s’analyser en une forme de répudiation déguisée1119. Les articles 237 et 238 du Code civil ne permettent-ils pas à un époux d’obtenir la dissolution du lien conjugal sur sa seule volonté, sans que son conjoint ait commis de faute ni veuille le divorce ?

42563. Cette forme de divorce ne viole pas l’article 5 du Protocole additionnel n° 7 pour la simple raison qu’elle est ouverte tant à la femme qu’à l’homme. L’égalité quant aux causes de divorce n’est donc nullement rompue.

  • 1120 - P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n° 324, p. 136. -L. Leveneur, Leçon (...)
  • 1121 - Voir notamment : J. Carbonnier, La question du divorce, D. 1975, chron., p. 115 et s.. - M. Donne (...)
  • 1122 - P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n° 324, p. 136.

43564. On a aussi soutenu qu’en l’absence de toute faute et de toute responsabilité du conjoint défendeur, le prononcé du divorce pour rupture de la vie commune représente une ingérence arbitraire dans la vie privée des époux et est par conséquent incompatible avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme1120. Si l’immixtion dans la vie privée du conjoint délaissé est certaine, elle doit néanmoins être déclarée légitime compte tenu de l’objectif poursuivi par le législateur. En autorisant ce type de divorce, le Parlement veut répondre à un besoin social qui, en 1975, était déjà réel1121. « Dans l’ensemble, les auteurs s’accordent aujourd’hui à considérer que l’équilibre recherché par le législateur apparaît satisfaisant » souligne M. Courbe1122. Les dispositions françaises se trouvent ainsi légitimées par le paragraphe 2 de l’article 8, d’autant plus que l’exigence européenne de la proportionnalité entre les mesures adoptées et l’objectif poursuivi semble être respectée. En effet, le législateur du 11 juillet 1975 a pris toute une série de mesures destinées à protéger l’époux abandonné.

  • 1123 - Pour une présentation d’ensemble du divorce pour rupture de la vie commune, voir notamment : Cl. (...)

44565. Ainsi, le divorce pour rupture de la vie commune n’est envisageable que dans certaines hypothèses limitativement énumérées par la loi (séparation de fait, altération des facultés mentales). Ensuite, il suppose la réunion de plusieurs conditions restrictivement appréciées par le juge (durée de la séparation ou de l’altération des facultés mentales, impossibilité d’un maintien ou d’une reprise de la vie commune). De plus, l’engagement d’assumer les conséquences matérielles du divorce est une condition de recevabilité de la requête puisque, dès le début de la procédure, le demandeur doit préciser par quels moyens il exécutera le devoir de secours dont il restera légalement tenu. Les dépens sont eux aussi à sa charge exclusive. Enfin, la rigueur de la loi est encore atténuée par la clause d’exceptionnelle dureté qui permet au conjoint abandonné de s’opposer au divorce même lorsque toutes les conditions en sont réunies1123.

  • 1124 - Cass. 2ème Civ., 25 mars 1987 : Bull. II n° 76 - J.C.P. 1987, IV, p. 190 - D. 1987, I.R., p. 85 - (...)
  • 1125 - Paris, 10 décembre 1986, Juris-Data n° 027399. -Paris, 10 mars 1987, Juris-Data n° 022183 ; Paris (...)

45566. La Cour de cassation a ainsi décidé à plusieurs reprises que « le prononcé du divorce pour rupture de la vie commune n’est pas contraire aux dispositions de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales »1124. De nombreuses décisions des juges du fond se sont prononcées dans le même sens1125.

b. Les répudiations valablement prononcées à l’étranger
  • 1126 - Une exception existe néanmoins lorsque la répudiation est intervenue par le consentement des deux (...)

46567. La condamnation européenne de la répudiation au nom de l’égalité des époux impose certainement aux Hautes Parties contractantes de ne pas reconnaître sur leur territoire les répudiations valablement prononcées à l’étranger. Il n’y a pas lieu de distinguer selon que la femme ait été ou non appelée à la procédure. Dans les deux cas, la répudiation contrevient à l’article 5 du Protocole n° 7 puisque, par définition, elle n’est jamais réservée qu’au seul mari1126. Aussi l’exequatur doit-elle être refusée à tout divorce-répudiation.

  • 1127 - R. Geiss, Le système juridique français face à la répudiation marocaine, mémoire de D.E.A., 1999, (...)
  • 1128 - Cass. 1ère Civ., 18 décembre 1979, Dahar : Rev. crit. D.I.P. 1981 p.88 ; J.D.I. 1981, p. 597 note (...)
  • 1129 - Cass. 1ère Civ., 3 novembre 1983, Rhobi : Rev. crit. D.I.P. 1984, p. 325 note I. Fadlallah ; 1984 (...)
  • 1130 - Cass. 1ère Civ., 6 juin 1990, D. 1990, somm. comm., p. 263. La fraude consiste notamment à saisir (...)
  • 1131 - Cass. 1ère Civ., 1er juin 1994 : Rev. crit. D.I.P. 1995, p. 103 note J. Déprez -D. 1995, p. 263 n (...)
  • 1132 - Cass. 1ère Civ., 5 janvier 1999 : E. Agostini, Statut personnel : requiem pour l’ordre public ?, (...)

47568. La position de la jurisprudence française est extrêmement fluctuante en la matière1127. En l’espace de vingt ans, la première Chambre civile de la Cour de cassation a opéré cinq revirements. Dans la période la plus ancienne, elle accueillait les répudiations prononcées à l’étranger lorsque l’épouse avait pu faire valoir ses droits et que l’instance lui avait permis de présenter ses prétentions et moyens de défense1128. À partir de 1983, la Cour de cassation se montra extrêmement bienveillante à l’égard des répudiations quelles qu’elles fussent, invoquant l’effet atténué de l’ordre public1129. Mais très vite, un frein fut mis à cette tolérance : un arrêt du 6 juin 1990 précisa que, si les répudiations prononcées à l’étranger produisent effet en France, ce n’est qu’à la condition qu’elles n’aient pas été obtenues par fraude1130. Une évolution radicale intervint en 1994 : visant directement l’article 5 du Protocole n° 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme, la Première chambre civile de la Cour de cassation affirma son hostilité à la reconnaissance en France de toute répudiation1131. Enfin, une décision du 5 janvier 1999 effectue un retour en arrière. Elle énonce expressément que les répudiations peuvent produire effet sur le territoire français dès lors que la partie défenderesse a été légalement citée ou représentée1132.

  • 1133 - Pour un essai d’explication : H. Fulchiron, note sous Cass. 1ère Civ., 5 janvier 1999, Dr. fam. 2 (...)
  • 1134 - H. Fulchiron, note sous Cass. 1ère Civ., 5 janvier 1999, Dr. fam. 2000, n° 54, p. 22-24.

48569. La position actuelle de la Cour de cassation n’est pas compatible avec les exigences posées par la Convention européenne des droits de l’Homme. Le respect des droits de la défense ne permet pas, à lui seul, de valider une répudiation au regard du traité. Encore une fois, la répudiation est par essence discriminatoire puisque fermée aux épouses. Elle méconnaît nécessairement le principe d’égalité même si la procédure a été contradictoire. La solution paraissait bien assise depuis l’arrêt de cassation du 1er juin 1994. Le revirement du 5 janvier 1999 est de ce fait incompréhensible, d’autant plus que la Cour de cassation a une nouvelle fois fait référence de manière expresse à l’article 5 du Protocole additionnel n° 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Pourquoi se s’est-elle alors refusée à tirer les justes conséquences de ce texte ?1133 « Un tel retour en arrière ne manquerait pas de décevoir les partisans d’une égalité conçue en termes d’identité de droits et de devoirs et non pas en termes, ô combien ambigus, de spécificité et de complémentarité des statuts » regrette M. Fulchiron1134.

  • 1135 - J.-P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1996, p. 514-515. Voir aussi : J. Massip, Defrénois 1995, art. 3602 (...)
  • 1136 - En ce sens : Paris, 18 mars 1999, Juris-Data n° 024001 ; Paris, 2 décembre 1999, Juris-Data n° 01 (...)

49570. L’ancienne solution du 1er juin 1994 était éminemment plus satisfaisante puisqu’elle aboutissait à une « impossibilité générale de reconnaître en France quelque répudiation que ce soit »1135. Il résultait en effet de cet arrêt que devaient être considérées comme contraire à la Convention toutes les répudiations, même lorsque l’épouse a comparu ou a été représentée dans la procédure. Un nouveau retour en arrière serait alors souhaité1136.

50571. L’égalité imposée par l’article 5 du Protocole n° 7 ne doit pas seulement être recherchée dans les causes de divorce mais aussi dans ses effets.

2. Égalité des époux quant aux effets du divorce

  • 1137 - Article 264 alinéas 2 et 3 du Code civil. – Le refus opposé à la femme de continuer à porter le n (...)
  • 1138 - En ce sens : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Droit civil. La dissolution de la famille, L.G.D.J., 1 (...)
  • 1139 - Cf. supra n° 482 et s.
  • 1140 - En ce sens : Rapport au garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Rénover le droit de la famille, (...)

