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Le couple et la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Patrice Hilt

Titre II. L’état de mariage

Chapitre I. La détermination du statut matrimonial

Texte intégral

  • 803 - En ce sens, notamment : J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, (...)
  • 804 - Voir notamment : E. Décaux, Les États parties et leurs engagements in La Convention européenne de (...)

1420. Les droits garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme ont pour objet essentiel de préserver l’intégrité et la liberté de l’Homme. Ils visent à reconnaître l’individu dans son existence et sa dignité d’être humain. Ce sont, selon la terminologie habituelle, des droits civils et politiques803. En conséquence, les questions d’ordre socio-économique ne relèvent pas en tant que telles de la protection conventionnelle804.

  • 805 - En France, les époux sont tenus d’un devoir de secours en vertu de l’article 212 du Code civil. I (...)
  • 806 - L’ensemble des règles relatives aux relations patrimoniales des époux entre eux et à l’égard des (...)

2421. Cette conclusion emporte une conséquence importante dans le domaine familial. De toute évidence, la Convention européenne des droits de l’Homme ne recouvre pas les incidences patrimoniales du mariage à l’égard des époux puisque celles-ci présentent nécessairement un caractère économique. Il en résulte que le devoir de secours dont sont tenus les membres du couple marié, ainsi que leur obligation de contribuer aux charges de la famille, peuvent être librement organisés par les Hautes Parties contractantes805. Plus généralement, c’est l’ensemble des règles relatives aux rapports pécuniaires des conjoints entre eux et à l’encontre des tiers qui échappent a priori au droit européen des droits de l’Homme806.

3422. Au regard de la Convention, le statut que le mariage permet d’acquérir se compose en fin de compte de droits et devoirs touchant aux seules relations personnelles entre les époux.

  • 807 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affair (...)
  • 808 - Cf. supra n° 420.
  • 809 - Il est en effet difficile de voir dans cet avis de la Commission la consécration d’une solidarité (...)
  • 810 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affair (...)

4423. La Commission européenne des droits de l’Homme admettait tout d’abord l’existence entre le mari et sa femme d’une obligation réciproque d’assistance. En effet, dans l’affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, elle soulignait que la célébration du mariage conduit à la formation d’une « association génératrice d’une solidarité juridique entre un homme et une femme »807. Dans la mesure où la Convention n’a pas vocation à régir les intérêts patrimoniaux des individus808, la « solidarité » envisagée par la Commission ne pouvait être que morale809. Elle semble impliquer de la part des époux une obligation de soutien mutuel face aux difficultés de la vie, par exemple lorsqu’un des membres du couple est incarcéré810.

  • 811 - L’article 212 du Code civil dispose que « les époux se doivent mutuellement […] assistance ». Fac (...)
  • 812 - Chaque époux doit soigner son conjoint malade ou infirme. Voir : M. Culioli, La maladie de l’un d (...)
  • 813 - … et notamment dans l’épreuve du chômage, du deuil, des implications judiciaires, de l’incarcérat (...)
  • 814 - Par exemple : le fait pour le mari de négliger les travaux de la maison (Douai, 12 octobre 1984, (...)
  • 815 - Il n’existe pas de contrat de travail entre les époux lorsqu’un des conjoints apporte une aide à (...)

5424. Le devoir d’assistance est prévu en France à l’article 212 du Code civil811. Il correspond à une obligation générale d’entraide conjugale. Celle-ci doit s’exercer tant dans les circonstances exceptionnelles (obligation de dispenser des soins en cas de maladie ou d’infirmité du conjoint812 ; obligation de lui apporter un appui et un réconfort en cas de crise psychologique813) que dans les actes de la vie quotidienne (obligation mutuelle de coopération ménagère814). L’assistance que se doivent les gens mariés n’est cependant pas limitée à la sphère familiale. Elle suppose aussi, dans une certaine mesure, la collaboration d’un époux à la profession de l’autre815. Le manquement au devoir d’entraide peut entraîner deux sanctions. Il est une cause de divorce ou de séparation de corps, et peut motiver en outre une condamnation à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

  • 816 - Voir notamment : G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, n° 50-51, p. 13 et s. -V. Coussira (...)
  • 817 - Cela ressort expressément de deux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’Homme. Dan (...)

6425. Le statut matrimonial comprend-t-il, au sens de la Convention, un devoir de cohabitation ? Ce qui est certain, c’est que la Cour européenne des droits de l’Homme fait de la communauté de toit un révélateur privilégié de l’existence d’une vie familiale. Le principe vaut que, lorsque plusieurs personnes cohabitent, l’effectivité de la vie familiale est fortement présumée816. La cohabitation des partenaires n’est toutefois pas érigée en une condition sine qua non de l’application de l’article 8817.

  • 818 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkan (...)
  • 819 - Cela se déduit aussi de plusieurs autres arrêts rendus par la Cour. En effet, la Cour européenne (...)
  • 820 - « Que la cohabitation soit de l’essence du couple est une évidence, attestée par les repères juri (...)
  • 821 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affair (...)

7426. Ces indications ne permettent pas, à elles seules, de conclure que la Cour européenne des droits de l’Homme prescrive aux époux de cohabiter. À notre sens, l’obligation de cohabitation entre conjoints a véritablement été consacrée dans l’affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni. La Cour y affirme que, « s’il s’agit d’un couple marié, l’expression « vie familiale » implique normalement la cohabitation. L’article 12 le confirme car le droit de fonder une famille ne se conçoit guère sans celui de vivre ensemble »818. Il en découle que la Cour européenne des droits de l’Homme n’envisage aucunement la vie maritale sans communauté de toit819. Ce faisant, ils réaffirment leur attachement à l’image classique de la famille820. L’état d’époux peut cependant se concevoir sans cohabitation lorsque celle-ci est momentanément rendue impossible du fait de la détention. La Commission s’était prononcée en ce sens : « l’essence du droit de se marier est de former une association génératrice d’une solidarité juridique entre un homme et une femme. Ceux-ci peuvent décider de créer une telle association même s’ils sont empêchés de cohabiter »821.

  • 822 - Depuis la réforme du 11 juillet 1975, l’article 108 du Code civil permet aux époux d’avoir un dom (...)
  • 823 - À une époque, certains tribunaux avaient condamné l’époux à reprendre la vie commune, au besoin s (...)
  • 824 - Cass. 1ère Civ., 9 novembre 1965, D. 1966, jurisp., p. 80 note J. Mazeaud ; Aix-en-Provence, 22 j (...)
  • 825 - La rupture délibérée de la vie conjugale constitue à l’évidence une faute grave, sauf si la condu (...)
  • 826 - Colmar, 1er décembre 1952, D. 1953, jurisp., p. 46.

8427. Tous les législateurs européens demandent aux époux de cohabiter. En France, le devoir conjugal de cohabitation est prévu à l’article 215 alinéa 1 du Code civil : « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie »822. Ils sont tenus de vivre ensemble dans la même demeure. Celui qui s’y refuse encourt différentes sanctions823. Il peut être condamné à verser à son conjoint une indemnité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil824. Surtout, le refus de cohabitation de l’un des époux justifie le prononcé du divorce (article 242 du Code civil) ou de la séparation de corps (article 296 du Code civil) à ses torts825. La jurisprudence admet également que l’époux qui a pris l’initiative de la rupture peut être privé du droit d’obtenir que son conjoint contribue aux charges du mariage826.

  • 827 - Le principe de non-discrimination (article 14) ainsi que celui de l’égalité des droits et de resp (...)
  • 828 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkan (...)
  • 829 - En ce sens : F. Boulanger, La vie familiale, in Droits et libertés fondamentaux, sous la directio (...)
  • 830 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1992, Affaire Beldjoudi (...)

9428. Quant au domicile conjugal, le respect de la vie privée et familiale implique qu’il soit librement déterminé par les époux827. Leur choix s’impose aux autorités internes. Il n’en va autrement que dans l’hypothèse où l’un au moins des conjoints est de nationalité étrangère. L’ingérence de l’État peut alors se révéler nécessaire pour l’un des motifs énumérés au paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention. D’une part, la sécurité publique explique que des mesures relatives à l’immigration peuvent être prises par les Hautes Parties contractantes. La Cour en déduit que « l’article 8 ne saurait s’interpréter comme comportant pour un État contractant l’obligation générale de respecter le choix, par des couples mariés, de leur domicile commun et d’accepter l’installation de conjoints non nationaux dans le pays »828. En l’espèce, l’État avait refusé le droit d’accès au territoire aux époux de trois résidentes permanentes. D’autre part, la défense de l’ordre justifie, dans certaines conditions, que soit porté atteinte au droit à la vie familiale des personnes mariées. Ainsi, un époux de nationalité étrangère peut se voir forcé de quitter le territoire national, sur lequel il avait pourtant choisi de vivre avec son conjoint, dès lors que sa présence constitue une menace pour l’ordre public. La Convention européenne des droits de l’Homme, comme telle, ne protège pas explicitement le droit des étrangers de rester sur le territoire d’un pays829. Toutefois, la Cour veille scrupuleusement à ce que l’atteinte à la vie familiale soit justifiée « par un besoin impérieux et proportionné au but légitime poursuivi »830.

  • 831 - Telle est la formule employée par la Cour dans l’arrêt Burghartz contre Suisse du 22 février 1994 (...)
  • 832 - Il serait intéressant de connaître la fréquence des rapports conjugaux à laquelle un époux peut p (...)
  • 833 - Voir sur ce point : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et (...)
  • 834 -J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 60  (...)
  • 835 - En France, l’obligation charnelle entre époux découle implicitement de l’article 215 alinéa 1 du (...)

10429. À l’égard des époux, « la notion de famille prévalant dans le système de la Convention »831 suppose nécessairement un devoir charnel : à l’obligation de communauté de toit s’ajoute une obligation de communauté de lit. Chacun des époux doit entretenir des relations sexuelles avec son conjoint832. Ce devoir n’est clairement garanti par aucune disposition conventionnelle. Son existence est néanmoins incontestable : elle découle implicitement de l’article 12. En effet, la conception chrétienne de la famille, que sous-entend l’espace juridique européen et à laquelle se réfère la Cour européenne des droits de l’Homme, repose sur la copula carnalis considérée par le droit canonique comme une condition de perfection du mariage. La commixtio sexuum, la fusion des sexes, parachève l’union833. « Le mariage est un sacrement, un mystère, un contrat civil… mais c’est aussi en terme de sexualité un lien charnel entre l’homme et la femme. Activité sexuelle et état de mariage viennent en coïncidence depuis longtemps déjà » observe M. Branlard834. Il n’est pas concevable que la Cour remette en cause cette acception du mariage unanimement partagée par les États membres du Conseil de l’Europe835.

  • 836 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affair (...)
  • 837 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 novembre 1995, Affaire C. contre Royaume-Uni, (...)
  • 838 - En France, le viol entre époux est reconnu par la jurisprudence depuis un arrêt rendu le 11 juin (...)

11430. L’obligation conjugale de cohabitation charnelle n’est cependant pas sans limites. Les autorités nationales peuvent y faire obstacle pour des raisons tenant notamment à la sécurité publique. La Commission avait ainsi remarqué que le refus de permettre des rapports conjugaux en prison ne violait pas la Convention : « la détention régulière emporte nécessairement ingérence dans les relations d’un couple marié et ne constitue pas, en elle-même, une violation de l’article 12 »836. Par ailleurs, un époux ne peut pas imposer des relations sexuelles à son conjoint, sous peine de se rendre coupable de viol. En effet, dans les affaires C. contre Royaume-Uni et S.W. contre Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l’Homme relève de manière expresse « le caractère par essence avilissant du viol » et déclare que « l’abandon de l’idée inacceptable qu’un mari ne pouvait être poursuivi pour le viol de sa femme [est] conforme non seulement à une notion civilisée du mariage mais encore et surtout aux objectifs fondamentaux de la Convention dont l’essence même est le respect de la dignité et de la liberté humaine »837. La condamnation en droit interne du viol entre époux n’est donc pas contraire à la Convention européenne des droits de l’Homme838.

  • 839 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 16 décembre 1992, Affaire Niemietz, contre Allema (...)
  • 840 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, s (...)
  • 841 - En ce sens : J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 65-66. (...)

12431. La Cour européenne des droits de l’Homme paraît également mettre à la charge des époux une obligation de fidélité : chacun d’eux ne doit pas avoir de relations sexuelles avec une autre personne que son conjoint. Certes, l’article 8 alinéa 1 de la Convention reconnaît à tout individu, qu’il soit célibataire ou marié, un droit au respect de sa vie privée. Or il ressort de la jurisprudence de la Cour que la notion de vie privée englobe non seulement le droit de chacun « de nouer et de développer des relations avec ses semblables »839, mais aussi le droit de mener la vie sexuelle de son choix840. Elle permet par conséquent d’établir et d’entretenir des liens avec d’autres êtres humains, notamment dans le domaine affectif, pour le développement et l’accomplissement de sa propre personnalité841.

  • 842 - M.-Th. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’Homme, R.I.D.C. 1992, p.767 et s.
  • 843 - Voir supra n° 875.
  • 844 - M.-Th. Meulders-Klein, L’évolution du mariage et le sens de l’histoire : de l’institution au cont (...)
  • 845 - En ce sens : M.-Th. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’Homme, R.I.D.C. 1992 (...)

13432. Un époux pourrait-il alors revendiquer sur la base de cette disposition un droit à l’adultère ? Mme Meulders-Klein relève à juste titre que « ni la Commission ni la Cour européenne des droits de l’Homme ne se sont prononcées sur le rattachement de l’adultère au respect de la vie privée, mais il est douteux qu’elles puissent parvenir à des conclusions semblables »842. D’une part, la Cour européenne des droits de l’Homme reste attachée à une conception traditionnelle du mariage843, laquelle repose indéniablement sur la fidélité conjugale844. D’autre part, l’alinéa 2 de l’article 8 indique que la prétention d’une personne mariée au respect de sa vie privée est automatiquement réduite lorsqu’elle entre en conflit avec d’autres intérêts protégés. Précisément, le droit à la vie familiale du conjoint mérite lui aussi protection845.

  • 846 - Cass. Belge, 15 juin 1982, Pas. 1982, I, 1186.

14433. En Europe, la plupart des Cours suprêmes adhèrent à ce raisonnement. Lorsque, devant la Cour de cassation belge, un époux a attaqué sa condamnation pour adultère, l’estimant contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, il a été débouté par un arrêt rendu le 15 juin 1982 au motif qu’une telle atteinte pouvait passer « pour une mesure nécessaire à la protection de la morale et du droit à la fidélité conjugale » 846.

  • 847 - … ce qui ne semble pas être le cas lorsque la loi fait de l’adultère un crime, tel en Belgique ju (...)

15434. En définitive, le devoir de fidélité réciproque s’analyse en une ingérence justifiée dans la vie privée des époux. Il en résulte que les Hautes Parties contractantes peuvent le prévoir dans leur législation nationale sans violer la Convention. Leur marge d’appréciation est cependant limitée par la nécessaire proportionnalité de l’atteinte au but légitime poursuivi847.

  • 848 - Une infidélité purement morale, voire intellectuelle, peut ainsi constituer une violation de l’ob (...)
  • 849 - L’expression est employée par H. Bosse-Platière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 20 (...)
  • 850 - … notamment lorsqu’il se trouvait sous l’empire d’un trouble mental ou a cru, à tort, être délié (...)
  • 851 - … par exemple en cas de viol de l’épouse.
  • 852 - Jusqu’à cette loi, l’adultère constituait une infraction pénale envisagée aux anciens articles 33 (...)
  • 853 - En tant que cause péremptoire de divorce ou de séparation de corps, l’adultère, lorsqu’il était é (...)
  • 854 - Trois précisions doivent être apportées. En premier lieu, la demande en réparation sur le fondeme (...)

16435. La jurisprudence française laisse entendre que l’obligation de fidélité, posée à l’article 212 du Code civil, comporte deux volets. Le premier prohibe les relations sexuelles entretenues avec un autre partenaire que son conjoint. Le second condamne la simple conduite imprudente ou légère d’un époux848. Pour être constituée, l’infidélité suppose non seulement un élément matériel mais également un élément intentionnel, c’est-à-dire la nécessité d’une « culpabilité morale »849. Elle ne saurait être reprochée à l’individu qui n’a pas eu conscience de violer un devoir conjugal850 ou qui a été contraint à cette violation851. Depuis la loi du 11 juillet 1975, l’adultère est dépénalisé852 mais demeure une faute civile invocable par l’époux victime pour obtenir le divorce ou la séparation de corps aux torts de son conjoint853. L’infidélité peut aussi être sanctionnée par la condamnation de l’époux infidèle à des dommages et intérêts conformément à l’article 1382 du Code civil854.

  • 855 - Encesens : R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des (...)

17436. Le statut matrimonial comprend encore le droit pour les époux de fonder une famille. En effet, l’article 12 de la Convention dispose qu’ « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ». Or il ressort du libellé de cette disposition, et notamment de la conjonction « et » ainsi que de l’expression finale « ce droit », que le droit à la fondation d’une famille est envisagé comme une conséquence juridique de la liberté fondamentale de convoler en justes noces855.

  • 856 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 juillet 1975, req. n° 6482/74, Affair (...)

18437. Le droit de fonder une famille emporte implicitement mais certainement celui de procréer. Dans son avis du 10 juillet 1975, la Commission européenne des droits de l’Homme affirmait expressément que « l’article 12 reconnaît [...] le droit de fonder pour l’homme et la femme d’âge nubile de fonder une famille, c’est-à-dire d’avoir des enfants »856.

  • 857 - Voir notamment : R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreu (...)

19438. La portée de ce droit doit immédiatement être précisée. En premier lieu, même si l’article 12 est rédigé de manière absolue en ce sens qu’aucune restriction semblable à celles du paragraphe 2 de l’article 8 n’a été expressément prévue, il doit uniquement être compris comme permettant aux époux de décider librement de créer une famille par la procréation naturelle857. À vrai dire, ce texte ne fait que consacrer le droit de concevoir un enfant par relations sexuelles.

  • 858 - V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cou (...)
  • 859 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 juillet 1975, req. n° 6482/74, Affair (...)
  • 860 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 mars 1981, req. n° 8896/80, Affaire X (...)
  • 861 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 février 2002, Affaire Fretté contre France. Po (...)
  • 862 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 décembre 1977, req. n° 7229/75, Affai (...)
  • 863 - Les Hautes Parties contractantes disposent là encore d’une large marge d’appréciation. Voir : R. (...)
  • 864 - Avis du Comité directeur pour les droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, Procréation artificie (...)
  • 865 - Le terme « parentalités » est employé par V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les ju (...)
  • 866 - Voir par exemple : R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épr (...)
  • 867 - La Commission n’avait elle non plus débattu la question. Elle aurait pourtant eu l’occasion de le (...)

20439. De ce fait, les époux ne peuvent revendiquer un droit à l’adoption858. À plusieurs reprises, la Commission observait que le droit d’adopter ne figure pas, en tant que tel, au nombre des droits garantis par la Convention859. Elle concevait néanmoins qu’une famille pût être fondée de cette façon : « l’adoption d’un enfant par un couple et son insertion dans leur foyer peuvent être considérées, au moins dans certaines conditions, comme la fondation d’une famille par ce couple »860. Dans un arrêt rendu le 26 février 2002, la Cour européenne des droits de l’Homme a confirmé que la Convention européenne des droits de l’Homme ne garantissait aucun droit à l’adoption861. Finalement, « c’est à la législation interne de dire si, ou dans quelles conditions, ce droit peut être exercé de cette manière »862. Les époux ne bénéficient pas davantage d’un libre accès aux techniques de la procréation médicalement assistée. Là encore, la Convention ne semble pas emporter la reconnaissance du droit de fonder une famille par le moyen de l’insémination artificielle863. Tel est l’avis rendu par le Comité directeur pour les droits de l’Homme du Conseil de l’Europe. Selon lui, ni l’article 8, ni l’article 12 ne recèlent un droit fondamental de procréer grâce aux nouvelles technologies de la reproduction864. Il est vrai que le Comité était intervenu à une époque où nombre d’États n’avaient pas encore pris position sur la politique qu’ils souhaitaient adopter vis-à-vis de la procréation médicalement assistée. Toujours est-il que la doctrine contemporaine maintient l’exclusion des nouveaux modes de « parentalités865 » du champ d’application de la Convention866. Quant à la Cour, elle ne s’est pas encore prononcée sur la question867.

  • 868 - En ce sens : J.-L. Baudoin et C. Labrusse-Riou, Produire l’homme. De quel droit ?, P.U.F., 1987, (...)
  • 869 - R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréatio (...)
  • 870 - M.-Th. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’Homme, R.I.D.C. 1992, p.777 et s.
  • 871 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 21 mai 1975, req. n° 6564/74, Affaire X. (...)
  • 872 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 21 mai 1975, req. n° 6564/74, Affaire X. (...)

21440. En second lieu, le droit pour les époux de fonder une famille ne s’analyse qu’en un droit-liberté868. Il signifie uniquement que, dans leur décision d’avoir un enfant par rapports charnels, les couples mariés sont libres. Ils ont, en d’autres termes, un pouvoir d’autodétermination quant au choix d’avoir ou non une descendance par relations sexuelles. L’État n’est tenu d’aucune obligation positive à leur égard. Sa responsabilité au regard de l’article 12 est une obligation de non-ingérence dans la décision des conjoints869. Le droit de fonder une famille correspond au « droit de l’individu d’être libre de toute intrusion arbitraire de l’État dans des matières affectant aussi fondamentalement la personne que la décision de mettre un enfant au monde ou non »870. Cependant, les Hautes Parties contractantes peuvent dans certaines hypothèses apporter des limitations à l’exercice de ce droit. La Commission européenne des droits de l’Homme avait en effet relevé que, « bien que le droit de fonder une famille soit un droit absolu, il ne s’ensuit pas qu’une personne doive toujours être mise en mesure de procréer »871. Ainsi, un époux incarcéré ne peut pas se plaindre d’avoir été empêché de fonder une famille. La détention régulière entraîne nécessairement une ingérence dans les relations d’un couple marié et ne constitue pas, en elle-même, une violation de l’article 12 de la Convention872.

