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Le couple et la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Patrice Hilt

Titre I. La formation du mariage

Chapitre II. L’exercice du droit au mariage

Full text

  • 478 Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7 (...)
  • 479 Elle avait fréquemment été rappelée par la Commission européenne des droits de l’Homme. Dans les li (...)

1232. Le droit au mariage n’a pas une portée absolue. L’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme précise expressément que son exercice obéit aux lois internes des États contractants. Il appartient ainsi aux législateurs nationaux de fixer les règles de formation et de validité du mariage. Ils en ont d’ailleurs l’obligation positive. La Commission européenne des droits de l’Homme l’exprimait ainsi : « le rôle des lois nationales est de régir l’exercice du droit en question »478. La règle n’est pas contestée479.

  • 480 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)
  • 481 Déjà en ce sens, l’opinion des juges Fawcett, Tenekides, Gözübüyük, Soyer et Batliner à l’arrêt Ree (...)

2233. Les Rédacteurs de la Convention n’ont pas souhaité imposer une réglementation unique de l’exercice de la liberté nuptiale. Le mariage est une institution fondamentale « étroitement liée aux traditions culturelles et historiques de chaque société et aux conceptions profondes de celle-ci sur la cellule familiale »480. Rien n’est en effet aussi révélateur de l’ordre public d’un pays que les règles de constitution du couple et des liens de parenté susceptibles d’en découler. Une tentative d’uniformisation aurait été vaine tant la matière est caractérisée par des spécificités nationales. La compétence législative des Hautes Parties contractantes s’imposait d’elle-même. Elle est aujourd’hui unanimement approuvée481.

  • 482 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1983, Affaire Silver contre Royaume-Uni, sé (...)
  • 483 Dans ce sens, voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre (...)
  • 484 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1985, Affaire Barthold contre République Fé (...)
  • 485 Voir par exemple : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la fami (...)

3234. La loi à laquelle renvoie l’article 12 de la Convention doit être entendue de manière large, c’est-à-dire en son sens matériel et non formel. La Cour européenne des droits de l’Homme a déjà eu l’occasion de préciser qu’une norme interne correspond à une loi aux yeux de la Convention à partir du moment où elle revêt une force contraignante482. Ainsi, l’exercice du droit au mariage peut être aménagé au moyen de règles écrites d’origine législative mais aussi par des actes réglementaires pris sur la base d’une loi formelle483ou encore par des actes adoptés sur délégation du Parlement484. En France, la réglementation du mariage relève de la compétence exclusive du législateur, conformément à l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958485.

  • 486 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1981, req. n°9057/80, Affaire X. (...)
  • 487 Selon l’article 3 alinéa 3 du Code civil, « les lois concernant l’état et la capacité des personnes (...)

4235. Le renvoi de l’article 12 aux lois nationales ne s’oppose pas à l’application des lois étrangères en vertu de la règle de conflit de lois tirée du droit international privé de l’État en question. Telle était l’interprétation retenue le 5 octobre 1985 par la Commission européenne des droits de l’Homme. Un requérant invoquait une violation de l’article 12 de la Convention au motif que l’exercice de son droit au mariage était soumis, non à la loi du pays dans lequel il résidait (Suisse), mais à la loi du pays dont il avait conservé la nationalité (Argentine). La Commission avait rejeté le grief comme manifestement mal fondé. Selon elle, « les autorités suisses ont agi conformément à la loi interne, tant au plan de la procédure qu’en ce qui concerne le respect des dispositions pertinentes du droit de fond, lorsqu’elles ont déterminé la situation personnelle du requérant au regard de son droit à contracter mariage par référence à la loi argentine, loi nationale du requérant »486. Cette solution conforte la jurisprudence française relative à l’article 3 alinéa 3 du Code civil selon laquelle la mise en œuvre de la liberté matrimoniale par des étrangers résidant en France est régie par leur loi nationale487.

  • 488 En matière d’exercice de la liberté nuptiale, l’existence de conditions inhérentes à l’article 12 a (...)
  • 489 Ce texte reprend la formulation de l’ancien article 60 de la Convention : « Aucune des dispositions (...)

5236. Les autorités nationales ne sont cependant pas souveraines dans la réglementation du droit au mariage. Certaines conditions d’exercice de la liberté nuptiale sont directement fixées par la Convention. Elles résultent de la formulation même de l’article 12 lequel ne garantit le droit de se marier qu’aux couples composés d’un homme et d’une femme d’âge nubile488. Ces conditions, inhérentes à la Convention, s’imposent aux législateurs nationaux qui doivent s’en accommoder. Ils peuvent néanmoins proposer des règles plus libérales. En effet, l’article 53 organise pour ainsi dire un principe de faveur selon lequel les Hautes Parties contractantes ne sont autorisées à déroger aux règles énoncées par la Convention que dans un sens plus favorable489.

6237. Finalement, la mise en œuvre du droit au mariage est tantôt imposée par la lettre même de l’article 12 (Section 1), tantôt laissée à l’appréciation des autorités nationales (Section 2).

Section 1. Les conditions d’exercice imposées par la lettre de l’article 12

7238. Selon l’article 12, la mise en œuvre du droit au mariage suppose en premier lieu que les futurs époux aient atteint un âge minimum appelé « âge nubile ».

  • 490 Dans sa séance du 5 septembre 1949, l’Assemblée consultative projetait expressément de garantir le (...)
  • 491 Voir supra n°166. D’ailleurs, la Convention ne fixe aucun âge maximum, ce qui semble bien détacher (...)

8239. À l’origine, la nubilité impliquait essentiellement une maturité physiologique liée à l’aptitude à procréer. L’exigence était reprise de l’article 16 de la Déclaration des Nations-Unies dont se sont inspirés les Rédacteurs de la Convention européenne des droits de l’Homme490. La référence à la maturité physique était justifiée à une époque où l’enfant représentait le prolongement naturel du mariage. Cette justification a perdu de sa force dans la société contemporaine où la conception d’un enfant est devenue un objectif lointain pour un nombre croissant de couples. La Commission européenne des droits de l’Homme avait d’ailleurs cessé, très tôt, d’assigner au mariage un but de procréation491.

  • 492 L’expression est employée par la Commission Internationale de l’État Civil qui, dans sa recommandat (...)
  • 493 Cette analyse avait déjà été retenue au moment de l’élaboration de la Convention. Lors de sa séance (...)
  • 494 La Commission européenne des droits de l’Homme avait déjà eu à se prononcer sur la détermination d’ (...)
  • 495 La Commission européenne des droits de l’Homme fournissait cependant une indication intéressante : (...)
  • 496 ... à l’instar des droits religieux qui sont, par tradition, favorables à un minimum très bas, par (...)

9240. Aujourd’hui, la nubilité est appréciée compte tenu de la « maturité intellectuelle »492 de l’individu qui désire se marier. Celui-ci doit être autorisé à exercer le droit en question à partir du moment où il a acquis une capacité de discernement qui lui permette de donner un consentement éclairé quant à la portée de son engagement493. Le seuil à partir duquel une personne est considérée comme apte à contracter mariage n’est pas fixé par la Convention494. Il appartient aux Hautes Parties contractantes de le déterminer495. L’âge exigé doit néanmoins garder une relation raisonnable avec le concept européen de la nubilité au risque d’enfreindre l’article 12. Les autorités internes peuvent décider de se montrer plus libérales en autorisant le mariage à des individus immatures496. En revanche, la Convention leur fait interdiction d’adopter une législation plus rigoureuse qui subordonnerait l’exercice du droit de se marier à une plus grande maturité.

  • 497 Les méridionaux ont une puberté tant physique que psychique plus précoce que les nordiques.
  • 498 Le seuil d’âge minimum peut être un instrument efficace de la politique démographique.

10241. La détermination de l’âge matrimonial ne soulève aucune polémique dans les États européens. Une étude comparée des législations en vigueur révèle que la maturité requise pour pouvoir contracter mariage se situe généralement entre 15 et 21 ans. Le seuil varie d’un pays à l’autre pour des raisons essentiellement climatiques497 et politiques498.

  • 499 Le rapport de Mme Dekeuwer-Défossez sur la réforme du droit français de la famille propose de fixer (...)

11242. L’article 144 du Code civil français fixe pour la femme la limite de 15 ans et pour l’homme celle de 18 ans499. Des dispenses d’âge peuvent néanmoins être accordées pour un motif grave tiré le plus souvent de l’état de grossesse de la future épouse. On considérait traditionnellement qu’il est de l’intérêt de l’enfant à naître que le mariage puisse avoir lieu. L’autorité compétente pour accorder cette dispense était jadis le Président de la République. La procédure était alors longue de sorte que, lorsque la demande aboutissait, l’enfant était déjà né. Pour éviter cet inconvénient, une loi du 23 décembre 1970 a transféré ce pouvoir au procureur de la République du lieu de la célébration (article 145 du Code civil).

  • 500 Loi du 29 décembre 2000. Auparavant, l’homme devait avoir dix-neuf ans et la femme seize ans pour p (...)
  • 501 L’article 14 de la Convention, qui prohibe les discriminations fondées sur le sexe, impose-t-il aux (...)

12243. Le Luxembourg ainsi que la Belgique connaissent des dispositions identiques. En revanche, certains autres pays européens se contentent d’une maturité moindre. Ainsi, au Royaume-Uni, au Portugal et en Irlande, l’homme et la femme peuvent se marier dès l’âge de 16 ans. L’Autriche500, la Norvège, la Suède, l’Espagne, la Suisse, la Grèce, l’Italie, le Danemark et l’Allemagne fédérale fixent quant à eux un seuil d’âge minimal plus élevé que celui du droit français. Pour pouvoir convoler, chacun des futurs époux doit être âgé de 18 ans révolus501. Enfin, la réglementation européenne la plus contraignante est assurément celle adoptée par l’Islande où la capacité matrimoniale est fixée pour l’homme à 21 ans et pour la femme à 18 ans.

  • 502 En France, l’âge du mariage est de plus en plus élevé. La cohabitation juvénile se prolonge, ce qui (...)
  • 503 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd. L.G.D (...)

13244. Ces seuils ne correspondent pas toujours au moment d’acquisition de la maturité de jugement. En réalité, la question de l’âge minimal pour se marier n’inquiète guère les législateurs occidentaux. Le contentieux est quasi inexistant en la matière, dans les moeurs, l’âge du mariage demeurant sensiblement au-dessus du minimum légal : le mariage est rare avant 18 ans pour les filles et 20 ans pour les garçons502. Aussi, les limites posées par les droits européens quant à l’âge nuptial « n’ont pas grande importance et ne sont finalement guère gênantes »503.

14245. En dehors de l’exigence de l’âge nubile, l’énoncé de l’article 12 de la Convention pose encore deux autres principes : la mise en œuvre de la liberté matrimoniale implique a priori un couple (§ 1), constitué d’un homme et d’une femme (§ 2).

§ 1. Condition tenant à l’existence d’un couple

  • 504 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Un (...)

15246. Au sens de la Convention, l’exercice du droit au mariage suppose l’existence d’une relation entre deux individus. La Cour européenne des droits de l’Homme reste fidèle à cette limitation tirée de la lettre même de l’article 12. Elle rappelle régulièrement que le droit de se marier ne vise que « le mariage traditionnel entre deux personnes [...] »504. Par conséquent, le mariage posthume (A) tout comme le mariage polygamique (B) ne bénéficie d’aucune protection conventionnelle.

A. Le mariage posthume

16247. Le mariage avec un mort n’est pas garanti par la Convention puisqu’au jour de la célébration, la réalité d’un couple fait nécessairement défaut. Le véritable mariage est l’union de deux personnes vivantes, ayant l’une et l’autre la personnalité juridique, ce qui n’est plus le cas d’un défunt.

17248. En 1972, Mme M., une ressortissante allemande née en 1920, sollicite des autorités de Hambourg l’autorisation d’épouser son fiancé mort à la guerre. Celle-ci lui est refusée. La requérante s’adresse alors au tribunal administratif. Déboutée, elle présente sa demande devant la Cour d’appel administrative. Le 26 avril 1974, cette dernière juridiction confirme la décision rendue en première instance. En 1981, Mme M. saisit une nouvelle fois le Tribunal administratif pour obliger les autorités de Hambourg à déclarer le mariage posthume. Le tribunal la déboute le 10 mai 1982 au motif que la question en litige était la même que celle tranchée antérieurement par une décision ayant acquis force de chose jugée. L’appel de la requérante est rejeté par la Cour d’appel administrative pour les mêmes motifs. Mme M. ne se pourvoit pas devant la Cour constitutionnelle fédérale, son avocat évaluant qu’elle n’aurait aucune chance d’être entendue. En dernier recours, elle dépose une requête devant la Commission européenne des droits de l’Homme en invoquant une violation de l’article 12 de la Convention.

  • 505 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 décembre 1984, req. n°10995/84, Affaire (...)

18249. La Commission avait fait une exacte application de cette disposition : « Selon l’article 12 de la Convention, seuls les hommes et les femmes d’âge nubile ont le droit de contracter mariage et de fonder une famille, selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. La Commission estime dès lors que la Convention ne garantit pas parmi ses droits et libertés celui d’épouser une personne décédée »505. Elle déclara la requête de Mme M. irrecevable.

  • 506 Pour une application récente de cette disposition : Cass. 1ère Civ., 30 mars 1999, Dr. fam. 1999, n (...)
  • 507 Les motifs graves les plus souvent invoqués tiennent à la grossesse de la fiancée ou à l’existence (...)
  • 508 Le nombre de dispenses accordées par le Président de la République autorisant la célébration de mar (...)
  • 509 ... et non pas la juridiction administrative. En effet, touchant l’état des personnes, la légalité (...)
  • 510 On dit parfois que l’institution du mariage posthume a beaucoup perdu de son intérêt depuis que la (...)

19250. Si le mariage posthume est exclu de la protection conventionnelle, les Hautes Parties contractantes peuvent néanmoins témoigner d’un plus grand libéralisme et l’autoriser dans leur droit interne. La France s’est engagée dans cette voie. Depuis une loi du 31 décembre 1979, le mariage d’une personne avec son compagnon décédé est rendu possible par l’article 171 du Code civil506. Ce texte énonce que le Président de la République peut, pour des motifs graves507, autoriser la célébration du mariage si l’un des futurs époux est décédé après l’accomplissement des formalités officielles marquant sans équivoque son consentement. Le décret présidentiel n'a pas à être motivé508. Seule sa régularité formelle peut être contestée par la voie d’une requête en annulation devant la juridiction civile509. Les effets du mariage posthume sont censés remonter à la veille du décès de l’époux par l’effet d’une fiction juridique. Ils sont par ailleurs très limités. L’union célébrée dans ces conditions ne produit que des effets extrapatrimoniaux tels l’usage du nom du mari ou encore la légitimation des enfants du couple510. Le conjoint survivant ne peut prétendre à aucune vocation légale ab intestat ni à un droit attaché à un régime matrimonial, puisque celui-ci est réputé ne jamais avoir existé (article 173 alinéa 3 C. civ.).

  • 511 Recommandation du 8 septembre 1976 relative au droit du mariage de la Commission Internationale de (...)

20251. Cette possibilité de mariage post mortem ne se retrouve dans aucun autre pays. Il est vrai que le mariage posthume engendre des difficultés juridiques telles qu’il a été déconseillé de façon catégorique par la Commission Internationale de l’État Civil dans une recommandation relative au droit du mariage511. Seule l’Allemagne connaît une procédure qui s’en rapproche, appelée « déclaration de légitimité » (§ 1740 B.G.B.). Le tribunal des tutelles allemand peut déclarer la légitimité d’un enfant dont les parents étaient fiancés lorsque la mort a rompu ces fiançailles. L’action doit en principe être intentée dans l’année du décès. Et s’il y a accord du survivant, l’enfant peut se voir conférer le nom du défunt.

21252. L’analyse doit alors être poursuivie. L’exigence d’un couple telle qu’issue de l’article 12 signifie encore que les unions de plus de deux personnes sont pareillement écartées du champ protecteur de la Convention.

B. Le mariage polygamique

22253. La Cour européenne des droits de l’Homme reste attachée au principe monogamique du mariage (1), sur lequel reposent tous les droits occidentaux (2).

1. Une protection conventionnelle réservée à la monogamie

  • 512 Affaire X. contre Royaume-Uni, décision de la Commission du 22 juillet 1970, req. 3898/68, Annuaire (...)
  • 513 Affaire Alan Stanley contre Royaume-Uni, rapport de la Commission du 13 décembre 1979, req. 7114/75 (...)