51572. Entre les époux, la dissolution du mariage produit en France des conséquences patrimoniales identiques. Certaines règles relatives aux effets personnels du divorce apparaissent quant à elles beaucoup plus inégalitaires. L’article 264 alinéas 2 et 3 du Code civil permet en effet à l’épouse divorcée – et à elle seule – de continuer à porter le nom de son ex-mari : « Dans les cas prévus aux articles 237 et 238, la femme a le droit de conserver l’usage du nom du mari lorsque le divorce a été demandé par celui-ci. Dans les autres cas, la femme pourra conserver l’usage du nom du mari soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, si elle justifie qu’un intérêt particulier s’y attache pour elle-même ou pour les enfants »1137. Ces dispositions ont un caractère unilatéral : elles ne sont prévues qu’au profit de l’épouse1138. L’égalité est manifestement rompue. Or le mari peut lui aussi avoir intérêt à conserver après le divorce l’usage du nom de sa femme puisque, depuis la loi du 23 décembre 1985, il s’est vu accordé le droit d’adjoindre durant le mariage le nom de sa femme au sien propre à titre d’usage1139. La loi du 11 juillet 1975 n’a pas envisagé cette hypothèse. Elle n’a en réalité songé qu’au cas classique de l’épouse portant le nom du mari. Pour remédier à cette inégalité, il conviendrait de bilatéraliser le texte et d’étendre au mari les règles jusqu’à présent réservées à la femme1140.

  • 1141 - Durant le mariage, les époux doivent pouvoir exercer conjointement l’autorité parentale sur leurs (...)
  • 1142 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 2 mai 1978, req. n° 7770/77, Affaire X. (...)
  • 1143 - Ainsi, la Cour de cassation néerlandaise a déclaré contraire à l’article 8 de la Convention europ (...)

52573. Dans leurs relations avec leurs enfants, les époux doivent pareillement jouir d’une égalité de droits et de responsabilités après la dissolution du mariage. Le principe découle directement du libellé de l’article 5 du Protocole n° 7. Il implique que les époux divorcés puissent continuer à exercer ensemble les prérogatives parentales1141. Cela est d’autant plus justifié que, selon la Commission européenne des droits de l’Homme, « la vie familiale des parents avec leurs enfants n’est pas absolument liée au mariage ; en effet, elle subsiste nonobstant le divorce d’un couple marié »1142. Ainsi, l’attribution conjointe de l’autorité parentale après divorce permet non seulement de maintenir une égalité de traitement entre les ex-époux, mais participe aussi au respect effectif du droit à la vie familiale de chacun d’entre eux1143.

  • 1144 - Pour un inventaire : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome II. aspects comparatifs et int (...)
  • 1145 - Voir la réforme opérée par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale (pou (...)
  • 1146 - Selon la Commission européenne des droits de l’Homme, les termes « santé ou morale » désignent ta (...)
  • 1147 - Notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1963, req. n° 14 (...)
  • 1148 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1963, req. n° 1488/62, Affai (...)

53574. La très grande majorité des législations européennes applique la règle selon laquelle, après divorce, l’autorité parentale est exercée par les deux parents1144. En France, le nouvel article 372 du Code civil dispose de la même façon que « les parents exercent en commun l’autorité parentale », quelle que soit leur situation juridique. La séparation des parents est donc sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale1145. Toutefois, le nouvel article 373-2-1 du Code civil pose une exception à ce principe puisque, « si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ». Cette faculté laissée au juge aux affaires familiales est-elle compatible avec les exigences européennes ? Une réponse positive doit être donnée. D’une part, l’article 5 du Protocole n° 7 précise expressément que les États ne sont pas empêchés de prendre les mesures nécessaires dans l’intérêt des enfants. D’autre part, le paragraphe 2 de l’article 8 légitime les ingérences faites par une autorité publique dans l’exercice du droit au respect de la vie familiale lorsque celles-ci sont nécessaires à la protection de la santé ou à la morale d’autrui, notamment des enfants1146. Cette dernière disposition permet même au juge de refuser tout droit de visite et d’hébergement au parent divorcé qui n’exerce pas l’autorité parentale. Certes, le droit au respect de la vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention « inclut le droit pour un parent divorcé et non investi de la garde de l’enfant après la dissolution du mariage de rendre visite à son enfant ou d’avoir des relations avec lui »1147. Néanmoins, l’État peut s’immiscer dans l’exercice de ce droit « s’il y a, pour justifier l’ingérence, de puissantes raisons, comme indiqué au paragraphe 2 de [l’article 8] »1148.

  • 1149 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1982, req. n° 993/82, Affaire (...)
  • 1150 - La privation de l’exercice de l’autorité parentale prévue par le nouvel article 373 du Code civil (...)

54575. Enfin, le juge peut-il encore aller plus loin et retirer les prérogatives parentales à l’un des parents divorcés ? À plusieurs reprises, la Commission européenne des droits de l’Homme avait relevé que « la déchéance d’autorité parentale prononcée contre le requérant [peut] être considérée comme une mesure nécessaire pour la santé –au sens large – de l’enfant et pour la protection de ses droits et libertés. Elle [peut] ainsi [échapper] à tout reproche sous l’angle de l’article 8 paragraphe 2 »1149. Là encore, les nouvelles dispositions françaises qui organisent la privation de l’exercice de l’autorité parentale ne sont pas condamnables au regard des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme puisqu’elles ont pour objectif la protection de l’enfant1150.

55576. En définitive, bien que la Cour européenne des droits de l’Homme ne consacre aucun droit au divorce, elle en réglemente néanmoins l’exercice sur le fondement des articles 8 et 14. En est-il de même lorsque, au contraire, un État contractant décide de ne pas reconnaître dans sa législation nationale l’institution du divorce ?

B. Le refus de la liberté du divorce

  • 1151 - N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égide de la Revue jur (...)

56577. Puisque la Convention ne comprend pas le droit de divorcer, les Hautes Parties contractantes sont autorisées à adopter une législation prohibitive du divorce. En Europe, seule l’Irlande interdisait habituellement le divorce jusqu’au milieu des années 90. L’article 41 de sa Constitution n’autorisait que la séparation de corps à des conditions très strictes1151. Le divorce n’a été introduit dans le droit positif irlandais qu’à la suite du référendum du 24 novembre 1995. Le juge peut désormais prononcer la dissolution du mariage lorsque les époux ont vécu séparément pendant quatre ans au cours des cinq années qui précédent la demande et lorsqu’il n’existe aucun espoir raisonnable de réconciliation entre les époux.

  • 1152 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

57578. Compte tenu de l’exclusion conventionnelle du droit à rupture du lien conjugal, l’ancienne législation irlandaise n’était pas contestable. La Cour européenne des droits de l’Homme a ainsi souligné, en 1986, qu’ « on ne saurait considérer que les engagements assumés par l’Irlande au titre [de la Convention] impliquent l’obligation d’adopter des mesures autorisant le divorce [...] »1152. Par conséquent, le recours au traité ne présenterait aujourd’hui aucune utilité pour les justiciables si d’aventure, un État contractant venait à modifier sa législation pour finalement interdire le divorce.

  • 1153 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)
  • 1154 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)
  • 1155 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

58579. Les conséquences qui peuvent résulter de l’impossibilité de divorcer ne sont pas condamnables en soi. La Cour s’est prononcée dans cette direction dans l’affaire Johnston et autres contre Irlande. Dans cette espèce, le requérant, séparé de son épouse, était engagé depuis plusieurs années dans une relation avec une autre femme. De cette relation est né un enfant. Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, le refus du divorce constitue une ingérence admissible dans le droit de se marier des individus, dans leur liberté de conscience et dans leur vie familiale. Ainsi, l’interdiction pour M. Johnston de contracter un second mariage, consécutive à la prohibition du divorce, ne contrevenait pas à l’article 12 de la Convention1153. Ensuite, l’impossibilité légale de dissoudre les liens conjugaux ne correspondait pas à une atteinte à la liberté de conscience dans la mesure où le requérant était forcé de vivre en concubinage1154. Enfin, M. Johnston ne pouvait arguer d’une violation de l’article 8 du fait que l’interdiction de divorcer lui fermait toute possibilité de régulariser sa seconde famille1155.

59580. Une obligation positive est pourtant mise à la charge des États qui souhaitent instaurer dans leur droit interne une prohibition du divorce. Certes, la Convention ne reconnaît pas aux époux le droit de se délier complètement de leurs devoirs et obligations conjugaux. Elle admet cependant que le principe de l’intangibilité du statut matrimonial puisse ne pas être maintenu lorsque la vie commune du mari et de la femme est irrémédiablement compromise. Sans pouvoir se dégager du lien nuptial, les époux doivent, dans certaines hypothèses, être en mesure d’en atténuer les effets. Par conséquent, si les autorités nationales peuvent refuser de reconnaître l’institution du divorce, elles doivent obligatoirement accorder aux personnes mariées un droit au relâchement de leur engagement matrimonial.

SECTION 2. L’EXISTENCE D’UN DROIT CONVENTIONNEL AU RELÂCHEMENT DU LIEN CONJUGAL

60581. La Convention européenne des droits de l’Homme accorde aux époux la possibilité de s’affranchir de certaines obligations nées du mariage au nom du droit au respect de la vie privée et familiale (§ 1). Il appartient aux autorités nationales de veiller à ce que soient disponibles les moyens juridiques à cette fin (§ 2).

§ 1. La protection de la vie privée et familiale des époux

  • 1156 - F. Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil, R.T.D. civ. 1982, p. 251 et s., spéc (...)
  • 1157 - Parfois même, la poursuite imposée de la vie commune risque de compromettre l’intégrité physique (...)
  • 1158 - H. Bosse-Platière in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction d (...)