  • 873 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 874 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)

22441. Il convient de souligner, en dernière analyse, que la Cour européenne des droits de l’Homme a directement envisagé les effets que le mariage peut avoir sur le nom des époux. Dans ce domaine, les lignes directrices ont été posées par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Burghartz contre Suisse873, auquel il faut associer la décision rendue dans l’affaire Stjerna contre Finlande874. Le raisonnement suivi par la Cour est riche en enseignements. Il mérite, de ce fait, que l’on s’y attarde plus longuement. Plusieurs principes sont posés (Section 1). Il appartient aux Hautes Parties contractantes de les intégrer dans leurs législations nationales sous peine d’être en contradiction avec la Convention (Section 2).

SECTION 1. LES PRINCIPES CONVENTIONNELS APPLICABLES AU NOM DES ÉPOUX

  • 875 - Le « nom de famille » a pour synonymes « nom matrimonial », « nom conjugal » ou encore « nom de m (...)
  • 876 - La Cour européenne des droits de l’Homme emploie le terme « patronyme » comme synonyme de « nom » (...)
  • 877 - Le système du nom de famille obligatoire est institué en Suisse (article 160 al.1 du Code civil) (...)

23442. Selon les États, le mariage a sur le nom des époux des conséquences variables. Certaines législations connaissent l’institution du nom de famille875. En se mariant, les époux acquièrent un nom qui leur est commun. Ils peuvent opter tant pour le nom du mari que pour celui de la femme. L’acquisition d’un nom matrimonial est tantôt facultative dans la mesure où, à défaut de choix, chaque membre du couple marié garde le patronyme876 qui était le sien à la date du mariage. Elle est tantôt obligatoire en ce sens que, lorsqu’aucune décision n’a été prise, le nom du mari devient automatiquement le nom commun des époux877.

  • 878 - Pourtant, seul le mari conserve son nom de naissance pendant le mariage. L’épouse, quant à elle, (...)
  • 879 - Voir entre autres : Halsbury, Laws of England, 4ème éd., Butterworth, London, 1981, vol. 35, 1173 (...)

24443. Les autres États d’Europe ne font produire au mariage aucun effet sur le nom. Chaque époux conserve son nom, sans jamais acquérir celui de son conjoint. C’est le cas en France (article 264 al. 1 a contrario du Code civil), mais également en Belgique (article 216 du Code civil), aux Pays-Bas (article 9 du Livre premier du Code civil), au Luxembourg (circulaire CC/75 n° 326 du ministère de l’Intérieur), en Italie (article 143 bis du Code civil)878, au Portugal (article 1667 du Code civil), en Grèce (article 1388 du Code civil), en Espagne (article 109 et s. du Code civil) et au Royaume-Uni (Common law)879.

25444. Ces systèmes juridiques sont-ils tous compatibles avec la Convention ? À vrai dire, la conventionnalité de la législation nationale est assurée à partir du moment où sont respectés les principes posés en la matière par la Cour européenne des droits de l’Homme. Ces derniers sont au nombre de deux : pour être compatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme, la loi interne relative au nom des gens mariés doit préserver l’identité de chaque conjoint (§1) ainsi que l’égalité des sexes (§2).

§ 1. La préservation de l’identité de chaque époux

26445. La Cour européenne des droits de l’Homme fonde cette première exigence sur l’article 8 de la Convention. Le fait est que le nom permet non seulement une identification personnelle de l’individu qui le porte, mais désigne également le rattachement de celui-ci à une lignée (A). Il relève, en tant que tel, du domaine de la vie privée et familiale de chaque personne (B).

A. Le nom, un moyen d’identification personnelle et familiale

27446. Le nom joue traditionnellement un rôle identificatoire dans les sociétés occidentales (1). La Cour européenne des droits de l’Homme lui confère une fonction identique (2).

1. Le rôle identificatoire attribué au nom par les législations européennes

  • 880 - J. Carbonnier, Droit civil. 1. Les personnes, 21ème éd., P.U.F., 2000, n° 28, p. 60-61. -Le nom e (...)
  • 881 - Conclusions de l’Avocat Général F. G. Jacobs du 9 décembre 1992, arrêt de la C.J.C.E. du 30 mars (...)
  • 882 - Cour constitutionnelle de Karlsruhe, arrêt du 8 mars 1988 : BVerfG, 8 mars 1988, Zeitschrift für (...)
  • 883 - Sur ce point, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande est constante. Voir par exe (...)

28447. Les Hautes Parties contractantes reconnaissent au nom un double intérêt. En premier lieu, le nom identifie chaque individu dans la société880. Institution de droit civil, il a pour but de saisir l’individualité des personnes en vue de satisfaire aux besoins pratiques de la vie sociale. « C’est notre nom qui distingue chacun de nous du reste de l’humanité » observe M. Jacobs881. Le nom facilite dès lors l’établissement de liens entre les êtres humains dans la mesure où ils sont tous parfaitement identifiables. Ce faisant, il participe efficacement à leur épanouissement et au développement de leur personnalité. La Cour constitutionnelle de Karlsruhe est parvenue à la même conclusion dans son arrêt du 8 mars 1993 relatif à la constitutionnalité des dispositions allemandes sur le nom conjugal. Dans cette espèce, les juges ont rattaché de façon expresse le nom au droit général de la personnalité (allegemeines Persönlichkeitsrecht) protégé par les articles 1 et 2 de la Loi fondamentale882. Or ce droit correspond très exactement à la sphère privée à l’intérieur de laquelle chacun doit pouvoir se développer librement et nouer des relations avec son entourage883.

  • 884 - J. Carbonnier, Droit civil. 1. Les personnes, 21ème éd., P.U.F., 2000, n° 29, p. 61. - A. Chamoul (...)
  • 885 - M. Grimaldi, Patronyme et famille : l’attribution du nom, Defrénois 1987, art. 34117.

29448. En second lieu, le nom d’une personne traduit l’appartenance de celle-ci à une famille884. « La famille donne le nom, et le nom donne la famille » souligne M. Grimaldi885. Deux raisons peuvent être données : tout d’abord, les règles d’attribution du nom reposent sur la filiation. Hormis pour les enfants abandonnés ou trouvés, le nom est transmis par les ancêtres. Ensuite, le nom peut être indice de mariage, notamment lorsque les époux portent le même nom ou encore lorsqu’un d’eux use du patronyme de son conjoint.

  • 886 - Au Royaume-Uni, le nom retrouve également une fonction d’identification des personnes physiques m (...)

30449. Il résulte de cette analyse que le nom dépasse sa fonction référentielle dans les pays membres du Conseil de l’Europe886. Signe de la personnalité en même temps qu’expression de l’état familial, il relève de l’identité même de l’individu. La Cour européenne des droits de l’Homme en convient parfaitement.

2. Le rôle identificatoire reconnu au nom par la Cour européenne des droits de l’Homme

  • 887 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 888 - Lorsqu’elle prend position dans un domaine déterminé, la Cour tient souvent compte de l’existence (...)

31450. À l’instar des législations nationales, la Cour européenne des droits de l’Homme conçoit le nom comme un « moyen d’identification personnelle et de rattachement à une famille »887. L’existence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants a très certainement constitué un élément déterminant dans son raisonnement888.

  • 889 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)

32451. La formule a été employée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’Homme. Dans une première espèce, un couple de nationalité suisse domicilié à Bâle s’était marié en Allemagne, État dont l’épouse possédait également la citoyenneté. Conformément au droit allemand, ils adoptèrent comme nom de famille celui de la femme, Burghartz. Le mari usa du droit de le faire précéder du sien propre pour s’appeler Schnyder-Burghartz. Or l’état civil suisse enregistra Schnyder comme patronyme commun aux époux. Ces derniers sollicitèrent alors l’autorisation d’y substituer les noms de Burghartz pour la famille et de Schnyder-Burghartz pour le mari. Après cinq années de procédure, le Tribunal fédéral par un jugement rendu le 8 juin 1989 décida de permettre au couple de porter le nom Burghartz, mais jugea que, selon la loi suisse, seule la femme pouvait adjoindre son nom à celui du mari. De ce fait, M. Schnyder devait se contenter d’un usage simplement privé du nom composé qu’il avait choisi. La Cour européenne des droits de l’Homme fut saisie de l’affaire. Devant elle, les requérants soutinrent alors que l’impossibilité pour le mari de faire précéder le nom conjugal du sien propre violait la Convention européenne des droits de l’Homme889.

  • 890 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)

33452. La seconde espèce concernait un homme de nationalité finlandaise prétendant que son patronyme « Stjerna » lui causait de grands désagréments dans la vie courante. Aussi souhaitait-il adopter le nom « Tavaststjerna ». Les autorités nationales s’y opposèrent. M. Stjerna déposa une requête auprès de la Commission européenne des droits de l’Homme, qui déclara recevables les griefs du requérant selon lesquels le refus de lui accorder l’autorisation de changer de nom contrevenait à la Convention. Dans un arrêt rendu le 25 novembre 1994, la Cour accepta une nouvelle fois d’étendre la protection conventionnelle au nom dans la mesure où celui-ci correspond à un moyen d’identification personnelle et de rattachement à une famille890.

  • 891 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 20 mai 1996, req. n° 28319/95, Affaire R (...)

34453. Dans une affaire ultérieure, la Commission européenne des droits de l’Homme avait directement tenu compte de la jurisprudence Burghartz et Stjerna. Époux divorcé, Georg Rogl se plaignait de ce que la décision des autorités allemandes d’autoriser sa fille à porter le nom de famille du nouveau mari de sa femme à la place du sien propre était contraire à la Convention. Lors de l’examen de la recevabilité de la requête, la Commission considéra à son tour que le nom d’un individu doit s’analyser en un « moyen d’identification personnelle et de rattachement à une famille »891.

35454. Reflet de l’identité de chacun, le rôle unanimement reconnu au nom unit celui-ci à la vie privée et familiale de la personne qui le porte. La Cour européenne des droits de l’Homme s’est expressément prononcée en ce sens.

B. Le nom, une composante de la vie privée et familiale

36455. Le nom est rattaché au concept de vie privée et familiale et partant, à l’article 8 de la Convention (1). La protection qui lui est dès lors offerte doit être précisée (2).

1. Le rattachement du nom à l’article 8 de la Convention

  • 892 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 893 - La Cour de Justice des Communautés Européennes s’était déjà prononcée dans le même sens. En effet (...)
  • 894 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 16 décembre 1992, Affaire Niemietz contre Allemag (...)
  • 895 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)

37456. L’affirmation de la Cour européenne des droits de l’Homme est explicite : « en tant que moyen d’identification personnelle et de rattachement à une famille, le nom d’une personne n’en concerne pas moins la vie privée et familiale de celle-ci »892. Deux explications ont été avancées. Selon la Cour, le nom relève de la notion de vie privée et familiale parce qu’il permet à chacun d’entrer en contact et de maintenir des liens avec autrui893. Il résulte en effet de l’arrêt Niemietz contre Allemagne du 16 décembre 1992 que la vie privée doit être conçue comme englobant, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables, y compris dans le domaine professionnel ou commercial894. Cette solution a été rappelée par la Cour dans les affaires Burghartz contre Suisse et Stjerna contre Finlande895.

  • 896 - Voir J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 65 et s.
  • 897 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre (...)

38457. La Commission retenait une autre approche. Elle considérait le nom comme une composante de la vie privée et familiale dans la mesure où il participe au développement de la personnalité896. Elle relevait à juste titre que la vie privée correspond à « une sphère dans laquelle chacun peut librement s’accomplir et laisser s’épanouir sa personnalité. Le droit à l’identité et, partant, à un nom, fait partie du droit à l’accomplissement et à l’épanouissement de la personnalité »897.

  • 898 - La même conclusion sera donnée quelques années plus tard au sujet du prénom : élément de la vie p (...)
  • 899 - Selon la Cour, il ne semble pas que le nom puisse être objet de propriété. Certains auteurs franç (...)

39458. La Cour et la Commission aboutirent néanmoins à la même conclusion : élément de la vie privée et familiale de celui qui le porte, le nom entre dans le champ protecteur de l’article 8 de la Convention898. Il est par conséquent assimilé à un véritable droit de la personnalité. Est ainsi renforcée la position d’une grande partie de la doctrine française selon laquelle le nom comporte nécessairement un aspect extrapatrimonial au même titre que l’image ou encore l’honneur899.

  • 900 - … tels le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (articl (...)
  • 901 - A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990
  • 902 - Sur la fonction policière du nom : M. Herzoz-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, (...)
  • 903 - Opinion dissidente de MM les juges Pettiti et Valticos, Cour européenne des droits de l’Homme, ar (...)

40459. Le rattachement du nom à l’article 8 ne s’est pas opéré sans difficulté. La Cour et la Commission disposaient-elles véritablement du pouvoir d’élargir la protection conventionnelle au patronyme dès lors qu’aucune disposition explicite en la matière n’avait été insérée dans le traité européen, contrairement à certains autres instruments internationaux ?900 La question est d’autant plus pertinente que l’absence dans la Convention de toute mention relative au nom a été voulue par les Rédacteurs de 1950. À l’époque, ces derniers estimaient que le nom devait constituer un domaine réservé aux autorités nationales puisqu’en dehors de son rôle identificatoire, il remplit également une fonction policière propre à chaque pays. Outil de bonne administration, le nom intéresse depuis toujours les pouvoirs publics901. Il leur permet de faire accomplir les obligations civiles, pénales, administratives et fiscales mises à la charge de chaque individu par la loi interne902. Aujourd’hui encore, certaines personnes continuent à considérer que « la législation sur l’attribution des noms doit rester du domaine de l’État et n’entre pas dans le champ d’application de la Convention »903.

  • 904 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 905 - En ce sens : Théo Van Boven, Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fonda (...)

41460. Pour justifier sa décision, la Cour européenne des droits de l’Homme se retranche derrière son pouvoir d’interprétation et affirme une nouvelle fois que « la Convention doit s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui »904. Ce principe d’interprétation évolutive l’autorise à dégager de la Convention des droits nouveaux. En effet, il est désormais acquis que ce texte ne doit pas être considéré comme un instrument statique. Il ne représente pas une codification européenne fermée des droits de l’Homme. Les mots « premières mesures » et « certains des droits énoncés dans la Déclaration universelle » contenus dans le sixième alinéa de son préambule montrent bien que ses auteurs n’ont pas voulu établir un inventaire exhaustif des droits protégés905. Un lien peut ainsi être établi entre le nom et l’article 8.

  • 906 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres cont (...)
  • 907 - En ce sens : J.-P. Marguénaud, note sous l’arrêt Burghartz contre Suisse rendu par la Cour europé (...)
  • 908 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume- (...)

42461. Ce faisant, la Cour européenne des droits de l’Homme transgresse toutefois elle-même la limite qu’elle s’était fixée à sa faculté d’interpréter les dispositions conventionnelles. Dans l’affaire Johnston et autres contre Irlande du 18 décembre 1986, la Cour avait décidé que, « si la Convention doit s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui, [elle] ne saurait en dégager, au moyen d’une interprétation évolutive, un droit qui en a été omis au départ », particulièrement lorsque son omission en a été délibérée906. Or voici qu’elle rattache à l’article 8 le droit au nom pourtant ignoré par les Rédacteurs de 1950. Il s’ensuit une remise en cause du principe d’interprétation posé dans l’arrêt Johnston907. Celle-ci n’est pas critiquable en soi puisque « la Cour ne se trouve pas liée par ses décisions antérieures », ce qui permet une interprétation ouverte, précisément908. Le nom bénéficie dorénavant d’une assise conventionnelle. Sa protection en est renforcée.

2. L’étendue de la protection accordée au nom par l’article 8 de la Convention

  • 909 - Conclusions de l’Avocat Général F. G. Jacobs du 9 décembre 1992, arrêt de la C.J.C.E. du 30 mars (...)

43462. Deux règles peuvent être inférées de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. En premier lieu, chaque individu jouit d’un droit à la conservation de son nom. Toute norme interne qui oblige une personne à changer de patronyme viole assurément le droit de celle-ci au respect de sa vie privée et familiale et, dans une certaine mesure, son identité. « Priver une personne de son nom légitime constitue l’ultime dégradation, comme le montre la pratique habituelle des régimes pénaux répressifs qui consiste à substituer un numéro au nom des prisonniers »909.

  • 910 - … en évitant notamment une possible rupture du lien d’identité avec ses publications antérieures.
  • 911 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 912 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)
  • 913 - P. Murat, Le nom de l’enfant : plaidoyer pour un statu quo, L.P.A. 1995, n° 53, p. 109 et s. En c (...)
  • 914 - L’Italie satisfait au mieux à son obligation de non-ingérence. Depuis la fin de la seconde Guerre (...)
  • 915 - Article 160 du Code civil suisse, modifié par l’ordonnance sur l’état civil du 1er juillet 1994.

44463. La Cour européenne des droits de l’Homme avait déjà laissé entendre, dans son arrêt Burghartz contre Suisse, que le respect de la vie privée et familiale de M. Schnyder-Burghartz supposait le maintien de son nom : « En l’occurrence, la conservation, par le requérant, du nom de famille sous lequel […] il s’est fait connaître des milieux académiques peut influencer sa carrière de manière non négligeable910. L’article 8 trouve donc à s’appliquer »911. Dans l’affaire Stjerna contre Finlande, elle a conclu de manière beaucoup plus directe que constitue une ingérence dans l’exercice du droit de l’intéressé au respect de sa vie privée « l’obligation de changer de patronyme »912. Grâce à cette jurisprudence, « on sait désormais que pouvoir porter le nom qui nous a été transmis constitue bien un droit de l’Homme »913. Les Hautes Parties contractantes sont tenues en la matière d’une obligation de non-ingérence914. Sont manifestement incompatibles à la Convention européenne des droits de l’Homme les systèmes juridiques qui interdisent à un époux de conserver son nom et l’obligent à prendre celui de son conjoint. Tel était le cas de la législation civile suisse : jusqu’en 1994, lorsque les futurs époux avaient déposé une requête commune en vue de porter le nom de la femme comme nom de famille, le mari n’était pas admis à garder son propre patronyme915.

  • 916 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)
  • 917 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)
  • 918 - En ce sens : F. Sudre, J.C.P. 1995, I, 3823.
  • 919 - Ce faisant, la Cour étend au nom des époux la jurisprudence établie par elle en ce qui concerne l (...)
  • 920 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)
  • 921 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)
  • 922 - Sur la fonction policière du nom, Cf. supra n° 447 et s.
  • 923 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande(...)

45464. En second lieu, le droit au respect de la vie privée et familiale ne s’étend pas au libre choix du nom. Certes, la Cour déclare « qu’il peut exister de véritables raisons amenant un individu à désirer changer de nom »916, mais elle ajoute immédiatement que le refus de changement de nom « ne saurait […] nécessairement passer pour une ingérence dans l’exercice du droit de l’intéressé au respect de sa vie privée »917. Il résulte tout d’abord de ces observations que les États parties à la Convention doivent permettre un changement volontaire de nom en dehors de toute modification du lien de filiation918. Il s’agit là d’une obligation positive mise à leur charge par le truchement de l’article 8919. Toutefois, les autorités nationales jouissent dans ce domaine d’un large pouvoir d’appréciation920. Elles sont autorisées à subordonner la modification du patronyme à une ou plusieurs conditions légales. Des restrictions peuvent en effet se justifier dans l’intérêt public, conformément au deuxième paragraphe de l’article 8, dès lors qu’est ménagé un juste équilibre « entre les intérêts concurrents de l’individu et de la société dans son ensemble »921. Pour limiter l’accès à la procédure de changement de nom, la plupart des pays invoquent la nécessaire défense de l’ordre : le nom ne peut remplir sa fonction policière que s’il est frappé d’une certaine stabilité922. Dans l’affaire Stjerna contre Finlande, la Cour européenne des droits de l’Homme a considéré que le refus de changement de nom opposé à M. Stjerna par l’État finlandais ne violait pas l’article 8 §1 de la Convention. D’une part, les désagréments du nom porté n’étaient ni inhabituels, ni importants. D’autre part, la loi offrait au requérant une multitude d’autres possibilités, lui permettant d’opter pour un nom autre que le sien923.

  • 924 - L. Roquette, Le changement de nom patronymique, Gaz. Pal. 1992, doct., p. 931 et s.
  • 925 - Le ministre prend sa décision après avoir consulté le Conseil d’État. Depuis la loi du 3 janvier (...)

46465. En France, toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de nom (article 61 al.1 du Code civil)924. La demande de changement de patronyme est adressée au Ministre de la Justice. Elle est publiée au Journal Officiel. Le Garde des Sceaux prend sa décision par décret925. L’article 61-1 du Code civil prévoit que tout intéressé peut faire opposition au décret portant changement de nom, pour le cas où il aurait été de nature à lui porter préjudice. L’opposition est formée devant le Conseil d’État dans un délai de deux mois à compter de la publication de la décision ministérielle au Journal Officiel. Le décret prendra effet, s’il n’y a pas eu d’opposition, à l’expiration du délai pendant lequel l’opposition est recevable ou, dans le cas contraire, après le rejet de l’opposition.

  • 926 - En ce sens : R. Pinto, La liberté de choix du nom de famille devant la Cour européenne des droits (...)
  • 927 - En ce sens : M. Herzoz-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.J.J. 1997, p. 56-57

47466. Cependant, la conventionnalité de la procédure française de changement de nom peut être mise en doute. Tout d’abord, la décision du ministre, qui s’apparente à une véritable faveur gouvernementale, est discrétionnaire. Or l’arrêt Stjerna ne précise-t-il pas que, dans le domaine de la modification volontaire du patronyme, les pouvoirs des autorités internes ne peuvent être absolus ?926 Ensuite, le système français est trop rigide : il ne met en place aucun moyen de recours contre le refus administratif de changement de nom. Pourtant, l’existence d’une « multitude d’ [autres] possibilités » n’avait-elle pas été un élément déterminant dans l’affaire Stjerna ?927.

  • 928 - En France, les raisons qui peuvent pousser un époux à vouloir acquérir le patronyme de son conjoi (...)
  • 929 - En Allemagne par exemple, le nom de famille choisi par les époux est irrévocable.

48467. À l’égard des époux, les principes posés en matière de changement volontaire du nom ont, à notre sens, une double répercussion. Dans les pays où le mariage ne produit aucun effet sur le patronyme, la défense de l’ordre social autorise l’État à faire obstacle à la volonté d’un époux de changer de nom pour adopter celui de son conjoint928. Dans les pays où le mariage fait acquérir un nom conjugal, la sauvegarde de l’intérêt public légitime pareillement le refus opposé par les autorités internes aux époux qui désirent changer leur nom matrimonial929.