23254. La Commission avait admis très vite l’interdiction de la bigamie. Un ressortissant du Pakistan occidental, né en 1932 et marié avec une Pakistanaise, fut condamné au Royaume-Uni pour attentat aux moeurs. Durant son incarcération, il demanda l’autorisation d’épouser Mme C., une femme de nationalité anglaise. On la lui refusa. Saisie d’une requête, la Commission européenne des droits de l’Homme devait se prononcer sur l’existence ou non d’une violation de l’article 12 de la Convention. La décision avait été sans surprise, tant la monogamie est considérée comme fondamentale dans la civilisation juridique européenne : « Considérant [...] que le requérant se plaint de ne pas avoir été autorisé à épouser Mme C. [...] ; qu’il était marié au Pakistan et que la loi anglaise interdit le mariage en Angleterre de deux personnes dont l’une est engagée dans une union qui n’a pas été dissoute [...] ; qu’un examen de ce grief tel qu’il a été présenté ne permet de dégager aucune apparence de violation des droits et libertés établis dans la Convention et en particulier à l’article 12 »512. La solution avait été confirmée à deux reprises à travers une même formule : les lois nationales qui régissent l’exercice du droit de se marier peuvent prévoir « des règles de fond à partir de considérations d’intérêt public généralement reconnues. Il en est ainsi des règles de [...] l’interdiction de la bigamie »513.

  • 514 Les polyandries sont pratiquement inexistantes en Europe occidentale. De ce fait, les juristes empl (...)

24255. A fortiori, toutes les formes de polygamies peuvent être prohibées par les législateurs nationaux, aussi bien les polygynies (fait pour un homme d’avoir plusieurs épouses) que les polyandries (fait pour une femme d’être unie à plusieurs maris)514. Le fondement choisi est la nécessaire préservation de l’ordre public interne.

  • 515 Affaire Johnston et autres contre Irlande, arrêt du 18 décembre 1986, série A n°112, §50, p.23. Voi (...)

25256. La compatibilité avec l’article 12 de l’interdiction du mariage polygamique sera finalement consacrée de manière expresse par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Johnston et autres contre Irlande rendu le 18 décembre 1986. Roy Johnston, déjà marié avec Mme M., désirait épouser Janice Williams. Le mariage était cependant impossible faute de pouvoir obtenir la dissolution de la première union, le droit irlandais ignorant l’institution du divorce. La requête avait été déclarée recevable par la Commission. Devant la Cour, il a été jugé par seize voix contre une que l’absence en droit irlandais de dispositions permettant le divorce et l’incapacité corrélative, pour les requérants, de se marier entre eux n’enfreignent pas l’article 8 de la Convention ni l’article 12 : « Dans toute société souscrivant au principe de la monogamie, il ne se conçoit pas que Roy Johnston puisse se marier avant la dissolution de son union avec Mme Johnston »515. Le principe est définitivement acquis : la Convention ne protège pas le mariage polygamique.

  • 516 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°14501/89, Affaire A (...)

26257. La persistance de la polygamie dans un certain nombre de pays donne lieu à des conflits de droit international du fait des échanges migratoires. Des difficultés apparaissent alors, notamment quant à l’admission de la polygamie dans une société où le statut personnel est de type monogamique. Existe-t-il sur ce point une ligne de conduite imposée par la Convention ? En d’autres termes, l’article 12 autorise-t-il les autorités nationales à ne pas consacrer les unions polygamiques valablement célébrées à l’étranger ? La question avait été posée à la Commission européenne des droits de l’Homme. Celle-ci avait souligné dans l’affaire A. et A. contre Pays-Bas du 6 janvier 1992 que « l’État contractant ne peut être tenu, au regard de la Convention, de reconnaître pleinement les mariages polygamiques qui sont contraires à son propre ordre juridique »516. Toute validité peut ainsi être refusée au mariage polygamique contracté selon la loi d’un autre État. Là encore, la règle est justifiée par la possible contrariété à l’ordre public.

  • 517 J. Carbonnier, Terre et ciel dans le droit français du mariage, Mélanges G. Ripert, 1950, p.325.

27258. La protection par la Convention de la seule monogamie ne doit pas étonner. Depuis des siècles, le principe monogamique est primordial en droit français comme dans l’ensemble des pays occidentaux de tradition judéo-chrétienne. « De Moscou à New York, la répulsion pour le mariage polygamique trace la véritable ligne d’unité de la civilisation » observe M. Carbonnier517. Ce dénominateur commun explique tant le libellé de l’article 12 que l’interprétation qui en est donnée par la Cour. Le consensus n’a pas faibli. Aujourd’hui encore, les Hautes Parties contractantes continuent à envisager le mariage comme une union monogamique.

2. Un consensus européen en faveur de la monogamie

28259. Les États signataires de la Convention européenne des droits de l’Homme approuvent sans exception le mariage monogamique. La pluralité des mariages en concours est prohibée en Allemagne (§5 de la loi du 20 février 1946), en Autriche (article 8 du Code civil), en Belgique (article 147 du Code civil), au Danemark (article 9 du Code civil), en Espagne (article 46 du Code civil), en France (article 147 du Code civil), en Grèce (article 1354 du Code civil), en Italie (article 86 du Code civil), au Luxembourg (article 147 du Code civil), en Norvège (article 9 de la lois sur le mariage du 31 mai 1918), aux Pays-Bas (article 1:33 du Code civil), en Suède (chapitre 2 du code du mariage du 14 mai 1987) ou encore en Suisse (article 101 du Code civil).

  • 518 La formule latine complète était « Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis uit (...)
  • 519 La Bible indique en effet à différents endroits que « l’homme quittera père et mère et s’attachera (...)
  • 520 Le code canonique de 1983 indique dans son canon 1085 §2 relatif au mariage qu’ « il n’est permis d (...)
  • 521 L’Islam permet le mariage multiple. Le prophète Mahomet lui même était polygame. Le Coran pose cepe (...)
  • 522 La tradition juive reposait à l’origine sur le principe polygamique. Les choses ont cependant évolu (...)

29260. Il s’agit là d’une ancienne règle de civilisation qui puise son origine dans le droit romain classique. En effet, le Corpus Iuris Civilis de l’empereur Justinien indiquait déjà au vième siècle de notre ère que le mariage est l’union de l’homme et de la femme518. Cette définition avait été donnée en réaction aux moeurs barbares qui consistaient pour l’homme à prendre plusieurs épouses, ce que réprouvait la société romaine. Le principe de la monogamie a été par la suite repris par la religion chrétienne, de loin la plus répandue en Europe occidentale.519. C’est pourquoi l’Église n’a jamais varié dans sa condamnation de la polygamie520. Cette conception s’oppose à celle du droit musulman521 et du droit hébraïque522.

  • 523 Pour une étude d’ensemble : G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°182 (...)
  • 524 ... ou encore lorsque le premier mariage n’a pas été annulé par une décision passée en force de cho (...)

30261. La monogamie est ainsi classiquement imposée en France par l’article 147 du Code civil : « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier »523. Il est de ce fait impossible à une personne déjà mariée de contracter un second mariage si le premier n’a pas été dissous par le décès du premier conjoint ou par une décision de divorce devenue définitive524. Dans l’hypothèse particulière de l’absence, la loi du 28 décembre 1977 prévoit qu’un jugement déclaratif d’absence produit les effets d’un décès constaté. Le conjoint de l’absent peut se remarier (article 128 alinéa 3 du Code civil) et ce second mariage reste valable même si le jugement déclaratif d’absence se trouve annulé du fait du retour de l’absent (article 132 du Code civil). Une solution identique est retenue en matière de disparition lorsque le décès a été judiciairement déclaré (article 92 alinéa 2 qui renvoie à l’article 132 du Code civil).

  • 525 En droit international privé, la loi applicable au fond du mariage est en principe la loi nationale (...)
  • 526 Dijon, 23 mai 1995, J.C.P., 1996, IV, p.176
  • 527 Notamment : B. Bourdelois, Mariage polygamique et droit positif français, Thèse Paris II, éd. Joly, (...)

31262. Les autorités françaises ne peuvent célébrer un mariage polygamique, quand bien même les lois nationales des intéressés l’autoriseraient. Une telle célébration heurterait l’ordre public international français parce qu’elle porterait nécessairement atteinte à un principe primordial de notre droit, la monogamie. L’exception de l’ordre public fait ici échec à l’application de la loi étrangère désignée comme compétente par la règle de conflit française525. Une juridiction a récemment réaffirmé cette solution : « [...] la polygamie est contraire à l’ordre public français, en ce qu’un étranger déjà marié ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution du premier, même si son statut personnel le permet »526. Certains auteurs ont à une époque tenté de la remettre en cause527.

  • 528 Pour un commentaire de cette disposition : G. Carcassonne, La Constitution, Essais, 1996, n°319, p. (...)
  • 529 L’archipel de Mayotte reste la dernière enclave musulmane française depuis que Djibouti et les Como (...)
  • 530 Sur la question, voir : P. Lampue, Les conflits de lois interrégionaux et interpersonnels dans le s (...)
  • 531 L.-A. Barrière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Ru (...)
  • 532 Pour un exemple : Alger, 9 février 1910, Rev. crit. D.I.P. 1913, p.103. En revanche, le statut part (...)

32263. La prohibition du mariage polygamique connaît cependant un tempérament en droit français. L’article 75 de la Constitution du 4 octobre 1958 réserve le statut personnel des français originaires des territoires d’Outre-mer : « les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l’article 34, conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé »528. Si cette disposition a perdu l’essentiel de sa portée avec la décolonisation, elle garde une importance résiduelle dans le domaine matrimonial. En effet, à Mayotte, le statut personnel continue à être régi par un droit local musulman conformément à l’article 6 du décret du 1er juin 1939529. Or le Code musulman Minihdjibel Talihir autorise la polygamie. Un Français peut donc être polygame et cette situation peut recevoir pleine application sur le territoire de la métropole. Les juridictions ont eu l’occasion de se prononcer en ce sens530. « Mais ces décisions correspondaient à une époque où l’on voulait mettre en place une organisation politique communautaire. Il n’est pas du tout certain qu’aujourd’hui les tribunaux adoptent la même position » observe un auteur531. À vrai dire, la dissension est essentiellement théorique, le contentieux étant quasi inexistant532.

33264. En dehors de cette hypothèse marginale, le principe monogamique est fermement exprimé dans la législation française. Pour éviter la bigamie, le Code civil prévoit différentes mesures.

  • 533 L’opposant devra démontrer l’existence d’un mariage antérieur non dissous. Sur le mécanisme de l’op (...)
  • 534 Par exemple lorsqu’il a été délivré à l’officier de l’état civil un certificat de non-appel contre (...)
  • 535 P. Guiho, Droit civil. La famille, 4ème éd., L’Hermes, 1993, n°63, p.53

34265. Le législateur français tente tout d’abord de prévenir les mariages en concours en accordant au conjoint non divorcé de l’un des futurs époux le droit de faire opposition à l’union533. Ensuite, la prévention de la bigamie est encore assurée par l’exigence posée à l’article 70 du Code civil : le mariage ne peut être célébré que si les intéressés à l’union ont remis à l’officier de l’état civil un extrait d’acte de naissance datant de moins de trois mois (s’il a été délivré en France) et de moins de six mois (s’il a été délivré outre-mer ou dans un consulat). Or le mariage ainsi que le nom du conjoint sont mentionnés en marge de l’acte de naissance de chaque époux, conformément à l’article 76 du même Code. Le système n’est cependant pas infaillible. Il suppose évidemment que l’état civil soit correctement tenu et que les règles de formation du mariage soient respectées. Il peut ainsi arriver que la mention en marge ait été omise par suite d’une négligence ou apposée par erreur534. En outre, « la liaison entre les actes risque de ne pas fonctionner en cas de naissance à l’étranger ou de premier mariage à l’étranger »535, et cela, en dépit de l’existence de nombreuses conventions internationales relatives à l’état civil.

  • 536 L’ancien article 340 du Code pénal est devenu l’article 433-20 du nouveau Code pénal. L’officier de (...)
  • 537 Pour un exemple : Trib. correc. Paris, 8 avril 1987, Rev. sc. crim. 1987 p.87 obs. P. Levasseur.

35266. Lorsqu’un cas de bigamie est constaté, diverses sanctions ont vocation à s’appliquer. En droit civil, le second mariage est entaché d’une nullité absolue (article 184 du Code civil). La bigamie est également une infraction pénale qui fut jadis qualifiée de crime. Au xviiième siècle, la peine de mort était en principe encourue. Toutefois, en pratique, les hommes étaient souvent condamnés aux galères et les femmes au bannissement. En 1810, les rédacteurs du Code pénal avaient conservé la qualification de crime mais ne réprimaient l’infraction que par la peine unique des travaux forcés. Les jurys des Cours d’assises se montraient pourtant indulgents à l’égard de la bigamie de sorte que les poursuites aboutissaient presque toujours à un acquittement. C’est pourquoi la loi du 17 février 1933 transforma la bigamie en un délit correctionnel puni depuis le nouveau Code pénal d’un an d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende536. La correctionnalisation de l’infraction entraîna certes une diminution de la sanction. La répression y a néanmoins gagné puisque les tribunaux correctionnels appliquent désormais la loi pénale avec une plus grande fermeté537.

  • 538 Les autres droits européens n’ont pas toujours retenu une solution identique. Ainsi, au Royaume-Uni (...)
  • 539 Notamment : Cass. 1ère Civ., 28 janvier 1958 : Rev. crit. D.I.P. 1958, p.110 note Jambu-Merlin. - J (...)
  • 540 Cass. 1ère Civ., 17 février 1982, Rev. crit. D.I.P. 1983, p.275 note Lequette. -Paris, 8 novembre 1 (...)
  • 541 Cass. 1ère Civ., 17 avril 1953, Rev. crit. D.I.P. 1953, p.412 note H. Battifol. Pour une présentati (...)
  • 542 Il faut néanmoins remarquer que la reconnaissance en France des mariages polygamiques a pour conséq (...)

36267. S’agissant des mariages polygamiques valablement célébrés à l’étranger, le droit français adopte une position médiane parfaitement tolérée par la Convention européenne des droits de l’Homme. Il les reconnaît, tout en limitant leurs effets. La jurisprudence française accepte de consacrer sur le sol français une union polygamique538. La solution a été donnée initialement par la Cour de cassation dans son arrêt Chemouni du 28 janvier 1958539. Depuis, elle a été maintes fois confirmée540. Le fondement retenu est la doctrine de l’effet atténué de l’ordre public selon laquelle « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met l’obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger »541. Cette position a le mérite de garantir la permanence de l’état des personnes, considération selon laquelle doit être assurée, dans la mesure du possible, la continuité de la vie juridique des personnes privées malgré leurs déplacements à travers les frontières542.

  • 543 Pour une étude complète, voir : L.-A. Barrière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001- (...)
  • 544 Cass. 1ère Civ., 28 janvier 1958, Bull. civ., I, n°198.
  • 545 Cass. 1ère civ., 3 janvier 1980 : Bull. civ., I, n°4. - Rev. crit. D.I.P. 1980, p.549 note H. Batti (...)

37268. Les unions polygamiques contractées à l’étranger ne jouissent toutefois en France que d’une validité limitée. Elles ne produisent que des effets éparses dans le domaine du droit des étrangers, du droit de la nationalité, du droit social ou encore du droit fiscal543. En matière civile, il a été jugé que la deuxième épouse d’un mariage polygamique célébré à l’étranger conformément à la loi nationale des intéressés a, en France, des droits alimentaires544 ainsi que des droits successoraux545.

  • 546 Sur l’ensemble de cette question : Les étrangers et la Convention européenne des droits de l’Homme (...)
  • 547 Loi n°93-1027 du 24 août 1993, D. 1993, Lég. p. 485.
  • 548 Circulaire ministérielle n°93/26 du 24 septembre 1993.
  • 549 C.E. ass., 11 juillet 1980 : J.C.P. 1981, II, 16629 concl. Rougevin-Baville. -A.J.D.A. 1980, p.523 (...)

38269. La question de la réception des mariages multiples par l’ordre juridique français est aujourd’hui beaucoup moins discutée que par le passé546. En effet, les lois Pasqua adoptées le 24 août 1993 ont exclu le bénéfice du regroupement familial en France pour plusieurs épouses547. Leur circulaire d’application du 24 septembre 1993 précise ainsi qu’un époux polygame ne peut demander la venue sur le territoire français d’un autre conjoint que lorsque le premier est décédé ou que la première union a pris fin par un divorce548. L’étranger qui contrevient à cette règle perd son droit de séjour, quel que soit son titre. Cette loi a pris le contre-pied de la position retenue en matière de police des étrangers par le Conseil d’État dans un arrêt d’Assemblée549. Celui-ci, s’appuyant sur le préambule de la Constitution de 1946, avait affirmé que le droit à vivre une vie familiale normale s’entendait pour les étrangers polygames comme le droit à l’exercice effectif de la polygamie avec leurs épouses.