61582. La Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas fait du droit au divorce un élément des droits familiaux. Elle estime néanmoins qu’un État ne peut pas contraindre un couple à rester uni. « On peut considérer que serait contraire au principe du respect de la vie privée et donc à la liberté individuelle l’obligation de maintenir un lien matrimonial quand il n’y a plus de vie commune possible » relève très justement M. Luchaire1156. Assurément, imposer le statut conjugal dans toute sa rigueur à des époux qui ne partagent plus aucune communauté de vie se concilie mal avec l’article 8 du traité. Lorsque les relations matérielles et affectives ont cessé entre les conjoints, le mariage se réduit à l’état de fiction. Le couple disparaît pour laisser la place à deux personnes désormais étrangères l’une vis-à-vis de l’autre. Vouloir les enfermer dans une structure aussi rigide et contraignante que le statut matrimonial empêche leur épanouissement individuel qui doit pourtant être garanti, même au travers de crises et de séparations1157. À vrai dire, il faut empêcher que le mariage ne devienne un « huis-clos infernal, sans issue pour les époux »1158.

62583. Dans cette optique, la Cour a consacré un droit pour les couples mariés de vivre séparés afin de tenir compte des difficultés réelles qui affectent la vie privée et familiale en cas d’échec du mariage.

63584. Mme Johanna Airey, citoyenne irlandaise née en 1932, résidait à Cook. Elle s’était mariée en 1953. Durant le mariage, son mari, alcoolique, lui infligeait des sévices. Il fut condamné par le tribunal d’arrondissement à une amende pour avoir recouru contre son épouse à des voies de fait. Le couple se sépara. Pendant près de huit ans, Mme Airey s’était alors efforcée d’obtenir une décision de séparation en invoquant la cruauté physique et mentale de son mari envers elle. Elle consulta à ce propos plusieurs solicitors, mais n’en trouva aucun qui acceptât de la représenter, faute d’aide judiciaire et n’ayant pas elle-même les moyens financiers nécessaires. Les frais prohibitifs d’un procès l’avaient ainsi empêchée de saisir la High Court pour demander une séparation judiciaire. L’affaire fut portée devant la Cour européenne des droits de l’Homme. La requérante alléguait une ingérence dans sa vie privée et familiale.

  • 1159 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)
  • 1160 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)
  • 1161 - Cour belge d’arbitrage, Affaire Chairi contre État belge, arrêt n° 4/96 du 9 janvier 1996, J.T. 1 (...)

64585. La Cour européenne des droits de l’Homme donna droit à la requête de Mme Airey. Elle releva que la requérante n’avait « pu réclamer la consécration juridique de sa séparation de fait d’avec son mari. Elle a donc été victime d’une violation de l’article 8 »1159. Cette solution a été confirmée dans l’affaire Johnston et autres contre Irlande. Une nouvelle fois, la Cour déclarait que « la protection de la vie privée ou familiale peut parfois exiger des moyens permettant de relever les époux du devoir de cohabitation »1160. Cette interprétation de la Convention a été suivie récemment par la Cour belge d’arbitrage. Dans un arrêt du 9 janvier 1996, celle-ci énonce de la même manière que « le droit au respect de la vie privée et familiale garanti [...] par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme implique la liberté de se marier et celle de se séparer »1161.

65586. En définitive, si la protection de la vie privée et familiale n’exige pas une dissolution complète du lien conjugal, elle suppose au minimum un droit pour les époux de se dégager de l’obligation de cohabiter. La portée de celui-ci appelle trois réflexions. Tout d’abord, la Cour européenne des droits de l’Homme considère que la suppression du devoir de cohabitation est suffisante pour répondre aux exigences de l’article 8. Ainsi dispensé de vie commune, chaque conjoint retrouvera une certaine part d’indépendance, ce qui lui permettra de mener avec une plus grande liberté sa vie personnelle. Il en résulte que les époux ne peuvent pas a priori invoquer le traité pour demander à être relevés d’une autre obligation matrimoniale, telle l’obligation de fidélité. Selon la Cour, les autres devoirs nés du mariage peuvent être maintenus.

  • 1162 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)

66587. Ensuite, il ressort de l’arrêt Airey que la séparation des conjoints doit pouvoir bénéficier d’une « consécration juridique »1162. Par conséquent, lorsque la cohabitation a cessé de fait, les époux doivent pouvoir faire constater la situation par un juge. Un droit à la séparation judiciaire est posé. L’article 8 ne peut se satisfaire d’une simple tolérance à l’égard des séparations de fait.

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  • 1165 - Au moment de la saisine de la Commission européenne des droits de l’Homme, les époux Airey vivaie (...)

67588. Enfin, et surtout, le droit de vivre séparé n’est pas attribué à tous les époux en mésentente. La Cour semble avoir introduit une condition tenant à la gravité de la crise conjugale traversée. Ainsi, ce n’est que « parfois »1163 ou « quand il y a lieu »1164 que le respect de la vie privée et familiale impose que des mesures soient prises pour dégager les conjoints de l’obligation de cohabiter. Une lecture attentive des arrêts Airey et Johnston montre que les personnes mariées ne peuvent solliciter une séparation judiciaire sur le fondement de l’article 8 que pour autant qu’est exclue la reconstruction de toute communauté de vie. En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme n’a abouti à la reconnaissance d’un droit au relâchement du lien conjugal qu’après avoir constaté que l’union matrimoniale des époux Airey et Johnston était irrémédiablement brisée. Dans les deux affaires, les conjoints vivaient séparément depuis de nombreuses années1165.

68589. Compris de cette manière, le droit des couples mariés à la séparation judiciaire implique une protection nationale. Différentes obligations sont mises à la charge des États parties.

§ 2. Les obligations mises à la charge des Hautes Parties contractantes

  • 1166 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)

69590. Dans les espèces soumises à la Cour, il ne s’agissait pas d’éviter une ingérence précise, mais de permettre à la victime de mettre fin à une vie familiale devenue impossible. Dès lors, la Cour européenne des droits de l’Homme a considéré que la simple abstention des autorités nationales ne pouvait suffire pour garantir les droits des requérants. Selon eux, « [...] si l’article 8 a essentiellement pour objet de prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il ne se contente pas d’astreindre l’État à s’abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement plutôt négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale »1166. Le droit des couples à vivre séparé impose en réalité une double obligation positive aux Hautes Parties contractantes.

  • 1167 - Partant, la Convention autorise une législation de ne prévoir qu’une procédure de divorce sans au (...)
  • 1168 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres c (...)

70591. En premier lieu, les États membres doivent prévoir dans leur législation interne une procédure de séparation judiciaire et permettre à un époux d’être relevé de l’obligation de cohabitation lorsque l’échec du mariage est certain. Cette exigence ne concerne bien évidemment que les pays qui n’admettent pas l’institution du divorce car, si un droit de divorcer est reconnu aux époux, leur droit à la vie privée et familiale est déjà respecté au plus haut point1167. Le choix des mesures propres à garantir l’observation de l’article 8 relève de la marge d’appréciation des autorités nationales. Celles-ci demeurent libres de choisir les moyens juridiques qu’elles estiment appropriées pour la mise en œuvre de leurs obligations conventionnelles. C’est à elles qu’« il incombe en principe [...] de décider du type de recours à prévoir »1168. Le contrôle de la Cour ne porte alors que sur la conformité à la Convention de ces mesures nationales.

  • 1169 - Il en fut de même en France. Pendant les périodes où régnait le principe de l’indissolubilité du (...)
  • 1170 - Aujourd’hui, de nombreux pays européens prévoient, à côté d’une procédure de dissolution du maria (...)
  • 1171 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)

71592. Les systèmes juridiques occidentaux qui refusaient jadis le droit au divorce prévoyaient tous une procédure de séparation de corps1169. Celle-ci permettait aux époux d’être dispensés par le juge de vivre ensemble. Le mariage était maintenu, mais les conjoints n’avaient plus à cohabiter1170. Jusqu’à l’instauration en 1996 d’une législation sur le divorce, le droit irlandais offrait pareillement aux couples mariés la possibilité d’obtenir un jugement de séparation de corps. Seule la High Court avait compétence pour rendre une telle décision1171.

  • 1172 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)

72593. Dans l’affaire Airey contre Irlande du 9 octobre 1979, la Cour européenne des droits de l’Homme constate que l’institution d’une séparation de corps permet de satisfaire aux impératifs de l’article 8. L’Irlande interdisait encore le divorce à l’époque des faits. Dans son arrêt, la Cour relève que le droit irlandais « prescrit en principe aux époux de cohabiter, mais il leur accorde dans certains cas le droit de demander un jugement de séparation de corps »1172. Cette seule circonstance aurait pu suffire, selon la Cour, pour déclarer la législation irlandaise compatible avec la Convention. En effet, l’existence en droit interne d’une possibilité de séparation judiciaire, quelle qu’elle soit, répond par elle-même aux prescriptions conventionnelles. L’Irlande a néanmoins été condamnée en 1979 au motif que la vie privée et familiale de la requérante n’avait pas été suffisamment respectée.

  • 1173 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)
  • 1174 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)

73594. Les États sont tenus en second lieu de rendre effectivement accessibles aux intéressés les moyens nationaux permettant d’obtenir un jugement de séparation. La règle est là encore issue de l’arrêt Airey. Après avoir constaté que l’Irlande organisait une procédure de séparation de corps, la Cour releva qu’ « un respect effectif de la vie privée ou familiale impose à l’Irlande de rendre ce moyen effectivement accessible, quand il y a lieu, à quiconque désire l’employer »1173. Ce faisant, elle souhaite accorder à l’individu une protection efficace en donnant une réalité concrète aux droits de l’Homme et aux Libertés fondamentales. Il s’agit d’abord, dit la Cour, « de protéger des droits non théoriques ou illusoires mais concrets et effectif »1174.