49468. Le respect de l’identité de chaque époux est donc le premier objectif que doivent poursuivre les législateurs nationaux. Les règles étatiques relatives au nom des personnes mariées ne seront toutefois compatibles avec la Convention que pour autant qu’est garantie, par ailleurs, l’égalité des sexes.

§ 2. La préservation de l’égalité entre les époux

50469. Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, cette seconde exigence tire sa justification de l’article 14 de la Convention. Celui-ci énonce que « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe […] ». Applicable dans le domaine de la détermination du nom des époux (A), le principe de non-discrimination emporte plusieurs conséquences (B).

A. L’applicabilité du principe d’égalité

  • 930 - Voir M.-Th. Meulders-Klein, Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de l (...)

51470. L’interdiction de la discrimination en matière de droits de l’Homme n’a pas d’existence autonome. L’article 14 ne peut être invoqué que combiné avec un droit ou une liberté reconnus dans la Convention930.

  • 931 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre (...)
  • 932 - Lors de la signature du protocole n° 7, la Suisse avait formulé une réserve libellée dans les ter (...)
  • 933 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)

52471. En rattachant le nom à l’article 8, la Cour européenne des droits de l’Homme a fait tomber, de manière incidente, le patronyme dans le champ d’application de l’article 14. Dans l’affaire Burghartz contre Suisse, la Commission concluait déjà « que l’article 8 de la Convention est applicable. Il s’ensuit que l’article 14 s’applique lui aussi »931. Le gouvernement suisse a pu soutenir que l’article 5 du protocole n° 7, en qualité de lex specialis, devait seul régir la matière. Or, au moment de la ratification du protocole par la Suisse, cet État avait fait une réserve visant expressément les dispositions du Code civil ayant trait au nom de famille932. Son analyse n’a pas été retenue par la Cour. Cette dernière rappela que l’article 5 doit s’interpréter en une clause additionnelle aux autres dispositions de la Convention, et spécialement aux articles 8 et 14 combinés. Par conséquent, il ne peut s’y substituer ni en réduire la portée933.

  • 934 - Pour une présentation d’ensemble de l’article 14 de la Convention : M. De Salvia, L’égalité des s (...)
  • 935 - La règle est rappelée dans l’arrêt Burghartz contre Suisse :« Une différence de traitement est di (...)
  • 936 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 937 - Ce principe a été confirmé par plusieurs traités régionaux et internationaux (par exemple : artic (...)
  • 938 - Dans l’affaire Burghartz contre Suisse, le gouvernement suisse invoquait la tradition pour justif (...)
  • 939 - Concernant l’affaire Burghartz contre Suisse, certains juges estimaient que les règles suisses re (...)

53472. L’article 14 implique que les règles traitant du nom des époux soient égalitaires934. Toutefois, ne sont prohibées que les seules discriminations. Les simples différences de traitement sont tolérées lorsqu’elles reposent sur des motifs objectifs et raisonnables935. Dans le domaine familial, les différences de traitement sont rarement admises par la Cour européenne des droits de l’Homme. Elle explique que « la progression vers l’égalité des sexes est aujourd’hui un but important des États membres du Conseil de l’Europe ; partant, seules des considérations très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée exclusivement sur le sexe »936. Il est vrai que l’élimination de toutes les formes de distinction entre époux est depuis quelques années un principe généralement accepté par les Hautes Parties contractantes937. Dès lors, ni la tradition938, ni la faiblesse des conséquences engendrées939 ne sont suffisantes à elles seules pour justifier une différence de traitement et lui ôter ainsi tout caractère discriminatoire.

54473. Désormais applicable au nom des personnes mariées, l’article 14 de la Convention met à la charge des autorités nationales différentes obligations positives.

B. Les implications du principe d’égalité

  • 940 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre (...)
  • 941 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 942 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 943 - Le droit français connaît plusieurs ruptures d’égalité tout aussi manifestes dans le domaine part (...)

55474. L’égalité conjugale doit être réalisée à un double niveau. L’article 14 suppose tout d’abord une parfaite symétrie, entre les époux, des dispositions internes relatives au nom. Une règle n’est acceptable au regard de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme que si elle intéresse indistinctement l’homme et la femme. La loi suisse avait été condamnée sur ce fondement. En l’occurrence, la Commission940 puis la Cour941 reprochaient au gouvernement helvétique d’avoir refusé à M. Burghartz le droit de faire précéder le nom de famille du sien, alors que l’article 160 alinéa 2 du Code civil suisse accordait cette possibilité à l’épouse ayant choisi pour nom de famille celui de son mari. Or pareille différence de traitement « manque de justification objective et raisonnable et, partant, méconnaît l’article 14 combiné avec l’article 8 »942. Il faut bien admettre que la rupture d’égalité avait été particulièrement patente dans cette espèce943.

  • 944 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 945 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghar (...)
  • 946 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 947 - Dans une affaire antérieure, la Commission a directement été saisie du problème de la transmissio (...)
  • 948 La législation autrichienne ne respecte pas ce droit. Certes, l’article 93 du Code civil autrichien (...)

56475. L’article 14 commande encore une réelle équivalence entre les noms des époux. Dans l’affaire Burghartz contre Suisse, l’État avait tenté de justifier sa législation par le fait que, malgré l’interdiction judiciaire faite à M. Burghartz d’adjoindre son nom à celui de la famille, il pouvait néanmoins utiliser son patronyme sous une forme privée (Allianzname)944. En effet, selon un usage reconnu par la jurisprudence suisse, rien n’empêchait le requérant de placer officieusement, dans la vie courante, son propre nom avant le nom de famille945. Cette possibilité permet-elle de rétablir l’égalité conjugale ? La Cour européenne des droits de l’Homme n’en fut pas convaincue : « Quant aux autres types de nom, tels le nom composé ou toute autre forme privée, le Tribunal fédéral les a lui-même distingués du nom de famille légal […]. Ils ne sauraient donc passer pour équivalents à celuici »946. La Cour considère ainsi que la loi doit attribuer une même valeur au nom de chaque époux. Le patronyme du mari et celui de la femme doivent produire des effets juridiques identiques. Dès lors, le principe d’équivalence accorde sans conteste à chaque conjoint le droit à la transmission de son nom947. S’y ajoute, lorsque la législation interne reconnaît l’institution du nom de famille, le droit de voir son nom devenir le nom matrimonial commun948.

  • 949 - F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° (...)
  • 950 - Opinion dissidente des juges Pettiti et Valticos, Affaire Burghartz contre Suisse, arrêt de la Co (...)

57476. Ainsi défini, le principe de l’égalité conjugale est de nature à remettre en cause la conventionnalité de bon nombre de règles nationales relatives au nom, et notamment de celles qui font survivre une prépondérance maritale. « La famille patrilinéaire est bien à l’agonie » observent avec raison plusieurs auteurs949. La portée de l’arrêt Burghartz a parfois été qualifiée d’excessive s’agissant « d’un cas aussi minime que celui des époux Burghartz »950.

58477. Il reste alors aux États signataires à appliquer les principes européens posés dans le domaine du nom des époux. La préservation tant de l’identité de chaque conjoint que de l’égalité des sexes doit guider le choix du système juridique à adopter, afin que soit assurée la compatibilité de la loi interne à la Convention européenne des droits de l’Homme.

SECTION 2. LES SYSTÈMES JURIDIQUES COMPATIBLES AVEC LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

  • 951 - Résolution (78)37 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur l’égalité des époux en droit (...)
  • 952 - M. Grimaldi, Patronyme et famille : l’attribution du nom, Defrénois 1987, art. 34117, p. 1425 et (...)

59478. Il n’est pas évident de concevoir une règle de droit qui satisfasse simultanément à toutes les exigences posées dans les arrêts Burghartz et Stjerna. Pourtant, plusieurs solutions peuvent être proposées : le maintien par chaque époux de son nom, la formation d’un nom de famille par l’addition des deux patronymes ou encore le choix d’un nom commun. Ces trois systèmes avaient déjà été préconisés par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe, à travers sa résolution (78)37 sur l’égalité des époux en droit civil951. Leur intérêt au regard des droits de l’Homme a récemment été mis en lumière par bon nombre de juristes952.

60479. Les différentes règles envisageables répondent a priori aux impératifs conventionnels. Elles se répartissent en deux catégories bien distinctes. Dans la première, la détermination du nom des époux est laissée à l’appréciation du législateur national (§1). Dans la seconde, le nom des conjoints est abandonné à la négociation privée (§2).

§ 1. La détermination du nom des époux par le législateur

61480. Une première solution consiste à obliger les gens mariés à porter tel patronyme déterminé. La loi interne peut imposer à chaque époux de garder son nom de naissance après la célébration du mariage (A) ou prévoir d’autorité le double nom (B). Elle ne sera pourtant compatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme que sous réserve de certains aménagements particuliers.

A. La conservation de son nom par chacun des époux

62481. Pareil système juridique protège nécessairement l’identité des époux (1). Il faut simplement veiller à ce qu’il promeuve de manière suffisante l’égalité des sexes (2).

1. La protection de la vie privée des époux

  • 953 - Voir supra n° 443.
  • 954 - Ainsi, chaque époux conserve son nom mais possède également le droit de faire usage du nom de son (...)
  • 955 - J. Carbonnier, Droit civil. Les personnes, 21ème éd., P.U.F., 2000, n° 33, p. 66 et s. - G. Cornu(...)
  • 956 - Cf. supra n° 494 et s.

63480. La règle de droit selon laquelle le mariage n’emporte aucun effet sur le nom préserve indéniablement la personnalité du mari et celle de la femme. Chaque membre du couple marié conserve son patronyme. Ce principe a été adopté par de nombreux États européens953. Il s’accompagne presque toujours d’un droit d’usage du nom du conjoint954. Le droit français connaît des dispositions identiques955 qui n’ont pas été remises en cause par la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille956. Par le mariage, un époux n’acquiert jamais le nom de son conjoint mais conserve le sien. Chacun peut toutefois faire usage du nom de l’autre.

  • 957 - Sur les origines de cette coutume : A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des pe (...)
  • 958 - Cette loi pose le principe de l’immutabilité du nom patronymique. Elle est toujours en vigueur ac (...)
  • 959 - Les femmes mariées doivent ainsi être désignées, dans les actes les concernant, par leur nom de n (...)
  • 960 - Arrêté du 20 mars 1985, Gaz. Pal. 1985, l, 369.
  • 961 - La circulaire du 26 juin 1986 est d’une légalité douteuse dans la mesure où son contenu dépasse l (...)

64481. La règle, d’origine coutumière957, a été consacrée par la loi du 6 fructidor An II. Celle-ci n’admet le changement de nom que dans des situations spéciales parmi lesquelles ne figure pas le mariage958. L’arrêté du 20 mars 1985 relatif au livret de famille rappelle que le mariage est sans effet sur le nom des époux qui continuent d’avoir pour seul patronyme officiel celui qui résulte de leur acte de naissance959. Toutefois, ajoute l’arrêté, chacun des époux peut utiliser, s’il le désire, le nom de son conjoint960. De même, la circulaire ministérielle du 26 juin 1986 proclame expressément que le mariage n’opère aucune modification du nom des époux et que chaque conjoint bénéficie d’un droit d’usage du patronyme de l’autre961.

65484. Le Code civil ne renvoie à la coutume que de façon indirecte. D’une part, une lecture a contrario de l’article 264 alinéa 1 nous apprend que, jusqu’au prononcé du divorce, chaque époux ne peut employer le nom de son conjoint qu’à titre d’usage. C’est donc que le mariage n’influe que sur l’usage des noms de chacun des époux. D’autre part, les alinéas 2 et 3 du même article indiquent les hypothèses dans lesquelles la femme divorcée conserve l’usage du patronyme de son ex-mari. Il faut en déduire que, pendant le mariage, la femme ne peut qu’user du nom de son conjoint sans jamais pouvoir l’acquérir. Enfin, l’article 300 relatif aux couples séparés de corps confirme la règle.

  • 962 - Voir par exemple : T.G.I. Saint-Etienne, 2 mars 1970, Gaz. Pal. 1970, jurisp., p. 259 ; T.G.I. Bo (...)

66485. En France, l’usage du nom de son conjoint n’est pas une obligation. Le refus de se plier à la tradition ne constitue pas une cause de divorce au sens de l’article 242 du Code civil. Seul l’abus dans l’exercice de ce droit est condamné962.

  • 963 - En vertu de l’article 43 de la loi du 23 décembre 1985, un époux peut ajouter à son nom, à titre (...)

67486. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 23 décembre 1985, chaque époux peut non seulement utiliser le patronyme de son conjoint mais également le nom parental complémentaire que ce dernier peut avoir ajouté au premier963. Une limite a cependant été posée : une personne mariée ne peut porter plus de trois noms à la fois. L’ordre des patronymes est par ailleurs indifférent.

68487. En définitive, l’obligation faite aux gens mariés de garder leurs noms de naissance pendant le mariage ne supporte aucune critique vis-à-vis de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Qu’en est-il de sa compatibilité avec l’article 14 de la Convention ?

2. Le respect du principe de non-discrimination

  • 964 - Une loi interne qui consacre la règle de la conservation par chaque époux de son nom peut être dé (...)
  • 965 - A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990.
  • 966 - Voir notamment : Fl. Laroche-Gisserot, Leçons de droit civil. Les personnes. La personnalité. Les (...)
  • 967 - P. Murat et M. Farge in Droit de la famille, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, 3ème éd., (...)
  • 968 - Circulaire ministérielle du 26 juin 1986, J.O. du 3 juillet 1986, p. 8245 et s.

69488. Le principe de la conservation par chaque époux de son nom respecte l’égalité des sexes dès lors que sont réunies deux conditions. En premier lieu, la possibilité d’user du nom du conjoint, lorsqu’elle est reconnue par le droit national964, doit profiter indifféremment aux deux époux. S’agissant de l’ouverture du droit d’usage du nom du conjoint, les règles françaises ne sont pas contestables. Tout d’abord, le droit d’user du nom de naissance du conjoint appartient tant au mari qu’à la femme. Initialement, seule l’épouse, incapable sur le plan juridique, adoptait le nom de son époux afin de marquer son entrée dans la « gens » de celui-ci965. Puis, dans certaines régions, est apparue une coutume parallèle en faveur du mari966. Celle-ci a reçu une consécration du législateur aux articles 264 et 300 du Code civil. Il est aujourd’hui acquis que toute personne mariée, quel que soit son sexe, peut faire l’usage du nom légal de son conjoint967. Quant au droit d’user du nom parental complémentaire ajouté au patronyme du conjoint, il est lui aussi bilatéral. Cela ressort formellement de l’article 1.2 de la circulaire ministérielle du 26 juin 1989968.

  • 969 - L’article 1.2 de la circulaire ministérielle du 26 juin 1986 édicte que « les noms d’usage s’étab (...)
  • 970 - G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° (...)
  • 971 - Cela avait été observé en Allemagne. F. Furkel, Le modèle allemand de la transmission du nom et s (...)
  • 972 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)

70489. En ce qui concerne la mise en œuvre du droit d’usage du nom du conjoint, le droit français n’est pas à l’abri de tout reproche. Alors que l’épouse peut substituer ou adjoindre le nom de son mari au sien, le mari ne peut que joindre à son nom celui de sa femme969. Le caractère inégalitaire de la règle a été dénoncé à plusieurs reprises970. Pourtant, cette différence ne semble pas préoccuper les hommes qui en sont les principales victimes. À vrai dire, il est peu probable qu’ils oseront la substitution si l’égalité venait à être rétablie sur ce point971. La disposition française n’en est cependant pas moins discriminatoire. Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, l’argument tenant à la faiblesse des conséquences engendrées n’est pas assez fort pour estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée uniquement sur le sexe972. Le droit positif français devrait donc être modifié. Deux solutions seraient possibles : octroyer pareillement au mari le droit de substituer le nom de sa femme au sien ou, de manière plus radicale, supprimer le droit de l’épouse de substituer le patronyme de son conjoint au sien.

  • 973 - Circulaire ministérielle du 26 juin 1986, J.O. du 3 juillet 1986 p. 8245 : « Art. 1.1. : le nom d (...)

71490. En second lieu, les noms conservés par chacun des époux doivent être équivalents. Le droit français satisfait a priori à cette exigence puisqu’il pose en principe que le nom de naissance de chaque personne mariée continue à figurer dans les actes de l’état civil, dans les documents officiels et sur les pièces d’identité973. L’égalité des sexes est cependant rompue dans la mesure où la transmission du nom aux enfants du couple repose actuellement sur une primauté masculine (a). À cet égard, la réforme qui vient d’être adoptée par le législateur et qui entrera en vigueur le 1er septembre 2003 n’apporte pas de solution satisfaisante (b).

a. La transmission automatique du nom du mari
  • 974 - D’origine coutumière, cette règle est confirmée par diverses dispositions du Code civil. Parmi el (...)
  • 975 - Ce ne sera qu’à titre exceptionnel que l’enfant légitime portera le nom de l’épouse. L’article 31 (...)
  • 976 - J. Hauser, R.T.D. civ. 1994, p. 564 et s. - M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un p (...)
  • 977 - Il va aussi à l’encontre de l’article 5 du Protocole additionnel n° 7. Ce grief n’est cependant p (...)
  • 978 - P. Murat, Le nom de l’enfant : plaidoyer pour un statu quo, L.P.A. 1995, n° 53, p. 109 et s., voi (...)
  • 979 - J.O.A.N., C.R., 6 mai 1985, p. 594.
  • 980 - Lors du vote de la loi du 23 décembre 1985, le Ministre de la Justice, opposé à une refonte total (...)

72491. À l’heure actuelle, et jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, l’enfant légitime continue à prendre obligatoirement le nom du mari de sa mère974. Cette dernière ne peut pas transmettre son patronyme975. Le caractère intransmissible du nom légal de la femme mariée a été critiqué par une doctrine quasi unanime976. Celle-ci relève à juste titre que le système français de dévolution du nom est contraire à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme977. En effet, le principe de la primauté masculine dans la détermination du nom de l’enfant légitime engendre une inégalité qui ne repose sur aucun motif objectif et raisonnable. D’une part, la transmission du nom du seul mari se justifiait historiquement par l’infériorité du statut juridique de la femme. Or, depuis la loi du 13 juillet 1965, celle-ci a la pleine capacité de droit. D’autre part, l’Ancien Régime expliquait le privilège de masculinité par la nécessaire publicité de la filiation paternelle. Le raisonnement était le suivant : contrairement à la maternité, la paternité n’est pas certaine. Aussi l’attribution du nom du mari est-elle une manière de marquer socialement une filiation qui se révèle moins nettement que la filiation maternelle. Cet argument est-il toujours valable aujourd’hui ? M. Murat le pense : « Si, comme c’est encore largement le cas dans notre législation, le nom reste l’expression d’un rapport de filiation, l’inégalité dans la transmission des noms paternel et maternel peut objectivement et raisonnablement se justifier par la différence existant entre l’homme et la femme au regard de l’engendrement. On peut ajouter que l’équilibre qui consiste pour la mère à donner la vie après la gestation et pour le père à donner le nom, n’est sans doute pas neutre symboliquement »978. Pourtant, la situation à laquelle on aboutit méconnaît le principe de l’égalité entre l’homme et la femme. En 1985, le Garde des Sceaux remarquait devant l’Assemblée nationale que « lorsque l’enfant paraît, le nom de la femme disparaît, alors que personne ne peut prétendre que sa participation à la gestation et à la naissance soit de quelque façon inférieure à celle du mari »979. De ce fait, et compte tenu de la récente jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, la simple volonté de révéler la paternité du mari ne semble pas constituer une considération d’une gravité suffisante pour rendre compatible avec la Convention une différence de traitement fondée exclusivement sur le sexe. Ni l’origine coutumière, ni la satisfaction de la plupart des femmes quant au sort réservé à leur nom980, ne peuvent ôter à la règle française son caractère discriminatoire.

  • 981 - Article 43 de la loi du 23 décembre 1985 : « Toute personne mineure peut ajouter à son nom, à tit (...)
  • 982 - Circulaire ministérielle du 26 juin 1986 : « Art. 2.3.1° : La nature juridique du nom d’usage exc (...)
  • 983 - Voir : R. Lindon et D. Amson, Une gestation difficile : le « nom d’usage », D. 1986, chron., p. 2 (...)
  • 984 - F. Furkel, Le modèle allemand de la transmission du nom et son application in La nouvelle loi sur (...)

73492. L’adoption de la loi du 23 décembre 1985 n’efface pas la contrariété de la législation française à la Convention. Certes, le législateur reconnaît à toute personne le droit d’ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien981. L’enfant légitime peut ainsi être autorisé à utiliser le nom de sa mère. La discrimination entre époux reste néanmoins entière. Tout d’abord, l’usage du nom de la mère est facultatif alors que le port du patronyme du père est obligatoire. Ensuite, le principe demeure de la transmission du seul nom du mari. Le nom de l’épouse n’est jamais qu’un simple nom d’usage. En tant que tel, il ne figure ni sur les registres de l’état civil ni sur le livret de famille982. Surtout, il n’est pas transmissible : les enfants de celui qui l’ajoute à son nom principal ne reçoivent de lui que le nom de naissance, à l’exclusion du nom d’adjonction983. En dépit de son objectif conciliant, la loi du 23 décembre 1985 prolonge finalement le sexisme du droit français en reléguant un peu plus le nom maternel « au pays des apparences et des illusions »984.

  • 985 - La loi n’entrera donc pas en vigueur avant le 1er septembre 2003. Son entrée en vigueur différée (...)
  • 986 - C. Brière, L’attribution du nom de famille : entre modernité et tradition, L.P.A. 2002, n° 58, p. (...)

74493. Conscient des imperfections de la législation relative à la transmission du nom, le législateur français a voulu s’engager sur la voie de la réforme. Celle-ci a été opérée par la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 qui entrera en vigueur « au premier jour du dix-huitième mois suivant sa promulgation »985, soit le 1er septembre 2003. Le système retenu, « à la fois novateur et respectueux de la tradition »986, vise à mettre le droit français en conformité avec le principe de non-discrimination garanti par la Convention européenne des droits de l’Homme. Qu’en est-il vraiment ?

b. La réforme opérée par la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002
  • 987 - Résolution (78)37 sur l’égalité des époux en droit civil, Comité des ministres du Conseil de l’Eu (...)
  • 988 - Loi espagnole du 5 novembre 1999 entrée en vigueur le 6 février 2000.
  • 989 - J.O.A.N., C.R., 6 mai 1985, p. 593 et s.
  • 990 - Le principe du double nom obligatoire pose essentiellement deux questions : dans quel ordre se fe (...)