  • 550 C.C. du 13 août 1993, J.C.P. 1993, II, 66372. Pour un commentaire : J. Hauser, L’intégration par le (...)
  • 551 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°14501/89, Affaire A (...)
  • 552 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 29 décembre 1992, req. n°19628/92, Affaire (...)
  • 553 Ainsi ont-ils décidé que la seconde épouse d’un étranger vivant en état de polygamie en France « ne (...)

39270. Le refus du regroupement familial polygamique a pourtant été jugé conforme à la Constitution. Selon le Conseil Constitutionnel, « les conditions d’une vie familiale normale sont celles qui prévalent en France, pays d’accueil, lesquelles excluent la polygamie »550. Il est par ailleurs considéré comme compatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme. Dans une décision en date du 6 janvier 1992, la Commission avait déjà conclu de manière expresse que « la règle selon laquelle un étranger polygame, domicilié dans le pays, n’est autorisé à y amener que l’une de ses épouses et les enfants nés de ce ménage, a une justification objective et raisonnable »551. La solution avait été réaffirmée quelques mois plus tard552. La Convention ne sera ici d’aucun secours. Les juridictions françaises n’ont pas tardé à en tirer toutes les conséquences553.

  • 554 F. Boulanger, Droit civil. La famille. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Eco (...)
  • 555 Les polygames ne concernent plus qu’une fraction de plus en plus faible de la population. Ainsi, au (...)
  • 556 F. Boulanger in Droit civil. La famille. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., E (...)

40271. De récentes données sociologiques nous permettent de conclure que l’exclusion de la polygamie du champ protecteur de l’article 12 de la Convention est à l’heure actuelle de moins en moins signifiante. Le fait est que la polygamie est en recul constant dans les législations qui l’admettent, de sorte que « l’adoption du système polygamique ne crée pas une opposition totale avec les tenants du mariage monogame »554. Dans les sociétés polygamiques, 60 à 80% des unions sont aujourd’hui monogamiques555. Cette tendance s’explique tout d’abord par la désaffection des hommes à l’égard des mariages multiples, essentiellement due aux difficultés économiques de subvenir aux besoins de plusieurs épouses. Elle peut encore être justifiée par certaines dispositions légales qui restreignent la possibilité d’entrer en polygamie. Ainsi, le second mariage est quelquefois interdit à celui qui n’a pas les moyens d’entretenir deux femmes. Parfois encore, la première épouse doit être informée du mariage projeté et pourra s’opposer à l’hébergement par le mari de la seconde femme556.

41272. L’existence d’une relation entre deux personnes demeure à elle seule insuffisante pour pouvoir bénéficier de la garantie conventionnelle en matière d’exercice du droit au mariage. La lettre de l’article 12 pose une seconde condition : la différence de sexe. Ainsi, au sens de la Convention, un individu n’est protégé dans sa mise en œuvre de la liberté nuptiale que pour autant qu’il souhaite se marier avec une personne de sexe opposé.

§ 2. Condition tenant à la différence de sexe

42273. Le mariage homosexuel n’est pas garanti par la Convention européenne des droits de l’Homme (A). Mais ne pourrait-il pas en être autrement (B) ?

A. Le défaut de protection conventionnelle du mariage homosexuel

43274. Le mariage homosexuel n’est pas protégé par la Convention. En effet, l’article 12 réserve la liberté matrimoniale à « l’homme et à la femme ».

  • 557 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre R (...)
  • 558 Ce dernier doit d’ailleurs être inscrit sur les registres de l’état civil, au risque pour l’État de (...)

44275. Suite aux arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni rendus le 11 juillet 2002 par la Cour européenne des droits de l’Homme, des critères purement biologiques ne peuvent plus être retenus pour déterminer le sexe d’une personne en vue du mariage557. À cet égard, la Cour impose aux Hautes Parties contractantes de prendre en considération le sexe psychosociologique de l’individu. Partant, doit être considéré comme homosexuel le mariage de deux personnes présentant un même sexe psychosociologique558. Un tel mariage peut valablement être interdit par les autorités nationales. Ces dernières peuvent aussi décider de le permettre par le jeu de l’article 53 de la Convention.

  • 559 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre R (...)

45276. La portée de cette solution doit être précisée. Tout d’abord, le mariage entre deux personnes de sexe psychosociologique différent doit être déclaré valable par le droit national même si elles ont un sexe biologique identique. L’hypothèse visée est celle d’un transsexuel opéré qui désire épouser une personne de son ancien sexe biologique. Opérant un revirement, la Cour européenne des droits de l’Homme s’est en effet récemment prononcée en faveur d’un tel mariage559.

  • 560 « À la lumière de cette jurisprudence, la Commission considère que la relation de la première requé (...)

46277. Ensuite, lorsque les deux personnes présentent à la fois un même sexe psychosociologique et un même sexe biologique, leur mariage peut être interdit par le droit national sur le fondement de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Il s’agit ici des véritables cas d’homosexualité. Le refus du droit au mariage concerne alors l’ensemble des couples homosexuels, tant masculins que féminins. Cela résultait déjà explicitement de l’avis rendu par la Commission dans l’affaire C.M. et L.M. contre Royaume-Uni du 9 octobre 1989 : « In the light of this case-law, the Commission considers that the first applicant’s relation with her lesbian cohabitee does not give rise to a right to marry and found a family within the meaning of Article 12 of the Convention »560.

  • 561 ... alors que le transsexuel qui désire se marier dans son nouveau sexe a le même sexe biologique q (...)

47278. Enfin, le mariage peut également être interdit lorsque les deux personnes sont de sexe biologique opposé mais de même sexe psychosociologique. Depuis quelques années se sont en effet développées dans les sociétés occidentales des situations où l’homosexualité n’est pour ainsi dire qu’apparente. Il s’agit précisément du couple composé de deux personnes de sexe biologique différent mais dont le sexe inscrit à l’état civil est le même561. Peuvent-elles se marier ? La question avait été posée à la Commission européenne des droits de l’Homme dans l’affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt contre Suède.

  • 562 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 novembre 1989, req. n°14573/89, Affaire (...)

48279. Sven Ove Eriksson était un citoyen suédois inscrit à l’état civil comme étant de sexe masculin. Pour des raisons d’ordre médical et psychologique, il adoptait un comportement féminin dans sa vie quotidienne. Il demanda par conséquent à l’Office national de la Santé et des Affaires sociales de l’autoriser à changer son prénom Sven Ove en Anita, et de déclarer qu’il était de sexe féminin. L’Office national fit droit à ses deux demandes alors même que le requérant n’avait jamais subi aucun traitement de conversion sexuelle. Il était donc désormais une femme tout en ayant conservé physiquement un sexe masculin. Au début des années 1980, Anita Eriksson tomba amoureuse d’une autre femme, Asta Goldschmidt. En 1984, elles décidèrent de se marier. L’autorisation de mariage leur fut refusée par l’Office paroissial de l’état civil au motif que les deux membres du couple étaient de sexe féminin. Ce refus fut successivement confirmé par le Chapitre de la cathédrale, la Cour d’appel administrative et la Cour suprême administrative. Les deux femmes saisirent alors la Commission européenne des droits de l’Homme, alléguant une violation de l’article 12 de la Convention et affirmèrent avoir le droit de se marier, leur sexe biologique étant différent562.

  • 563 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 novembre 1989, req. n°14573/89, Affaire (...)

49280. L’argumentation des requérantes semblait a priori fondée à une époque où le sexe en vue du mariage devait encore être déterminé selon des critères purement biologiques. Pourtant, la Commission avait déjà décidé de renforcer, dans ce cas de figure, les exigences européennes. Selon elle, « le droit de se marier garanti par l’article 12 de la Convention ne vise que le droit d’épouser quelqu’un de sexe opposé. Cette conclusion s’applique aussi lorsque, comme en l’espèce, les deux partenaires ne sont pas biologiquement de même sexe, mais que l’un a obtenu à l’état civil le même sexe que l’autre par un acte de volonté reconnu en droit interne »563. Il s’agissait ici d’un avis de circonstance : adopter la solution contraire aurait consisté à consacrer officiellement le mariage homosexuel, ce qui n’était pas envisageable en 1989 compte tenu des mentalités et de l’état des moeurs de l’époque.

50281. Cette solution doit être appliquée par analogie à toutes les homosexualités d’apparence, y compris celles qui s’exercent à l’intérieur de couples déjà mariés. L’hypothèse à envisager serait la suivante : un changement de son état civil étant accordé à un transsexuel déjà engagé dans les liens d’un mariage, et l’admission de la modification de l’état civil ayant pour conséquence de rendre homosexuel, en apparence seulement, le mariage antérieur à cette modification.

51282. Les autorités nationales semblent pouvoir faire obstacle au maintien d’un tel mariage, conformément aux règles posées par la Commission européenne des droits de l’Homme dans l’affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt contre Suède : si la condition de la différence de sexe biologique est satisfaite, celle de la différence de sexe d’état civil ne l’est pas.

  • 564 ... par exemple l’Allemagne et le Pays-Bas. Voir : F. Granet et le Secrétariat général du C.I.E.C, (...)
  • 565 ... et notamment la jurisprudence civile belge. Voir : P. Murat, note sous Paris, 2 juillet 1998, D (...)
  • 566 … sous réserve du mariage putatif, dont la nullité n’est pas rétroactive pour le ou les conjoints q (...)
  • 567 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13ème éd., 2001.
  • 568 En ce sens : P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n°156, p.75. -H. Lécuyer(...)
  • 569 Nîmes, 7 juin 2000. La Cour d’appel de Nîmes a ainsi prononcé un divorce aux torts exclusifs du mar (...)
  • 570 T.G.I. Caen, 28 mai 2001, D. 2002, jurisp., p.124 et s., note L. Mauger-Vielpeau.
  • 571 Ici, la liberté matrimoniale n’est pas atteinte puisque le mariage est, par hypothèse, maintenu. Ce (...)

52283. Plusieurs droits européens subordonnent la modification du sexe dans l’acte de naissance au célibat du transsexuel564. Certains autres imposent un divorce préalable565. Quel sort le droit français réserve-t-il au mariage du transsexuel conclu antérieurement au changement d’état ? Juridiquement, si une personne change de sexe alors qu’elle est mariée, il n’est pas possible de considérer que son mariage devient nul pour cause d’identité de sexe. En effet, la nullité est définie comme la sanction prononcée par le juge et consistant dans la disparition rétroactive566 de l’acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises pour sa formation567. Or, au moment de la célébration, toutes les conditions de validité du mariage étaient remplies. À vrai dire, il serait plus juste de parler de caducité du mariage devenu homosexuel, et celle-ci devrait pouvoir être constatée par le juge à la demande de tout intéressé, y compris du ministère public puisqu’il s’agit d’une question d’ordre public568. Saisie de la question, une Cour d’appel569 a admis que le conjoint du transsexuel peut demander la dissolution du mariage dans la mesure où à son égard, l’opération de conversion sexuelle réalisée sans son accord constitue une injure grave et elle a prononcé le divorce aux torts exclusifs de l’époux fautif. Dans le même sens, un jugement570 a prononcé le divorce aux torts exclusifs du mari qui avait décidé de changer de sexe au cours de son mariage. Les juges ont notamment relevé que « l’absence de prise en compte des implications conjugales générées par le nouveau statut du mari […] constitue une violation grave et renouvelée des obligations du mariage ». Toutefois, de telles situations risquent d’être assez rares, d’autant que les tribunaux français ne paraissent guère enclins à autoriser une personne déjà mariée à acquérir un sexe d’état civil identique à celui de son conjoint571.

  • 572 En ce sens : J.-P. Branlard, L’homosexualité, le mariage, le concubinage et le contrat d’union civi (...)

53284. En définitive, le mariage homosexuel, même simplement d’apparence, n’est pas protégé par la Convention européenne des droits de l’Homme. Une différence de sexe est imposée. Le droit positif français partage cette conception du mariage dans la mesure où seules des personnes de sexe opposé peuvent convoler en justes noces. La condition tenant à la différence de sexe a paru si évidente aux rédacteurs du Code civil qu’ils n’ont pas cru utile de la mentionner de manière expresse, mais qu’elle résulte implicitement de plusieurs textes572 : l’article 144 du Code fait ainsi référence, à propos des conditions relatives à l’âge des époux, à l’union de l’homme et de la femme. L’article 75 prévoit pareillement que l’officier de l’état civil recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme. Enfin, les articles 213 et suivants, qui fixent les devoirs respectifs du mari et de la femme, présupposent également une différence de sexe.

  • 573 En effet, selon l’article 57 du Code civil, « l’acte de naissance énoncera [...] le sexe de l’enfan (...)
  • 574 ... et notamment en cas de négligence de la part de l’officier de l’état civil ou encore de falsifi (...)
  • 575 Voir par exemple A. Bourrat in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la dir (...)
  • 576 Pour une présentation de la théorie de l’inexistence (fondements et conséquences), voir par exemple (...)

54285. Pour garantir le respect de cette condition, l’article 70 du Code civil oblige les futurs époux à remettre à l’officier de l’état civil une expédition de leur acte de naissance ; celle-ci indique nécessairement le sexe des intéressés573. Si malgré cette précaution, un mariage homosexuel venait à être célébré574, il serait entaché de nullité absolue. Cette solution est aujourd’hui admise de façon unanime par la doctrine575. Elle ne va toutefois pas de soi car la nullité pour identité de sexe n’est pas expressément prévue par le Code civil. C’est pourquoi certains auteurs ont pu préférer parler, à une époque, d’inexistence du mariage en application du principe « pas de nullité sans texte »576 ; le résultat serait-il différent ?

  • 577 Cf. supra n°179 et s.

55286. Toutefois, le droit français n’est pas à l’abri de tout reproche. Alors que la Cour européenne des droits de l’Homme n’impose simplement qu’une différence de sexe psychosociologique, la position adoptée en la matière par la Cour de cassation reste incertaine. Une évolution apparaît ainsi nécessaire577.

56287. Toute tentative d’institutionnalisation du mariage homosexuel doit-elle définitivement être verrouillée ? La différence de sexe est-elle aujourd’hui encore une condition pertinente du mariage ? La question mérite d’être posée tant les différentes données ont évolué depuis quelques années.

B. La remise en cause de la conception classique du mariage

  • 578 Entre autres : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre (...)
  • 579 Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey cont (...)

57288. La Cour européenne des droits de l’Homme se retranche très souvent derrière le concept de « mariage traditionnel » pour limiter le champ protecteur de l’article 12578. On peut alors se demander si une interprétation évolutive de ce texte est envisageable. Nous le pensons dans la mesure où la « Convention doit se lire à la lumière des conditions de vie d’aujourd’hui »579. Or la société moderne connaît aujourd’hui une nouvelle dynamique politique, sociale, juridique et culturelle face à laquelle la conception classique du mariage peut paraître bien désuète (1). En outre, une nouvelle étape vient d’être franchie par la loi néerlandaise du 21 décembre 2000 qui consacre le mariage homosexuel (2).

1. L’évolution de la société en faveur de l’homosexualité

  • 580 F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, P.U.F., 1997.
  • 581 En ce sens : Y. Roussel, Les récits d’une minorité in Homosexualités et droit sous la direction de (...)
  • 582 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni(...)
  • 583 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 27 juin 1995, Affaire X., Y. et Z. contre R (...)

58289. Les mentalités ont évolué. Longtemps objet d’opprobre ou de commisération580, alternativement considérée comme un vice ou une anomalie relevant de la psychiatrie, l’homosexualité est devenue de nos jours une des normes du comportement humain581. Affranchis d’un bon nombre de préjugés, les esprits sont plus ouverts et les consciences mieux disposées à comprendre le phénomène. La Cour européenne des droits de l’Homme le relève elle-même : « On comprend mieux aujourd’hui le comportement homosexuel [...] et l’on témoigne donc de plus de tolérance envers lui »582. Dans le même sens, la Commission avait relevé, à propos de la question homosexuelle, une « évolution des mentalités en ce domaine »583. Il est vrai que la perception sociale de l’homosexualité a subi au cours des trente dernières années de fortes fluctuations. Elle n’est plus aussi négative que par le passé. Aussi, dans un contexte socioculturel modifié, d’aucuns ont émis l’hypothèse d’une évolution de la conception traditionnelle du mariage.

  • 584 Cf. infra n°808 et s.