  • 1175 - Selon le gouvernement irlandais, Mme Airey avait bien accès à la High Court puisqu’il est loisibl (...)
  • 1176 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)
  • 1177 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)

74595. Tel n’était pas le cas en Irlande puisque Mme Airey n’était pas mise en mesure de saisir la High Court afin d’obtenir un jugement de séparation de corps. En effet, cette juridiction n’était pas accessible à tous en raison non seulement du niveau fort élevé des honoraires à verser pour s’y faire représenter, mais aussi de la complexité de la procédure à suivre pour introduire une action. Aucune assistance juridique n’était de surcroît prévue en faveur des personnes à revenus modestes. Ainsi, faute de disposer des ressources nécessaires, la requérante n’a pas pu exercer son droit d’engager une action en séparation de corps en vertu de la législation en vigueur1175. Or, conclut la Cour européenne des droits de l’Homme, « l’article 8 [obligeait] l’Irlande à offrir à Mme Airey la possibilité de l’intenter pour organiser sa vie privée »1176. Un respect effectif de la vie privée et familiale astreint par conséquent les Hautes Parties contractantes à donner à chaque époux la possibilité réelle d’assigner son conjoint en séparation. La procédure nationale de séparation judiciaire doit être rendue effectivement accessible « à quiconque désire l’employer »1177, c’est-à-dire à toute personne sans distinction fondée notamment sur le sexe ou encore le niveau de vie.

  • 1178 - Un tel système existe en France depuis bien longtemps (voir pour un historique : J. Vincent et S. (...)
  • 1179 - L’Irlande aurait pu introduire une procédure de séparation de corps identique à celle en vigueur (...)
  • 1180 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)
  • 1181 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sér (...)

75596. Le gouvernement irlandais en a déduit la nécessité d’établir un système d’assistance judiciaire gratuite pour les affaires familiales1178. D’autres solutions auraient pu être adoptées pour remédier à la violation de l’article 8, et notamment la simplification de la procédure1179. L’issue choisie par l’Irlande était la plus simple et la plus communément retenue par les États signataires de la Convention. La Cour souligne toutefois que les droits inscrits dans la Convention européenne des droits de l’Homme n’imposent pas que soit retenu un droit général et automatique à l’assistance judiciaire dans toute contestation touchant un droit de caractère civil1180. En fin de compte, c’est « la complexité de la procédure ou de la cause » qui détermine pour l’État l’obligation d’une assistance judiciaire1181.

Conclusion du titre II

  • 1182 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n (...)

76597. La Cour européenne des droits de l’Homme et l’ancienne Commission ont précisé l’étendue de la protection conventionnelle accordée aux gens mariés. Selon elles, le « statut »1182 juridique que permet d’acquérir le mariage doit comporter des règles égalitaires.

77598. En effet, on peut observer que, dans la détermination des droits et obligations des gens mariés, le principe de non-discrimination constitue une donnée fondamentale. Les époux doivent par exemple jouir d’une égalité de droits en ce qui concerne la dévolution du nom de famille, les causes de divorce ou encore les conséquences de celui-ci.

78599. Pour fixer le contenu du statut matrimonial, la Cour européenne des droits de l’Homme opère une interprétation dynamique de la Convention. Elle prend une nouvelle fois appui sur l’évolution convergente du droit interne de la majorité des Hautes Parties contractantes. À titre d’exemple, le droit à l’adoption a ainsi été refusé aux époux dans la mesure où il n’existe pour l’heure aucun consensus sur ce point entre les différentes législations nationales.

  • 1183 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)

79600. Dans l’arrêt Johnston et autres contre Irlande rendu le 18 décembre 19861183, la Cour européenne des droits de l’Homme a cependant exclu le droit au divorce du champ protecteur de la Convention. À l’époque, la Cour souhaitait poser une limite à son pouvoir interprétatif en décidant qu’elle ne pouvait dégager du traité, au moyen d’une interprétation évolutive, un droit qui n’y a pas été inséré au départ. Cette restriction apportée à la lecture des normes conventionnelles est aujourd’hui contestable, de sorte que l’on puisse légitimement espérer une prochaine consécration européenne du droit au divorce.

80601. Dans leur ensemble, les règles françaises relatives au statut matrimonial sont compatibles avec la Convention de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l’Homme. Souvent, le législateur français est même allé au-delà des exigences européennes en autorisant par exemple les gens mariés à adopter un enfant, à recourir à la procréation médicalement assistée ou encore à divorcer. Quelques imperfections subsistent néanmoins. La force probante accordée au journal intime dans la procédure de divorce mérite ainsi d’être revue. Quant à la détermination du nom des époux, la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 n’a pas mis le droit français à l’abri de toute critique puisqu’elle maintient, dans certaines hypothèses, une solution discriminatoire.

Notes

1048 - Canon 1141 du Code du droit canon de 1983. Pour un commentaire : P. Valdrini, J.-P. Durand, O. Echappé et J. Vernay, Droit canonique, 2ème éd., Dalloz, 1999, p. 351, n° 540 et s.

1049 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §36, p. 17.

1050 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1981, Affaire X. contre Suisse, req. n° 9057/80, Décisions et Rapports n° 26, p. 207 et s.

1051 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §108, p. 47.

1052 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §54, p. 25.

1053 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Golder contre Royaume-Uni, série n° 18, §29, p. 14.

1054 - La Convention européenne des droits de l’Homme est un traité international dont les difficultés d’interprétation doivent être résolues conformément aux principes posés par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités.

1055 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 4 décembre 1979, Affaire Schiesser contre Suisse, série A n° 34, §30, p. 13 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1986, Affaire James et autres contre Royaume-Uni, série A n° 98, §61 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 8 juillet 1986, Affaire Lithgow et autres contre Royaume-Uni, série A n° 102, §11 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §51, p. 24 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1990, Affaire Powell et Rayner contre Royaume-Uni, série A n° 172, §33, p. 14.

1056 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §88, p. 43. L’avis a été rendu à l’unanimité.

1057 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §51 et 52, p. 24. L’autorité de cette décision est renforcée par le fait que la Cour s’est prononcée par seize voix contre une.

1058 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport de la Commission du 13 décembre 1979, req. 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 26 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §92, p. 43.

1059 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §52, p. 24.

1060 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §56, p. 25-26.

1061 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §57, p. 27.

1062 - En ce sens : V. Coussirat-Coustère, A.F.D.I. 1987, p. 254.

1063 - L’article 5 du Protocole n° 7 est ainsi rédigé : « les époux jouissent de l’égalité de droits et de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ».

1064 - Protocole n° 7, rapport explicatif, Conseil de l’Europe, Doc. H[84]5 du 8 octobre 1984, p.14. Voir aussi : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §53, p. 24-25 -G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, §48, p. 12. - G. Cohen-Jonathan, C.D.E. 1988, p. 474. -M. Enrich Mas, Article 12 in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ème éd., Economica, 1999, p. 452.

1065 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §52, p. 24. La Commission s’était déjà prononcée dans ce sens : « De l’avis de la Commission, ce rappel de la genèse de la Convention confirme son opinion que ni l’article 8 ni l’article 12 ne visaient à stipuler un droit à la dissolution du mariage [...] », Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §99, p. 44.

1066 - Il ne fait aucun doute que l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme tire son origine de l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, dont le paragraphe premier se lit ainsi : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ». Voir : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §94, p. 44 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §52, p. 24. Voir aussi : P. Tavernier, La Déclaration Universelle des droits de l’Homme dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme in Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges P. Lambert, Bruylant Bruxelles, 2000, p.859 et s.

1067 - Propos tenus le 7 septembre 1949 par M. Teitgen, rapporteur du Comité sur les questions administratives et juridiques, Recueil des travaux préparatoires, vol. 1, p. 268-269.

1068 - Notamment l’Irlande où l’interdiction du divorce était, à l’époque de la rédaction de la Convention, inscrite à l’article 41.3.2. de la Constitution de 1937. « Ainsi, il ne peut faire de doute que dans l’esprit du gouvernement irlandais, le droit au divorce ne relevait pas de la Convention puisqu’il n’a formulé aucune réserve relativement à l’article 41.3.2. lorsqu’il a ratifié la Convention en 1953 » (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §97, p. 44). Aucun des États dotés d’une législation prohibitive du divorce qui ont par la suite adhéré à la Convention n’a formulé de réserve de ce type.

1069 - G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, §47, p. 12. En ce sens, voir aussi : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1981, Affaire X. contre Suisse, Décisions et Rapports n° 26, p. 207 et s.

1070 - Voir par exemple : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome II. Aspects comparatifs et internationaux, 1994, n° 342, p. 384-385.

1071 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 avril 1978, Affaire Tyrer contre Royaume-Uni, série A n° 26, §31, p. 1 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31, §41, p. 13 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §26, p. 15 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106, §47, p. 18-19 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §53, p. 25 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 7 juillet 1989, Affaire Soering contre Royaume-Uni, série A n° 161, §106, p. 56 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 1er février 2000, Affaire Mazurek contre France, Recueil 2000-III, §49.

1072 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §53, p. 24.

1073 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §53, p. 25. La Commission s’était déjà prononcée dans ce sens : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §101, p. 45.

1074 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 8 juillet 1986, Affaire Lingens contre Autriche, série A n° 103, §42, p. 26.

1075 - Voir infra n° 577 et s. Voir aussi l’opinion du juge De Meyer, Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §5, p. 36-37.

1076 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster contre Royaume-Uni, série A n° 55, §63, p. 25.

1077 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 avril 1978, Affaire Tyrer contre Royaume-Uni, série A n° 26, §31, p. 15-16 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 7 juillet 1989, Affaire Soering contre Royaume-Uni, série A n° 161, §102, p. 56 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 mai 1990, Affaire Autronic contre Suisse, série A n° 178, §62, p. 27.