75494. Afin de placer les époux sur un pied d’égalité quant au nom de leurs enfants, différentes solutions sont envisageables. Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe préconisait déjà, en 1978, soit d’imposer à l’enfant le double nom, soit de permettre le choix, d’un commun accord entre les époux, du nom des enfants987. Le système du double nom obligatoire est actuellement en vigueur en Espagne. Selon l’article 109 du Code civil espagnol, le patronyme de l’enfant est constitué du premier nom de son père auquel est accolé, par un trait d’union, le premier des noms personnels de sa mère988. Lors du vote de la loi du 23 décembre 1985, le groupe communiste à l’Assemblée Nationale essaya d’introduire cette règle dans le droit positif français. L’amendement proposé était rédigé dans les termes suivants : « L’enfant légitime reçoit, à sa naissance, les noms de ses deux parents »989. Il ne fut pas retenu car, si le modèle du double nom obligatoire assure une égalité parfaite entre le mari et sa femme, il laisse toutefois place à bon nombre de discussions990.

  • 991 - La liberté totale dans le choix du nom des enfants est accordée aux époux : -au Royaume-Uni puisq (...)
  • 992 - Tel est le système retenu en Allemagne (art. 1616 §2 B.G.B.) et en Autriche (§ 139 alinéa 2 du Co (...)

76495. Une autre solution consiste à offrir aux époux le choix du nom à transmettre à leurs enfants. Trois variantes sont possibles. Dans la première, les conjoints détiennent une liberté totale dans le choix du nom de leur descendance991. Dans la seconde, ils choisissent entre le nom du mari et celui de l’épouse992. Enfin, dans la dernière, ils optent soit pour le seul patronyme de l’un d’eux, soit pour le nom double composé de plusieurs vocables empruntés au nom de chacun d’eux.

  • 993 - Par là, le législateur a affiché sa volonté de parvenir à une plus grande égalité dans la transmi (...)
  • 994 - Pour une présentation de cette loi : C. Brière, L’attribution du nom de famille : entre modernité (...)
  • 995 - Cette hypothèse concerne au premier chef les enfants légitimes.
  • 996 - L’enfant, devenu majeur, peut cependant « rectifier le tir ». En effet, le législateur a décidé d (...)

77496. C’est cette dernière solution qui a été retenue par le législateur français993. En effet, la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 prévoit qu’à compter de son entrée en vigueur, les époux pourront choisir le nom qu’ils souhaitent transmettre à leurs enfants994. La règle est désormais posée à l’article 311-21 nouveau du Code civil : dans l’hypothèse où la filiation de l’enfant a été établie simultanément à l’égard des deux parents995, ces derniers peuvent choisir le nom dévolu à l’enfant996. L’Allemagne, l’Autriche, le Portugal ou encore la Grèce connaissent depuis plusieurs années déjà une disposition similaire dans leur droit interne.

  • 997 - En cela, le droit français rejoint le droit portugais et le droit grec. En effet, l’article 1875 (...)
  • 998 - Telle est aussi la solution retenue par l’Allemagne, l’Autriche ou encore la Grèce.

78497. Comme en Allemagne, c’est au moment où ils déclareront la naissance de leur enfant à l’officier de l’état civil que les époux devront choisir le nom que celui-ci portera, contrairement au droit autrichien et au droit grec où ce choix doit être opéré à la date de la célébration du mariage. La liberté de choix des parents ne sera cependant pas absolue. Seul pourra être dévolu à l’enfant le nom du père, le nom de la mère ou leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux mais dans la limite d’un nom de famille pour chacun. Le texte donne également aux parents la possibilité, lorsque tous deux ou l’un d’eux portent un double nom, de ne transmettre à leurs enfants qu’un seul nom997. D’autre part, il est précisé que le nom dévolu au premier enfant vaudra pour les autres enfants communs, le législateur espérant ainsi maintenir une certaine unité familiale998.

  • 999 - Telle est aussi la solution retenue par le droit autrichien.
  • 1000 - Tel est également le principe en Belgique, en Italie au Luxembourg ou encore en Finlande : l’enfa (...)
  • 1001 - Cela ressort directement des débats parlementaires. Voir H. de Richemont, Rapport n° 244 (Sénat 2 (...)
  • 1002 - H. de Richemont, Rapport n° 244 (Sénat 2001-2002) sur la proposition de loi relative au nom patro (...)
  • 1003 - Dans le même sens : C. Brière, L’attribution du nom de famille : entre modernité et tradition, L. (...)

79498. Il n’est cependant pas certain que le système retenu par la loi du 4 mars 2002 soit totalement compatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme. En effet, l’article 311-21 alinéa 1 nouveau du Code civil dispose qu’en l’absence de déclaration conjointe à l’officier de l’état civil mentionnant le choix du nom de l’enfant, celui-ci prendra le nom du père. Ainsi, à défaut de choix ou en cas de désaccord parental, l’enfant portera nécessairement le nom du mari999. Le législateur a donc décidé de maintenir une hypothèse dans laquelle l’homme sera préféré à la femme dans la détermination du nom de l’enfant légitime1000. Il a souligné une nouvelle fois que l’attribution à l’enfant du nom du mari est une manière de marquer socialement une filiation qui se révèle moins nettement que la filiation maternelle1001. De plus, le maintien de la primauté masculine trouve également son origine dans le fait que, dans les pays où a été adopté depuis plusieurs années déjà le système de la liberté de choix des parents, on constate que le nom du père est le plus souvent choisi1002. Les raisons invoquées par le législateur français peuvent-elles justifier une différence de traitement fondée sur le sexe ? Nous ne le pensons pas puisque dans le domaine du nom, la Cour européenne des droits de l’Homme exige des éléments objectifs et sérieux pour pouvoir légitimer une discrimination fondée sur le sexe. Or la volonté de révéler la paternité du mari ou celle de prendre en considération de simples constatations sociologiques ne figurent pas au nombre de ceux-là1003 !

  • 1004 - Une voie de recours devrait cependant être aménagée pour permettre aux parents de contester le ch (...)

80499. Le système de la transmission automatique du nom du mari en cas de désaccord des parents n’est donc pas satisfaisant. Une autre solution aurait été concevable : laisser au juge le soin de trancher le conflit. Il aurait tout d’abord pu enjoindre l’un des parents de le faire. L’article 1616 §3 du B.G.B. prévoit ainsi qu’à défaut de déclaration parentale, le tribunal des tutelles, saisi par l’officier de l’état civil, défère au père ou à la mère le pouvoir de choisir. Le problème est cependant reporté : que décider si le parent désigné par le juge garde le silence ? Selon le droit allemand, l’enfant portera alors automatiquement son nom. La contrariété de la disposition interne avec la Convention ne sera donc pas totalement effacée. À vrai dire, lorsque les parents n’ont pas choisi le nom de leur enfant, soit spontanément, soit sur demande expresse du juge, il devrait revenir au tribunal d’effectuer le choix à leur place en prenant en considération le critère habituel de l’intérêt de l’enfant1004.

81500. En conclusion, le principe de la conservation par chaque personne mariée de son nom de naissance peut être acceptable au regard du droit conventionnel dès lors que sont pris en compte les éléments que nous venons d’exposer. Obliger les époux à porter le double nom constitue sous certaines conditions un système juridique tout aussi satisfaisant.

B. Le double nom obligatoire

  • 1005 - F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dal (...)

82501. Selon M. Terré et Mme Fenouillet, les décisions rendues par la Cour européenne des droits de l’Homme portent à considérer que dans le domaine du nom des époux, « le double nom est destiné à devenir tôt ou tard la règle »1005. Il est vrai qu’un tel système s’accommode assez bien au respect dû à la vie privée et familiale de chaque conjoint (1) ainsi qu’à l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe (2).

1. La protection de la vie privée des époux

  • 1006 - « Double nom » et « nom composé » sont des expressions synonymes.
  • 1007 - L’institution du double nom doit être distinguée de la possibilité parfois offerte aux époux d’aj (...)
  • 1008 - La disposition italienne est néanmoins discriminatoire. Seule l’épouse prend le double nom, jamai (...)

83502. En imposant le double nom1006 aux gens mariés, le législateur national ne viole pas l’article 8 de la Convention. Chaque époux conserve son propre patronyme. Ce dernier vient s’accoler au nom de naissance de son conjoint au moyen d’un trait d’union pour former le nom de famille du couple. L’Italie est l’un des seuls États européens à avoir opté pour le double nom1007. En effet, l’article 143 bis du Code civil italien prévoit formellement que la femme mariée ajoute à son nom celui de son mari. Ce texte préserve nécessairement l’identité de l’épouse dans la mesure où il ne la prive pas de son nom d’origine après la célébration du mariage1008.

  • 1009 - Ph. Jestaz, À propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, R.T.D. civ. 1989, p.269 et s. (...)
  • 1010 - D’ailleurs, des études sociologiques révèlent que le titulaire d’un nom double ne sera jamais dés (...)

84503. Le nom composé peut cependant engendrer certains désagréments toutes les fois que son titulaire voudra indiquer son état civil à un particulier ou à une administration : « Chacun, à l’imaginer dans le quotidien, prend conscience de son extrême lourdeur »1009. Ces inconvénients ne sont certainement pas assez importants pour caractériser une atteinte à la vie privée. La loi interne peut néanmoins juger utile d’y remédier. Pour cela, il lui suffit d’autoriser la personne à ne faire usage, dans sa vie sociale et professionnelle, que de l’une des deux composantes de son nom conjugal1010.

85504. Lorsqu’elle est confrontée à l’article 14 de la Convention, la règle du double nom obligatoire pose des questions autrement plus délicates.

2. Le respect du principe de non-discrimination

86505. Ce système est de prime abord égalitaire car les patronymes des deux époux figurent simultanément comme nom de famille. Une valeur équivalente leur est ainsi accordée. Pourtant, l’égalité résultant de la juxtaposition d’éléments empruntés à chacun des conjoints suscite plusieurs débats.

  • 1011 -… tel en Italie où le premier élément du double nom porté par l’épouse est toujours son nom de nai (...)
  • 1012 - La règle du tirage au sort n’a pas toujours été absente des législations européennes sur le nom. (...)
  • 1013 - F. Furkel, La réforme du nom en Allemagne (les dispositions essentielles de la loi du 16 décembre (...)

87506. Le premier a trait à l’ordre des noms. Faut-il placer le nom de la femme avant ou après celui de son mari ? Il est certain que donner systématiquement la priorité à l’un ou l’autre conjoint n’échappe pas au grief de sexisme1011. On peut imaginer un critère alphabétique où le patronyme le premier appelé dans l’alphabet occupe nécessairement la première place dans le nom de famille des époux. Selon un auteur, on pourrait aussi théoriquement songer au tirage au sort devant l’officier de l’état civil au moment de la célébration du mariage1012. Ces solutions présentent évidemment l’avantage de ne privilégier aucun des deux sexes. Il est cependant douteux que les couples mariés soient enthousiastes face à des procédés aussi arbitraires qui, au demeurant, peuvent conduire à des « désastres phonétiques »1013.

  • 1014 - M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s., spéc. p. (...)
  • 1015 - L’État en a même l’obligation dès lors où la dissonance entraîne chez le titulaire du nom un mal- (...)

88507. Une voie intéressante consisterait à introduire deux ordres différents à l’intérieur d’une même cellule conjugale : le mari porterait le nom composé du sien puis de celui de sa femme, et l’épouse le nom composé du sien puis de celui de son mari. La règle, parfaitement bilatérale, ne contreviendrait pas à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Le fait qu’elle masque l’unité familiale ne serait nullement gênant dans la mesure où le lien qui existait originellement entre le patronyme et la famille s’est aujourd’hui de plus en plus estompé1014. De même, lorsque le double nom provoque une dissonance, l’État devrait néanmoins permettre à l’intéressé de changer de patronyme1015.

  • 1016 - F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des pri (...)
  • 1017 - Cf. infra n° 517 et s.

89508. Une autre voie serait d’offrir aux époux une liberté dans la formation du nom double : c’est à eux de décider quel nom placer en premier lieu. Les autorités nationales pourraient soit imposer le même choix aux deux conjoints, soit autoriser des choix différents pour chacun d’entre eux afin qu’il puisse être tenu compte de leurs impératifs professionnels et familiaux. Cette règle est actuellement en vigueur en Allemagne et en Autriche dans le domaine voisin du nom d’usage des personnes mariées. Dans ces pays, l’époux dont le nom n’a pas été retenu comme nom conjugal peut user de son patronyme de naissance. Il pourra décider de le placer avant ou après le nom matrimonial. Son choix est discrétionnaire1016. La libre détermination de l’ordre des noms emporte assurément l’adhésion de tous. Sa mise en œuvre n’est toutefois pas des plus aisées1017.

  • 1018 - Prenons un exemple : M. X et Mme Y se marient. Imaginons que, dans le système du double nom oblig (...)
  • 1019 - Voir mutatis mutandis le système espagnol en vigueur en ce qui concerne le nom de l’enfant légiti (...)
  • 1020 - Certaines d’entre elles sont inégalitaires, d’autres privent les époux d’une partie ou même de la (...)
  • 1021 - Un tel système suppose que soient précisées les modalités du choix ainsi que l’ordre des patronym (...)

90509. La seconde discussion soulevée par le système juridique du double nom obligatoire concerne sa transmission. A priori, une transmission intégrale semble facilement envisageable : l’enfant porterait le nom commun de ses parents. Il se verrait lui-même attribuer un nom double. De là découlerait pourtant une difficulté : quel serait le nom conjugal de cet enfant lorsque, devenu adulte, il décidera de se marier avec une personne portant elle aussi un nom composé ? Au bout de quelques générations, l’application stricte de la règle du double nom obligatoire aboutirait à des noms matrimoniaux formés de huit ou seize vocables accolés1018. Cela n’est pas souhaitable. Retenir le premier ou le second élément du nom de chaque époux1019, les noms de leurs pères ou de leurs mères, ou encore le seul nom double de l’un d’eux ne sont pas des propositions acceptables pour éviter l’amplification du nom des personnes mariées1020. Une solution satisfaisante existe : chaque époux de la seconde génération devrait pouvoir choisir parmi ses deux noms celui qui figurera dans le nom conjugal1021.

  • 1022 - G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° (...)
  • 1023 - Cf. supra n° 499.

91510. Une transmission partielle du double nom est également concevable : l’enfant ne porterait qu’un seul élément du nom commun de ses parents. Là encore, il faut proscrire un système qui prévoirait la transmission automatique soit de la première ou de la seconde composante du nom parental, soit du patronyme de naissance de l’un des parents. M. Cornu propose que l’enfant, à un certain âge, ait la faculté d’opter pour le nom du père ou pour celui de sa mère1022. Toutefois, une telle règle ne résout pas le problème puisqu’il faudra bien déterminer quel sera le nom de l’enfant jusqu’à l’âge requis pour opérer le choix. À vrai dire, les conjoints devraient pouvoir choisir le nom à transmettre à leurs enfants. En cas de désaccord, le choix devrait revenir au juge qui, sur le fondement de l’intérêt de l’enfant et à travers une décision motivée et susceptible de recours, attribuerait à celui-ci le nom de la mère ou celui du père1023.

92511. Tout comme la règle de la conservation de son nom par chaque époux, celle du double nom obligatoire est elle aussi en mesure de s’inscrire dans l’esprit de la Convention européenne des droits de l’Homme. Cependant, les aménagements législatifs suscités par ces deux systèmes juridiques rendent plus ou moins complexe le droit interne. Dans ces conditions, ne vaudrait-il pas mieux, pour le législateur national, abandonner la question du nom des époux à la négociation privée ?

§ 2. Le libre choix du nom par les époux

  • 1024 - Notamment : l’Autriche, l’Allemagne, la Suède, la Norvège, le Danemark et l’Irlande. En Suisse, l (...)
  • 1025 - J. Hauser, R.T.D. civ. 1994, p. 564-565 - G. Cornu, La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° (...)
  • 1026 - P. Murat et M. Farge in Droit de la famille, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, 3ème éd., (...)

93512. La loi accorde aux époux la faculté de choisir, par déclaration conjointe, le nom du ménage qu’ils fondent. Un tel système volontariste a déjà retenu les faveurs de bon nombre de pays européens1024. En France, plusieurs auteurs ont émis des propositions en ce sens1025. La conventionnalité de la règle de la libre détermination du nom conjugal n’est pas douteuse (A). Toutefois, « conférer tout pouvoir à l’autonomie de la volonté dans un domaine aussi sensible que celui de l’identité des individus risque de présenter des inconvénients »1026 (B).

A. Le principe de la libre détermination du nom des époux

  • 1027 - Cette dernière proposition peut cependant poser des problèmes quant à sa mise en œuvre. Cf. supra (...)
  • 1028 - F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des pri (...)

94513. Il appartiendrait aux conjoints de déterminer le nom commun qu’ils désirent porter pendant leur mariage. Trois combinaisons seraient possibles : le nom du mari, le nom de la femme ou un nom composé par adjonction de l’un à l’autre1027. Dans les États qui laissent le nom de famille à la négociation privée, le choix des époux est souvent limité. Ainsi, en Allemagne et en Autriche, les couples mariés doivent adopter un nom matrimonial en choisissant soit le patronyme du mari, soit celui de la femme. Le double nom n’est pas autorisé. Cependant, l’époux dont le nom n’a pas été choisi peut faire usage de son nom de naissance en le plaçant avant ou après le nom conjugal1028.

  • 1029 - En ce sens : G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrest (...)
  • 1030 - Voir : R. Abraham, Article 25 in La convention européenne des droits de l’Homme, 2ème éd., Econom (...)

95514. La concertation entre les époux s’analyse en un véritable fait justificatif. L’époux dont le patronyme a été éliminé ne peut invoquer une atteinte à son identité ou encore une quelconque rupture de l’égalité. Son consentement fait obstacle à toute contestation dès lors qu’il n’a pas été vicié par l’erreur, la violence ou le dol1029. D’ailleurs, aucun recours individuel ne pourrait a priori être exercé devant la Cour européenne des droits de l’Homme puisque la violation alléguée ne serait pas imputable à une action ou à une omission des autorités publiques, mais à une décision prise entre particuliers1030. La responsabilité du choix du nom de famille n’appartiendrait finalement qu’aux époux.

  • 1031 - Voir ancien article 30 alinéa 1 du Code civil suisse.
  • 1032 - Affaire Burghartz contre Suisse, arrêt de la Cour du 22 février 1994, série A n° 280-B, p.20 et s
  • 1033 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 1034 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, (...)
  • 1035 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre (...)

96515. Il en va autrement lorsque la loi interne fait produire à la décision des conjoints des conséquences variant selon le patronyme choisi. L’ancien droit suisse était de ce fait condamnable : lorsque le nom matrimonial retenu était le nom du mari, la femme pouvait y adjoindre son nom de naissance. Au contraire, lorsque le nom matrimonial choisi était le nom de l’épouse, le mari n’avait pas le droit de le faire précéder du sien propre1031. Ces dispositions ont été condamnées par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’arrêt Burghartz contre Suisse du 22 février 19941032. Dans cette affaire, le gouvernement helvétique soutenait l’absence de toute irrégularité dans la mesure où le requérant avait recouru « volontairement et en pleine connaissance de cause à l’article 30 alinéa 1 du Code civil pour troquer son nom à lui contre celui de son [conjoint] »1033. La Cour rejeta l’argument : « Rien ne différencie […] le choix, par les époux, de l’un de leurs patronymes, de préférence à l’autre, comme nom de famille. Contrairement à ce que prétend le Gouvernement, il n’est pas plus délibéré dans le chef du mari que dans celui de la femme. Il ne se justifie donc pas de l’assortir de conséquences variant selon le cas »1034. En aucun cas, la différence de traitement qui en résulte ne peut être légitimée « par le caractère volontaire du choix d’un couple marié qui, pour des motifs impérieux, prend comme nom de famille le nom de la femme »1035.

  • 1036 - Par exemple : B. Alibert, Le pacte en droit privé, D. 1996, chron., p. 73 et s. -X. Labbée, Les r (...)
  • 1037 - B. Alibert, Le pacte en droit privé, D. 1996, chron., p. 73 et s. -M. Herzog-Evans, Autonomie de (...)

97516. La solution de la négociation familiale du nom conjugal s’inscrirait parfaitement dans le droit positif français. En France, les règles juridiques applicables au couple sont de moins en moins impératives. Nombreuses sont aujourd’hui les hypothèses dans lesquelles l’accord des époux est pris en compte1036. Dans le domaine particulier du nom, le législateur aménage depuis quelques années déjà une liberté croissante des personnes1037. La seule difficulté résiderait alors dans la mise en œuvre du principe de la libre détermination du nom des époux. Celle-ci se heurte en effet à différents obstacles.

B. Les limites du principe de la libre détermination du nom des époux

  • 1038 - Ainsi, en Allemagne, en Autriche, en Suisse, en Suède ou encore en Norvège, les enfants acquièren (...)
  • 1039 - Cf. supra n° 509 et s.

98517. La transmission du nom matrimonial choisi ne pose pas de problème majeur. Naturellement, lorsque les conjoints portent un seul nom commun, celui-ci se transmet aux enfants du couple1038. Si le nom choisi est un nom composé, plusieurs issues peuvent être envisagées1039.

  • 1040 - F. Furkel, La réforme du nom en Allemagne (les dispositions essentielles de la loi du 16 décembre (...)
  • 1041 - Au demeurant, le choix opéré par les époux pourra être déclaré irrévocable.

99518. Une première difficulté concerne le moment du choix. À quelle occasion les conjoints doivent-ils déclarer le nom qu’ils ont choisi comme nom conjugal ? Certains États autorisent les époux à faire leur déclaration avant la célébration de l’union (Autriche, Suède, Norvège). D’autres permettent encore que le choix soit opéré lors de la cérémonie même du mariage (Autriche, Allemagne). Enfin, en Allemagne, la détermination du nom matrimonial est possible pendant une durée de cinq ans après la célébration afin de « permettre aux époux qui n’auraient pas opté [au moment du mariage] de rectifier le tir »1040. Le libéralisme de la règle allemande peut séduire. Cependant, le délai de cinq ans n’est pas justifié. Il ne faudrait à vrai dire autoriser le choix que jusqu’à la naissance du premier enfant1041.