59290. C’est d’autant plus vrai que l’on observe, à côté des modifications de l’environnement social et moral, des transformations juridiques favorables aux homosexuels. Là encore, l’évolution du droit, spécialement en matière pénale, est remarquable. De la honte, on est passé à la tolérance des relations entre deux individus de même sexe. Une très forte tendance à la libéralisation est apparue dans les États membres du Conseil de l’Europe. L’homosexualité a été progressivement dépénalisée, ce qu’approuve la Cour européenne des droits de l’Homme au nom du respect dû à la vie privée584.

  • 585 ... sur la base du rapport en date du 26 janvier 1994 rendu par Claudia Roth, P.E. 206/256
  • 586 Résolution du Parlement Européen sur l’égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la (...)

60291. Une certaine volonté de traiter sur un pied d’égalité les couples, quelle que soit leur orientation sexuelle, s’est parallèlement manifestée dans le cadre des institutions communautaires européennes. Le 8 février 1994, le Parlement européen a adopté une résolution qui vise à abolir les inégalités de traitement fondées sur les dispositions sexuelles des individus585. Aux termes de cette résolution est affirmée la nécessité de faire cesser « l’inégalité du traitement des personnes de même tendance sexuelle au niveau des dispositions juridiques et administratives »586. Finalement, la Commission du Conseil de l’Europe a voté une recommandation sur l’égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dont l’objet est notamment de « chercher à mettre un terme à toute discrimination », y compris dans le domaine du droit civil.

  • 587 Rapport du Parlement Européen sur le respect des droits de l’Homme dans l’Union Européenne, en date (...)
  • 588 Article 13 du Traité d’Amsterdam : « Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commi (...)
  • 589 D. Rosenberg, L’homosexualité et le juge communautaire, R.T.D.H. 1999, p.407. R. Wintemute, Liberté (...)

61292. Les textes communautaires en faveur de l’homosexualité se sont multipliés ces dernières années. Le Parlement européen a invité une nouvelle fois les États membres à supprimer les discriminations dont « sont encore victimes » les homosexuels587. Bien plus, le nouvel article 13 du Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 pose une clause générale de non-discrimination qui autorise le Conseil de l’Union européenne à prendre les mesures nécessaires à l’élimination des différentes formes de discriminations, et notamment de celles fondées sur l’orientation sexuelle588. Depuis quelques temps, la Cour de Justice des Communautés Européennes se révèle être elle aussi une source féconde pour la protection des homosexuels. Les revendications homosexuelles ont pour la plupart un objet social ou économique de sorte que les droits allégués entrent dans le champ d’application du droit communautaire589. Par ailleurs, l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux adoptée par l’Union Européenne le 7 décembre 2000 énonce que « le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ». Aucune référence n’est ainsi faite à l’exigence d’une différence de sexe.

  • 590 Voir H. Moutouh, La question de la reconnaissance du couple homosexuel : entre dogmatisme et empiri (...)
  • 591 Cf. infra n°643 et s., n°858 et s.
  • 592 Voir les nouveaux articles 515-1 et suivants du Code civil. Cf. infra n°860.

62293. Enfin, les droits européens s’engagent de plus en plus à conférer un statut aux couples composés de deux personnes de sexe identique. Le concubinage homosexuel devient ainsi un élément concret des institutions sociales contemporaines590. Le partenariat légal, ouvert aux homosexuels, existe déjà dans de nombreux États occidentaux dont le Danemark, la Norvège, la Suède, l’Islande, les Pays-Bas, la Belgique ou encore l’Allemagne591. En France, la loi du 15 novembre 1999 autorise deux personnes du même sexe à conclure un pacte civil de solidarité et reconnaît le concubinage homosexuel592.

  • 593 J.-P. Branlard, L’homosexualité, le mariage, le concubinage et le contrat d’union civile, L.P.A. 19 (...)

63294. Le résultat en est qu’à l’instar du couple hétérosexuel, deux personnes de même sexe sont très souvent autorisées à travers l’Europe à faire enregistrer leur union, qui produit des effets de droit. Si généralement il ne s’agit pas juridiquement d’un « mariage », il peut arriver qu’à l’arrière plan l’idée n’en soit pas toujours très éloignée593. L’exemple de la législation danoise et norvégienne est parlant. Dans ces pays, l’enregistrement du partenariat se fait à la mairie selon un rite civil identique à la célébration du mariage. Les droits et devoirs des personnes qui ont fait enregistrer leur union sont les mêmes que ceux des époux, à quelques exceptions près. Dans ce processus de libéralisation, l’ultime étape consisterait, pour les Hautes Parties contractantes, à autoriser le mariage homosexuel, ainsi que le législateur néerlandais vient de le faire.

2. L’exemple néerlandais

  • 594 Pour une présentation complète de cette jurisprudence américaine : E. Erranté, Le mariage homosexue (...)
  • 595 Aucun autre État américain n’est allé aussi loin. Au contraire, le Congrès des États-Unis a voté en (...)

64295. À une époque, l’évolution vers l’admission du mariage homosexuel semblait engagée aux États-Unis d’Amérique. Dans son arrêt Baehr v. Lewin du 5 mai 1993, la Cour Suprême d’Hawaï avait jugé recevable une plainte déposée par trois couples de même sexe, attaquant le directeur du département de la santé de l’État de Hawaï pour son refus de leur délivrer des autorisations de mariage sous prétexte que les futurs époux étaient de sexe identique. La Cour avait déclaré inconstitutionnelle la loi matrimoniale hawaïenne qui limitait le mariage aux unions entre un homme et une femme. Or la Constitution de l’État de Hawaï interdisait expressément la discrimination en raison du sexe594. L’affaire avait été par la suite renvoyée devant le Tribunal de Grande Instance de Honolulu. Celui-ci, dans son jugement rendu le 3 décembre 1996, avait tiré toutes les conséquences de l’inconstitutionnalité de la loi sur le mariage. Le tribunal avait contraint les autorités sanitaires, habilitées à délivrer des autorisations nuptiales, à ne plus refuser de telles autorisations aux couples homosexuels. Pour la première fois, le mariage homosexuel bénéficiait d’une consécration légale595. La réaction du Parlement hawaïen ne s’était pas fait attendre. Afin d’éliminer le fondement juridique de l’arrêt Baehr v. Lewin, il avait soumis en novembre 1998 à l’approbation des électeurs une proposition de loi visant à amender la Constitution de l’État afin que soit accordé au Parlement le droit de réserver le mariage aux personnes de sexe différent. Cette proposition de loi avait été approuvée par les citoyens. Le mariage homosexuel demeurait ainsi interdit.

  • 596 Voir : H. Fulchiron, Couples, mariages et différences de sexes in Des concubinages. Droit interne, (...)
  • 597 La loi a été votée le 21 décembre 2000 et est entrée en vigueur le 1er avril 2001.
  • 598 L’expression a été employée par H. Fulchiron, La reconnaissance de la famille homosexuelle aux Pays (...)
  • 599 Pour une présentation complète du mariage homosexuel : Le mariage entre deux hommes ou deux femmes, (...)

65296. Ce sont finalement les Pays-Bas qui se sont posés en pionniers sur la scène internationale en admettant le mariage entre personnes du même sexe596. En effet, par une loi du 21 décembre 2000, le législateur néerlandais a permis le mariage homosexuel597. Le nouvel article 30 du Code civil dispose que le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. Il s’agit là d’une « véritable révolution »598 dans la mesure où se trouve remis en cause un principe qui paraissait jusque-là immuable. L’assimilation entre le mariage hétérosexuel et le mariage homosexuel est quasi-parfaite. C’est ainsi que les règles qui régissent les conditions, la conclusion et la dissolution du mariage sont identiques dans les deux hypothèses, de même que les obligations réciproques des conjoints599.

66297. Le mariage homosexuel peut également être contracté par des étrangers. En effet, la loi du 21 décembre 2000 prévoit qu’il suffit, pour que le mariage puisse être valablement célébré aux Pays-Bas, que l’un des futurs conjoints ait la nationalité néerlandaise ou réside aux Pays-Bas. Deux personnes de même sexe qui n’ont pas la nationalité néerlandaise et ne résident pas aux Pays-Bas ne peuvent donc pas y contracter mariage. En revanche, deux personnes de même sexe qui n’ont pas la nationalité néerlandaise peuvent se marier aux Pays-Bas si l’une au moins réside aux Pays-Bas. Ou encore, deux personnes de même sexe résidant à l’étranger peuvent se marier aux Pays-Bas si l’une d’entre elles au moins a la nationalité néerlandaise. Enfin, deux personnes de même sexe résidant aux Pays-Bas peuvent elles aussi se marier aux Pays-Bas bien qu’aucune d’elles n’ait la nationalité néerlandaise.

  • 600 En ce sens : H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandais (...)

67298. Le mariage homosexuel peut donc être contracté par bon nombre de personnes. Des difficultés ne sont toutefois pas à exclure lorsqu’il s’agira de faire reconnaître l’union à l’étranger. Un tel mariage peut-il produire des effets en France ? À vrai dire, trois situations doivent être distinguées. Dans l’hypothèse où aucun des deux époux ne possède la nationalité néerlandaise, leur mariage, quoique célébré valablement aux Pays-Bas, ne produira pas d’effets en France. Cette solution résulte de l’application des règles françaises de conflits de lois selon lesquelles les conditions de fond du mariage relèvent de la loi nationale de chacun des époux. Le mariage devra par conséquent être considéré comme nul puisqu’aucun autre pays que les Pays-Bas n’admet le mariage homosexuel600.

  • 601 H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 déce (...)

68299. De même, lorsque le mariage est contracté par deux hommes ou deux femmes de nationalité néerlandaise, il n’est là encore pas certain que le droit français accepte de lui faire produire des effets. À supposer que le mariage homosexuel puisse être qualifié de « mariage » au sens du droit français, sa reconnaissance se heurte cependant aux exigences de l’ordre public français en matière internationale. En effet, l’exception d’ordre public conduit à écarter la loi étrangère normalement compétente lorsqu’elle est contraire à un principe fondamental du for. « Or, à n’en pas douter, la différence des sexes dans le mariage est un principe essentiel du droit français »601.

69300. Enfin, lorsque le mariage est contracté par deux personnes de même sexe dont une seule est de nationalité néerlandaise, il faut pareillement conclure à l’absence d’effet en France. Il convient ici d’appliquer à chaque époux sa loi nationale pour les conditions de fond du mariage qui le concernent. Une nouvelle fois, le mariage devra donc être considéré comme nul dans la mesure où la différence des sexes est une condition de validité du mariage dans tous les pays, à l’exception des Pays-Bas.

  • 602 H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 déce (...)
  • 603 En France, certains religieux acceptent de procéder à des « bénédictions d’unions homosexuelles ». (...)

70301. Il est difficile de mesurer l’impact de la loi néerlandaise du 21 décembre 2000 sur les autres législations européennes. Celles-ci seront-elles tentées de suivre l’exemple hollandais et ouvrir de la même façon le mariage aux couples homosexuels ? À juste titre, un auteur a pu écrire qu’il ne s’agirait là que de la « conséquence logique d’un mouvement irrésistible en faveur de la reconnaissance de l’homosexualité en général et du couple homosexuel en particulier »602. Déjà, le Gouvernement belge semblait vouloir suivre la voie tracée par les Pays-Bas. En effet, il avait adopté le 22 juin 2001 un avant-projet de loi ouvrant le mariage civil aux couples homosexuels. Cependant, par une décision rendue le 30 novembre 2001, le Conseil d’État belge avait donné un avis défavorable à cet avant-projet de loi, qui a par conséquent été abandonné603.

71302. Lorsqu’on analyse le droit matrimonial des Hautes Parties contractantes, on s’aperçoit très rapidement que les conditions d’exercice du mariage qui y sont posées ne se limitent pas aux seules exigences d’un âge nubile, d’un couple et d’une hétérosexualité. D’autres conditions sont systématiquement prévues par les droits occidentaux. Quel est alors leur régime vis-à-vis de la Convention européenne des droits de l’Homme ? N’étant pas inscrites dans l’énoncé de l’article 12, elles relèvent uniquement de l’appréciation des autorités nationales.

Section 2. Les conditions d’exercice laissées à l’appréciation des autorités nationales

  • 604 ... avec plus ou moins d’insistance. Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, (...)

72303. Par application du principe énoncé à l’article 12 in fine de la Convention, les États ont une compétence exclusive pour fixer toute autre condition quant à la mise en œuvre du droit au mariage. Ce pouvoir des autorités nationales avait été rappelé maintes fois par la Commission européenne des droits de l’Homme604. Les États membres du Conseil de l’Europe peuvent ainsi compléter les limitations tirées de la lettre même de l’article 12 par toute une série de restrictions, en fonction de leur conception interne du mariage et de la famille.

  • 605 Rapport de la Commission européenne des droits de l’Homme en date du 14 juillet 1986, Affaire F. co (...)

73304. Disposent-elles en la matière d’une appréciation souveraine ? Une totale discrétion serait évidemment contraire à l’objectif poursuivi par la Convention, à savoir la garantie de certains droits quels que soient le statut et le fonctionnement de la législation interne. C’est pourquoi la Commission avait très tôt considéré que, « si l’article 12 renvoie largement au droit interne, qu’il incorpore dans une certaine mesure [...], cela ne signifie pas [...] que la liberté du législateur national soit illimitée car, si elle l'était, l'article 12 serait superflu »605. Il en résulte que les lois nationales ne sont aucunement libres de restreindre à leur guise l’exercice du droit de se marier. Certes, l’article 12 ne limite pas de manière explicite leur compétence. Le pouvoir des autorités nationales est ici encadré par la Cour à un triple point de vue.

  • 606 Voir par exemple : J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant Br (...)
  • 607 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, (...)
  • 608 Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguisti (...)
  • 609 ... hormis les différences de traitement qui visent des éléments propres à la définition du droit g (...)

74305. En premier lieu, les conditions d’exercice prévues par un État ne doivent pas être discriminatoires. Cette règle se fonde sur l’article 14 qui prohibe toute distinction dans la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention. Privé d’existence indépendante, ce texte peut alors se conjuguer avec n’importe quelle autre clause normative du traité, y compris avec l’article 12606. La Commission en avait déduit « que la loi nationale peut prévoir une réglementation générale de l’exercice du droit au mariage. Par contre, le renvoi opéré par l’article 12 de la Convention n’autorise pas une réglementation prévoyant des mesures à l’égard d’une personne déterminée »607. Des différences de traitement sont évidemment permises dès lors qu’elles reposent sur une justification objective et raisonnable608. Toutefois, une telle justification est difficilement envisageable dans le domaine de la liberté matrimoniale609.

75306. L’article 14 présente alors un intérêt particulier. Il a pour effet d’empêcher les lois nationales de frapper d’interdiction ou de discrimination les mariages entre différentes catégories de personnes en raison notamment de leur race, nationalité ou religion.

  • 610 Elles ont cependant existé à une époque somme toute récente (notamment sous l’Allemagne nazie). Cf. (...)
  • 611 M.A. Becker et A. Hönig, Annual Survey of Americain Law, University School of Law, 1979, p.511 cité (...)
  • 612 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée (...)

76307. Fort heureusement, les restrictions au mariage fondées sur la race n’existent plus dans les sociétés occidentales610. Outre-Atlantique, la Cour suprême des États-Unis a condamné de façon expresse, dans son arrêt Loving v. Virginia, la prohibition étatique des mariages interraciaux611. Il faut bien reconnaître que la protection a été renforcée sur ce point par l’adoption en 1965 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale612.

  • 613 ... par exemple l’Arabie Saoudite (décision ministérielle du 13 août 1973) ou encore l’Irak (décisi (...)

77308. Les limitations à l’exercice du droit au mariage fondées sur la nationalité ont pareillement disparu des législations européennes. Le constat n’est cependant pas universel. Plusieurs pays du Golfe arabique prohibent toujours les unions entre nationaux et étrangers613.

  • 614 F. Boulanger estime de la même manière : « Les droits occidentaux de manière générale ne connaissen (...)
  • 615 Des dispenses peuvent toutefois être obtenues. P. Valdrini, J.-P. Durand, O. Echappé et J. Vernay, (...)
  • 616 P.Boucaud, Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p. 44.
  • 617 P. Boucaud, Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p.43.

78309. Enfin, dans les systèmes juridiques des Hautes Parties contractantes, la disparité de religion ne constitue plus un empêchement au mariage614. Tel était encore le cas en Grèce jusqu’à la loi n°1250 de 1983. Cette dernière abrogea l’article 1366 du Code civil grec qui interdisait le mariage entre chrétiens et non-chrétiens. Depuis quelques années, les législateurs européens se sont véritablement détachés de la position chrétienne selon laquelle l’union entre chrétiens et païens ne peut recevoir aucune célébration. Pourtant, le canon 1086 §1 du Code canonique de 1983 déclare toujours invalide le mariage conclu entre deux personnes dont l’une a été baptisée dans l’Église catholique et l’autre non615. Il se fonde sur le témoignage de Saint-Paul qui avait écrit, dans sa seconde lettre aux Corinthiens (6, 14) : « Ne formez pas d’attelage avec les incrédules ». De la même manière, l’Islam rend inexistant le mariage conclu entre une musulmane et un non-musulman616. Quant au droit hébraïque, il semble avoir adopté une position similaire en refusant de consacrer, dans certaines hypothèses, l’union contractée entre deux personnes dont l’une n’est pas de religion juive617.