1078 - Y compris l’Irlande, depuis un référendum de 1996. Voir infra n° 577.

1079 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B.

1080 - « Il est bien difficile de croire que l’omission du nom par les États parties n’était pas délibérée quand on sait le grand intérêt qu’ils lui portent en tant qu’institution de police civile », J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 44.

1081 - J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 44.

1082 - §5 du préambule de la Convention européenne des droits de l’Homme.

1083 - Ph. Braud, Science politique. 1. La démocratie, Éd. du Seuil, Points Essais, p. 84 à 88 - R. Vander Elst, Démocratie et droits de l’homme in Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges P. Lambert, Bruylant Bruxelles, 2000, p. 949 et s.

1084 - Voir notamment : N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égide de la Revue juridique d’Ile-de-France, Dalloz, 1997, p. 247 et s. - M.-Th. Meulders-Klein, La problématique du divorce dans les législations d’Europe occidentale, R.I.D.C. 1989, p. 7 et s. - Les conditions légales du divorce, Doc. Sénat du 11 février 1996, série Législation comparée – De plus en plus de pays d’Europe centrale et orientale ont également reconnu l’institution du divorce. Il en est notamment ainsi de la Pologne, de la Hongrie ou encore de la République Tchèque. Sur le divorce hors Europe, voir F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome II. aspects comparatifs et internationaux, Economica, 1994, n° 339, p. 380 et s.

1085 - C. Labrusse-Riou sous Mariage in Encyclopédie Universalis, 1992, p. 560.

1086 - P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n° 232 et s., p. 111 et s.

1087 - On parle alors de systèmes unicistes.

1088 - N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égide de la Revue juridique d’Ile-de-France, Dalloz, 1997, p. 247 et s.. - M.-Th. Meulders-Klein, La problématique du divorce dans les législations d’Europe occidentale, R.I.D. comp. 1989 p.7 et s., spéc. n° 20 à 34.

1089 - On parle alors de systèmes pluralistes ou mixtes.

1090 - N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égide de la Revue juridique d’Ile-de-France, Dalloz, 1997, p. 247 et s. - M.-Th. Meulders-Klein, La problématique du divorce dans les législations d’Europe occidentale, R.I.D.C. 1989, p. 7 et s., spéc. n° 15 à 19.

1091 - L’indissolubilité du mariage avait été affirmée par le Christ dans les Évangiles de Marc (10,11), de Luc (16,18) et de Mathieu (19,9).

1092 ... et notamment pour incompatibilité d’humeur alléguée par un époux.

1093 - Articles 229 et suivants du Code civil. – Sur les projets actuels de réforme du divorce : H. Lécuyer, La question du divorce, Dr. fam., H.S. 2000, p. 25 et s.

1094 - Cass. 1ère Civ., 1er avril 1981, bull. I n° 117, J.D.I. 1981, p. 812 et s. note D. Alexandre. En l’espèce, un mari espagnol avait formé devant un tribunal ecclésiastique espagnol une demande en séparation de corps. En défense, l’épouse introduisit devant un tribunal français une demande en divorce. La Cour de cassation, saisie du pourvoi formé par le mari, confirme la décision rendue par la Cour d’appel de Paris : une personne de nationalité française et habitant en France ne saurait être privée de son droit de divorcer. Par conséquent, la loi française est applicable puisque, en Espagne, l’union célébrée en la forme canonique ne peut jamais être dissoute. Il s’agit là d’un revirement en ce qui concerne le problème de la contrariété à l’ordre public international des lois étrangères prohibant le divorce. En effet, avant cet arrêt de 1981, la Cour de cassation considérait systématiquement que n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international l’application des lois étrangères qui ne connaissent pas l’institution du divorce (par exemple : Cass. 1ère Civ., 8 novembre 1977, J.D.I. 1978, p. 587 note D. Alexandre ; Cass. 1ère Civ., 10 juillet 1979, J.D.I. 1980, p. 310 note Audit). Le principe dégagé par la Cour de cassation dans son arrêt du 1er avril 1981 ne s’applique cependant que pour autant qu’un au moins des époux possède la nationalité française. Si aucun des époux n’est français, la loi française ne sera pas déclarée applicable, peu importe qu’ils soient régulièrement domiciliés en France (Paris, 23 septembre 1988, D. 1988, I.R., 252). – Telle est aussi la position du droit suisse. Dans l’affaire X. contre Suisse, la Suisse avait décidé de soumettre le requérant habitant dans la Confédération mais de nationalité argentine à la loi argentine alors pourtant que celle-ci prohibait le véritable divorce. La décision de la Suisse n’a pas été jugée contraire à la Convention (Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1981, req. n° 9057/80, Affaire X. contre Suisse, Décisions et Rapports n° 26, p. 207 et s.).

1095 - Cf. supra n° 99 et s.

1096 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128.

1097 - Ch. Caron, La preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, D. 2000, jurisp., p.557 et s. - H. Lécuyer, Dr. fam. 1997, n° 85.

1098 - En effet, le droit commun connaît l’exigence de la loyauté de la preuve. C’est ainsi que la Cour de cassation a décidé que doit être cassé l’arrêt d’appel qui avait reçu comme preuve un enregistrement téléphonique sans relever les conditions dans lesquelles il avait été obtenu (Cass. 2ème civ., 24 janvier 1996, bull. civ., II, n° 10).

1099 - Par exemple : Cass. 2ème civ., 24 juin 1992, J.C.P., 1992, IV, 2456 et R.T.D. civ., 1993, p.104 n° 8 obs. J. Hauser (rejet du témoignage d’une assistante sociale) ; Cass. 2ème civ,, 23 avril 1966, Bull. civ., II, n° 476 (rejet du témoignage d’un ministre du culte).

1100 - Pour une étude d’ensemble : L. Moatti-Neuer, Divorce pour faute et journal intime : droit au secret ou droit de la preuve ?, L.P.A. 2000, n° 216, p. 8 et s. - M. Zaki, La preuve par le journal intime, R.T.D. civ. 1980, p. 2 et s.

1101 - A ainsi été cassée une décision qui avait écarté comme preuve le journal intime émanant du conjoint, sur le seul argument de l’atteinte à la vie privée, sans constater qu’il avait été obtenu par fraude ou violence (Cass. 2ème civ., 29 janvier 1997, D. 1997, jurisp., p. 290 et s. note A. Bénabent. -J. Hauser, R.T.D. civ. 1997, p. 640-641. -Dr. fam. 1997, n° 85, p. 19-20, obs. H. Lécuyer). Les règles étaient donc les suivantes : le journal obtenu par fraude ou violence devait être écarté par le juge. Celui obtenu sans fraude ni violence pouvait faire la preuve des faits causes de divorce. – En posant pareille limite à l’admissibilité en justice du journal intime, la Cour de cassation s’est en réalité livrée à une interprétation extensive de l’article 259-1 du Code civil. On peut s’en étonner. D’une part, le journal intime n’est en aucun point assimilable aux lettres missives de l’article 259-1. Le premier n’a pas vocation à être divulgué contrairement aux secondes qui « par essence, [ont] au moins un destinataire » (Ch. Caron, La preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, D. 2000, jurisp., p. 557 et s. ). D’autre part, « n’est-il pas admis que les dispositions exorbitantes, dérogatoires du droit commun, doivent être interprétées de manière restrictive, en application de la maxime exeptio est strictissimae interpretations ? » (H. Lécuyer, Dr. fam. 1997, n° 85, p. 19-20).

1102 - La solution de 1997 aboutissait concrètement au même résultat dans la mesure où la preuve de la fraude ou de la violence, indispensable alors pour écarter son journal intime des débats, était quasi-impossible à rapporter.

1103 - Cass. 2ème civ. 6 mai 1999, Ch. Caron, La preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, D. 2000, jurisp., p. 557 et s. - R. Desgorces, Les journaux intimes n’ont plus de secret pour personne, Communication Commerce Electronique, revue du 1er décembre 1999, p. 28-29.

1104 - Ch. Caron, La preuve par le journal intime : la vie privée bafouée, D. 2000, p. 557 et s. : selon cet auteur, la décision du 6 mai 1999 « semble effacer du paysage juridique l’art. 9 C. civ., mais aussi l’art. 8 Conv. E.D.H. qui dispose que chacun a droit au respect de sa vie privée et familiale ». H. Lécuyer s’interroge lui aussi sur la compatibilité de cette jurisprudence avec la Convention (H. Lécuyer, Dr. fam. 1997, n° 85, p. 19-20).

1105 - L’exclusion de la preuve par le journal intime ne remettrait pas en cause le maintien du divorce pour faute (cela avait été soutenu. Voir notamment : J. Hauser, R.T.D. civ. 1997, p. 640-641). D’une part, le journal intime n’est qu’un mode de preuve parmi beaucoup d’autres. Par conséquent, son exclusion ne rend pas plus difficile la preuve de la faute. Celle-ci pourra toujours être rapportée selon d’autres moyens, de surcroît, beaucoup plus accessibles. D’autre part, cette exclusion n’emporterait pas grande conséquence dans la mesure où la question de la preuve par le journal intime ne s’est posée jusqu’à présent que dans des affaires très isolées. Et lorsqu’elle s’est posée, les magistrats n’ont souvent attribué au journal intime qu’une très faible valeur probante, considérant que ses énonciations pouvaient relater des événements imaginaires et d’ordre fantasmatique. Le journal intime a constitué au mieux un indice.

1106 - Voir en ce sens : M. Zaki, La preuve par le journal intime, R.T.D. civ. 1980, p. 2 et s.

1107 - A. Bénabent, note sous Cass. 2ème Civ., 29 janvier 1997, D. 1997, p. 296-297.