  • 1042 - Il faut assimiler à l’hypothèse du désaccord entre les époux la situation dans laquelle aucun cho (...)
  • 1043 - R. Nerson et J. Rubellin-Devichi, R.T.D. civ. 1981, p. 613.
  • 1044 -Telle était aussi la règle en vigueur en Allemagne jusqu’à la réforme du 16 décembre 1993. Voir : (...)
  • 1045 - Cf. supra n° 506.

100519. Une seconde difficulté surviendrait en cas de désaccord entre les époux quant au nom à retenir1042. L’intervention du juge n’est ici pas souhaitable dans la mesure où celui-ci ne dispose d’aucun critère réel d’appréciation1043. Dans ces conditions, sa décision apparaîtrait arbitraire. La règle actuellement en vigueur en Autriche doit elle aussi être écartée parce qu’elle méconnaît directement les articles 8 et 14 de la Convention : elle prévoit en effet qu’à défaut de choix, le nom du mari devient automatiquement le nom commun des époux1044. Or une réglementation qui fait prévaloir soit le patronyme de l’homme soit celui de la femme viole indéniablement l’identité du conjoint évincé ainsi que l’égalité des sexes. On pourrait encore imaginer que l’annonce du nom choisi par les époux devienne une condition de formation du mariage. Mais quelle en serait la sanction ? Il est certain que l’absence de déclaration n’affecterait en rien les éléments essentiels de l’union, à l’instar du défaut de production du certificat prénuptial ou du non-respect du délai de viduité. Le principe de proportionnalité exigerait par conséquent de la qualifier de simple empêchement prohibitif qui, en tant que tel, ne ferait pas obstacle à la validité du mariage. La détermination du nom de famille en fonction d’un critère alphabétique ou encore par tirage au sort peut pareillement déplaire1045.

  • 1046 - Cf. supra n° 505 et s.
  • 1047 - Cf. supra n° 509 et s.

101520. La discorde conjugale ne pourrait en réalité se résoudre que de deux manières. Tout d’abord, le recours au double nom serait à nouveau envisageable. Le nom composé deviendrait impérativement le nom du ménage dans l’hypothèse où les conjoints ne parviennent pas à un accord. Les questions relatives à l’ordre des patronymes et à la transmission du nom commun compromettraient néanmoins la simplicité de ce système et, de fait, son efficacité1046. La solution germanique serait préférable. Selon l’article 1355 § 1 B.G.B., chaque époux conserve son nom de naissance lorsqu’aucun nom matrimonial n’a été choisi par eux, soit par négligence, soit à la suite d’une mésentente. Les discussions se résumeraient alors à la détermination du nom des enfants du ménage1047.

102521. Ainsi défini, l’état matrimonial a naturellement vocation à s’appliquer aux époux tout au long de leur mariage. Il est pourtant des situations dans lesquelles le mari et la femme peuvent désirer être relevés de tout ou partie des droits et obligations qui pèsent sur eux, notamment lorsque survient un conflit conjugal. Le législateur national doit-il leur en donner la possibilité ? En d’autres termes, la Convention européenne des droits de l’Homme implique-t-elle que, dans certaines circonstances particulières, les effets du mariage puissent être atténués voire même prendre fin ? C’est poser la question de l’altération du statut matrimonial.

Notes

803 - En ce sens, notamment : J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 56 et s. - F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 5me éd., P.U.F., 2002, Coll. Que sais-je ?, n° 2513, p. 93 et s.

804 - Voir notamment : E. Décaux, Les États parties et leurs engagements in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ème éd., Economica, 1999, p. 3 et s. : « l’accent mis [par la Convention] sur la garantie des droits civils et politiques a conduit à négliger la protection des droits économiques et sociaux ». À vrai dire, le droit de propriété envisagé à l’article 1 du premier Protocole additionnel est le seul droit de nature économique à avoir été rattaché à la Convention européenne des droits de l’Homme (L. Condorelli, Premier protocole additionnel in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ème éd., Economica, 1999, p. 971 et s. -J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 111 et s.). Notons enfin que la Cour européenne des droits de l’Homme a quelques fois dépassé les intentions des rédacteurs de la Convention en faisant peser à la charge des États une obligation d’adopter des mesures positives y compris d’ordre économique et social. Notamment, « l’ancrage des droits sociaux à la Convention européenne des droits de l’Homme par la Cour de Strasbourg se vérifie chaque année un peu plus » (J.-P. Marguénaud et J. Mouly, note sous l’arrêt Petrovic contre Autriche rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 27 mars 1998, D. 1999, jurisp., p. 141 et s.). -J.-P. Costa, Vers une protection juridictionnelle des droits économiques et sociaux en Europe ? in Les droits de l’Homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges P. Lambert, Bruylant, Bruxelles, 2000. Ainsi, le droit effectif à un procès équitable suppose que soit organisé un système d’assistance judiciaire gratuite (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 mai 1980, Affaire Artico contre Italie, série A n° 37). De même, le droit au respect de la vie familiale suppose que soient prises des mesures garantissant à un enfant naturel les moyens de mener une vie familiale normale, en matière notamment de successions et de libéralités (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1989, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 1er février 2000, Affaire Mazurek contre France, (Recueil 2002-III. - D.2000, IR, p. 53. - De Lamy B., Dr. fam. 2000, n° 33). Dans ces espèces, la Cour centrait cependant son raisonnement sur le principe d’égalité (article 14).

805 - En France, les époux sont tenus d’un devoir de secours en vertu de l’article 212 du Code civil. Ils ont également l’obligation de participer aux dépenses que nécessite l’entretien de la famille (article 214 du Code civil). Pour une présentation de ces deux obligations conjugales : H. Bosse-Platière in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n° 261 et s., p. 94 et s. -P. Guiho, Droit civil.3. La famille, 4ème éd., L’Hermès, 1993, n° 155 et s. p. 115. -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 1027 et s., p. 753 et s.-C. Lefranc-Hamoniaux, L’entraide entre les époux à l’épreuve du temps, Dr. Fam. 1999, chr. n° 13. - Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° 437 p.349 et n° 449 p.356. Tous ces auteurs confèrent au devoir de secours et à l’obligation de contribuer aux charges du mariage un caractère économique.

806 - L’ensemble des règles relatives aux relations patrimoniales des époux entre eux et à l’égard des tiers forme le régime matrimonial (pour une présentation : Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° 446 et s. p. 355). Celui-ci présente assurément un caractère économique (en ce sens : M. Enrich Mas, Article 12 in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ème éd., Economica, 1999, p. 452-453).

807 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5, §71.

808 - Cf. supra n° 420.

809 - Il est en effet difficile de voir dans cet avis de la Commission la consécration d’une solidarité financière entre les époux à l’égard des tiers. Une telle solidarité relève sans nul doute du régime matrimonial, par définition exclu du champ protecteur de la Convention. Les droits nationaux peuvent, par conséquent, librement organiser une solidarité pécuniaire entre les membres du couple marié. Tel est le cas en France où l’article 220 du Code civil permet aux créanciers de réclamer la totalité du paiement de la dépense engagée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants non seulement à l’époux contractant, mais également à son conjoint (voir notamment : C. Lefranc-Hamoniaux, L’entraide entre les époux à l’épreuve du temps, Dr. fam. 1999, chron. n° 13).

810 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5.

811 - L’article 212 du Code civil dispose que « les époux se doivent mutuellement […] assistance ». Face à la brièveté de ce texte, l’organisation du devoir conjugal d’assistance est laissée à la jurisprudence. Voir par exemple : C. Philippe, Le devoir de secours et d’assistance, L.G.D.J., 1981.

812 - Chaque époux doit soigner son conjoint malade ou infirme. Voir : M. Culioli, La maladie de l’un des époux : idéalisme et réalisme en droit matrimonial français, R.T.D. civ. 1968, p. 253 et s. Pour une jurisprudence : Cass. soc., 19 mars 1954, D. 1954, jurisp., p. 239 ; Cass. 1ère civ., 8 juin 1963, D. 1964, jurisp., p. 713 ; Paris, 12 janvier 1972, D. 1972, jurisp., p. 217. C’est à ce titre que le conjoint fait partie des personnes qui peuvent demander l’ouverture d’une tutelle (article 493 du Code civil). L’époux est, de droit, tuteur de son conjoint, sauf si le juge estime qu’une cause suffisamment grave interdit de lui confier la tutelle (article 496 du Code civil). Sur la question : J. Lange, Le conjoint de l’aliéné, R.T.D. civ. 1984, p. 33. Enfin, il faut observer que, dans ce domaine, le devoir d’entraide conjugale n’est pas indéfini. Depuis la loi du 11 juillet 1975, un époux peut demander le divorce en invoquant, précisément, l’altération des facultés mentales de son conjoint depuis au moins six ans (article 238 du Code civil).

813 - … et notamment dans l’épreuve du chômage, du deuil, des implications judiciaires, de l’incarcération ou encore de la maladie. Sur ce point, il a été jugé que le devoir d’assistance justifie la courtoisie que doit le mari à son épouse atteinte d’une affection vertébrale (Cass. 1ère Civ., 28 octobre 1992, D. 1993, jurisp., p. 423).

814 - Par exemple : le fait pour le mari de négliger les travaux de la maison (Douai, 12 octobre 1984, D. 1985 p.523 note E. Blary-Clément) ; le fait pour l’épouse de mal tenir son foyer (Aix, 22 novembre 1993, J.C.P. 1993, IV, 623).

815 - Il n’existe pas de contrat de travail entre les époux lorsqu’un des conjoints apporte une aide à l’exercice professionnel de l’autre. De ce fait, l’époux aidé n’est pas tenu de verser une contrepartie à son conjoint, celui-ci n’ayant qu’exécuté son devoir légal d’assistance. En revanche, lorsque cette aide dépasse l’assistance normale entre époux, elle se transforme en véritable collaboration professionnelle. Lors de la dissolution du mariage, l’époux pourra par conséquent obtenir une indemnité fondée sur l’enrichissement sans cause. Une action de in rem verso est prévue expressément par l’article 280-1 du Code civil en matière de divorce. Sur l’ensemble de la question : V. Wagner, La rémunération de la collaboration professionnelle du conjoint, D. 1985, chron., p. 1 et s.

816 - Voir notamment : G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, n° 50-51, p. 13 et s. -V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1994, p. 45 et s. -A. Drzemczewski, Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance tel que garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, dossier sur les droits de l’Homme n° 7, doc. Conseil de l’Europe, 1995, p. 10 et s.

817 - Cela ressort expressément de deux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’Homme. Dans l’affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni du 28 mai 1985 (série A n° 94, p. 32 §62), il a été décidé que la relation qui naît d’un mariage légal tombait sous la notion de vie familiale, même si on ne peut pas encore parler d’une cohabitation permanente. Cependant, en l’espèce, les personnes concernées avaient déjà cohabité et avaient clairement l’intention de continuer leur cohabitation. La Cour a confirmé cette jurisprudence dans l’affaire Berrehab contre Pays-Bas du 21 juin 1988 (série A n° 138, p. 14, §21). Elle y affirme, de manière plus directe, que la relation qui, dans le cas d’un mariage légal, existe entre les époux, doit être considérée comme une vie familiale dans le sens de l’article 8 de la Convention, même si ces derniers ne cohabitent pas. – Ces règles s’appliquent aussi aux relations adultes-enfants. En principe, la vie familiale entre un adulte et un enfant implique, outre une parenté, des rapports personnels étroits lesquels supposent a priori la cohabitation des intéressés. Pourtant, là encore, « l’existence ou l’absence d’une vie familiale au sens de l’article 8 dépend d’un certain nombre d’éléments : la cohabitation n’est qu’un seul de ceux-ci » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mai 1994, Affaire Keegan contre Irlande, série A n° 290). Ainsi, l’absence de toute cohabitation entre un adulte et un enfant ne fait pas présumer ipso facto l’inexistence d’une vie familiale effective, que la cohabitation ait simplement cessé à la naissance (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mai 1994, Affaire Keegan contre Irlande, série A n° 290) ou même qu’elle n’ait jamais eu lieu (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 octobre 1994, Affaire Kroon et autres contre Pays-Bas, série A n° 297-C). Le caractère effectif de la relation vécue devra être recherché autre part. Il pourra notamment prendre la forme d’une dépendance financière, d’un droit de visite exercé d’une manière régulière ou encore de relations suivies entre l’adulte et l’enfant. En définitive, la Commission relève que, pour établir l’existence d’une vie familiale entre un adulte et un enfant, les facteurs à prendre en compte incluent, outre la cohabitation, la nature de la relation ainsi que l’intérêt et l’attachement que l’adulte manifeste à l’égard du mineur.

818 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n° 94, p. 32, §62.

819 - Cela se déduit aussi de plusieurs autres arrêts rendus par la Cour. En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme s’est parfois prononcée, de manière plus ou moins directe, sur l’obligation de cohabiter faite aux époux par la loi nationale sans jamais la condamner ni même la contester (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32, §33 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §57).

820 - « Que la cohabitation soit de l’essence du couple est une évidence, attestée par les repères juridiques les plus anciens » observe Mme F. Dekeuwer-Défossez, Couple et cohabitation in La notion juridique de couple, sous la direction de Cl. Brunetti-Pons, Economica, 1998, p. 61

821 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5.

822 - Depuis la réforme du 11 juillet 1975, l’article 108 du Code civil permet aux époux d’avoir un domicile distinct. Cette nouvelle disposition ne porte cependant pas atteinte au devoir de cohabitation car elle concerne le domicile juridique des conjoints et non leur résidence. La loi le précise d’ailleurs expressément puisqu’elle ajoute : « … sans qu’il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la communauté de vie » (article 108 in fine du Code civil). Il ne faut donc pas confondre le domicile de chaque époux avec la résidence de la famille où les époux sont tenus d’habiter en commun. Voir notamment : Cass. 1ère Civ., 8 mai 1979 : R.T.D. civ. 1979, p. 724 note Nerson ; D. 1979, I.R., p. 495 note D. Martin. – Voir aussi : H. Lécuyer, Vers une dématérialisation du devoir de communauté de vie ?, Dr. fam. 1999, n° 110.

823 - À une époque, certains tribunaux avaient condamné l’époux à reprendre la vie commune, au besoin sous astreinte. Les procédés de contrainte directe (recours à la force publique) avaient eux aussi été explorés pour ouvrir par exemple à la femme la porte du mari (Lyon, 14 mai 1920, D. 1920, 2, 128) ou encore pour ramener la femme au domicile conjugal (Chambéry, 27 octobre 1931, S. 1932, 2, 14).

824 - Cass. 1ère Civ., 9 novembre 1965, D. 1966, jurisp., p. 80 note J. Mazeaud ; Aix-en-Provence, 22 juin 1978, D. 1979, p. 192 note J. Prévault. Contra : Paris, 27 juin 1963, D. 1964, jurisp., p. 112 note Ponsard ; T.G.I. Brest, 9 juillet 1974, D. 1975, jurisp., p. 418 note Prévault.

825 - La rupture délibérée de la vie conjugale constitue à l’évidence une faute grave, sauf si la conduite de l’autre époux (brutalités, violences…) la rendait inévitable. T.G.I. Paris, 18 octobre 1977, J.C.P., 1978, II, 18820 note Lindon.

826 - Colmar, 1er décembre 1952, D. 1953, jurisp., p. 46.

827 - Le principe de non-discrimination (article 14) ainsi que celui de l’égalité des droits et de responsabilités entre époux (article 5 du Protocole n° 7) supposent, quant à eux, que le domicile conjugal soit choisi d’un commun accord par les deux membres du couple marié. Telle est la règle en droit français depuis la loi du 11 juillet 1975 : « la résidence de la famille est au lieu [que les époux] choisissent d’un commun accord ».

828 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n° 94, p. 32, §68.

829 - En ce sens : F. Boulanger, La vie familiale, in Droits et libertés fondamentaux, sous la direction de R. cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet, 7ème éd., Dalloz, 2001, n° 270 et s., p.199 et s. - G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, n° 54 à 61, p. 13. - Donna Gomien, David Harris, Léo Zwaak, Convention européenne des droits de l’Homme et Charte sociale européenne : droit et pratique, Éditions du Conseil de l’Europe, 1995, doc. n° 1334, p. 264-266. – F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 5me éd., P.U.F., Coll. Que sais-je ?, n° 2513, 2002, p. 108 et s.

830 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1992, Affaire Beldjoudi contre France, série A n° 234-A ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 février 1991, Affaire Moustaquim contre Belgique, série A n° 193 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 mai 1977, req. n° 7816/77, Affaire X. et Y. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 9, p. 219. Pour une vue d’ensemble : F. Julien-Laferrière, Les étrangers ont-ils le droit au respect de la vie familiale ?, D. 1992, chron., p. 291 et s. Le Conseil d’État français s’est lui aussi prononcé en ce sens (C.E., 19 avril 1991, Belgacem, D. 1991, jurisp., p. 339 note X. Prétot ; C.E., 29 décembre 1993, Dame Bali, D. 1994, somm. comm., p. 250 ; C.E., 11 juin 1999, Cheurfa, J.C.P. 1999, IV, 3029).

831 - Telle est la formule employée par la Cour dans l’arrêt Burghartz contre Suisse du 22 février 1994, série A n° 280-B, p. 26, §18.

832 - Il serait intéressant de connaître la fréquence des rapports conjugaux à laquelle un époux peut prétendre. Ni la Commission, ni la Cour ne se sont prononcés à ce propos. En ce qui concerne le droit français, la question a été traitée avec éloquence par J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 805 et s., p. 299.

833 - Voir sur ce point : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 1021, p. 749.

834 -J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 60 p.36.

835 - En France, l’obligation charnelle entre époux découle implicitement de l’article 215 alinéa 1 du Code civil. Le refus de relations sexuelles peut constituer une faute, cause de divorce, ou justifier une condamnation à des dommages et intérêts. Voir par exemple : . Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 1024, p. 750 et s. -F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n° 113, p. 130.

836 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 48, p. 253. Voir aussi : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 21 mai 1975, req. n° 6564/74, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 2, p. 106 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 octobre 1978, req. n° 8166/78, Affaire X. contre Suisse, Décisions et Rapports n° 13, p. 241 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5.

837 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 novembre 1995, Affaire C. contre Royaume-Uni, §42. -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 novembre 1995, Affaire S.W. contre Royaume-Uni, Série A n° 335, §44. Dans ces deux arrêts, la question était abordée sous l’angle de l’article 7 de la Convention (principe de la légalité des délits et des peines). Pour un commentaire : J.-J. Marguénaud, Stigmatisation du viol entre époux, R.T.D. civ. 1996, p. 512-514.

838 - En France, le viol entre époux est reconnu par la jurisprudence depuis un arrêt rendu le 11 juin 1992 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Pour un commentaire : D. 1993, jurisp., p. 117 note M.-L. Rassat. et J.C.P. 1993, II, 22043 note Th. Garé.

839 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 16 décembre 1992, Affaire Niemietz, contre Allemagne, série A n° 251-B.

840 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, série A n° 91, p. 11, §23 : « la vie privée […] comprend la vie sexuelle ». La Commission avait déjà affirmé, quelques années auparavant, que « le droit au respect de la vie privée a une portée telle qu’il assure à l’individu un domaine dans lequel il puisse poursuivre librement le développement et l’accomplissement de sa personnalité. À cette fin, il doit avoir la possibilité d’établir des relations de différentes sortes, y compris des relations sexuelles, avec d’autres personnes », Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 juillet 1977, req. n° 6959/75, Affaire Rosemarie Brüggemann et Adelheid Scheuten contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 10, §55, p. 100.

841 - En ce sens : J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 65-66. - F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 3ème éd., P.U.F., 1994, Coll. Que sais-je ?, n° 2513, p. 105.

842 - M.-Th. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’Homme, R.I.D.C. 1992, p.767 et s.

843 - Voir supra n° 875.

844 - M.-Th. Meulders-Klein, L’évolution du mariage et le sens de l’histoire : de l’institution au contrat et au-delà in Le droit de la famille en Europe, actes des Journées Internationales d’Histoire du droit, Strasbourg 23-26 mai 1991, 1992, P.U.F., p. 215 et s.

845 - En ce sens : M.-Th. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’Homme, R.I.D.C. 1992, p. 767 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 juillet 1977, req. n° 6959/75, Affaire Rosemarie Brüggemann et Adelheid Scheuten contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 10, §55 et s., p. 100 et s.

846 - Cass. Belge, 15 juin 1982, Pas. 1982, I, 1186.

847 - … ce qui ne semble pas être le cas lorsque la loi fait de l’adultère un crime, tel en Belgique jusqu’à la loi du 20 mai 1987. Sur la question : P. Lemmens, Les effets de la Convention européenne des droits de l’Homme dans certains domaines du droit civil, R.U.D.H. 1992, p. 447 et s.

848 - Une infidélité purement morale, voire intellectuelle, peut ainsi constituer une violation de l’obligation de fidélité dans la mesure où elle présente un caractère gravement injurieux pour le conjoint bafoué. Il en découle qu’en France, l’infidélité ne suppose pas nécessairement la consommation de relations sexuelles avec un tiers. La proportionnalité exigée par la Convention est-elle respectée dans cette hypothèse ? Voir par exemple : Cass. 2ème Civ., 21 octobre 1954, Bull. civ., II, n° 318 (fréquentations équivoques) ; Cass. 2ème Civ., 21 décembre 1960, Bull. civ. II, n° 810 (amitiés particulières) ; Cass. 2ème Civ., 31 octobre 1962, Bull. civ., II, n° 683 (entretien d’une correspondance avec un tiers) ; Cass. 2ème Civ., 12 juin 1993, Bull. civ., II, n° 434 (entretien d’une correspondance avec un tiers) ; Cass. 2ème Civ., 3 janvier 1964, Bull. civ., II, n° 4 (fréquentations douteuses) ; Cass. 1ère Civ., 7 juillet 1970, Bull. civ., II, n° 2 (relations équivoques avec un tiers) ; Cass. 1ère Civ., 10 juillet 1973, J.C.P. 1973, IV, 328 (épouse trop prodigue de ses baisers avec un autre que son mari) ; Cass. 1ère Civ., 7 mars 1985, J.C.P. 1985, IV, 179 (relations tendancieuses d’un des époux avec un tiers, sans aller jusqu’aux relations charnelles) ; Paris, 13 février 1986, Gaz. Pal. 1986, 1, 216 (infidélité intellectuelle – voire spirituelle – d’une femme avec son évêque).