  • 618 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 décembre 1984, Affaire Rees contre Royau (...)
  • 619 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 22 juillet 1970, req. n°3898/68, Affaire X (...)

79310. En second lieu, les conditions d’exercice de la liberté nuptiale prévues par une autorité nationale ne doivent pas être « arbitraires »618. Le droit au mariage ne doit faire l’objet de restrictions légales que dans des cas justifiant de telles mesures. Au départ, la Commission européenne des droits de l’Homme imposait systématiquement que les règles posées par le droit interne répondent à des « considérations d’intérêt public généralement reconnues »619. Cette exigence comportait en réalité un élément d’extranéité. Une mesure interne n’était acceptable au regard de l’article 12 que pour autant qu’elle satisfasse des impératifs communs aux systèmes juridiques des États contractants. La réglementation du droit de se marier devait par conséquent correspondre à celle généralement admise par les Hautes Parties contractantes.

  • 620 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)
  • 621 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)
  • 622 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)

80311. Le risque qui en découlait était alors de niveler un pluralisme juridique qui, dans le domaine du mariage, constitue une donnée essentielle du patrimoine culturel de chaque société. C’est la raison pour laquelle la Cour européenne des droits de l’Homme s’est partiellement éloignée de cette analyse. Pour éviter l’arbitraire, les juges européens ont décidé que les règles nationales doivent simplement poursuivre un « but légitime »620 et il n’est pas nécessaire que celui-ci soit considéré comme tel par l’ensemble des États membres de la Convention. La légitimité du droit interne s’apprécie au regard des seules considérations nationales d’intérêt public : « le fait qu’un pays occupe, à l’issue d’une évolution graduelle, une situation isolée quant à un aspect de sa législation n’implique pas forcément que pareil aspect se heurte à la Convention »621. À titre d’exemple, la Cour a considéré que « la stabilité du mariage représente un but légitime et conforme à l’intérêt public »622.

  • 623 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 décembre 1984, Affaire Rees contre Royau (...)
  • 624 M.-A. Eissen, Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droit (...)

81312. En dernier lieu, les aménagements étatiques du droit au mariage ne doivent pas être « déraisonnables »623. Cela implique que l’État ne puisse mettre en vigueur des dispositions compromettant l’existence même de la liberté matrimoniale. Celles-ci doivent rester proportionnées au but légitime poursuivi624.

  • 625 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, série (...)
  • 626 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Golder contre Royaume-Uni, (...)
  • 627 Depuis, la Cour vérifie dans des espèces de plus en plus nombreuses si la mesure étatique contestée (...)
  • 628 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. 7114/75, Affaire Ala (...)
  • 629 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, s (...)

82313. Cette exigence s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence strasbourgeoise. En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme avait déjà déclaré qu’une mesure qui réglemente l’exercice du droit à l’éducation (article 2 du protocole additionnel n°1)625ou celui du droit d’accès aux tribunaux (article 6 de la Convention)626ne doit pas entraîner une atteinte à la substance du droit garanti627. La Commission avait alors souligné que cela valait également pour les règles internes qui régissent la mise en œuvre du droit au mariage : « les lois nationales régissant l’exercice du droit de se marier peuvent réglementer cet exercice mais non lui porter atteinte de manière substantielle »628. L’analyse a finalement été consacrée à trois reprises par la Cour : « les limitations résultant des lois nationales ne doivent pas restreindre ou réduire d’une manière ou d’un degré qui attendraient [le droit garanti par l’article 12] dans sa substance même »629.

  • 630 Décision n°93-325 du 13 août 1993, Rec. des décisions du Conseil constitutionnel, 1993, p.224.

83314. Le Conseil constitutionnel français s’est rallié à cette position. Il a pareillement décidé que la réglementation du droit au mariage doit s’efforcer de rester mesurée dans son contenu, à peine de dénaturer la liberté matrimoniale, cette liberté publique attachée à la liberté individuelle630.

  • 631 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)
  • 632 Cf. supra n°232 et s.

84315. L’appréciation de la proportionnalité des conditions nationales attachées à l’exercice du droit de se marier n’est pas aisée. Deux considérations tendent néanmoins à la simplifier. Tout d’abord, lorsque la règle étatique rend illusoire la jouissance par un individu de la liberté matrimoniale, celle-ci est toujours réputée atteinte dans sa substance. La Cour a ainsi jugé que « l’interdiction temporaire de remariage, qui a touché la substance même du droit de se marier, se révèle non proportionnée au but légitime poursuivi. Il y a donc violation de l’article 12 »631. À l’opposé, les limitations tirées de la lettre même de l’article 12 ne sont jamais de nature à toucher la substance du droit garanti632. Entre ces deux extrémités, tout est affaire de circonstances.

  • 633 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, Affaire Daniel Van Oosterwij (...)

85316. En posant ces règles, la Cour européenne des droits de l’Homme a considérablement affaibli le pouvoir réglementaire des Hautes Parties contractantes. Cependant, ces dernières conservent en matière d’exercice de la liberté nuptiale une marge de manoeuvre non négligeable. À condition de respecter les limites de la non-discrimination, de la légitimité du but et de la proportionnalité, les lois internes « peuvent établir des règles formelles [...]. Elles peuvent aussi stipuler des règles de fond »633.

86317. Ainsi, la Cour distingue de manière traditionnelle deux types de conditions laissées à l’appréciation des autorités nationales : des conditions de fond (§ 1) et des conditions de forme (§ 2).

§ 1. L’appréciation par les autorités nationales de conditions de fond

  • 634 L’interdiction de l’inceste est tant civile que pénale. Voir par exemple : Ch. Guéry, L’inceste : é (...)

87318. Tous les États européens connaissent dans leur législation interne l’interdiction du mariage incestueux634. En effet, nulle part le mariage n’est autorisé entre proches parents et alliés. Cette première règle de fond relative à l’exercice de la liberté matrimoniale est approuvée par la Cour européenne des droits de l’Homme.

  • 635 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, Affaire Daniel Van Oosterwij (...)
  • 636 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire A (...)
  • 637 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)

88319. Initialement, la Commission ne semblait accréditer que la seule prohibition des mariages consanguins, c’est-à-dire entre parents proches. Elle avait décidé à plusieurs reprises que les « empêchements [...] tirés des liens de consanguinité »635 ou encore que « l’interdiction à des degrés divers des mariages consanguins »636 ne sont pas en soi contraires à l’article 12 de la Convention. Par la suite, l’ensemble des cas d’inceste, y compris ceux entre proches alliés, étaient désapprouvés par la Commission. Cette analyse pouvait être déduite de la suppression, dans les formules employées, de toute référence à la consanguinité. Désormais, la Cour européenne des droits de l’Homme légitime les « empê c hements » au mariage, sans autre qualificatif637.

  • 638 Sur les répercussions de l’inceste, voir par exemple : L. Daligand, Les effets du secret de l’inces (...)

89320. La légitimité de ces restrictions repose principalement sur deux raisons : la première est d’ordre physiologique : les enfants issus d’unions entre proches parents sont souvent atteints de tares graves. La seconde est d’ordre moral : les relations sexuelles entre parents et entre alliés sont susceptibles de créer d’importants désordres familiaux638.

90321. Dans le domaine de l’interdiction de l’inceste, l’exigence de la proportionnalité des mesures nationales ne joue qu’un faible rôle. Les autorités internes disposent ici d’une marge d’appréciation considérable puisque, selon la Cour, la prohibition de l’inceste n’est pas de nature à porter atteinte à la substance de l’article 12.

  • 639 Pour une présentation complète des règles françaises, voir notamment : A. Bénabent, Droit civil. La (...)
  • 640 Peu importe que la filiation naturelle n’ait été juridiquement établie par une reconnaissance, un j (...)
  • 641 La prohibition a été étendue jusqu’au 4ème degré (grand-oncle et petite nièce). Cass. Req., 28 nove (...)
  • 642 Il est donc prohibé entre un père ou une mère et celui qui a été le conjoint de son enfant, ou enco (...)

91322. En France, l’interdiction de l’inceste est posée aux articles 161 à 164 du Code civil639. Certains empêchements résultent tout d’abord de la parenté, légitime ou naturelle640. Le mariage est exclu entre parents en ligne directe sans limitation de degré. En ligne collatérale, il est exclu entre frère et soeur, entre oncle et nièce et entre tante et neveu641. D’autres empêchements résultent de l’alliance : en ligne directe, le mariage est prohibé entre alliés sans limitation de degré642. Quant à l’alliance collatérale, il n’y a plus aucune interdiction depuis la réforme du divorce opérée par la loi du 11 juillet 1975. Auparavant, le mariage était interdit entre beau-frère et belle-soeur lorsque l’union qui produisait l’alliance avait été dissoute par le divorce. Enfin, quelques empêchements résultent encore de l’adoption. Dans le domaine de l’adoption plénière, l’article 356 du Code civil a maintenu les empêchements à mariage entre l’adopté et sa famille d’origine lorsque celle-ci est connue. Lorsqu’une adoption simple est prononcée, les empêchements existants entre l’adopté et les membres de sa famille par le sang demeurent là encore applicables. L’article 366 du Code civil y ajoute plusieurs règles particulières : le mariage est ainsi interdit entre l’adoptant, d’une part, et l’adopté et ses descendants d’autre part. Il est encore exclu entre l’adopté et les enfants de l’adoptant, entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté (et inversement) et entre les enfants adoptifs d’un même individu.

  • 643 Ainsi, une belle-fille veuve peut épouser son beau-père en obtenant une dispense.

92323. Ces restrictions n’ont cependant pas toutes la même force. En premier lieu, certains mariages incestueux peuvent être autorisés par le Président de la République pour cause grave (notamment en cas de grossesse de la future épouse). Une dispense peut ainsi être accordée aux alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé le lien d’alliance est décédée643, ou à l’oncle et à sa nièce ainsi qu’à la tante et à son neveu. Une dispense peut encore être obtenue pour le mariage entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant (et réciproquement) en cas de décès de la personne à l’origine de l’alliance, ainsi que pour le mariage entre deux enfants adoptifs d’une même personne ou entre l’adopté et les enfants de l’adoptant (article 366 du Code civil).

93324. En second lieu, certains empêchements ne sont que prohibitifs. Ainsi, aucun texte ne prévoit la nullité des mariages célébrés en dépit d’un empêchement résultant de l’adoption simple. En revanche, toutes les autres prohibitions constituent des empêchements dirimants et donc des causes de nullité du mariage.

  • 644 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire A (...)
  • 645 Dans son arrêt F. contre Suisse du 18 décembre 1987, la Cour a pareillement jugé que les limitation (...)

94325. En dehors de l’hypothèse non controversée de la prohibition de l’inceste, la Commission avait souligné à trois reprises que les autorités nationales peuvent encore « stipuler des règles de fond [relatives à] la capacité de contracter mariage et [au] consentement »644. La Cour s’est prononcée dans le même sens645.

  • 646 La Cour distingue expressément entre la capacité à exercer le droit de se marier et le consentement (...)

95326. Partant, les conditions de fond fixées par les États peuvent notamment porter sur la capacité à exercer le droit au mariage (A) et sur le consentement au mariage des futurs époux646 (B).

A. La capacité à exercer le droit au mariage

96327. Jouir d’une liberté ne signifie pas nécessairement pouvoir l’exercer seul. Les Hautes Parties contractantes sont en droit de restreindre la capacité de certaines catégories de personnes à exercer, de façon autonome, le droit de se marier. À condition de respecter les limites posées par la Cour européenne des droits de l’Homme, elles peuvent subordonner la célébration du mariage à l’obtention préalable d’une autorisation familiale (1) ou administrative (2).

1. Exigence d’une autorisation familiale

  • 647 Pour une présentation des règles françaises, voir notamment : A. Bénabent, Droit civil. La famille, (...)

97328. Dans les systèmes juridiques de tradition judéo-chrétienne, il existe des mariages qui ne peuvent être célébrés qu’avec l’autorisation de certaines personnes déterminées647.

  • 648 Selon l’article 491-2 du Code civil, le majeur sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de se (...)
  • 649 Doit ainsi être déclaré nul le mariage du majeur en curatelle célébré sans le consentement du curat (...)

98329. Parmi eux figure en premier lieu le mariage des incapables majeurs. À l’instar des autres droits occidentaux, le droit français requiert pour le mariage d’un majeur sous curatelle le consentement du curateur (article 514 du Code civil)648ou, à défaut, l'autorisation du juge des tutelles649. Le mariage d’un majeur sous tutelle suppose quant à lui le consentement de ses père et mère ou, le cas échéant, celui d’un conseil de famille spécialement convoqué pour en délibérer (article 506 du Code civil).

  • 650 L’émancipation du mineur ne fait pas disparaître la nécessité de l’autorisation familiale au mariag (...)

99330. En second lieu, le mariage d’un incapable mineur nécessite lui aussi une autorisation familiale dans la plupart des législations européennes. En France, un mineur ne peut se marier qu’avec le consentement de son père ou de sa mère (article 148 du Code civil). Depuis que la majorité matrimoniale a été fixée à 18 ans par la loi du 5 juillet 1974, l’exigence d’une autorisation parentale ne concerne plus que la jeune fille souhaitant se marier entre 15 et 18 ans ainsi que la fille de moins de 15 ans ou le jeune homme de moins de 18 ans ayant obtenu une dispense d’âge650.

100331. Plus précisément, l’enfant légitime doit solliciter, pour pouvoir se marier, l’autorisation de ses deux parents, à condition bien sûr que ces derniers soient vivants et en état de manifester leur volonté. En cas de dissentiment entre le père et la mère, « ce partage emporte consentement » (article 148 du Code civil). Ce principe est applicable dans tous les cas, y compris celui où les parents sont divorcés ou séparés de corps. L’article 149 du Code civil prévoit qu’en cas de décès de l’un des parents, le consentement de l’autre suffit. Il en est de même lorsque l’un d’entre eux est dans l’impossibilité de manifester sa volonté. Si les père et mère sont tous deux décédés ou ne peuvent faire connaître leur volonté, le consentement devra être demandé aux ascendants les plus proches dans chaque ligne paternelle et maternelle, étant également admis que l’accord d’un seul d’entre eux est suffisant (article 150 du Code civil). Enfin, s’il n’y a pas d’ascendants ou s’ils sont tous insusceptibles de manifester leur volonté, l’autorisation doit être donnée par le conseil de famille (article 159 du Code civil).

101332. Le mariage d’un enfant naturel obéit aux mêmes règles. Si un lien de filiation a été établi à l’égard de ses père et mère, il lui faudra obtenir leur autorisation. Le dissentiment vaut là encore consentement. Si le lien de filiation n’est établi qu’à l’égard d’un seul parent ou qu’un seul parent est vivant, sa seule autorisation suffira (article 158 du Code civil). Enfin, lorsque les parents de l’enfant naturel sont décédés ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté, c’est le conseil de famille qui devra autoriser seul l’union projetée (article 159 du Code civil).

  • 651 Une modification de l’article 365 du Code civil par la loi n°2002-305 du 4 mars 2002 permet d’étend (...)

102333. Lorsque l’enfant est adopté, il faut distinguer selon la nature de l’adoption. L’enfant adopté de façon plénière doit être assimilé à un enfant légitime. Lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption simple, ce sont le ou les adoptants qui consentent à son mariage et non les parents par le sang, alors même que les liens avec la famille d’origine ne sont pas rompus (article 365 du Code civil). Toutefois, dans le cas particulier de l’adoption simple d’un enfant par le conjoint de son père ou de sa mère par le sang, le consentement doit être demandé aux deux parents, le dissentiment valant consentement (article 365 al.2 du Code civil)651.

  • 652 Sur la notion de pupille de l’État ainsi que sur le statut juridique applicable, voir les articles (...)

103334. Enfin, lorsque qu’aucun lien de filiation de l’enfant n’est établi, plusieurs situations sont envisageables. Un pupille de l’État ne peut se marier qu’avec le consentement de son tuteur (le préfet) et du conseil de famille652. L’Aide Sociale à l’Enfance devra seule consentir au mariage de l’enfant lorsque celui-ci lui a été remis avec délégation de l’autorité parentale. Et si l’enfant a été confié aux services départementaux mais que les parents ont conservé leurs prérogatives parentales, eux seuls seront aptes à autoriser le mariage. Leur refus peut cependant être attaqué par les représentants de l’Aide Sociale devant le Tribunal de Grande Instance.