1108 - Certains auteurs ne semblent pas contester cet état des choses. Voir par exemple : J. Hauser, R.T.D. civ. 1997, p. 640-641 : « Se marier, c’est aliéner une partie de sa vie privée [...] ».

1109 - Paris, 9 septembre 1999, Dr. fam. 2000, n° 24, p. 15, obs. H. Lécuyer ; Riom, 9 novembre 1999, Dr. fam. 2000, n° 39, p. 24, obs. H. Lécuyer. Voir aussi, pour un arrêt ancien : Boulogne-sur-Mer, 22 avril 1976, Gaz. Pal. 1976, 2, somm., p. 317. Voir aussi : T.G.I. Caen, ord. J.A.F., 9 juin 2000, Dr. fam. 2000, n° 88. – Contra : TGI Versailles, ord. J.A.F., 18 décembre 2000, Dr. fam. 2001, n° 57.

1110 - Ence sens : J. Massip, L’application par la jurisprudence française des normes supranationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Actes des Journées d’Études des 15 et 16 décembre 1994, L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1996, p. 135 et s. Voir aussi Defrénois 1995, art. 36024, p. 311 note 5.

1111 - Article 233 du Code civil.

1112 - Articles 242 et 237 du Code civil.

1113 - Pour une liste des pays qui admettent la répudiation : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome II. aspects comparatifs et internationaux, Economica, 1994, n° 343 et s., p. 385 et s. -Y. Meron, L’accommodation de la répudiation musulmane, R.I.D.C. 1995, p. 921 et s.

1114 - D. Alexandre, La protection de l’épouse contre la répudiation in Le droit de la famille à l’épreuve des migrations transnationales, L.G.D.J., 1993, p. 125 et s. - R. El-Husseini, Le droit international privé français et la répudiation islamique, Rev. crit. D.I.P. 1999, p. 421 et s.

1115 - La répudiation contrevient ainsi aux droits de la défense tels que protégés par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Voir M.-Ch. Meyzeaud-Garaud, Un principe de la C.E.D.H. pour neutraliser les répudiations marocaines : l’égalité entre époux, Dr. fam. 1998, n° 13.

1116 - La répudiation est sans difficulté qualifiée de « cas de divorce ». Par exemple : Cass. 1ère Civ., 15 mars 1974, Rev. crit. D.I.P. 1975, p. 260 ; Cass. 1ère Civ., 5 janvier 1999, Dr. fam 2000, n° 54 note H. Fulchiron.

1117 - En ce sens : E. Agostini, Statut personnel : requiem pour l’ordre public ?, D. 1999, jurisp., p. 671. -P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n° 233, p. 111 et s. Ph. Kahn, J.D.I. 1992 p.353. - J.-P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1996, p. 514. - M.-Ch. Meyzeaud-Garaud, Un principe de la C.E.D.H. pour neutraliser les répudiations marocaines : l’égalité entre époux, Dr. fam. 1998, n° 13, p. 8, spéc. n° 18-19. Contra : Y. Méron, L’accomodation de la répudiation musulmane, R.I.D.C. 1995, p. 921 et s., spéc. p. 927-928 : « Loin [...] d’enfreindre un principe quelconque de la pleine égalité des époux ou d’assurer une prééminence maritale, la répudiation musulmane a été conçue pour instaurer un équilibre entre les conjoints dans leurs droits et obligations réciproques [...]. La répudiation comprise ainsi est même en conformité avec la Convention européenne des droits de l’Homme [...] car l’article 5 de son protocole n° 7 stipule : « les époux jouissent de l’égalité de droits et de responsabilités... durant le mariage et lors de sa dissolution ». Cette égalité se traduit chez les musulmans par l’équilibre entre les droits et les obligations des époux l’un par rapport à l’autre ». L’argument est intéressant, mais il doit être rejeté car il repose manifestement sur une erreur d’interprétation des termes de la Convention. Le respect effectif de l’article 5 ne peut se contenter d’un simple « équilibre » entre les prérogatives conjugales. Il suppose une véritable « égalité », c’est-à-dire la reconnaissance à l’égard de chacun des époux de droits et obligations identiques. En effet, l’égalité visée à l’article 5 est « conçue en termes d’identité de droits et de devoirs et non pas en terme, ô combien ambigus, de spécificité et de complémentarité des statuts » (H. Fulchiron, Dr. fam. 2000, n° 54, p. 22). Aussi, pour rétablir l’égalité, il conviendrait d’ouvrir la répudiation aux deux époux. La Tunisie s’est engagée dans cette voie (article 29 et 31-3° du Code du statut personnel tunisien).

1118 - Versailles, 11 septembre 1992, Juris-Data n° 048290. Voir M. Fabre et A. Gouron-Mazel, Convention européenne des droits de l’Homme. Application par le juge français. 10 ans de jurisprudence, Litec, 1998, n° 649, p. 303.

1119 - Notamment : M. Donnez, J.O.A.N., C.R. 1975, p. 3297. - P. Raynaud, Les divers visages du divorce 1976, D. 1976, chron., p. 141, spéç. n° 20 p.144.

1120 - P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n° 324, p. 136. -L. Leveneur, Leçons de droit civil. Tome 1. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 1995, n° 1426 p.667-668. - Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n° 381, p. 236.

1121 - Voir notamment : J. Carbonnier, La question du divorce, D. 1975, chron., p. 115 et s.. - M. Donnez, rapport n° 1681, J.O.A.N., C.R. 1975, p. 3297 : le prononcé du divorce pour rupture de la vie commune constitue « une solution humaine à des situations jusqu’alors inextricables ». – S’agissant plus particulièrement du divorce pour séparation de fait depuis six ans, certains auteurs constatent avec raison que « un ménage qui vit séparé depuis aussi longtemps, quelle qu’en soit la raison, n’a plus de communauté physique, intellectuelle, morale... ce n’est qu’un « couple sur papiers » dont le mariage se réduit à l’état de fiction. Il convient d’autant plus d’en tirer les conséquences en droit, qu’en faisant obstacle au divorce, on ne conduit, dans l’immense majorité des cas, à aucune reprise de la vie commune, mais on favorise au contraire la constitution de foyers illégitimes où la situation des enfants ne peut être régularisée », F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n° 146, p. 179-180. – S’agissant plus particulièrement du divorce pour altération des facultés mentales, ces mêmes auteurs ont pu écrire : « On se rend compte de la nécessité de cette forme de divorce lorsqu’on voit – cela arrive – des conjoints tenter frauduleusement, avant l’expiration du délai de six ans, d’agir en divorce pour faute, en imputant à l’autre des griefs dus en réalité à son état mental. Mieux vaut que l’époux aliéné soit protégé par une procédure aux conditions spécifiques et strictes. Il faut aussi prendre en considération le point de vue de l’époux sain d’esprit qui peut vivre une situation dramatique, sans perspective de restauration ultérieure de la communauté de vie », F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n° 146, p. 179-180.

1122 - P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n° 324, p. 136.

1123 - Pour une présentation d’ensemble du divorce pour rupture de la vie commune, voir notamment : Cl. Colomber, La famille, 7ème éd., P.U.F., 1999, n° 245 et s., p. 315 et s.

1124 - Cass. 2ème Civ., 25 mars 1987 : Bull. II n° 76 - J.C.P. 1987, IV, p. 190 - D. 1987, I.R., p. 85 - R.T.D. civ. 1989, p. 48, obs. J. Rubellin-Devichi ; Cass. 2ème Civ., 13 février 1991, J.C.P. 1991, IV, p. 139. Il est cependant dommage que ces deux arrêts ne renseignent pas le lecteur sur la démonstration juridique opérée par la Haute juridiction.

1125 - Paris, 10 décembre 1986, Juris-Data n° 027399. -Paris, 10 mars 1987, Juris-Data n° 022183 ; Paris, 1er avril 1987, Juris-Data n° 021691 ; Pau, 6 juin 1988, Cahiers de jurisprudence d’Aquitaine 1988, n° 2149, p. 424.

1126 - Une exception existe néanmoins lorsque la répudiation est intervenue par le consentement des deux époux ou que l’épouse y a acquiescé, ces deux hypothèses étant considérées comme assimilables à un divorce par consentement mutuel. En France, de telles répudiations produisent effet (T.G.I. Seine, 26 octobre 1959, J.D.I. 1960, p. 814 obs. Siatelli. T.G.I. Seine, 23 mai 1960, D. 1960, p. 714 obs. Ph. Malaurie. -T.G.I. Paris, 26 février 1992, inédit). La Convention européenne des droits de l’Homme ne semble pas s’y opposer.

1127 - R. Geiss, Le système juridique français face à la répudiation marocaine, mémoire de D.E.A., 1999, Strasbourg. - M.-Ch. Meyzeaud-Garaud, Un principe de la CEDH pour neutraliser les répudiations marocaines : l’égalité des époux, Dr. fam. 1998, n° 13, p. 8. - F. Monéger, Vers la fin de la reconnaissance des répudiations musulmanes par le juge français ? 1992, p. 347 et s.

1128 - Cass. 1ère Civ., 18 décembre 1979, Dahar : Rev. crit. D.I.P. 1981 p.88 ; J.D.I. 1981, p. 597 note Ph. Kahn.

1129 - Cass. 1ère Civ., 3 novembre 1983, Rhobi : Rev. crit. D.I.P. 1984, p. 325 note I. Fadlallah ; 1984, p. 329 note Ph. Kahn. Dans le même sens : Cass. 1ère Civ., 8 décembre 1987 : Rev. crit. D.I.P. 1989, p. 733 note M.-L. Niboyet-Hoegy. - Cass. 1ère Civ., 6 juillet 1988, J.D.I. 1989, p.63. – Sur la notion d’ordre public atténué, voir par exemple B. Audit, Droit international privé, 3ème éd., Economica, 2000, n° 308 et s., p. 275 et s.