849 - L’expression est employée par H. Bosse-Platière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n° 253 p.89-90 et n° 503, p. 192-193.

850 - … notamment lorsqu’il se trouvait sous l’empire d’un trouble mental ou a cru, à tort, être délié du devoir de fidélité (Lyon, 5 novembre 1959, Gaz. Pal. 1960, 1, 172 : le mari se croyait libéré du mariage car il avait reçu un certificat erroné de non-appel). Tel est encore le cas pour la femme qui se prête à une insémination artificielle avec tiers donneur.

851 - … par exemple en cas de viol de l’épouse.

852 - Jusqu’à cette loi, l’adultère constituait une infraction pénale envisagée aux anciens articles 336 à 339 du Code pénal. Le législateur de l’époque se montrait beaucoup plus rigoureux pour l’adultère de la femme que pour celui de l’homme. L’adultère de la femme était considéré comme plus grave pour l’ordre social dans la mesure où « il risquait de fausser le jeu de la présomption de paternité en faisant attribuer au mari des enfants qui n’étaient pas de lui » (P. Guiho, Droit civil. 3. La famille, L’Hermès, 1993, n° 153, p. 114). Aussi l’adultère de la femme était-il punissable dans tous les cas, contrairement à celui du mari, seulement punissable lorsqu’il prenait la forme de l’entretien d’une concubine au domicile conjugal. Par ailleurs, la femme ainsi que son complice encourraient l’emprisonnement alors qu’une simple peine d’amende était applicable au mari (jamais à sa complice).

853 - En tant que cause péremptoire de divorce ou de séparation de corps, l’adultère, lorsqu’il était établi, privait le tribunal de toute appréciation sur la gravité de la faute. Le divorce ou la séparation de corps devaient nécessairement être prononcés. Depuis la réforme de 1975, l’adultère n’est plus qu’une cause facultative de divorce ou de séparation de corps, c’est-à-dire soumise à l’appréciation du magistrat.

854 - Trois précisions doivent être apportées. En premier lieu, la demande en réparation sur le fondement de l’article 1382 peut directement accompagner la demande en divorce ou en séparation de corps. En second lieu, cette demande doit être distinguée de celle qui a pour fondement l’article 266 du Code civil et qui a seulement pour objet de réparer le dommage causé par la dissolution du mariage. En dernier lieu, une demande en dommages et intérêts pourrait, en théorie, être formée en dehors de toute action en divorce ou en séparation de corps.

855 - Encesens : R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 263, 1996, n° 157, p. 92. Le médecin face aux droits de l’Homme, Cedam, 1990, Institut international d’études des droits de l’Homme, Conseil de l’Europe, p. 105 et s. -Y. Madiot et D. Breillat, La famille, élément des droits de l’Homme en Europe in Le droit non civil de la famille, P.U.F., 1983, p. 218. -M.-Th. Meulders-Klein, Le droit de l’enfant face au droit à l’enfant, et les procréations médicalement assistées, R.T.D. civ. 1988, p. 645 et s. -M Palm-Risse, Der Volkerechtliche Schutz von Ehe und Familie, Duncker et Humblot, Berlin, 1990, p. 134.

856 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 juillet 1975, req. n° 6482/74, Affaire X. contre Belgique et Pays-Bas, Décisions et rapports n° 7, p. 75. Voir aussi : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 décembre 1977, req. n° 7229/75, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 12, p. 32 : « l’article 12 garantit implicitement le droit d’engendrer des enfants ».

857 - Voir notamment : R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 263, 1996, n° 157, p. 92. - B. Feuillet-le-Mintier, Le droit des couples stériles à l’obtention d’un enfant : droits de l’Homme, réalités médicales et pratiques administratives in Les filiations par greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, L.G.D.J., L.E.R.A.D.P. Lille, 1997, p. 74 : « le droit de fonder une famille doit être compris comme permettant à tout individu de créer une famille à partir du moment où cette procréation est le fruit de la nature ». - M.-Th. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’Homme, R.I.D.C. 1992, p. 781 et s. - E. Millard, Famille et droit public, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 182, 1995, n° 245, p. 180-181 : « le droit à être parent ne profite donc que selon les modalités naturelles de procréation ».

858 - V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.G.D.J., L.E.R.A.D.P. Lille, 1996, p. 51. - J. Hauser, Adoption ou procréation médicalement assistée : les termes de l’alternative in Les filiations par greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, L.G.D.J., L.E.R.A.D.P. Lille, 1997, p. 13 et s.. - E. Millard, Famille et droit public, 1ère éd. 1995, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 182, n° 245, p. 180-181 -Troisième conférence sur le droit de la famille, 20-22 avril 1995, Cadix, doc. CONF : FA(95)1, Conseil de l’Europe, Strasbourg p. 63. – F. Vasseur-Lambry, La Cour européenne des droits de l’Homme face à la déclicate question de l’adoption d’un enfant par une personne homosexuelle, L.P.A. 2002, n° 137, p. 10 et s.

859 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 juillet 1975, req. n° 6482/74, Affaire X. contre Belgique et Pays-Bas, Décisions et rapports n° 7, p. 75. Voir aussi : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 décembre 1977, req. n° 7229/75, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 12, p. 32 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 juillet 1997, affaire Di Lazzaro contre Italie, Décisions et rapports n° 90-A, p. 134 et s. - Cette analyse est partagée par la Cour de cassation néerlandaise. Dans un arrêt du 22 juillet 1986, celle-ci a directement conclu, à l’instar de la Commission européenne des droits de l’Homme, que la Convention ne réserve aucune protection à l’institution de l’adoption. Voir : Les incidences des jurisprudences internationales sur les droits néerlandais et français, notamment sur les droits de l’Homme, Faculté de droit de Poitiers, P.U.F., tome XXI, 1992, p. 100.

860 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 mars 1981, req. n° 8896/80, Affaire X. contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n° 24, p. 176. Mutatis mutandis : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 décembre 1977, req. n° 7229/75, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 12, p. 32.

861 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 février 2002, Affaire Fretté contre France. Pour un commentaire : F. Vasseur-Lambry, La Cour européenne des droits de l’Homme face à la déclicate question de l’adoption d’un enfant par une personne homosexuelle, L.P.A. 2002, n° 137, p. 10 et s.

862 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 décembre 1977, req. n° 7229/75, Affaire X. et Y. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 12, p. 32. Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 10 mars 1981, req. n° 8896/80, Affaire X. contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n° 24, p. 176.

863 - Les Hautes Parties contractantes disposent là encore d’une large marge d’appréciation. Voir : R. Andorno, Les droits nationaux européens face à la procréation médicalement assistée : primauté de la technique ou primauté de la personne ?, R.I.D.C. 1994, p. 141 et s.

864 - Avis du Comité directeur pour les droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, Procréation artificielle humaine, Strasbourg, 1989. De même, lors de la XVème session de la Conférence des Ministres européens chargés des affaires familiales, ces derniers ont estimé, à l’unanimité, qu’il n’existe pas, et qu’on ne saurait admettre, l’existence d’un droit général et illimité à la procréation médicalement assistée.

865 - Le terme « parentalités » est employé par V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.G.D.J., L.E.R.A.D.P. Lille, 1996, p. 69.

866 - Voir par exemple : R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 263, 1996, n° 157, p. 92 - 93. – Seule la doctrine suisse adopte une position avant-gardiste depuis que le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 15 mars 1989, affirmé que l’interdiction générale de l’insémination artificielle hétérologue contrevenait à la liberté personnelle. Certes, par prudence, en l’absence de décision de la Cour européenne, le Tribunal n’a pas tranché la question de savoir si le droit d’accéder à la procréation médicalement assistée est protégé par les articles 8 et 12 de la Convention. Mais les commentateurs de l’arrêt font observer que la doctrine helvétique dominante va dans le sens de l’affirmative (Trib. féd. suisse, arrêt du 15 mars 1989, J.T. vol. I, droit fédéral, 15 avril 1991 p.194 et s. -C. Lombardini et A. Cambi, La reproduction artificielle et le respect des droits de l’Homme, R.T.D.H. 1992, p. 73 et s.).

867 - La Commission n’avait elle non plus débattu la question. Elle aurait pourtant eu l’occasion de le faire. En effet, à trois reprises, elle eut à connaître d’une requête relative aux nouvelles technologies de la reproduction (Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 juin 1991, req. n° 14223/88, Affaire Lavisse et association Les cigognes contre France, Cahiers de l’I.D.E.D.H. n° 1, 1992, p. 112 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 mai 1992, req. n° 15666/89, Affaire Catharina Johanna Kerhoven, Anna Maria Hinke et Stijne Hinke contre Pays-Bas, non publiée ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 8 février 1993, req. n° 16944/90, Bulletin des droits de l’Homme n° 1, 1993, p. 81). Pour une présentation de ces espèces : Ch. Byk, Les enfants de la procréatique et le droit : disparités nationales et harmonisation européenne, L.P.A. 1994, n° 149, p. 49 et s.

868 - En ce sens : J.-L. Baudoin et C. Labrusse-Riou, Produire l’homme. De quel droit ?, P.U.F., 1987, p. 147 et s. - V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.G.D.J., L.E.R.A.D.P. Lille, 1996, p. 69 et s. -G.-M. Faure, Le désir d’enfant à l’épreuve du droit, thèse Montpellier, 1991, p. 92-94 - M.-Th. Meulders-Klein, Le droit de l’enfant face au droit à l’enfant, et les procréations médicalement assistées, R.T.D. civ. 1988, p. 645 et s. -P. Raynaud, L’enfant peut-il être objet de droit ?, D. 1988, chron., p. 109. - Le droit et l’enfant, 91ème Congrès des Notaires de France, Tours 21/24 mai 1995, p. 21-22.

869 - R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 263,1996, n° 157, p. 92-93. – Donna Gomien, David Harris, Léo Zwaak, Convention européenne des droits de l’Homme et Charte sociale européenne : droit et pratique, Éditions du Conseil de l’Europe, 1995, doc. n° 1334, p. 274-275. - M.-Th. Meulders-Klein, Le droit de l’enfant face au droit à l’enfant, et les procréations médicalement assistées, R.T.D. civ. 1988, p. 664 et s.

870 - M.-Th. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droits de l’Homme, R.I.D.C. 1992, p.777 et s.

871 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 21 mai 1975, req. n° 6564/74, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 2, p. 105.

872 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 21 mai 1975, req. n° 6564/74, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 2, p. 105.

873 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B.

874 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B.

875 - Le « nom de famille » a pour synonymes « nom matrimonial », « nom conjugal » ou encore « nom de mariage ». A l’étranger, il se traduit par « Familiennamen » (Autriche, Suisse), « Ehennamen » (Allemagne), « Familjenamm » (Danemark, Norvège, Suède) et « surname » (Irlande, Royaume-Uni). – La loi française n° 2002-303 du 4 mars 2002 a également introduit l’expression « nom de famille » dans le Code civil, en la substituant à celle de « nom patronymique » (voir notamment les art. 311-21 et 311-22 du Code civil). Les nouvelles règles ne concernent cependant pas le nom des époux mais uniquement le nom de l’enfant.

876 - La Cour européenne des droits de l’Homme emploie le terme « patronyme » comme synonyme de « nom ». Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §17 p.26 et §28 p.29.

877 - Le système du nom de famille obligatoire est institué en Suisse (article 160 al.1 du Code civil) et en Autriche (article 93 du Code civil). Le système du nom de famille facultatif est organisé en Allemagne (article 1355 du Code civil, modifié par la loi du 16 décembre 1993 entrée en vigueur le 1er avril 1994), en Suède (loi n° 670 du 24 juin 1982 sur les noms), en Norvège (loi n° 39 du 8 juin 1979 amendant la loi n° 1 du 29 mai 1964 relative aux noms), au Danemark (loi n° 140 du 17 mai 1961 sur les noms) et en Irlande. Voir notamment : F. Furkel, Du nouveau dans la réglementation du nom en Allemagne. La proposition de loi du 3 janvier 1990, R.I.D.C. 1991, p. 133 et s. - P. Georgin, La liberté de choix du nom de famille des deux époux, R.T.D.H. 1995, p. 57 et s. - F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des Droits de l’Homme, R.T.D. europ. 1997, p. 653 et s. - S. Kiéfé, Le nom patronymique à travers les frontières, Gaz. Pal. 24 septembre 1985, p. 509 et s.

878 - Pourtant, seul le mari conserve son nom de naissance pendant le mariage. L’épouse, quant à elle, acquiert obligatoirement un double nom. Cf. infra n° 632.

879 - Voir entre autres : Halsbury, Laws of England, 4ème éd., Butterworth, London, 1981, vol. 35, 1173 à 1176. - F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des Droits de l’Homme, R.T.D. europ. 1997, p. 653 et s. - M. Killerby, Précisions sur le droit anglais du nom in La nouvelle loi sur le nom, colloque L.E.R.A.D.P., Lille, L.G.D.J., 1988, p. 183. Soulignons que la plupart des pays Outre-Atlantique ignorent, eux aussi, le système du nom de famille. Ainsi, la Common law américaine et le droit civil québécois refusent-ils de faire subir aux noms des époux l’influence du mariage : chaque conjoint garde son nom. Voir notamment : Ph. Jestaz, À propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, R.T.D. civ. 1989, p. 269 et s. -G. Sutton, Le nom aux États-Unis, R.T.D. civ. 1990, p. 427 et s.

880 - J. Carbonnier, Droit civil. 1. Les personnes, 21ème éd., P.U.F., 2000, n° 28, p. 60-61. -Le nom et la nomination, sous la direction de J. Clerget, Eres, 1990, colloque pluridisciplinaire du 24 au 26 novembre 1988, Villeurbanne. - Ph. Jestaz, À propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, R.T.D. civ. 1989 p.269 et s.

881 - Conclusions de l’Avocat Général F. G. Jacobs du 9 décembre 1992, arrêt de la C.J.C.E. du 30 mars 1993, affaire C-168/91, Konstantinidis, Rec. 1993, p. 1191 et s. Voir aussi : D. Gutmann, Le sentiment d’identité, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 327, 2000, n° 205 et s., p. 188 et s.

882 - Cour constitutionnelle de Karlsruhe, arrêt du 8 mars 1988 : BVerfG, 8 mars 1988, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Fam RZ) 1988 p.587 -F. Furkel, L’arrêt de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe du 8 mars 1988 et la constitutionnalité des dispositions allemandes sur le nom conjugal, R.I.D.C. 1988, p. 859 et s.

883 - Sur ce point, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande est constante. Voir par exemple : BVerfG 27, 350 Fam RZ 1970 p. 245 ; BVerfG 32, 379 et BVerfG 33, 376 Fam RZ 1972 p.630.

884 - J. Carbonnier, Droit civil. 1. Les personnes, 21ème éd., P.U.F., 2000, n° 29, p. 61. - A. Chamouland-Trapiers, La possession du nom patronymique, D. 1998, doct., p. 39 et s. - G. Cornu, Droit civil. Les personnes. Les biens, 10ème éd. Montchrestien, 2001, n° 567, p. 265-266. - P. Georgin, La liberté de choix du nom de famille de deux époux, R.T.D.H. 1995, p. 57 et s. - M. Gobert, Le nom ou la redécouverte d’un masque, J.C.P. 1980, II, 2966. - J. Rubellin-Devichi, Le droit, le nom et la nomination in Le nom et la nomination, sous la direction de J. Clerget, Eres, 1990, colloque pluridisciplinaire du 24 au 26 novembre 1988, Villeurbanne.

885 - M. Grimaldi, Patronyme et famille : l’attribution du nom, Defrénois 1987, art. 34117.

886 - Au Royaume-Uni, le nom retrouve également une fonction d’identification des personnes physiques malgré la possibilité que la Common law offre à ces dernières de choisir et de modifier librement leur nom. En effet, on s’aperçoit que, dans les faits, le patronyme donné à l’enfant est presque toujours celui de l’un de ses parents. Quant à la femme mariée, elle prend le nom de son mari dans la quasi-totalité des familles anglaises. Voir Halsbury, Laws of England, 4ème éd., Butterworth, London, 1981, vol. 35, 1173 à 1176.

887 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §24, p. 28 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B, §37, p. 60 ; Soulignons toutefois que le rattachement de la personne à la famille par le nom n’est pas systématiquement reconnu par la Cour européenne des droits de l’Homme. Il ressort de l’arrêt Stjerna contre Finlande que le lien entre une famille et un patronyme disparaît lorsque ce dernier n’a pas été porté depuis plus de deux cents ans (§43).

888 - Lorsqu’elle prend position dans un domaine déterminé, la Cour tient souvent compte de l’existence ou non d’un « dénominateur commun » aux systèmes juridiques des Hautes Parties contractantes. Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31, §41, p. 19 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 novembre 1984, Affaire Rasmussen contre Danemark, série A n° 87, §40, p. 15.

889 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B. Pour un commentaire : D. Décaux, J.D.I. 1995, p. 746 - J.-P. Marguénaud, D. 1995, jurisp., p. 5 et s. - R. Pinto, Gaz. Pal. 1994, doct., p. 1043 - F. Sudre, R.U.D.H. 1994, p. 263.

890 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B, voir notamment §37, p. 60. Pour un commentaire : J.-F. Flauss, A.J.D.A. 1995, p. 214 - F. Sudre, R.U.D.H. 1995, p. 110 et J.C.P. 1995, I, 3823 – La formule a encore été reprise par la Cour dans son arrêt Gisèle taieb dite Halimi contre France rendu le 20 mars 2001 (Recueil 2001-III). Voir : B. De Lamy, Conserver le nom de son ex-mari : avantage ou inconvénient ?, Dr. fam. 2001, n° 89.

891 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 20 mai 1996, req. n° 28319/95, Affaire Rogl contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85-B, p. 83 et s. Dans cette espèce, la Commission insista surtout sur l’intérêt familial du nom : « […] le nom d’un enfant né d’un tel mariage reflète son lien avec cette famille » ou encore « […] l’enfant porte ce nom de famille commun comme le signe extérieur de la persistance du lien qui les unit ». Voir mutatis mutandis, Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 avril 1966, Affaire Danièla Fornaciarini, Claudia Gianettoni et Francesco Fornaciarini contre Suisse, inédit ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 2 juillet 1997, req. n° 27868/95, Affaire Mauri Henrik et Soile Salonen contre Finlande, Décisions et Rapports n° 90-B, p. 60 et s.

892 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B ,§24, p. 28 ; Cour européenne des doits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B ,§37, p. 60. Voir aussi : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 20 mai 1996, req. n° 28319/95, Affaire Georg Rogl contre Allemagne, Décisions et Rapports n° 85-B, p. 153 et s. : « en tant que moyen d’identification personnelle et de rattachement à une famille, le nom d’une personne concerne la vie privée et familiale ». Mutatis mutandis : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 2 juillet 1997, req. n° 27868/95, Affaire Mauri henrik et Soile salonen contre Finlande, Décisions et Rapports n° 90-B, p. 60 et s. -De la même manière, la jurisprudence civile française considère généralement que les informations relatives à l’identité d’une personne, telles son nom, relèvent du domaine de la vie privée. Elles bénéficient par conséquent de la protection de l’article 9 du Code civil. Pour une présentation de cette jurisprudence : A. Bertrand, Droit à la vie privée et droit à l’image, Litec, 1999, n° 223, p. 107 et s.

893 - La Cour de Justice des Communautés Européennes s’était déjà prononcée dans le même sens. En effet, l’arrêt Konstantinidis rendu le 30 mars 1993 par la Cour de Luxembourg (affaire C-168/91) organise la protection communautaire de l’intégrité du nom sur le fondement de la liberté d’établissement des personnes physiques. En l’espèce, une mauvaise graphie de son nom compromettait les relations de M. Konstantinidis avec sa clientèle potentielle. Voir notamment : Conclusions de l’Avocat Général F. G. Jacobs du 9 décembre 1992, arrêt de la C.J.C.E. du 30 mars 1993, Affaire C-168/91, Konstantinidis, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1993 p.1191 et s. - J.-F. Flauss, La protection de l’intégrité du nom par le droit communautaire, R.T.D.H. 1994, p. 454 et s. et L’état civil saisi par le droit communautaire, L.P.A. 1994, n° 65, p.22 et s.

894 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 16 décembre 1992, Affaire Niemietz contre Allemagne, série A n° 251-B, §39, p. 33.

895 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §24, p. 28 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B, §37, p. 60. Dans la première espèce, le refus opposé au requérant de conserver son double nom remettait en cause les liens qu’il s’était tissé dans les milieux académiques en sa qualité de docteur en histoire. Dans la seconde espèce, le refus opposé au requérant de changer de nom, lequel lui valut des surnoms péjoratifs, compromettait ses chances de nouer de nouvelles relations avec le monde extérieur.

896 - Voir J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 65 et s.

897 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Allemagne, série A n° 280-B, §47, p. 37 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 8 juillet 1993, Affaire Stjerna contre Finlande, série A n° 299-B, §56, p.70. Voir aussi l’opinion partiellement dissidente de M. Loucaides : « Le choix d’un nom est lié à celui de l’image personnelle de l’individu et équivaut à une manifestation de sa personnalité », Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 8 juillet 1993, Affaire Stjerna contre Finlande, série A n° 299-B, p. 78. -La position de la Commission a sensiblement évolué en la matière. Dans son avis David Lant contre Royaume-Uni du 10 décembre 1985 (req. 11046/84, Décisions et Rapports n° 45, p. 236 et s.), elle considérait encore que « le refus de l’administration pénitentiaire d’utiliser le nouveau nom patronymique d’un détenu après changement de nom par acte unilatéral, selon une procédure du droit anglais, ne relève pas du droit au respect de la vie privée ».