  • 653 L’action en nullité se prescrit au bout d’une année. Pour l’incapable mineur, le délai court du jou (...)

104335. Dans toutes ces hypothèses, la nécessité d’une autorisation familiale correspond à une véritable restriction de la capacité des mineurs et des majeurs protégés à exercer leur droit de se marier. Le mariage célébré sans l’autorisation requise peut être frappé de nullité relative à la demande de l’époux intéressé ou des personnes dont le consentement était requis (article 182 du Code civil)653.

105336. Ces dispositions françaises sont-elles satisfaisantes au regard des exigences de la Convention européenne des droits de l’Homme ? Pour le savoir, il convient d’appliquer les trois critères dégagés par la Cour européenne des droits de l’Homme.

  • 654 G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°177, p.291.
  • 655 Ainsi, le second paragraphe des articles 8 à 11 de la Convention énumère, parmi les buts légitimes (...)

106337. Assurément, le grief de la discrimination ne peut être retenu. Quant à la légitimité du but poursuivi, il semblerait bien qu’elle ne fasse pas défaut. Les Hautes Parties contractantes invoquent systématiquement la protection de l’incapable. Ce dernier, du fait de sa faiblesse mentale et/ou de l’insuffisance de son expérience, est naturellement inapte à prendre seul les décisions l’engageant pour l’avenir. Il s’agit précisément de le protéger en l’empêchant de passer inconsidérément des actes contraires à ses intérêts personnels. C’est pourquoi les droits européens lui imposent souvent d’avoir à ses côtés une personne présumée de bon conseil qui interviendra pour compléter sa capacité imparfaite. En définitive, l’exigence d’une autorisation pour pouvoir exercer son droit au mariage s’analyse en une mesure d’assistance : « De quoi s’agit-il ? Seulement d’assurer, quand il est supposé trop tendre ou trop fragile, le consentement de l’époux lui-même ; répondre à un besoin de protection par un agrément d’appoint. Remède temporaire ou circonstanciel à une incapacité d’exercice, le consentement familial n’est qu’un augment tutélaire de consentement, un acte d’assistance, une autorisation (autoritas, augere) »654. Or la Convention reconnaît expressément que la protection d’autrui constitue un objectif légitime qui peut être poursuivi par les autorités655.

  • 656 Formule employée par F. Boulanger, Droit de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème(...)
  • 657 Voir par exemple : Cass. 1ère civ., 24 mars 1999, L.P.A. 1999, n°19, p.14 obs. J. Massip : « si le (...)

107338. Il faut enfin se demander si les règles posées aux articles 148 à 160 du Code civil français sont proportionnées au résultat escompté. De prime abord, elles apparaissent comme telles. En effet, l’autorisation demandée n’est jamais qu’un « complément de consentement »656. Le consentement personnel de ce dernier est toujours requis657. Il n’est simplement pas suffisant.

  • 658 Ce droit de rétractation n’est pas absolu. Il peut entraîner une condamnation à des dommages et int (...)

108339. Toutefois, les caractères conférés à l’autorisation familiale peuvent faire douter de la parfaite proportionnalité du droit français par rapport à l’objectif poursuivi. L’accord donné par la personne ou l’autorité compétente est bien évidemment spécial (en vue du mariage avec telle personne déterminée) et révocable (jusqu’à la célébration civile de l’union)658. Il est cependant aussi discrétionnaire et cela, à un double point de vue.

109340. Tout d’abord, la délivrance ou le refus de l’autorisation n’ont pas à être motivés. Les parents peuvent faire valoir n’importe quelle raison. Ils sont d’ailleurs en droit de n’en donner aucune.

  • 659 Voir par exemple : Rouen, 26 juillet 1949, D. 1951, jurisp., p.532 note A. Lebrun : « le refus des (...)
  • 660 Il existe quelques exceptions marginales. En effet, un recours est ouvert : 1. en cas de rétractati (...)

110341. Ensuite, le refus n’est susceptible d’aucun recours devant les tribunaux659. Le juge n’a donc pas la possibilité de contrôler les motifs de la décision parentale660. Le caractère souverain de l’autorisation à mariage s’explique difficilement au regard du droit interne. En effet, le droit de consentir au mariage du mineur est un attribut de l’autorité parentale. Or celle-ci doit en principe être exercée dans le seul intérêt de l’enfant (article 371-1 nouveau du Code civil). De la même manière, le représentant du majeur incapable a pour première mission d’agir conformément aux intérêts de ce dernier. Ces objectifs sont fixés par la loi. Il est alors logique qu’ils puissent faire l’objet d’un contrôle juridictionnel.

111342. Bien plus, le caractère souverain de l’autorisation à mariage n’est pas satisfaisant compte tenu des principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’Homme. La personne dont le consentement est requis ne sera jamais inquiétée par la décision qu’elle est appelée à prendre. Finalement, lorsqu’elle est refusée, l’autorisation familiale tourne en un véritable empêchement au mariage. Dans ces circonstances, la volonté de protéger l’incapable est parfois bien lointaine. Elle risque en réalité d’être devancée par le souci de préserver les intérêts de la famille et d’éviter les mésalliances.

  • 661 Un autre facteur de disproportionnalité ne pourrait-il pas encore être la forme contraignante impos (...)
  • 662 En ce sens, L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, 1er tome, 3ème vol., 7ème éd., Montchre (...)
  • 663 Cour de cassation des Pays-Bas, arrêt du 4 juin 1982, avec les conclusions du procureur général Ber (...)

112343. La règle française apparaît ainsi disproportionnée par rapport au but légitime poursuivi661. Pour la mettre en conformité avec l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme, il suffirait de mettre en place un recours devant le juge afin que celui-ci puisse apprécier, en dernier lieu, le bien-fondé du refus à la célébration du mariage662. La Cour de cassation néerlandaise s’est déjà prononcée dans le même sens. Dans un intéressant arrêt du 4 juin 1982, elle a décidé de manière directe qu’en cas d’absence de motifs du refus du parent ou du caractère abusif de ce refus, l’exclusion d’un contrôle juridictionnel doit être déclarée incompatible avec l’article 12 de la Convention663.

113344. Telle est d’ailleurs la position aujourd’hui retenue par la très grande majorité des États occidentaux. Lorsque le consentement au mariage d’un incapable est refusé, ce dernier peut saisir la justice. Cette possibilité est offerte en droit autrichien (juge des tutelles), en droit belge (tribunal de la jeunesse), en droit néerlandais (juge d’instance), en droit suisse (autorités de tutelle puis tribunal fédéral), en droit anglais (Cour de comté), en droit luxembourgeois (tribunal d’arrondissement), en droit danois (juge des tutelles) ou encore en droit allemand (juges des tutelles). Le droit italien occupe dans ce domaine une place particulière : le mineur qui désire se marier doit toujours obtenir une autorisation du tribunal des mineurs du lieu de sa résidence (article 84 du Code civil italien).

  • 664 Cf. supra n°244.

114345. La législation française apparaît ainsi isolée par rapport aux solutions retenues dans les autres pays européens. Cependant, son incompatibilité en la matière n’est guère inquiétante en pratique dans la mesure où les individus se marient de nos jours à un âge de plus en plus avancé664.

115346. Dans les systèmes juridiques des Hautes Parties contractantes, la célébration du mariage suppose quelquefois encore l’obtention d’une autorisation administrative.

2. Exigence d’une autorisation administrative

116347. La nécessité d’une autorisation administrative pour pouvoir exercer son droit au mariage s’est faite extrêmement rare dans les législations des Hautes Parties contractantes. En France, les étrangers admis « en résidence temporaire », c’est-à-dire pour un séjour maximum d’une année, ne pouvaient se marier jusqu’en 1981 que s’ils avaient obtenu une autorisation préalable du préfet de leur résidence. Cette disposition était inscrite dans l’ordonnance du 2 novembre 1945 et notamment dans son décret d’application du 21 février 1946. Elle avait pour objectif de permettre une enquête administrative et d’éviter que des étrangers, mariés à l’étranger, ne tentent de contracter une seconde union sur le territoire français.

  • 665 Voir par exemple : M. Franchi, Constitution et droit privé, Economica, 1992, n°72, p.75. F. Luchair (...)
  • 666 T.A. Paris, 2 février 1981, non publié.
  • 667 Cf. supra n°253 et s.

117348. Certains auteurs ont parfois jugé cette exigence contraire au principe de la liberté matrimoniale telle que garantie par le Préambule de la Constitution de 1946, repris par le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958665. De manière beaucoup plus directe, un jugement rendu le 2 février 1981 par le Tribunal administratif de Paris avait annulé le refus d’autorisation de mariage opposé à un étranger au motif que tel acte violait l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme666. Le raisonnement suivi doit être approuvé. Certes, la règle était bien justifiée par un but légitime, à savoir la condamnation de la bigamie. Mais la limite de la proportionnalité avait été transgressée puisque la bigamie était à l’époque déjà évitée avec efficacité par bon nombre d’autres moyens législatifs667. Enfin, le grief de la discrimination ne pouvait pas sérieusement être écarté. La nécessité d’une autorisation préfectorale pour le mariage des étrangers a finalement été supprimée par l’article 9 de la loi du 29 octobre 1981.

  • 668 Voir par exemple : M. Ladhari, Les époux et l’exercice de la fonction publique, D. 1980, chron., p. (...)
  • 669 C.E., ass., 18 janvier 1980 Bargain. Pour un commentaire : M. Franchi, Constitution et droit privé, (...)

118349. L’article 68 du décret du 6 mars 1969 subordonnait pareillement le mariage des agents diplomatiques et consulaires français à l’obtention préalable d’une autorisation du Ministre des Affaires Étrangères. Ce texte réglementaire était justifié par l’intérêt du service668. Il avait été jugé illégal par le Conseil d’État dans son arrêt du 18 janvier 1980. M. Bargain, diplomate, avait sollicité l’annulation de la décision ministérielle du 3 mai 1978 lui refusant l’autorisation de contracter mariage avec Mlle Yotova. Le Conseil d’État lui donna satisfaction. Les juges auraient pu fonder leur analyse sur la liberté nuptiale dont la valeur constitutionnelle était déjà consacrée à l’époque. Pourtant, et c’est regrettable, ils se contentèrent de relever l’incompétence du Gouvernement à poser des règles dans le domaine du statut des fonctionnaires de l’État : « Considérant qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, la loi fixe les règles concernant [...] les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État ; qu’en l’absence d’un texte de valeur législative sur le mariage des agents diplomatiques et consulaires, les articles 68 et 70 du décret n°69-222 du 6 mars 1969, qui apportent des restrictions au principe du libre choix, par ces agents, de leur conjoint, émanent d’une autorité incompétente »669.

  • 670 Nouvel article 69 du décret du 6 mars 1969, modifié par le décret du 27 mars 1985.
  • 671 J. Hauser, L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la fami (...)

119350. Il faudra attendre un décret du 27 mars 1985 pour que ces règles soient modifiées. Désormais, les agents diplomatiques et consulaires n’ont plus besoin, pour se marier, d’une autorisation de leur ministre mais doivent seulement l’informer de leur intention de contracter mariage au plus tard un mois avant la date prévue pour les publications légales, et lui communiquer les renseignements relatifs à l’état civil et à la nationalité du futur conjoint670. Un auteur remarque à juste titre qu’ « il n’est pas douteux que les anciens textes n’eussent pas trouvé grâce devant les instances européennes »671. En effet, il n’est pas certain que l’intérêt du service soit, au regard des principes posés par la Cour européenne des droits de l’Homme, une considération assez forte pour justifier une atteinte à la liberté matrimoniale.

  • 672 Article 14 de la loi n°662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires, modifié par l’ (...)
  • 673 Voir notamment : F. Granet, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direct (...)
  • 674 A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°99, p.56.

120351. L’autorisation nécessaire pour le mariage des militaires a, elle encore, été écartée progressivement. La loi du 13 juillet 1972 a fini par reconnaître la liberté de contracter mariage aux militaires de la gendarmerie et aux appelés du contingent672. Toutefois, le législateur a conservé la nécessité d’une autorisation préalable du Ministre de la Défense pour les militaires en service à l’étranger, ainsi que pour ceux en activité ou dans une position temporaire comportant rappel possible à l’activité lorsque leur futur conjoint ne possède pas la nationalité française673. La capacité de ces militaires à exercer leur droit de se marier n’est pas véritablement affectée : « il s’agit [...] de dispositions qui, plus qu’à des conditions, s’apparentent à des pressions »674. Le défaut d’autorisation ne constitue en aucun cas une cause de nullité du mariage. L’administration concernée sera simplement en droit de prendre des sanctions disciplinaires à l’encontre de son agent.

  • 675 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G. (...)

121352. La conventionalité de cette exigence est douteuse. Cette dernière avait été introduite par la loi du 13 juillet 1972 pour des raisons de sécurité nationale675. En pleine Guerre Froide, le risque d’espionnage était réel, a fortiori lorsque le militaire servait à l’étranger ou se mariait avec une personne de nationalité étrangère. Depuis, la crainte de l’espionnage a considérablement régressé. Si l’objectif poursuivi par le législateur en 1972 était alors légitime, il ne l’est plus aujourd’hui. Une condamnation européenne semble de ce fait inévitable, à condition toutefois que la Cour des droits de l’Homme soit saisie de ce chef. La tendance des Hautes Parties contractantes à supprimer dans leur législation les autorisations administratives préalables à l’exercice du droit au mariage constituera de surcroît, pour la Cour européenne des droits de l’Homme, un intéressant élément d’appréciation. Pour ne pas arriver à pareil extrémisme, il suffirait d’abroger purement et simplement les dispositions françaises litigieuses.

122353. Parmi les règles de fond laissées à la libre appréciation des autorités nationales figurent encore celles relatives au consentement matrimonial.

B. Le consentement des futurs époux au mariage

  • 676 G. Raymond, Le consentement des époux au mariage, L.G.D.J., 1965. La Commission européenne des Droi (...)
  • 677 J. Gaudemet, Droit privé romain, Montchrestien, 1998, p.42 à 44.
  • 678 Canon 1057 §1 du Code canonique de 1983. Pour une étude complète sur le rôle de la volonté dans la (...)

123354. Tous les États occidentaux accordent à la volonté des futurs époux un rôle fondamental. Le consentement matrimonial est considéré comme l’élément essentiel dans la formation du mariage car il est l’expression de la liberté individuelle de chacun676. Cette conception était déjà celle du droit romain classique. Celui-ci posait déjà en principe que le mariage se forme par le seul échange des consentements des époux677. Quant au droit canon, il prévoit encore aujourd’hui que « c’est le consentement des parties légitimement manifesté entre personnes juridiquement capables qui fait le mariage »678.

  • 679 Selon l’article 180 du Code civil, le consentement ne doit pas être vicié. En matière matrimoniale, (...)
  • 680 On parle alors de mariage fictif, blanc, simulé, détourné ou encore de complaisance. Ces expression (...)

124355. Le législateur français est resté fidèle à cette analyse judéochrétienne. L’article 146 du Code Napoléon précise qu’ « il n’y a point de mariage lorsqu’il n’y a pas de consentement ». Il en résulte bien évidemment que le consentement donné au mariage doit être intègre, c’est-à-dire exempt de vices679. Surtout, la volonté de se marier ne sera juridiquement efficace que si elle est sérieuse, ce qui suppose que chacun des époux ait consenti à l’union en vue des finalités normales du mariage. Il arrive en effet qu’un mariage soit célébré de façon fictive pour obtenir un avantage étranger aux fins traditionnelles de l’institution680.

  • 681 M. Dagot, La simulation en droit privé, Thèse Toulouse, 1967.
  • 682 Cité par M. Dagot, La simulation en droit privé, Thèse Toulouse, 1967, p.237.
  • 683 Lyon, 10 avril 1856, D. 1857, 2, 54.
  • 684 Cité par F. Boulanger, Droit de la famille, Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Montch (...)

125356. Le mariage simulé n’est pas une pratique récente. Dès l’Antiquité, certaines femmes se mariaient sans réelle volonté pour obtenir leur émancipation. Au Moyen-Age, plusieurs textes traitaient expressément de la simulation dans le mariage681. Jusqu’au milieu du 20ème siècle, la question n’a été discutée devant les tribunaux que de façon sporadique. Dans un arrêt du 4 mai 1813, la Cour d’Aix-en-Provence eut à connaître d’une affaire dans laquelle M. G., mendiant de profession, n’avait épousé une jeune femme que pour bénéficier de la dot de celle-ci682. Le 10 avril 1856, la Cour de Lyon fut saisie d’un mariage contracté entre un homme de 23 ans et une femme de 68 ans pour donner au mari la possibilité d’être exempté du service militaire683. On peut encore citer la décision du Tribunal de Grenoble du 11 juillet 1923 annulant le mariage contracté par une française avec un américain afin d’échapper à l’internement684.