1130 - Cass. 1ère Civ., 6 juin 1990, D. 1990, somm. comm., p. 263. La fraude consiste notamment à saisir un tribunal étranger dans le seul but d’échapper aux conséquences d’un jugement français.

1131 - Cass. 1ère Civ., 1er juin 1994 : Rev. crit. D.I.P. 1995, p. 103 note J. Déprez -D. 1995, p. 263 note J. Massip - R.T.D. civ. 1996, p. 514 obs. J.-P. Marguénaud. Dans le même sens : Cass. 1ère Civ., 31 janvier 1995, Bull. civ., I, n° 58 p.42 ; Cass. 1ère Civ., 19 décembre 1995, J.C.P. 1996, IV, p. 365 ; Cass. 1ère Civ., 11 mars 1997 : D. 1997, jurisp., p. 400 note M.-L. Niboyet-Hoegy J.C.P. 1998, p. 101, note H. Fulchiron.

1132 - Cass. 1ère Civ., 5 janvier 1999 : E. Agostini, Statut personnel : requiem pour l’ordre public ?, D. 1999, jurips., p. 671 . – M. Farge, La Cour de cassation et la réception de la répudiation musulmane, J.C.P. 2001, I, 293. - H. Fulchiron, Le juge français et la répudiation musulmane : retour de flamme ?, Dr. fam. 2000, n° 20. – Le revirement était annoncé par la Cour de Versailles (Versailles, 22 juillet 1994, Juris-Data n° 044367) puis par la Cour de cassation elle-même (1ère Civ., 19 décembre 1995, Bull. I n° 469). – Pour une confirmation de ce revirement : Cass. 1ère civ., 3 et 12 juillet 2001 et Cass. 2ème civ., 14 mars 2002. Voir : M. Farge : Les répudiations musulmanes : le glas de l’ordre public fondé sur le principe d’égalité des sexes, Dr. fam. 2002, n° 17.

1133 - Pour un essai d’explication : H. Fulchiron, note sous Cass. 1ère Civ., 5 janvier 1999, Dr. fam. 2000, n° 54 p.22-24.

1134 - H. Fulchiron, note sous Cass. 1ère Civ., 5 janvier 1999, Dr. fam. 2000, n° 54, p. 22-24.

1135 - J.-P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1996, p. 514-515. Voir aussi : J. Massip, Defrénois 1995, art. 36024 p.310-311 et D. 1995, jurisp., p. 263 et s.

1136 - En ce sens : Paris, 18 mars 1999, Juris-Data n° 024001 ; Paris, 2 décembre 1999, Juris-Data n° 0124887 ; Paris, 30 mai 2000, D. 2000, I.R., p. 231. Voir aussi : Douai, 8 juin 2000. Pour un commentaire : F. Vasseur-Lambry, Condamnation de la répudiation de droit islamique au nom de la violation des droits de l’Homme, L.P.A. 2001, n° 201, p. 16 et s.

1137 - Article 264 alinéas 2 et 3 du Code civil. – Le refus opposé à la femme de continuer à porter le nom de son ex-époux peut, le cas échéant, porter atteinte à son droit au respect de la vie privée. Voir : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 20 mars 2001, req. n° 50314/99, Affaire Gisèle taieb dite Halimi contre France, Recueil 2001-III (pour un commentaire : B. De Lamy, Conserver le nom de son ex-mari : avantage ou inconvénient ?, Dr. fam. 2001, n° 89).

1138 - En ce sens : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Droit civil. La dissolution de la famille, L.G.D.J., 1991, n° 406, p. 353 et s. - J. Massip, La réforme du divorce, 2ème éd., Répertoire du notariat Defrénois, Tome 1, 1986, n° 163 p.222-223. - F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° 167, p. 136-137.

1139 - Cf. supra n° 482 et s.

1140 - En ce sens : Rapport au garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Rénover le droit de la famille, F. Dekeuwer-Défossez, La Documentation française, 1999, p. 131. -Le fondement serait bien évidemment le principe supra-national de l’égalité des époux lors de la dissolution du mariage (article 5 du Protocole additionnel n° 7). De nombreux auteurs français vont dans ce sens. Toutefois, pour admettre l’application au mari de l’article 264 alinéa 2 et 3 du Code civil, ils raisonnent non en termes de droits de l’Homme, mais en termes d’interprétation analogique. Selon eux, rien n’interdit au juge de développer une interprétation analogique de l’article 264 alinéas 2 et 3 et, dépassant sa lecture simplement littérale, en admettre l’application au mari. Voir : H. Lécuyer, J.-Cl. Civil, fasc. 220, n° 84, p. 11, n° 96 p.12 et n° 119, p.14. - J. Massip, La réforme du divorce, 2ème éd. , Répertoire du notariat Defrénois, Tome 1, 1986, n° 164, p. 223, note 221.

1141 - Durant le mariage, les époux doivent pouvoir exercer conjointement l’autorité parentale sur leurs enfants. De nombreux instruments internationaux, dont la Convention européenne des droits de l’Homme, l’exigent. Voir pour une étude complète : S. Grataloup, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 290, 1998, n° 508 et s., p.352 et s. – Le droit français respecte le principe de la co-responsabilité parentale durant le mariage. En effet, le nouvel article 372 du Code civil énonce que les parents exercent en commun l’autorité parentale.

1142 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 2 mai 1978, req. n° 7770/77, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 14, p. 175. Voir aussi, mutatis mutandis : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 1er avril 1964, req. n° 2699/65, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire n° 11, p.367 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 février 1968, req. n° 2822/66, Affaire Y. contre République Fédérale d’Allemagne, Annuaire 11, p. 407 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 octobre 1986, req. n° 11526/85, Affaire W. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 50, p. 19 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 juillet 1987, Affaire Helmut Irlen contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 53, p. 225 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 juin 1988, Affaire Berrehab contre Pays-Bas, série A n° 138 §21 p.14 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt d mai 1994, du Affaire Keegan contre Irlande, série A n° 290, §44 et 45, p. 17-18.

1143 - Ainsi, la Cour de cassation néerlandaise a déclaré contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme l’article 161-1 du Code civil prévoyant qu’après divorce, la tutelle est substituée à l’autorité parentale et ne peut être attribuée qu’à un seul parent. Selon la Hoge Road, la Convention européenne suppose que l’autorité parentale soit attribuée aux deux parents, même après le prononcé de la dissolution de leur mariage (S. Kortmann, L’incidence de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur le droit de la famille néerlandais in Les incidences des jurisprudences internationales sur les droits néerlandais et français notamment sur les droits de l’Homme, tome XXI, P.U.F., 1992, p. 94 et s. - P. Lemmens, Les effets de la CEDH dans certains domaines du droit civil, R.U.D.H. 1992, p. 447, n° 16 et s.). Cet arrêt du 4 mai 1984 ne pouvait se fonder que sur le seul article 8 du traité dans la mesure où le Protocole n° 7 n’a été signé que le 22 novembre 1984 pour finalement n’entrer en vigueur que le 1er novembre 1988.

1144 - Pour un inventaire : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome II. aspects comparatifs et internationaux, Economica, 1994, n° 232 et s., p. 263 et s. - F. Furkel, De la dernière discrimination des sexes en Allemagne : la responsabilité parentale dans la filiation naturelle et en cas de désunion du couple marié, R.I.D.C. 1992, n° 3, p. 609 et s. – Seule la Suisse n’a pas encore consacré la principe de la co-responsabilité des parents divorcés. En effet, en cas de divorce, l’article 297 alinéa 3 du Code civil fait obligation au juge d’attribuer l’autorité parentale soit au père, soit à la mère. Le projet de réforme du droit du divorce prévoit la possibilité d’attribuer l’autorité parentale conjointe aux époux divorcés.

1145 - Voir la réforme opérée par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale (pour un commentaire : AF fam. n° 4/2002, p. 124 et s. – H. Fulchiron, L’autorité parentale rénovée, Defrénois 2002, art. 37580, p. 959 et s. – J. Rochfeld, R.T.D. civ. 2002, p.377 et s.). Pendant très longtemps, les règles françaises relatives à l’attribution de l’autorité parentale étaient profondément inégalitaires puisque les pouvoirs parentaux étaient principalement confiés au père. Ce n’est que depuis la loi du 8 janvier 1993 que le législateur français a clairement pris position en faveur de l’exercice en commun de l’autorité parentale, y compris après le divorce des parents. Pour un historique : J. Carbonnier, Droit civil. Tome 2. La famille, l’enfant, le couple, 21ème éd., P.U.F., 2002, p. 97 et s. - S. Grataloup, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 290, 1998, n° 505 à 507, p.349 et s.