898 - La même conclusion sera donnée quelques années plus tard au sujet du prénom : élément de la vie privée et familiale de celui qui le porte, le prénom tombe lui aussi dans le champ d’application de l’article 8 de la Convention. Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 24 octobre 1996, Affaire Guillot contre France, Recueil 1996-V, §21 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 2 juillet 1997, req. n° 27868/95, Affaire Mauri Henrik et Soile Salonen contre Finlande, Décisions et Rapports 90-B, p. 60 : « en tant que moyen d’identification au sein de la famille et de la société, le prénom d’une personne concerne sa vie privée et familiale ».

899 - Selon la Cour, il ne semble pas que le nom puisse être objet de propriété. Certains auteurs français analysent pourtant le droit au nom en un droit de propriété familiale, au même titre que le caveau de famille ou certains souvenirs de famille. Cette thèse conduit à donner au nom une protection absolue dans la mesure où un propriétaire peut interdire à quiconque d’user de sa chose, même s’il ne subit aucun préjudice. Elle a parfois été consacrée par certaines juridictions du fond (T.G.I. Aix-en-Provence, 23 mai 1991, D. 1994, jurisp., p. 148 : « le nom patronymique est la propriété de la famille »). – La tendance actuelle de la doctrine française est de considérer le droit au nom comme un droit de la personnalité. Sur les conséquences de cette qualification : F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° 181 et s., p. 147 et s. Pour une étude d’ensemble sur la nature juridique du droit au nom : E. Agostini, La protection du nom patronymique et la nature du droit au nom, D. 1973, chron., p. 313. - M. Herzoz-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 1997 p.45 et s. -P. Jestaz, A propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, R.T.D. civ. 1989, p. 269 et s. - P. Kayser, La défense du nom de famille d’après la jurisprudence civile et la jurisprudence administrative, R.T.D. civ. 1959, p. 10 et s.

900 - … tels le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (article 24.2 : « tout enfant doit être enregistré immédiatement après sa naissance et avoir un nom »), la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (article 7.1 : « l’enfant est enregistré aussitôt après sa naissance et a, dès celle-ci, le droit à un nom […] ») ou encore la Convention américaine relative aux droits de l’Homme adoptée le 22 novembre 1969 (article 18 : « toute personne a droit à un prénom et aux noms de ses parents ou de l’un d’entre eux. La loi réglemente les moyens à employer pour assurer ce droit à tous, y compris, le cas échéant, le recours à l’adoption de nom »).

901 - A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990

902 - Sur la fonction policière du nom : M. Herzoz-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.J.J. 1997, p. 56-57 -P. Jestaz, À propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, R.T.D. civ. 1989, p. 269 et s. -A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990 – La fonction policière du nom est mise en lumière par la Cour elle-même. Dans l’arrêt Stjerna contre Finlande, la Cour européenne des droits de l’Homme admet que le nom puisse servir « l’intérêt public ; par exemple afin d’assurer un enregistrement exact de la population ou de sauvegarder les moyens d’une identification personnelle et de relier à une famille les porteurs d’un nom donné » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B, §38, p. 61).

903 - Opinion dissidente de MM les juges Pettiti et Valticos, Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, p. 33

904 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B ,§29, p. 28. Cette justification n’est cependant pas reprise par la Cour dans l’arrêt Stjerna contre Finlande. Dans cette dernière affaire, les juges se contentent de renvoyer à l’arrêt Burghartz contre Suisse.

905 - En ce sens : Théo Van Boven, Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales in La Convention européenne des droits de l’Homme, Economica, 1995, p. 125 et s.

906 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n° 112, §12. Pour un commentaire, Cf. infra n° 536 et s.

907 - En ce sens : J.-P. Marguénaud, note sous l’arrêt Burghartz contre Suisse rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 22 février 1994, D. 1995, jurisp., p. 5 et s.

908 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, §35, p. 14.

909 - Conclusions de l’Avocat Général F. G. Jacobs du 9 décembre 1992, arrêt de la C.J.C.E. du 30 mars 1993, Affaire C-168/91, Konstantinidis, Rec. 1993, p. 1191 et s.

910 - … en évitant notamment une possible rupture du lien d’identité avec ses publications antérieures.

911 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §24, p. 28

912 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B ,§37, p. 60 - La Commission européenne des droits de l’Homme partage l’analyse de la Cour (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Allemagne, série A n° 280-B ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 8 juillet 1993, Affaire Stjerna contre Finlande, série A n° 299-B). Il n’en a pas toujours été ainsi : dans l’affaire Lucie Hagmann-Hüsler contre Suisse (décision de la Commission du 15 décembre 1977, req. 8042/77, Décisions et Rapports n° 11, p. 203), la requérante n’avait pas été autorisée à se porter candidate à l’élection du Parlement sous son nom de jeune fille. L’utilisation du nom de son mari lui avait été imposée par le Conseil d’État de Soleure. La Commission déclara néanmoins la requête irrecevable.

913 - P. Murat, Le nom de l’enfant : plaidoyer pour un statu quo, L.P.A. 1995, n° 53, p. 109 et s. En ce sens : V. Coussirat-Coustère, A.F.D.I. 1994, p. 692 et s. - Résolution (78) 37 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur l’égalité des époux en droit civil : « L’État doit réglementer le nom des époux de manière à éviter que l’un soit obligé par la loi de modifier son nom pour adopter celui de l’autre ».

914 - L’Italie satisfait au mieux à son obligation de non-ingérence. Depuis la fin de la seconde Guerre mondiale, sa constitution interdit expressément à l’État de priver un citoyen de son nom. En effet, son article 22 dispose que nul ne peut, pour des raisons politiques, être privé de sa capacité juridique, de sa citoyenneté ou de son nom. L’origine de ce texte est liée à la période fasciste de l’histoire italienne où certaines minorités ethniques ont été obligées d’italianiser leurs noms. Aucune autre constitution européenne ne contient une disposition semblable. En ce qui concerne la constitution française, voir M. Frangi, Constitution et droit privé, Economica, 1992, p. 118 et s.

915 - Article 160 du Code civil suisse, modifié par l’ordonnance sur l’état civil du 1er juillet 1994.

916 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B ,§64, p. 61 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 20 mars 2001, req. n° 50614/99, Affaire Gisèle Taieb dite Halimi contre France, Recueil 2001-III.

917 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B, §38, p. 61. Voir aussi : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 20 mars 2001, req. n° 50614/99, Gisèle Taieb dite Halimi contre France, Recueil 2001-III.

918 - En ce sens : F. Sudre, J.C.P. 1995, I, 3823.

919 - Ce faisant, la Cour étend au nom des époux la jurisprudence établie par elle en ce qui concerne les prénoms. Dans l’affaire B. contre France du 25 mars 1992 (série A n° 232-C), elle avait déjà estimé que le refus opposé par l’État au changement de prénom souhaité par une personne peut constituer une violation de l’article 8 de la Convention.

920 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B, §39, p. 61 : « Il n’existe guère de points de convergence entre les systèmes internes des États parties à la Convention quant aux conditions auxquelles un changement de nom peut s’effectuer légalement. La Cour en déduit que dans le secteur particulier à considérer, les États contractants jouissent d’une large marge d’appréciation ».

921 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B ,§38, p. 61. Voir aussi : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mai 1994, Affaire Keegan contre Irlande, série A n° 290, §49, p. 19.

922 - Sur la fonction policière du nom, Cf. supra n° 447 et s.

923 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 novembre 1994, Affaire Stjerna contre Finlande, série n° 299-B, §42-45.

924 - L. Roquette, Le changement de nom patronymique, Gaz. Pal. 1992, doct., p. 931 et s.

925 - Le ministre prend sa décision après avoir consulté le Conseil d’État. Depuis la loi du 3 janvier 1993, son refus au changement de nom doit être motivé.

926 - En ce sens : R. Pinto, La liberté de choix du nom de famille devant la Cour européenne des droits de l’Homme, Gaz. Pal. 1994, doct., §5.2, p. 1045.

927 - En ce sens : M. Herzoz-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.J.J. 1997, p. 56-57.

928 - En France, les raisons qui peuvent pousser un époux à vouloir acquérir le patronyme de son conjoint n’ont jamais représenté un intérêt légitime au sens de l’article 61 alinéa 1 du Code civil. Seule reste alors la possibilité de le porter à titre de simple usage conformément à la loi du 23 janvier 1985.

929 - En Allemagne par exemple, le nom de famille choisi par les époux est irrévocable.

930 - Voir M.-Th. Meulders-Klein, Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille : un voyage sans destination ? in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque tenu à Lille les 15 et 16 décembre 1994 et organisé par le L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1994, p. 180 et s.

931 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Allemagne, série A n° 280-B §57 p.39. À l’instar de la Commission, la Cour « juge approprié de se placer directement sur le terrain de l’article 14 combiné avec l’article 8 » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §21, p. 27).

932 - Lors de la signature du protocole n° 7, la Suisse avait formulé une réserve libellée dans les termes suivants : « Après l’entrée en vigueur des dispositions révisées du Code civil suisse du 5 octobre 1984, les dispositions de l’article 5 du protocole additionnel n° 7 seront appliquées sous réserve […] des dispositions du droit fédéral relatives au nom de famille (art. 160 C.civ. et 8 a. Tit. Fin. C. civ.) ». Voir notamment : E. Décaux, J.D.I. 1995, p. 747 -F. Sudre, R.U.D.H. 1994, p.263.

933 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B §23 p.28 (voir mutatis mutandis : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mai 1988, Affaire Ekbatani contre Suède, série A n° 134, §26, p. 12-13). Pour asseoir sa solution, la Cour se fonde sur l’article 7 du protocole n° 7 selon lequel « les États Parties considèrent les articles 1 à 6 du présent protocole comme des articles additionnels à la Convention et toutes les dispositions de la Convention s’appliquent en conséquence ». Pour une critique de cette solution : E. Décaux, J.D.I. 1995, p. 747.

934 - Pour une présentation d’ensemble de l’article 14 de la Convention : M. De Salvia, L’égalité des sexes : l’approche de la Commission européenne des droits de l’Homme in Egalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire et européen, Institut des droits de l’Homme du barreau de Paris, 1995, p. 25 et s.. - L’égalité des sexes et la Convention européenne des droits de l’Homme, document (89)3 du Conseil de l’Europe, Strasbourg 1989 L’égalité entre les sexes et la Convention européenne des Droits de l’Homme, Dossiers sur les droits de l’Homme n° 14, Conseil de l’Europe, 1995, p. 44-48. – Soulignons par ailleurs que la Cour a récemmenté érigé l’égalité du statut marital au même rang que l’égalité des sexes. V. : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 4 juin 2002, affaire Wessels-Bergervoet contre Pays-Bas, arrêt du 4 juin 2002, Recueil 2002-IV ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juin 2002, affaire Willis contre Royaume-Uni, Recueil 2002-IV. Pour un commentaire de ces deux arrêts : F. Sudre, Droit de la convention européenne des droits de l’Homme, J.C.P., 2002, I, 157.

935 - La règle est rappelée dans l’arrêt Burghartz contre Suisse :« Une différence de traitement est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §59, p. 39). Voir aussi Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 8 juillet 1993, Affaire Stjerna contre Finlande, série A n° 299-B, §48, p. 63.

936 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §27, p. 29. Dans son rapport du 21 octobre 1992, la Commission avait déjà relevé que « l’avancement de l’égalité des sexes est aujourd’hui l’un des grands objectifs visé par les États membres du Conseil de l’Europe. Autrement dit, il faudrait pouvoir invoquer des motifs très graves pour que l’on puisse commencer à considérer comme compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur le sexe » (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §60, p. 39). Voir encore : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 24 juin 1993, Affaire Schuler-Zgraggen contre Suisse, série A n° 263, §67, p. 21-22 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n° 94, §78, p. 38. -Un auteur a pu conclure qu’en matière de nom des époux, les organes de la Convention faisaient « une application un peu sourcilleuse du principe de non-discrimination » (J.-P. Marguénaud, D. 1995, chron., p. 5-9).

937 - Ce principe a été confirmé par plusieurs traités régionaux et internationaux (par exemple : article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques). De nombreux avis et recommandations rendus par le Conseil d’Europe se sont prononcés dans le même sens (par exemple : Recommandation n° 1271 de l’Assemblée parlementaire du Conseil d’Europe en date du 28 avril 1995 sur la discrimination entre les hommes et les femmes pour le choix du nom de famille).

938 - Dans l’affaire Burghartz contre Suisse, le gouvernement suisse invoquait la tradition pour justifier la différence de traitement fondée sur le sexe à laquelle aboutissaient les règles internes relatives au nom des époux (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §9, p. 24). La Cour réfute l’argument en rappelant que « la Convention doit s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui et en particulier de l’importance attachée au principe de non-discrimination » (§28).

939 - Concernant l’affaire Burghartz contre Suisse, certains juges estimaient que les règles suisses relatives au nom des époux n’étaient pas discriminatoires en raison de la faiblesse des conséquences qu’elles engendraient à l’égard des requérants (Opinion dissidente des juges Pettiti et Valticos, cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §2, p. 33). L’argument n’a pas semblé digne d’intérêt pour la Cour.

940 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §57 à 69, p. 39 et s.

941 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §25 à 30, p. 28 et s.

942 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B §29 p.30. Voir dans le même sens : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B,§68, p. 40.

943 - Le droit français connaît plusieurs ruptures d’égalité tout aussi manifestes dans le domaine particulier des effets du divorce sur le nom des époux. Cf. infra n° 572.

944 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §26, p. 29.

945 - Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §13, p. 25 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §48, p. 37.

946 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §28, p. 29. La Cour fait référence, ici, à une jurisprudence constante du Tribunal fédéral suisse selon laquelle le nom utilisé sous une forme simplement privée doit être distingué du nom légal. Voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral du 29 mai 1984 (Recueil des arrêts du Tribunal fédéral, vol. 110, II, p. 99).

947 - Dans une affaire antérieure, la Commission a directement été saisie du problème de la transmission du nom de la mère aux enfants. La requérante, qui vivait maritalement, s’était plaint de ne pas pouvoir, en droit français, se marier en transmettant son nom à ses enfants qui, hors mariage, portent son nom. La discrimination découle bien évidemment du fait que seul le nom du mari peut être transmis. La requête, bien qu’ayant été communiquée au gouvernement défendeur, a toutefois été rayée du rôle, la requérante à qui l’assistance judiciaire avait été accordée n’ayant pas donné suite à la procédure (décision de la Commission du 26 octobre 1995, req. n° 20798/92, non publiée).

948 La législation autrichienne ne respecte pas ce droit. Certes, l’article 93 du Code civil autrichien prévoit que les futurs époux peuvent choisir soit le nom de l’homme, soit le nom de la femme comme nom de famille. Cependant, le texte poursuit, qu’à défaut de choix, le patronyme du mari devient automatiquement le nom commun des époux. Le nom de la femme n’étant pas susceptible de produire un tel effet juridique, il faut conclure à une rupture de l’égalité conjugale. - Le droit allemand contenait des dispositions analogues jusqu’à la loi du 16 décembre 1993 sur le nom conjugal. Cette réforme a été votée à la suite d’un arrêt rendu le 5 mars 1991 par la Cour constitutionnelle fédérale. Celle-ci avait jugé que la règle du droit antérieur faisant du nom du mari le nom matrimonial commun en l’absence de choix exprimé par les époux était contraire au principe de non-discrimination garanti par la Loi fondamentale. Désormais, à défaut de choix, chaque époux conserve son propre patronyme. – Le même reproche peut être formulé à l’égard du droit suisse. En effet, l’article 160 alinéa 1 du Code civil helvétique dispose que le nom du mari devient le nom de famille, sauf choix contraire opéré par les époux au moment de la célébration du mariage. La question n’a pas été envisagée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire Burghartz contre Suisse puisque, en l’espèce, un nom matrimonial avait été choisi d’un commun accord par les deux époux.

949 - F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° 156, p. 128-129. Voir aussi : M. Herzoz-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.J.J. 1997, p. 45 et s. - J.-P. Marguénaud, D. 1995, jurisp., p. 5 et s.

950 - Opinion dissidente des juges Pettiti et Valticos, Affaire Burghartz contre Suisse, arrêt de la Cour du 22 février 1994, série A n° 280-B, §2, p. 33 : « Ouvrir un droit au libre choix des noms à partir d’un cas aussi minime que celui des époux Burghartz aurait des conséquences excessives et pourrait entraîner de multiples requêtes sans fondement sérieux ». Les juges poursuivirent : « l’interprétation donnée par la chambre est excessive, d’autant plus que, si l’affaire en elle-même n’est sans doute pas majeure, le principe pourrait conduire trop loin […] (§3, p. 33). Voir aussi S. Sandoz, Le nom des époux et des enfants en droit suisse, colloque de la C.I.E.C., Université Robert Schuman, Strasbourg, 26 mai 1999, p. 37 et s. Actes disponibles auprès de la C.I.E.C. (http://perso.wanadoo.fr/ciec-sg).

951 - Résolution (78)37 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur l’égalité des époux en droit civil. Pour un commentaire : M. Killerby, Les travaux du Conseil de l’Europe sur le nom in La nouvelle loi sur le nom. Article 43 de la loi du 23 décembre 1985, L.G.D.J., Colloque L.E.R.A.D.P. Lille, 1988, p. 141 et s.

952 - M. Grimaldi, Patronyme et famille : l’attribution du nom, Defrénois 1987, art. 34117, p. 1425 et s. - J. Hauser, R.T.D. civ. 1994, p. 563-564. - J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation en vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 1080, p. 779. - M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s. -R. Lindon et D. Amson, Une gestation difficile : le « nom d’usage » D. 1986, chron., p. 227 et s.

953 - Voir supra n° 443.

954 - Ainsi, chaque époux conserve son nom mais possède également le droit de faire usage du nom de son conjoint dans la vie courante et professionnelle. Parmi les pays qui posent en principe la conservation par chaque époux de son nom, l’Espagne et l’Italie sont les seuls à ne reconnaître aucun droit d’usage du nom du conjoint. Voir : F. Granet et le Secrétaire Général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p. 653 et s. -Soulignons immédiatement que la reconnaissance d’un droit d’usage du nom du conjoint n’est pas une condition de conventionnalité de la disposition nationale consacrant la règle de la conservation, par chaque époux, de son nom de naissance pendant le mariage.

955 - J. Carbonnier, Droit civil. Les personnes, 21ème éd., P.U.F., 2000, n° 33, p. 66 et s. - G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° 588 à 591, p. 278 et s. - Fl. Laroche-Gisserot, Leçons de droit civil. Les personnes. La personnalité. Les incapacités, 8ème éd. , Montchrestien, 1997, n° 538, p. 105-106. - P. Murat et M. Farge in Droit de la famille, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, 3ème éd., Dalloz, 20012002, n° 247-250, p. 87 et s.

956 - Cf. supra n° 494 et s.

957 - Sur les origines de cette coutume : A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, P.U.F., 1996 n° 50 et s., p. 67 et s.

958 - Cette loi pose le principe de l’immutabilité du nom patronymique. Elle est toujours en vigueur actuellement.

959 - Les femmes mariées doivent ainsi être désignées, dans les actes les concernant, par leur nom de naissance. Voir : Cass. 1ère Civ., 6 février 2001, Dr. et patrimoine 2001, n° 94, p. 97-98, obs. G. Loiseau.

960 - Arrêté du 20 mars 1985, Gaz. Pal. 1985, l, 369.

961 - La circulaire du 26 juin 1986 est d’une légalité douteuse dans la mesure où son contenu dépasse le domaine de la loi du 23 décembre 1985 dont elle vient préciser l’application. En effet, la loi du 23 décembre 1985 ne traite que du nom des enfants. Sur quel fondement sa circulaire d’application peut-elle alors régler le nom des époux ? En ce sens : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd. 1993, L.G.D.J., n° 1080, p. 779 - R. Lindon et D. Amson, Une gestation difficile : le « nom d’usage » D. 1986, chron., p. 227 et s.

962 - Voir par exemple : T.G.I. Saint-Etienne, 2 mars 1970, Gaz. Pal. 1970, jurisp., p. 259 ; T.G.I. Bordeaux, 25 février 1986, D. 1986, jurisp., p. 305 note E. Agostini.

963 - En vertu de l’article 43 de la loi du 23 décembre 1985, un époux peut ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. Son conjoint pourra lui aussi le porter. Sur les différentes combinaisons possibles : G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° 642bis et s., p. 298 et s. - M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s. - R. Lindon et D. Amson, Une gestation difficile : le « nom d’usage » D. 1986, chron., p. 227 et s. – Voir encore : M. Grimaldi, Patronyme et famille : l’attribution du nom, Defrénois 1987, art. 34117, p. 1425 et s. - M. Grimaldi, Commentaire de la loi du 23 décembre 1985, Gaz. Pal. 1986, doct., 552, n° 121 et s. - R. Lindon, D. 1986, chron., p. 82. -J. Rubellin-Devichi, R.T.D. civ. 1987, p. 67.

964 - Une loi interne qui consacre la règle de la conservation par chaque époux de son nom peut être déclarée conforme à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme alors pourtant que n’est reconnu aucun droit d’usage du nom du conjoint (tel en Espagne et en Italie). En effet, le principe d’égalité n’est pas violé puisque, dans pareille hypothèse, ni le mari ni la femme ne sont autorisés à utiliser le nom de leur conjoint respectif.

965 - A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990.

966 - Voir notamment : Fl. Laroche-Gisserot, Leçons de droit civil. Les personnes. La personnalité. Les incapacités, 8ème éd., Montchrestien, 1997, n° 538, p. 105. - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 22, p. 49-50.

967 - P. Murat et M. Farge in Droit de la famille, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, 3ème éd., Dalloz, 2001-2002, n° 247, p. 87 et s.

968 - Circulaire ministérielle du 26 juin 1986, J.O. du 3 juillet 1986, p. 8245 et s.

969 - L’article 1.2 de la circulaire ministérielle du 26 juin 1986 édicte que « les noms d’usage s’établissent comme suit : a) Pour la femme mariée ou veuve, par adjonction ou par substitution à son patronyme du nom patronymique de son mari ou du nom dont il fait usage. b) Pour l’homme marié ou veuf, par adjonction à son patronyme du nom patronymique de sa femme ou du nom dont elle fait usage […] ».

970 - G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° 589, p. 278 - G. Grimaldi, Approche critique de la législation sur le nom d’usage in La nouvelle loi sur le nom, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1988, p. 59 et s. - M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s., spéc. p. 61 -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd. 1993, L.G.D.J., p. 779, note 10 - S. Shindler-Viguié, La liberté de choix du nom des personnes physiques, Defrénois 1995, art. 35942, p. 1409 et s., spéc. n° 19.