  • 685 On a pu évaluer qu’en France, environ 10% des mariages mixtes (entre français et étrangers) sont fi (...)
  • 686 Le mariage avec un français ouvre la voie de l’acquisition de la nationalité française. Selon l’art (...)

126357. Les unions fictives se sont multipliées depuis quelques années685. À vrai dire, les restrictions apportées à l’immigration ont engendré une recrudescence des mariages de complaisance qui apparaissent comme un moyen de détourner les procédures d’admission au séjour et d’acquisition de la nationalité française. Concrètement, un Français ou une Française accepte, sans avoir aucune intention matrimoniale réelle, de se prêter à la célébration d’un mariage avec une personne de nationalité étrangère, à la seule fin de lui permettre d’acquérir la nationalité française ou d’obtenir de plein droit un titre de séjour en France d’une durée de 10 ans686.

  • 687 Pour une présentation complète des mesures françaises de lutte contre les mariages fictifs : A. Bén (...)
  • 688 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire (...)
  • 689 La Cour d’appel d’Orléans s’était déjà prononcée dans le même sens. Dans son arrêt du 6 octobre 199 (...)
  • 690 Dans plusieurs de ses arrêts, la Cour n’a accordé aux requérants une protection conventionnelle que (...)

127358. Les Hautes Parties contractantes tentent aujourd’hui de lutter contre ces pratiques sur le fondement de l’absence totale de consentement687. La Commission européenne des droits de l’Homme ne s’y opposait pas. Au contraire, elle avait souligné avec une certaine fermeté que la condamnation des volontés nuptiales simulées correspondait à un objectif parfaitement légitime que les autorités nationales peuvent dès lors poursuivre : « la limitation provenant des règles de fond ayant pour but notamment d’éviter les mariages de complaisance avec un étranger n’est pas en soi contraire à l’article 12 »688. Cet avis, imposé par la défense de l’ordre689, n’a pas été remis en cause par la Cour690. Toutefois, la conventionnalité des mesures adoptées au plan interne dépendra là encore de leur proportionnalité au but poursuivi. Or il n’est pas toujours aisé de trouver un juste équilibre entre la nécessité de limiter les fraudes et celle de respecter le droit au mariage.

  • 691 Ils ont aussi étendu leur contrôle sur les effets du mariage simulé. Ainsi, en France : 1°. l’effet (...)
  • 692 La simulation du consentement matrimonial est une cause de nullité dans l’ensemble des États de la (...)

128359. Pendant très longtemps, les législations européennes se sont contentées d’opérer un contrôle a posteriori du caractère réel et sérieux du consentement au mariage691. Lorsque la fraude est établie, l’union est entachée de nullité692. L’action en nullité est souvent ouverte à tous, et notamment au ministère public.

  • 693 La Cour de cassation, dans son célèbre arrêt Apietto du 20 novembre 1963, avait opéré une distincti (...)
  • 694 L’introduction du nouvel article 190-1 dans le Code civil a souvent été critiquée. Notamment : D. F (...)

129360. Le droit français a retenu une solution identique. Depuis la loi du 24 août 1993, un nouvel article 190-1 du Code civil dispose que « le mariage qui a été célébré en fraude à la loi peut être annulé à la demande de l’époux de bonne foi ou du ministère public, formée dans l’année du mariage ». Le mariage blanc est donc annulable. Il l’était déjà par le passé sur le fondement de la nullité absolue pour défaut de consentement sérieux (article 184 qui renvoie à l’article 146 du Code civil)693. Cependant, la réforme de 1993 a eu pour conséquence de restreindre l’action en nullité. Alors qu’auparavant, la nullité pouvait être demandée par tout intéressé, y compris le fraudeur, dans les trente ans suivant la célébration, elle ne peut désormais être soulevée que par l’époux de bonne foi ou par le Parquet et dans l’année du mariage694.

  • 695 En ce sens : A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°124, p.67-68. F. Grane (...)
  • 696 G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°171, p.284 et s. Voir aussi : P (...)
  • 697 Toulouse, 5 avril 1994, J.C.P. 1995, II, 22462 note F. Boulanger. -Grenoble, 1er octobre 1996, J.C. (...)

130361. Des auteurs se sont alors demandés si l’action de l’article 184 pouvait se conjuguer avec celle du nouvel article 190-1. La réponse semble être négative en vertu de la règle « specialia generalibus derogant ». En effet, le texte spécial de l’article 190-1 devrait toujours l’emporter sur la règle générale de l’article 184695. Quant à M. Cornu, il estime que, « cause de nullité absolue, l’absence de consentement au sens de l’article 146 suffit à ouvrir l’action au delà du délai de l’article 190-1 »696. Déjà, plusieurs juridictions du fond se sont orientées en ce sens697.

  • 698 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Affaire J (...)
  • 699 L’annulation du mariage porte donc atteinte au droit au respect de sa vie privée et familiale (arti (...)
  • 700 Voir : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Af (...)

131262. L’annulation des mariages fictifs a été considérée comme proportionnée au but légitime poursuivi. La Commission européenne des droits de l’Homme avait en effet décidé, dans l’affaire Josefa Benes contre Autriche du 6 janvier 1992, que « l’annulation du mariage conclu dans le seul but de procurer une nationalité déterminée, considérée comme une ingérence prévue par la loi, nécessaire dans une société démocratique à la défense de l’ordre et à la protection des droits et libertés d’autrui, est proportionnée aux buts visés »698. Cet avis se fondait non sur l’article 12 de la Convention mais sur son article 8. Cela ne doit pas étonner dans la mesure où l’article 12 ne garantit que la seule formation du lien matrimonial699. Or, selon la Commission, les procédures pour faire déclarer une union nulle et non avenue ne relèvent pas de la formation du mariage mais de ses « conséquences juridiques »700.

132363. Depuis quelques temps, les Hautes Parties contractantes ont renforcé leur arsenal législatif par la mise en place d’un contrôle a priori de la réalité du consentement matrimonial. L’appréciation de la conventionnalité de ce dernier n’a pas toujours été évidente.

  • 701 F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des princ (...)

133364. Les droits nationaux accordent de plus en plus souvent à leur officier de l’état civil la faculté de refuser la célébration du mariage en cas de fraude. Il en est ainsi en Allemagne, en Autriche, en Espagne, en Belgique, au Luxembourg, au Pays-Bas ou encore en Suisse701.

  • 702 Pour une présentation de cette disposition : J. Lemouland, À propos de l’article 175-2 du Code civi (...)
  • 703 L’officier de l’état civil, qui vient d’avertir le procureur de la République, est souvent obligé d (...)
  • 704 S’il garde le silence pendant ces quinze jours, le mariage pourra être célébré.
  • 705 En effet, le parquet « peut former opposition pour les cas où il pourrait demander la nullité du ma (...)
  • 706 Dès lors que le procureur de la République n’a pris aucune décision dans le délai de quinzaine de s (...)

134365. En France, une loi du 30 décembre 1993 prévoit un système préventif assez proche. Selon le nouvel article 175-2 du Code civil702, l’officier de l’état civil peut saisir le procureur de la République lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé pour défaut de consentement703. Dans un délai de quinze jours704, le ministère public peut alors faire opposition au mariage sur le fondement des articles 175-1 et 190-1 du Code civil705 ou, s’il juge une enquête nécessaire, ordonner à l’officier de l’état civil de surseoir à la célébration706.

  • 707 Cf. supra n°358.
  • 708 C. Labrusse-Riou, Droits de la personnalité et de la famille in Libertés et droits fondamentaux, so (...)
  • 709 D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz, série droit privé, 1997, n°50, p.33.

135366. Cette procédure constitue un moyen efficace pour empêcher la célébration d’un mariage de complaisance. En cela, elle apparaîtrait légitime707. Mais l’article 175-2 du Code civil institue un véritable empêchement au mariage fondé sur une simple présomption de fraude. Il « fait peser une lourde hypothèque sur la liberté matrimoniale des couples mixtes »708. De ce fait, l’introduction dans le droit français d’un contrôle préventif sur la célébration peut laisser sceptique. Selon Mme Fenouillet, « le gain escompté à l’encontre des quelques rares tricheurs [dépasse] largement l’entrave à la liberté du mariage en résultant pour le plus grand nombre »709.

  • 710 C.C. 13 août 1993, J.C.P. 1993, III, 66372.
  • 711 Pour un commentaire de cette décision du Conseil constitutionnel : N. Molfessis, Le Conseil constit (...)

136367. La limite européenne de la proportionnalité entre la mesure adoptée et le but poursuivi joue ici un rôle fondamental, tant la substance du droit au mariage semble être affectée. À vrai dire, la loi du 30 décembre 1993 n’a fait que reprendre sous une forme atténuée celle du 24 août 1993 qui avait été déclarée inconstitutionnelle au motif qu’elle permettait au procureur de la République, en cas de doute sur la réalité du consentement des futurs époux, de surseoir à la célébration du mariage pendant trois mois et sans recours possible. Le Conseil constitutionnel avait décidé « qu’en subordonnant la célébration du mariage à de telles conditions préalables, ces dispositions méconnaissent le principe de la liberté du mariage qui est une composante de la liberté individuelle »710. Cette décision est intéressante à plus d’un titre. Selon le Conseil constitutionnel, le respect des libertés fondamentales ne fait pas en soi obstacle à l’application de règles préventives destinées à lutter contre les unions simulées. Le texte soumis à son appréciation a été déclaré inconstitutionnel parce qu’il ne permettait pas de garantir l’effectivité du droit de se marier du fait du délai de sursis de trois mois et de l’absence de voie de recours711. À la vérité, le Conseil a effectué un authentique contrôle de la proportionnalité, les dispositions en cause n’ayant été condamnées que parce qu’excessives.

  • 712 Pour un exemple : Versailles, 22 mars 1996 (Juris-Data n°041297, non publié). La Cour a décidé dans (...)

137368. Une nouvelle loi a été adoptée le 30 décembre 1993. La durée du sursis a été réduite à un mois et les intéressés peuvent dorénavant exercer un recours devant le président du Tribunal de Grande Instance qui doit obligatoirement statuer dans les dix jours, un délai similaire s’imposant en cas d’appel712.

138369. Est-il alors possible de considérer les règles actuellement en vigueur comme proportionnées au but légitime poursuivi par le législateur ? Le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur cette question, faute d’avoir été saisi. En revanche, la proportionnalité de l’article 175-2 du Code civil avec la Convention avait été directement appréciée par la Commission européenne des droits de l’Homme.

  • 713 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire (...)
  • 714 Plusieurs juridictions du fond se sont également prononcées dans ce sens. Par exemple, la Cour d’ap (...)
  • 715 Déjà en ce sens : F. Boulanger, La vie familiale in Droits et libertés fondamentaux, 7ème éd., Dall (...)

139370. Un homme de nationalité turque et une femme de nationalité française voulaient se marier à Istanbul. Le service de l’état civil des Français de l’étranger les informa que leur projet de mariage avait été soumis à l’appréciation du procureur de la République de Nantes, en application de l’article 175-2 du Code civil. Le sursis à la célébration du mariage avait été demandé le 10 novembre 1995. Il fut levé le 1er décembre 1995, date à laquelle le couple se maria. Une requête fut néanmoins introduite devant la Commission européenne des droits de l’Homme. Les requérants reprochèrent à la France l’importance du délai qui leur avait imposé avant de pouvoir se marier. Envisageant successivement les articles 175-1 et 175-2 du Code civil français, la Commission souligna « qu’il s’agit [...] de règles de fond ayant pour but notamment d’éviter les mariages de complaisance entre ressortissants français et étrangers. Cette limitation ne lui apparaît pas, en soi, contraire à l’article 12 de la Convention. [...] Quelque regrettable qu’ait été ce délai [de sursis], la Commission considère qu’il n’a pas atteint dans sa substance même le droit au mariage des requérants »713. Les dispositions du droit français sont par conséquent réputées raisonnables714. Elles concilient de façon satisfaisante les nécessités de la lutte contre la fraude et la liberté matrimoniale715.

140371. Les répercussions de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme ne se limitent pas aux seules conditions nuptiales de fond. Elles s’étendent encore aux conditions de forme du mariage.

§ 2. L’appréciation par les autorités nationales de conditions de forme

141372. Les décisions rendues par la Cour européenne des droits de l’Homme fournissent d’importantes précisions quant à l’autorité compétente pour célébrer le mariage (A) et quant aux formalités matrimoniales que les États peuvent prévoir dans leur législation interne (B).

A. L’autorité compétente pour célébrer le mariage

142373. Le mariage peut revêtir deux formes. Il peut d’abord être civil et est par conséquent célébré par un représentant de l’autorité publique. Il peut encore être religieux et la personne le célébrant appartient alors à un ordre ecclésiastique.

  • 716 Article 9 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme : « Toute personne a droit à la libe (...)
  • 717 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre (...)
  • 718 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mai 1993, Affaire Kokkinakis contre Grèce, série (...)
  • 719 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire (...)

143374. Laquelle de ces deux conceptions la Convention retient-elle ? Le libellé de l’article 12 ne fournit aucune réponse. Certes, il fait dépendre l’exercice de la liberté de se marier de la loi civile. Pour autant, la forme du mariage n’est pas obligatoirement laïque dans l’ensemble des pays européens. Il convient d’introduire dans le débat la disposition de l’article 9 qui garantit le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion716. Cela est nécessaire puisque, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, la Convention « doit se lire comme un tout »717, à plus forte raison lorsque la liberté envisagée est considérée comme l’une des assises de la société démocratique718. La Commission avait conclu de manière plus directe que « l’article 9, paragraphe 1, de la Convention, qui garantit la liberté de religion, doit être envisagé conjointement [...] avec l’article 12 »719.

  • 720 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire (...)
  • 721 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire (...)
  • 722 E. Agostini, note sous Cass. 2ème civ., 21 novembre 1990, D. 1990, jurisp., p.434 et s.
  • 723 La célébration d’un mariage confessionnel est autorisé dans tous les États occidentaux. Simplement, (...)

144375. Selon l’article 9, la liberté religieuse implique celle de « manifester sa religion [...] par [...] les pratiques et l’accomplissement des rites »720. Il en résulte a priori que la Convention protège le mariage religieux lequel constitue sans aucun doute une forte manifestation des convictions personnelles d’un individu. La Commission a eu l’occasion de se prononcer dans ce sens et d’affirmer que le mariage représente « une forme d’expression d’une pensée, de la conscience ou d’une religion »721. Un auteur a pareillement souligné que l’article 12 de la Convention « protège nécessairement le mariage religieux puisque celui-ci est implicitement visé par l’article 9 du même texte »722. Par conséquent, l’interdiction de tout mariage religieux contreviendrait assurément à ces dispositions723.

  • 724 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 9 mai 1989, Affaire Darby contre Suède, sér (...)
  • 725 Parmi les Hautes Parties contractantes, seule la Chypre connaît à l’heure actuelle un tel système. (...)

145376. Mais la liberté religieuse comporte aussi, comme toute liberté publique, un volet négatif qui profite aux personnes athées. L’aspect négatif de la liberté de religion avait été mis en lumière par la Commission européenne des droits de l’Homme dans l’affaire Darby contre Suède. Le requérant était obligé de payer des taxes à l’Église d’État suédoise à laquelle il n’appartenait pas. Il a été conclu, par neuf voix contre quatre, à la violation de l’article 9 au motif que ce texte « protège toute personne contre l’obligation qui pourrait lui être imposée de participer directement à des activités religieuses contre son gré »724. Ainsi, au sens de la Convention, une législation nationale n’est pas autorisée à forcer les individus à se soumettre à des règles religieuses auxquelles ils n’adhèrent pas. A fortiori, elle ne peut imposer le mariage religieux comme seul mode de célébration. Parce que le droit garanti par l’article 12 doit être ouvert à tous, le mariage civil doit toujours être possible pour tous ceux qui ne veulent pas du mariage religieux. Cette analyse conduit à condamner les systèmes juridiques qui ne reconnaissent que les unions confessionnelles725.

  • 726 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire (...)