1146 - Selon la Commission européenne des droits de l’Homme, les termes « santé ou morale » désignent tant le bien-être psychologique que le bien-être physique de l’enfant. Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 avril 1961, req. n° 911/60, Affaire X contre Suède, Annuaire n° 4, p. 199 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, req. n° 2306/64, Recueil n° 21 p.23 ; Commission européenne des droits de l’Homme, req. n° 2648/65, Recueil n° 26, p. 26 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1982, req. n° 993/82, Affaire X contre France, Décisions et Rapports n° 31, p. 241 et s. -L’orientation sexuelle du parent n’est pas en soi contraire à l’intérêt de l’enfant. Ainsi, le refus d’attribuer l’exercice de l’autorité parentale à un père divorcé en raison de son homosexualité constitue une violation de l’article 8 garantissant le droit au respect de la vie familiale, combiné avec l’article 14 consacrant le principe de non-discrimination (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 décembre 1999, Affaire Salgueiro Da Silva Monta contre Portugal, Recueil 1999-IX. Pour un commentaire : R.T.D. civ. 2000, p. 433-434 obs. J.-P. Marguénaud). La jurisprudence française ne fait pas de l’orientation sexuelle du parent un obstacle à l’attribution et à l’exercice de l’autorité parentale (voir : Pau, 8 juillet 1987, R.T.D. civ. 1994, obs. J. Hauser ; Bressuire, 6 janvier 2000 : D. 2000, I.R., 88 note J.-P. Marguénaud - R.T.D. civ. 2000, p. 313-314 obs. J. Hauser.

1147 - Notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1963, req. n° 1488/62, Affaire X. contre Belgique, Recueil n° 13, p. 93 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 décembre 1977, req. n° 7911/77, Affaire X. contre Suède, Décisions et Rapports n° 12, p. 192 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 8 mars 1982, req. n° 9427/78, Affaire Wim Hendriks contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n° 29, p. 5 spéç. §94-95, p. 35 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 décembre 1987, req. n° 12495/89, Affaire Benny Johnsson contre Suède, Décisions et Rapports n° 54, p. 187 et s.

1148 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1963, req. n° 1488/62, Affaire X. contre Belgique, Recueil n° 13, p. 93 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 décembre 1977, req. n° 7911/77, Affaire X. contre Suède, Décisions et Rapports n° 12, p. 192 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 8 mars 1992, req. n° 9427/78, Affaire Wim Hendriks contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n° 29, p. 5, spéç. §94-95, p. 35 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 décembre 1987, req. n° 12495/89, Affaire Benny Jonsson contre Suède, Décisions et Rapports n° 54, p. 187 et s.

1149 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1982, req. n° 993/82, Affaire X contre France, Décisions et Rapports n° 31, p. 241. Voir mutatis mutandis : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 11 juillet 1985, req. n° 10812/84, Affaire D. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 44, p. 211.

1150 - La privation de l’exercice de l’autorité parentale prévue par le nouvel article 373 du Code civil est exceptionnelle puisque la loi limite les hypothèses dans lesquelles elle peut avoir lieu : seule l’incapacité ou l’impossibilité d’un parent de manifester sa volonté est susceptible d’entraîner une telle conséquence. Une telle limitation va dans le sens d’un maintien des liens de l’enfant avec ses parents. Voir : La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, A.J. fam. n° 4/2002, p. 124 et s. -La réforme de l’autorité parentale in Actualités sociales hebdomadaires 2002, n° 2259, p. 15 et s.

1151 - N. Guimezanes, Le divorce en droit comparé in Divorce, 20 ans après, sous l’égide de la Revue juridique d’Ile-de-France, Dalloz, 1997, p. 247 et s. - E. Millard, Famille et droit public, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 182, 1995, n° 286, p. 207 et s.

1152 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §57, p. 26.

1153 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §54, p. 25.

1154 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §62-63, p. 27.

1155 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §50, p. 23-24 et §56 p.25-26.

1156 - F. Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil, R.T.D. civ. 1982, p. 251 et s., spéc. p. 260.

1157 - Parfois même, la poursuite imposée de la vie commune risque de compromettre l’intégrité physique ou morale d’un des conjoints. Tel était le cas de Mme Airey, contrainte à vivre avec un mari alcoolique qui lui infligeait fréquemment des sévices. (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §8, p.6. Voir infra n° 584 et s.).

1158 - H. Bosse-Platière in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n° 983, p. 358.

1159 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33, p. 17.

1160 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §57, p. 26. L’arrêt renvoie directement à l’affaire Airey contre Irlande de 1979. Voir aussi le rapport rendu le 5 mars 1985 par la Commission dans l’affaire Johnston et autres contre Irlande, §91, p. 43 : « le respect de la vie privée et familiale peut exiger que des dispositions soient prises pour dégager les intéressés de l’obligation de cohabiter ».

1161 - Cour belge d’arbitrage, Affaire Chairi contre État belge, arrêt n° 4/96 du 9 janvier 1996, J.T. 1996, p. 188.

1162 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33, p. 17.

1163 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §57, p. 26 ;

1164 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33, p. 17.

1165 - Au moment de la saisine de la Commission européenne des droits de l’Homme, les époux Airey vivaient séparément depuis déjà huit années (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §8-9, p. 6-7) et les époux Johnston depuis près de vingt ans (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §10-12, p. 10-12).

1166 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §32, p. 17. Voir entre autres mutatis mutandis : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31, §31, p.15 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 mai 1980, Affaire Artico contre Italie, série A n° 37, §36, p. 18 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 2 mars 1987, Affaire Mathieu-Mohin et Clerfayt contre Belgique, série A n° 113, §50, p. 22-23 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, série A n° 91, §27, p. 13 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 6 décembre 1988, Affaire Barberà, Messegué et Jabardo contre Espagne, série A n° 146, §78, p. 33-34.

1167 - Partant, la Convention autorise une législation de ne prévoir qu’une procédure de divorce sans autre procédure de séparation judiciaire. Ne sont de ce fait pas condamnables les droits allemand, autrichien ou encore suédois qui autorisent le divorce mais ignorent la séparation de corps. En effet, en Allemagne et en Autriche, la séparation de corps est ignorée depuis le Moyen-Age (F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, n° 508, p. 491). En Suède, la séparation de corps a été supprimée lors de l’entrée en vigueur, le 1er janvier 1988, du nouveau Code du mariage. – Les États sont tout autant autorisés à prévoir simultanément une procédure de séparation judiciaire et une procédure de dissolution du mariage. Tel est le cas en France où les époux ont le choix entre le divorce (article 229 et suivants du Code civil) et la séparation de corps (articles 296 et suivants du Code civil).

1168 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 5 mars 1985, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §91, p. 43.

1169 - Il en fut de même en France. Pendant les périodes où régnait le principe de l’indissolubilité du mariage (sous l’Ancien Régime et sous la Restauration de 1816 à 1884), les époux se voyaient néanmoins reconnaître le droit de demander une séparation de corps.

1170 - Aujourd’hui, de nombreux pays européens prévoient, à côté d’une procédure de dissolution du mariage, une procédure de séparation de corps. Il en est ainsi en Belgique, au Danemark, en France, en Espagne, en Italie, au Luxembourg, en Norvège, au Pays-Bas ou encore en Suisse.

1171 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §10-11, p. 7.

1172 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33, p. 17.

1173 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33, p. 17

1174 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33, p. 17. Voir mutatis mutandis : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, série A n° 6, §3, p. 31 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Golder contre Royaume-Uni, série A n° 18, §35, p. 18 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31, §31, p. 15.

1175 - Selon le gouvernement irlandais, Mme Airey avait bien accès à la High Court puisqu’il est loisible de s’adresser à elle sans l’assistance d’un homme de loi. Constatant la complexité de la procédure à suivre pour introduire une action devant cette juridiction, la Cour européenne des droits de l’Homme estima très improbable qu’une personne dans la situation de la requérante puisse défendre utilement sa propre cause. Voir : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §24, p. 12 à 14. – La violation de l’article 8 se doublait en l’espèce d’une atteinte à l’article 6 §1 de la Convention.

1176 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §35, p. 18.

1177 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33, p. 17.

1178 - Un tel système existe en France depuis bien longtemps (voir pour un historique : J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 26ème éd., Dalloz, 2001, n° 1607, p. 1062-1063). Le système français de l’aide juridictionnelle est un droit destiné à faciliter, sans discrimination, l’accès de tous à toutes les juridictions. L’article 10 de la loi du 10 juillet 1991 précise expressément que « l’aide juridictionnelle est accordée en matière gracieuse ou contentieuse, en demande ou en défense, devant toute juridiction [...] ». Elle peut par conséquent être attribuée dans le cadre d’une procédure de séparation de corps. Pour une présentation du fonctionnement de l’aide juridictionnelle : H. Gerphagnon in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, 2001/2002, sous la direction de S. Guinchard, n° 1905 et s., p. 434 et s.

1179 - L’Irlande aurait pu introduire une procédure de séparation de corps identique à celle en vigueur en France depuis la loi du 8 janvier 1993. En effet, la procédure française de séparation de corps ne présente aucune complexité particulière. À vrai dire, les voies d’accès à la séparation de corps ainsi que les différentes procédures envisageables sont les mêmes qu’en matière de divorce (articles 296 du Code civil et 1139 du Nouveau Code de procédure civile). Il suffit par conséquent, pour obtenir un jugement de séparation de corps, de saisir le Juge aux Affaires Familiales auprès du Tribunal de grande instance territorialement compétent. La procédure se fait sur simple requête. Pour une présentation : H. Bosse-Platière in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n° 982 à 1002, p. 358 et s. La seule critique que l’on peut formuler à l’encontre de la procédure française de divorce et de séparation de corps est la diversité des règles procédurales applicables. Le rapport sur la rénovation du droit de la famille comporte avec raison une proposition relative à la nécessaire unification des procédures devant le Juge aux Affaires Familiales (F. Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la famille. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aspirations de notre temps, Rapport au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, , 1999, La Documentation française, p. 173 à 176).

1180 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §26, p. 14-16. Sur la question, voir : G. Cohen-Jonathan, C.D.E. 1980, p.470 et s. - P. Rolland, J.D.I. 1982, p. 187 et s.

1181 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §26, p. 14-16.

1182 - Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5, §88.

1183 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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