971 - Cela avait été observé en Allemagne. F. Furkel, Le modèle allemand de la transmission du nom et son application, in La nouvelle loi sur le nom, Colloque L.E.R.A.D.P. , L.G.D.J., 1988, p. 150 et s.

972 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §27, p. 29. Voir supra n° 474 et s.

973 - Circulaire ministérielle du 26 juin 1986, J.O. du 3 juillet 1986 p. 8245 : « Art. 1.1. : le nom de tout citoyen français est celui qui lui a été transmis selon les règles propres à chaque filiation et qui résulte de son acte de naissance. C’est à ce nom que doivent être établis les documents d’identité, les actes officiels ainsi que les dossiers administratifs ». La règle est reprise de la loi du 6 fructidor An II.

974 - D’origine coutumière, cette règle est confirmée par diverses dispositions du Code civil. Parmi elles : -l’article 57 alinéa 1, en matière d’acte de naissance, n’envisage que la seule mention des prénoms du nouveau-né. Estime-t-on que la détermination de son nom va de soi ? – L’article 357 alinéa 1 qui prévoit que l’enfant adopté en la forme plénière par deux époux prend le nom du mari. – L’ancien article 321 alinéa 3 qui citait seulement le nom du père parmi les éléments de la possession d’état d’enfant légitime. Voir : G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° 571, p268. -F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz 1996 n° 155 p.128. – Le système de la transmission automatique du nom du mari est également en vigueur en Autriche (à défaut de choix d’un nom conjugal), en Belgique, en Italie au Luxembourg ou encore en Finlande. Voir : F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p. 653 et s.

975 - Ce ne sera qu’à titre exceptionnel que l’enfant légitime portera le nom de l’épouse. L’article 313-1 du Code civil envisage par exemple l’hypothèse où l’enfant a été inscrit à l’état civil sans l’indication du nom du mari. De même, l’article 357 alinéa 2 du Code civil a contrario prévoit que l’enfant adopté sous la forme plénière par une femme mariée porte le nom de celle-ci. – Soulignons aussi que la primauté patriarcale dans l’attribution du nom des enfants légitimes rompt non seulement l’égalité des époux mais également l’égalité entre les filiations. En effet, s’agissant d’un enfant naturel, le nom de la mère peut être substitué à celui du père sur simple requête adressée au Juge aux Affaires Familiales, conformément à l’article 334-2 ou 334-3 du Code civil. En ce qui concerne l’enfant légitime, le nom de la mère ne pourra se substituer au nom du mari que dans le cadre de la procédure extrêmement contraignante et incertaine de changement de nom prévue à l’article 61 du Code civil. Voir P. Murat, Le nom de l’enfant : plaidoyer pour un statu quo, L.P.A. 1995, n° 53, p. 109 et s.

976 - J. Hauser, R.T.D. civ. 1994, p. 564 et s. - M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s. -Ph. Jestaz, À propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, R.T.D. civ. 1989, p. 269 et s. - J.-P. Marguénaud, D. 1995, jurisp., p. 5 et s. - R. Pinto, La liberté de choix du nom de famille devant la Cour européenne des droits de l’Homme, Gaz. Pal. 15 septembre 1994, doct., p. 1043 et s. - A.-L. Reveilhac de Maulmont, Le droit des femmes à la transmission de leur nom patronymique, Gaz. Pal. 1998, doct., p. 370. -S. Shindler-Viguie, La Liberté de choix du nom des personnes physiques, Defrénois 1995, art. 35942, p. 1409 et s. - F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° 156, p. 128-129. – Contra : P. Murat, Le nom de l’enfant : plaidoyer pour un statu quo, L.P.A. 1995, n° 53, p. 109 et s.

977 - Il va aussi à l’encontre de l’article 5 du Protocole additionnel n° 7. Ce grief n’est cependant pas recevable dans la mesure où la France avait émise une réserve lors de sa ratification du Protocole n° 7 : « Le Gouvernement de la République française déclare que l’article 5 ne doit pas faire obstacle à l’application des règles de l’ordre juridique français concernant la transmission du nom patronymique ». Avait-elle déjà conscience, à l’époque, de la contrariété de son système de dévolution du nom au principe d’égalité entre les époux ?

978 - P. Murat, Le nom de l’enfant : plaidoyer pour un statu quo, L.P.A. 1995, n° 53, p. 109 et s., voir p. 110.

979 - J.O.A.N., C.R., 6 mai 1985, p. 594.

980 - Lors du vote de la loi du 23 décembre 1985, le Ministre de la Justice, opposé à une refonte totale des règles relatives à la détermination du nom de l’enfant légitime, avançait plusieurs sondages attestant du désintérêt des français pour cette question (par exemple : S.O.F.R.E.S., sondage fait en 1979 pour le laboratoire de sociologie de Paris II : « La transmission du nom du père aux enfants : satisfaisant = 65 %, insatisfaisant = 21 % ». Voir : Centre de recherches pour l’étude et l’observation des conditions de vie, Le nom de la mère, éd. RONEO, 1982). V.C. Auger révèle cependant que les sondages de la Chancellerie étaient « en contradiction avecceux effectués par le ministère du Droit des Femmes » et avec celui réalisé par le journal Sud-Ouest (Voir V.C. Auger, La réception de la législation sur le nom d’usage, observations critiques d’une praticienne in La nouvelle loi sur le nom, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1988, p. 135 et s.

981 - Article 43 de la loi du 23 décembre 1985 : « Toute personne mineure peut ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. À l’égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en œuvre par les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale ». Pour un historique de l’adoption de cette loi : M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.J.J. 1997, p. 45 et s., spéc. p. 62-63.

982 - Circulaire ministérielle du 26 juin 1986 : « Art. 2.3.1° : La nature juridique du nom d’usage exclut toute mention à l’état civil et sur le livret de famille ». Pour un commentaire : R. Lindon et D. Amson, Une gestation difficile : le « nom d’usage », D. 1986, chron., p. 267 et s., spéc. II p. 268.

983 - Voir : R. Lindon et D. Amson, Une gestation difficile : le « nom d’usage », D. 1986, chron., p. 267 et s., spéc. II B p. 268. -G. Grimaldi, Approche critique de la législation sur le nom d’usage in La nouvelle loi sur le nom, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1988, p. 59 et s., spéc. p. 74-75.

984 - F. Furkel, Le modèle allemand de la transmission du nom et son application in La nouvelle loi sur le nom, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1988, p. 59 et s., spéc. p. 150 et s. -J. Hauser qualifie, quant à lui, le nom maternel tel qu’organisé par la loi du 23 décembre 1985 comme un nom de « seconde zone », R.T.D. civ. 1994, p. 563-564.

985 - La loi n’entrera donc pas en vigueur avant le 1er septembre 2003. Son entrée en vigueur différée dans le temps doit permettre aux services de l’état civil d’adapter leurs registres au niveau informatique en prévision de l’augmentation du port de noms doubles dans les années à venir. Pour un commentaire de la loi : C. Bernard, Le nom de l’enfant né après l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, Dr. fam. 2002, n° 16. - C. Brière, L’attribution du nom de famille : entre modernité et tradition, L.P.A. 2002, n° 58, p. 4 et s. -J.-J. Lemounaud, La loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, J.C.P. 2002, éd. N., n° 11, Act., p. 53 et s. (1ère partie) et J.C.P. 2002, éd. N., n° 12, Act., p. 54 et s. (2ème partie).

986 - C. Brière, L’attribution du nom de famille : entre modernité et tradition, L.P.A. 2002, n° 58, p. 4 et s.

987 - Résolution (78)37 sur l’égalité des époux en droit civil, Comité des ministres du Conseil de l’Europe. Voir M. Killerby, Les travaux du Conseil de l’Europe sur le nom in La nouvelle loi sur le nom, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1988, p. 141 et s. – L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe s’est également prononcée dans ce sens. En effet, elle a recommandé aux pays membres de faire « disparaître toute discrimination entre l’homme et la femme dans le régime juridique de dévolution du nom ». Voir Recommandation 1271 (1995), §3.

988 - Loi espagnole du 5 novembre 1999 entrée en vigueur le 6 février 2000.

989 - J.O.A.N., C.R., 6 mai 1985, p. 593 et s.

990 - Le principe du double nom obligatoire pose essentiellement deux questions : dans quel ordre se fera l’accolement des noms ? Quel nom transmettre aux descendants de la personne qui porte un double nom ? Voir infra n° 505 et s.

991 - La liberté totale dans le choix du nom des enfants est accordée aux époux : -au Royaume-Uni puisqu’il n’y existe pas, à proprement parler, de droit sur le nom. Chaque individu peut porter le nom qu’il souhaite. – au Québec où l’article 56-1 du Code civil dispose que les parents choisissent pour chacun de leurs enfants le nom que celui-ci portera. La liberté dans le choix est complète. Ils peuvent opter aussi bien pour le nom de l’un d’entre eux que pour un double nom composé de chacun de leurs noms ou encore pour un nom entièrement nouveau. – dans les États de l’Union américaine où le 14ème amendement de la Constitution protège expressément le droit des parents de nommer leurs enfants comme ils le désirent, y compris par un nom totalement différent des leurs. Voir : M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s., spéc. p. 65-66. - S. Shindler-Viguié, La Liberté de choix du nom des personnes physiques, Defrénois 1995, art. 35942, p. 1409 et s.

992 - Tel est le système retenu en Allemagne (art. 1616 §2 B.G.B.) et en Autriche (§ 139 alinéa 2 du Code civil autrichien, modifié par la loi du 16 décembre 1994) dès lors qu’aucun nom matrimonial n’a été choisi par les époux au moment de la célébration du mariage.

993 - Par là, le législateur a affiché sa volonté de parvenir à une plus grande égalité dans la transmission du nom et, accessoirement, de prévenir le risque supposé d’un appauvrissement onomastique. La première modification apportée est d’ailleurs d’ordre terminologique : l’expression « nom de famille » a été substituée à la notion de « patronyme » qui était le reflet de l’inégalité existante entre le père et la mère en matière d’attribution du nom à l’enfant.

994 - Pour une présentation de cette loi : C. Brière, L’attribution du nom de famille : entre modernité et tradition, L.P.A. 2002, n° 58, p. 4 et s. - J.-J. Lemounaud, La loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, J.C.P. 2002, éd. N., n° 11, Act., p. 53 et s. (1ère partie) et J.C.P. 2002, éd. N., n° 12, Act., p. 54 et s. (2ème partie) – Pour un historique de l’élaboration de cette loi : C. Brière, Révolution en cours dans le système français de dévolution du nom, L.P.A. 2001, n° 42, p. 5 et s. – M. Gobert, L’attribution du nom : égalité ou liberté ? (à propos de la proposition de loi Gouzes), L.P.A. 2001, n° 102, p. 4 et s.

995 - Cette hypothèse concerne au premier chef les enfants légitimes.

996 - L’enfant, devenu majeur, peut cependant « rectifier le tir ». En effet, le législateur a décidé d’ouvrir à toute personne majeure qui n’aura reçu que le nom de l’un de ses parents, en application de l’article 311-21, la possibilité d’y adjoindre le nom de son autre parent (art. 31122 nouveau C. civ.). Les conditions d’application de ce texte sont rigoureuses : seule est permise l’adjonction, au nom transmis, du nom de l’autre parent. De plus, l’ordre est imposé puisque le nom de l’autre parent devra figurer obligatoirement en seconde position. Pour procéder à cette adjonction, il suffira d’une déclaration écrite de l’intéressé à l’officier de l’état civil de son lieu de naissance, au plus tard au moment de la déclaration de naissance de son premier enfant. « Il n’est donc pas très étonnant, en raison de la rigueur des conditions posées, que le législateur ait jugé plus prudent de laisser subsister, en parallèle, les dispositions relatives au nom d’usage »(J.-J. Lemounaud, La loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, J.C.P. 2002, éd. N., n° 12, Act., p. 54 et s.).

997 - En cela, le droit français rejoint le droit portugais et le droit grec. En effet, l’article 1875 du Code civil portugais dispose que les parents peuvent transmettre à leur enfant les noms de chacun d’eux ou seulement l’un d’eux. Quant au droit grec, il précise également que les époux choisissent avant le mariage le nom de leur future descendance. Ils peuvent opter pour le nom de l’un d’eux ou pour la combinaison de leurs deux noms. – Le système retenu par le législateur français se distingue alors du droit allemand (art. 1616 §2 BGB) et du droit autrichien (§ 139 alinéa 2 du Code civil) dans la mesure où les parents ne peuvent transmettre à leurs enfants que le nom de l’un d’eux, jamais le double nom. Il se distingue encore du droit espagnol où le double nom est obligatoire, et du droit anglais où la liberté des parents est totale. En effet, au Royaume-Uni, il n’existe pas à proprement parler de droit sur le nom. Les parents peuvent ainsi transmettre à leurs enfants n’importe quel nom, même un nom qu’eux même ne portent pas.

998 - Telle est aussi la solution retenue par l’Allemagne, l’Autriche ou encore la Grèce.

999 - Telle est aussi la solution retenue par le droit autrichien.

1000 - Tel est également le principe en Belgique, en Italie au Luxembourg ou encore en Finlande : l’enfant légitime porte dans tous les cas le nom du mari de la mère. Voir : F. Granet et le secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des Droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p. 653 et s.

1001 - Cela ressort directement des débats parlementaires. Voir H. de Richemont, Rapport n° 244 (Sénat 2001-2002) sur la proposition de loi relative au nom patronymique, p. 35.

1002 - H. de Richemont, Rapport n° 244 (Sénat 2001-2002) sur la proposition de loi relative au nom patronymique, p. 35.

1003 - Dans le même sens : C. Brière, L’attribution du nom de famille : entre modernité et tradition, L.P.A. 2002, n° 58, p. 4 et s. -Contra : J.-J. Lemounaud, La loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, J.C.P. 2002, éd. N., n° 11, Act., p. 53 et s. (1ère partie).

1004 - Une voie de recours devrait cependant être aménagée pour permettre aux parents de contester le choix retenu par le juge.

1005 - F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n° 156, p. 128-129. En ce sens : G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° 572, p. 268-269. - M. Grimaldi, Patronyme et famille : l’attribution du nom, Defrénois 1987, art. 34117, p. 1425 et s.

1006 - « Double nom » et « nom composé » sont des expressions synonymes.

1007 - L’institution du double nom doit être distinguée de la possibilité parfois offerte aux époux d’ajouter à leur nom de naissance le patronyme de leur conjoint à titre d’usage. Le double nom est obligatoire, inscrit sur les registres de l’état civil et en principe transmissible. Le nom composé d’un nom de naissance et d’un nom d’usage est facultatif, absent des actes de l’état civil et intransmissible.

1008 - La disposition italienne est néanmoins discriminatoire. Seule l’épouse prend le double nom, jamais le mari. Celui-ci ne conservera toujours que son propre nom pendant le mariage.

1009 - Ph. Jestaz, À propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, R.T.D. civ. 1989, p.269 et s., spéc. p. 274.

1010 - D’ailleurs, des études sociologiques révèlent que le titulaire d’un nom double ne sera jamais désigné que sous son premier nom dans sa vie quotidienne.

1011 -… tel en Italie où le premier élément du double nom porté par l’épouse est toujours son nom de naissance. Le patronyme de son mari occupe nécessairement la seconde place (art. 134 bis du Code civil). La législation italienne est à rapprocher du droit espagnol relatif au nom de l’enfant légitime : le nom du père occupe obligatoirement la première place et celui de la mère la seconde (art. 109 du Code civil). Toutefois, l’enfant peut, à sa majorité, demander le changement de l’ordre de ses noms.

1012 - La règle du tirage au sort n’a pas toujours été absente des législations européennes sur le nom. Elle avait été retenue, à une époque, par le droit allemand dans le domaine particulier du nom de l’enfant légitime. F. Furkel, La réforme du nom en Allemagne (les dispositions essentielles de la loi du 16 décembre 1993), R.I.D.C. 1994, p. 1135 et s., spéc. p. 1137.

1013 - F. Furkel, La réforme du nom en Allemagne (les dispositions essentielles de la loi du 16 décembre 1993), R.I.D.C. 1994, p. 1135 et s., spéc. p. 1137.

1014 - M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s., spéc. p. 64 : « […] le nom conjugal se fonde, à l’origine, sur le souci de correspondre à une réalité familiale, par hypothèse disparue ». En effet, les hypothèses où les époux portent des noms différents sont déjà nombreuses. Il en est ainsi lorsque le droit interne prévoit la conservation par chaque conjoint de son nom. L’institution du nom d’usage, que connaissent beaucoup de pays européens, permet pareillement aux époux de se faire désigner sous des patronymes différents, choisis parmi une liste impressionnante de combinaisons possibles. Ainsi, le nom n’apparaît plus comme une manifestation sociale d’une unité matrimoniale.

1015 - L’État en a même l’obligation dès lors où la dissonance entraîne chez le titulaire du nom un mal-être attentatoire à sa vie privée. Cf. supra n° 464 et s.

1016 - F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des Droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p653 et s.

1017 - Cf. infra n° 517 et s.

1018 - Prenons un exemple : M. X et Mme Y se marient. Imaginons que, dans le système du double nom obligatoire, ils adoptent comme nom de famille X-Y. Mme X-Y donne naissance à un enfant, Paul. Si le principe est la transmission intégrale du nom composé, Paul s’appellera X-Y. De leur côté, M. S et Mme T se marient. Imaginons que, dans le système du double nom obligatoire, ils adoptent comme nom de famille S-T. Mme S-T donne naissance à une enfant, Virginie. Si le principe est la transmission intégrale du nom composé, Virginie s’appellera S-T. Les années passent. Paul et Virginie se rencontrent. Ils décident de se marier. Avec la règle du double nom obligatoire des époux, ils devraient prendre pour nom conjugal un patronyme composé de quatre vocables (X-Y-S-T ou S-T-X-Y). Et ainsi de suite …

1019 - Voir mutatis mutandis le système espagnol en vigueur en ce qui concerne le nom de l’enfant légitime : ce dernier prend un nom composé du premier nom de son père et du premier des noms personnels de sa mère.

1020 - Certaines d’entre elles sont inégalitaires, d’autres privent les époux d’une partie ou même de la totalité de leur nom de naissance.

1021 - Un tel système suppose que soient précisées les modalités du choix ainsi que l’ordre des patronymes choisis.

1022 - G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° 572, p. 268-269.

1023 - Cf. supra n° 499.

1024 - Notamment : l’Autriche, l’Allemagne, la Suède, la Norvège, le Danemark et l’Irlande. En Suisse, les époux doivent pouvoir invoquer de justes motifs pour faire du patronyme de l’épouse le nom conjugal.

1025 - J. Hauser, R.T.D. civ. 1994, p. 564-565 - G. Cornu, La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 21, p. 45-46. - J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, p. 778 -M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s. - S. Shindler-Viguié, La liberté de choix du nom des personnes physiques, Defrénois 1995, art. 35942, p. 1409 et s.

1026 - P. Murat et M. Farge in Droit de la famille, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, 3ème éd., Dalloz, 2001-2002, n° 251, p. 88-89.

1027 - Cette dernière proposition peut cependant poser des problèmes quant à sa mise en œuvre. Cf. supra n° 505 et s.

1028 - F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des Droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p.653 et s.

1029 - En ce sens : G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 10ème éd., Montchrestien, 2001, n° 590, p. 278-279 - P. Murat, Le nom de l’enfant : plaidoyer pour un statu quo, L.P.A. 1995, n° 53, p. 109 et s.

1030 - Voir : R. Abraham, Article 25 in La convention européenne des droits de l’Homme, 2ème éd., Economica, 1999, 579 et s.

1031 - Voir ancien article 30 alinéa 1 du Code civil suisse.

1032 - Affaire Burghartz contre Suisse, arrêt de la Cour du 22 février 1994, série A n° 280-B, p.20 et s.

1033 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §26, p. 29.

1034 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 février 1994, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §28, p. 29.

1035 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 21 octobre 1992, Affaire Burghartz contre Suisse, série A n° 280-B, §64, p. 39-40.

1036 - Par exemple : B. Alibert, Le pacte en droit privé, D. 1996, chron., p. 73 et s. -X. Labbée, Les rapports juridiques dans le couple sont-ils contractuels ?, Presses Universitaires du Septentrion, 1996. - X. Labbée, L’infidélité conventionnelle dans le mariage, D. 2000, p. 254. De la contractualisation du droit de la famille et du mariage en particulier, Gaz. Pal., 1999, I, p.5 et s. -La contractualisation de la famille, sous la direction de D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières, Economica, Coll. Études juridiques, n° 14, 2001.

1037 - B. Alibert, Le pacte en droit privé, D. 1996, chron., p. 73 et s. -M. Herzog-Evans, Autonomie de la volonté et nom. Un plaidoyer, R.R.J. 1997, p. 45 et s., spéc. p. 51. -S. Shindler-Viguié, La liberté de choix du nom des personnes physiques, Defrénois 1995, art. 35942, p. 1409 et s., spéc. n° 12 p.1415-1416.

1038 - Ainsi, en Allemagne, en Autriche, en Suisse, en Suède ou encore en Norvège, les enfants acquièrent le nom commun unique adopté par leurs parents. Voir : F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des Droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p. 653 et s.

1039 - Cf. supra n° 509 et s.

1040 - F. Furkel, La réforme du nom en Allemagne (les dispositions essentielles de la loi du 16 décembre 1993), R.I.D.C. 1994, p. 1135 et s., spéc. p. 1136.

1041 - Au demeurant, le choix opéré par les époux pourra être déclaré irrévocable.

1042 - Il faut assimiler à l’hypothèse du désaccord entre les époux la situation dans laquelle aucun choix n’a été fait dans les délais.

1043 - R. Nerson et J. Rubellin-Devichi, R.T.D. civ. 1981, p. 613.

1044 -Telle était aussi la règle en vigueur en Allemagne jusqu’à la réforme du 16 décembre 1993. Voir : F. Furkel, Le modèle allemand de la transmission du nom et son application in La nouvelle loi sur le nom, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1988, p. 149 et s.

1045 - Cf. supra n° 506.

1046 - Cf. supra n° 505 et s.

1047 - Cf. supra n° 509 et s.

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