146377. En définitive, le jeu des articles 9 et 12 présuppose simultanément la forme civile et la forme religieuse du mariage. Il appartient finalement aux autorités internes de les concilier dans leur aménagement de l’exercice de la liberté nuptiale, ce qui suscite une difficulté majeure : le mariage religieux doit-il nécessairement produire des effets de droit à l’instar du mariage civil ? La Commission européenne des droits de l’Homme semblait y avoir apporté une réponse négative. Dans l’affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, elle a décidé que « le mariage ne peut être considéré que comme une forme d’expression d’une pensée, de la conscience ou d’une religion. Il est régi par les dispositions spécifiques de l’article 12 »726. Cela sous-entend que le mariage célébré selon un rituel religieux particulier, s’il doit être autorisé au nom de l’article 9, reste néanmoins soumis aux lois nationales qui régissent la mise en œuvre de la liberté matrimoniale. Ces dernières peuvent librement décider de lui faire produire ou non des effets juridiques.

  • 727 Dans les deux cas, la célébration fera l’objet d’une mention sur le registre unique de l’état civil
  • 728 Hors Europe, le système anglais a été adopté par les États-Unis d’Amérique, le Canada, le Brésil ou (...)

147378. Deux systèmes sont alors concevables au regard des articles 9 et 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Dans le premier, le mariage religieux permet d’acquérir, tout comme le mariage civil, le statut d’époux. Le couple qui désire se marier bénéficie d’une liberté totale de choix entre la forme religieuse et civile727. L’option a été introduite pour la première fois dans la législation anglaise par le Marriage Act de 1836. Depuis, elle a été reprise par bon nombre d’autres États dont la Norvège, la Suède, le Portugal, l’Italie, l’Espagne et, en dernier lieu, la Grèce avec une loi du 5 avril 1982728.

  • 729 Ce système se retrouve aussi en Côte d’Ivoire, en Guinée ou encore au Togo. Pour une étude comparée (...)
  • 730 Pendant très longtemps, le mariage ne pouvait être célébré que par un curé de l’Eglise catholique. (...)
  • 731 Article 75 in fine du Code civil : « [l’officier de l’état civil] recevra de chaque partie, l’une a (...)
  • 732 1°. Solennité de la cérémonie : lecture par l’officier de l’état civil des articles 212, 213 §1 et (...)
  • 733 B. Basdevant-Gaudemet, Droit et religions en France, R.I.D.C. 1998, p.363 et s.
  • 734 La cérémonie religieuse, si elle est facultative, peut tout de même avoir un certain caractère obli (...)
  • 735 Ce principe chronologique a été instauré en droit français par la loi du 18 Germinal An XI, puis re (...)

148379. Dans le deuxième système, le mariage doit obligatoirement avoir été célébré par l’autorité civile pour être valable. Rien n’empêche cependant les époux de faire suivre la célébration civile d’une cérémonie religieuse. Tel est le droit en vigueur en Belgique, au Luxembourg, au Pays-Bas, en Allemagne, en Suisse et en Autriche729. Le mariage civil est également obligatoire en France730. Tous ceux qui veulent entrer en mariage doivent comparaître devant l’officier de l’état civil. Lui seul peut déclarer, « au nom de la loi », que les deux membres d’un couple sont unis par le mariage731. La célébration civile est une formalité solennelle732. Son déroulement est rituel afin de marquer, de façon symbolique, la reconnaissance puis la consécration de l’union par l’autorité officielle. Le mariage confessionnel est, quant à lui, facultatif733. Il est laissé à la libre conscience des époux734. Cependant, si ces derniers décident de se marier religieusement, la célébration religieuse ne pourra avoir lieu qu’après le mariage civil. Le ministre du culte qui ne respecte pas l’antériorité du mariage civil sur le mariage religieux est passible des peines édictées à l’article 433-21 du nouveau Code pénal, et notamment d’un emprisonnement de six mois et une amende de 7.500 €735.

  • 736 Y. Alphalel-Esnault, Les problèmes religieux de la famille en droit privé français, thèse Rennes, 1 (...)
  • 737 Proposition de loi n°294, session ordinaire de 1980-1981 de l’Assemblée nationale.
  • 738 F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dallo (...)
  • 739 ... y compris en 1992, lors de l’élaboration du nouveau Code pénal où l’incrimination a été mainten (...)

149380. Certains auteurs ont proposé de supprimer ce principe chronologique736. Une proposition de loi avait d’ailleurs été déposée en ce sens737. La raison avouée était le caractère désuet de l’exigence. Pourtant, « le développement en France même, de mariages célébrés par des imams au mépris de l’obligation étudiée, prouve au contraire que le danger existe, même s’il se manifeste sous une autre forme que dans le passé, et qu’il faut le combattre »738. La raison cachée était très certainement la volonté d’accorder une reconnaissance civile au mariage religieux. Mais le législateur reste fidèle à la tradition laïque héritée de la Révolution739. Cela ne peut lui être reproché si l’on se fie à la position adoptée voilà quelques années par la Commission européenne des droits de l’Homme.

  • 740 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire (...)

150381. Quel que soit le système choisi, l’État est toujours en droit de le faire respecter. Un homme et une femme, domiciliés en Allemagne, se prétendaient valablement mariés parce qu’ils avaient lu à haute voix le verset 16 du 22ème chapitre du Livre II de Moïse avant leurs premières relations sexuelles. Ils demandèrent, en conséquence, à l’officier de l’état civil de Heidelberg d’inscrire leur prétendu mariage au registre des mariages. Celui-ci leur opposa un refus au motif que l’union n’avait pas été célébrée selon les formes prescrites à l’article 11 de la loi sur le mariage (mariage civil obligatoire). Les requérants s’adressèrent alors au tribunal cantonal, au tribunal régional, à la Cour d’appel et enfin à la Cour constitutionnelle. Leur recours fut à chaque fois rejeté. En dernier lieu, ils saisirent la Commission européenne des droits de l’Homme. Sans surprise, celle-ci déclara la requête manifestement mal fondée : « en l’espèce, [les requérants ne se sont pas vus] refuser le droit au mariage, mais seulement imposer les conditions de forme prescrites par le droit allemand. Il n’y a donc pas en apparence de violation des articles 9, paragraphe 1, ou 12 de la Convention »740.

  • 741 Telle est la position constante de la jurisprudence française. La Cour d’appel de Paris a récemment (...)
  • 742 Il connaît néanmoins une exception résultant d’une règle coutumière du droit international consacré (...)

151382. Il en découle qu’un État est autorisé à ne pas reconnaître les mariages célébrés sur son territoire national selon une forme autre que celle qu’il a prescrite. Partant, le droit français peut parfaitement refuser toute validité aux unions conclues en France selon une forme privée ou religieuse qui serait celle du statut personnel des intéressés741. Le principe selon lequel le mariage des étrangers en France reste soumis à la forme française n’est pas contestable en soi742.

  • 743 Voir par exemple : B. Audit, Droit international privé, 3ème éd., Economica, 2000, n°637 à 646, p.5 (...)
  • 744 F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica (...)
  • 745 Par exemple : Cass. 1ère Civ., 15 juin 1982, ZAGHA : D. 1983, I.R., p.151 obs. Audit. J.D.I. 1983, (...)

152383. Qu’en est-il alors des unions célébrées à l’étranger selon une forme qui n’est pas celle du droit interne ? L’État peut-il de la même manière leur refuser tout effet dans son ordre juridique ? La question n’a pas été tranchée par la Cour européenne des droits de l’Homme. Elle n’a à vrai dire que peu d’intérêt puisqu’il existe en la matière une communauté de vue entre les Hautes Parties contractantes : en tant qu’acte juridique, le mariage est soumis à la règle locus regit actum743. De très nombreux États européens acceptent alors de reconnaître dans leur droit national les mariages valablement célébrés à l’étranger, serait-ce en la seule forme religieuse744. Il en est ainsi en France où le mariage célébré conformément à la loi étrangère du lieu de célébration produira ses pleins effets745. Ce consensus ne rend que très peu probable une intervention en sens contraire de la Cour européenne des droits de l’Homme.

153384. Lorsque le législateur national a déterminé l’autorité compétente pour célébrer le mariage, il lui est encore possible, en vertu de sa compétence générale tirée de l’article 12 de la Convention, de subordonner l’exercice de la liberté matrimoniale à des formalités particulières.

B. Les formalités au mariage

154385. Là encore, les formalités au mariage imposées par les Hautes Parties contractantes ne sont en mesure d’échapper aux critiques de la Cour européenne des droits de l’Homme que pour autant qu’elles sont non discriminatoires, légitimement justifiées et proportionnées.

  • 746 Les législateurs européens témoignent d’un souci constant d’allégement des conditions de forme « af (...)
  • 747 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)

155386. La tendance occidentale est aujourd’hui à la simplification des exigences formelles746. Celles-ci continuent néanmoins à jouer un rôle important dans la formation du mariage. La Cour européenne des droits de l’Homme les classe en deux catégories bien distinctes : les « règles [...] de forme [...] portent notamment sur la publicité (1) et la célébration (2) du mariage »747.

1. La publicité du mariage

  • 748 Le lieu du mariage doit nécessairement correspondre, à peine de nullité, à la commune où, à la date (...)
  • 749 Nom, prénom, domicile et résidence des futurs époux ainsi que le lieu de la célébration (article 63 (...)
  • 750 Passé ce délai d’une année, il sera nécessaire de procéder à une nouvelle publication (articles 63 (...)

156387. Comme dans la plupart des États européens, le Code civil français prévoit en premier lieu la publicité du projet de mariage. Selon ses articles 63 et 166, une affiche doit être apposée à la porte de la mairie du lieu de la célébration et à celle du lieu où chacun des futurs époux a son domicile. L’affiche identifie les futurs époux et indique le lieu du mariage748. La publication doit être demandée conjointement par les deux futurs époux qui sont tenus de fournir les renseignements nécessaires à cette publicité749. Le mariage pourra être célébré au plus tôt après l’expiration d’un délai de dix jours à compter de l’affichage, et au plus tard un an après l’expiration de ce délai750.

  • 751 Ph. Malaurie et L. Aynés, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/99, n°182, p.103.
  • 752 Cf. supra n°258.
  • 753 Toute personne ayant connaissance d’un empêchement à mariage peut en avertir l’officier de l’état c (...)
  • 754 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire A (...)

157388. Cette formalité poursuit très certainement un but légitime au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme. D’une part, elle crée un délai d’attente, « imposant une réflexion aux futurs époux et empêchant les mariages-minutes irréfléchis »751. En cela, elle participe à la protection du consentement matrimonial considéré par la Cour comme une condition fondamentale dans la formation du mariage752. D’autre part, la nécessité de publier par voie d’affichage permet à tous ceux qui pourraient avoir connaissance d’un empêchement à mariage d’être en mesure de le faire savoir au moyen d’une opposition ou d’un avis officieux753. L’officier de l’état civil sera ainsi renseigné sur la situation juridique des futurs époux, et pourra vérifier si toutes les conditions légales se trouvent réunies. La publication du projet de mariage constitue de ce fait un instrument de contrôle du respect de certaines conditions matrimoniales de fond, par ailleurs approuvées par la Cour européenne des droits de l’Homme. La légitimité de cette publicité prénuptiale n’est pas douteuse. Selon la Commission européenne des droits de l’Homme, les lois nationales « peuvent [...] établir des règles formelles concernant par exemple les bans »754.

  • 755 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol. 1. Fondation et vie de la famille, 2ème é (...)
  • 756 Les rédacteurs de 1804 n’ont fait que laïciser le système du droit canonique selon lequel le projet (...)

158389. Les règles posées à l’article 63 du Code civil français apparaissent proportionnées à l’objectif poursuivi. « La publicité est maintenant réduite au minimum » observent M. Hauser et Mme Huet-Weiller755. En effet, en 1804, le Code civil exigeait une publication orale devant la porte de la mairie ainsi qu’un affichage756. Les lois du 21 juin 1907 et du 9 août 1919 ont supprimé l’exigence de la double publication orale pour ne conserver que la publication écrite de l’affichage. Les lieux où doit s’effectuer cette formalité ont aussi été réduits par l’ordonnance du 23 décembre 1958.

  • 757 F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica (...)
  • 758 L’article 169 du Code civil exige des « causes graves » pour pouvoir bénéficier d’une dispense. Cep (...)
  • 759 En effet, l’absence de publication préalable est seulement un empêchement prohibitif au mariage. El (...)

159390. Le délai de dix jours n’est pas excessif en soi. Il faut bien laisser aux tiers le temps de s’informer du contenu de l’affiche et de prévenir l’officier de l’état civil des empêchements dont ils peuvent éventuellement avoir connaissance. Il faut néanmoins observer qu’à l’étranger, la tendance générale est actuellement au raccourcissement de ce délai757. Les législateurs européens se contentent de plus en plus souvent d’un délai de trois jours, ce qui peut sembler insuffisant par rapport au but assigné à la formalité. La possibilité reconnue au procureur de la République d’accorder des dispenses de publication et de tout délai, ou de l’affichage seulement (article 169 du Code civil), permet elle aussi de conclure à la proportionnalité des règles françaises par rapport à l’objectif poursuivi758. Celle-ci résulte en dernière analyse de l’absence d’incidence qu’exerce, en principe, le défaut de publicité sur la validité du mariage célébré sans que cette formalité ait été préalablement accomplie759. L’officier de l’état civil encourt néanmoins une peine d’amende.

  • 760 ... et notamment plusieurs États de la Fédération américaine (Arizona, Caroline du Nord...).
  • 761 F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica (...)
  • 762 En ce sens : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol. 1. Fondation et vie de la fa (...)

160391. À l’heure actuelle, la question se pose de l’efficacité de la publicité préalable au mariage. En pratique, personne ou presque ne lit les publications apposées aux portes des mairies. Certains États occidentaux ont de ce fait supprimé toute exigence d’une publicité du projet nuptial760. Quant au droit anglais, il se contente d’une simple déclaration, faite par les futurs époux eux-mêmes, de l’absence d’obstacles au mariage. Ces systèmes sont critiqués : « ce déclin du formalisme a un inconvénient, dans la mesure où existeraient des causes possibles d’annulation » estime très justement M. Boulanger761. Mais si la suppression de cette formalité n’est pas recommandée, on pourrait toutefois songer à la moderniser en organisant une publication par voie de presse locale voire même régionale762.

161392. Le Code civil prévoit en second lieu la publicité de la cérémonie du mariage. Lorsque le délai de dix jours est expiré, le mariage peut être célébré. Il l’est, en principe, à la mairie (article 75 du Code civil). Cependant, « en cas d’empêchement grave », le procureur de la République peut demander à l’officier de l’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence des époux. « En cas de péril imminent de mort », l’officier de l’état civil peut s’y transporter de lui-même, à condition d’en aviser le procureur de la République (article 75 alinéa 2 du Code civil).

  • 763 Voir notamment : A.Bourrat in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la dire (...)
  • 764 Cass. 1ère civ., 16 juin 1887, D.P. 1888, I, 412.
  • 765 Paris, 2 décembre 1966, D. 1967, somm. comm., p.38.
  • 766 Montpellier, 27 mai 1997, J.C.P. 1998, IV, 1280.

162393. Dans tous les cas, le mariage doit être célébré publiquement, qu’il ait lieu à la mairie ou au domicile de l’un des futurs époux (article 165 du Code civil). Cela suppose que les portes soient tenues ouvertes afin que toute personne puisse intervenir ou, du moins, assister à la célébration. Cette exigence tend pareillement à renseigner les tiers et à provoquer d’éventuelles oppositions. En cela, elle doit être considérée comme poursuivant un but légitime. Mais la règle est-elle proportionnée par rapport au but légitime poursuivi ? La réponse à cette interrogation ne peut être qu’affirmative. D’une part, la formalité exigée – ouverture des portes – n’est en aucune façon contraignante. D’autre part, le défaut de publicité de la cérémonie ne constitue pas systématiquement une cause de nullité du mariage763. Certes, la fermeture des portes est susceptible de rendre le mariage clandestin et la clandestinité est considérée par l’article 191 du Code civil comme un cas de nullité absolue. Toutefois, il est de jurisprudence constante que la clandestinité ne peut entraîner la nullité du mariage que si elle est frauduleuse. Il appartient au juge d’en apprécier les circonstances : « il appartient aux juges du fait de décider, par une appréciation souveraine des faits et des circonstances de la cause, si les parties [...] ont entendu faire fraude à la loi et éluder la publicité exigée par celle-ci »764. Les tribunaux ont par exemple jugé que le défaut de publicité cachait une fraude lorsque son but était d’échapper à l’autorisation requise pour le mariage d’un mineur765ou d’éviter toute opposition familiale766. La clandestinité ne constitue simplement qu’une cause facultative de nullité et elle est très rarement retenue en pratique.

163394. En conclusion, les règles françaises quant à la publicité du projet et de la célébration du mariage apparaissent bel et bien compatibles avec les exigences de l’article 12 de la Convention. Peut-on en dire autant des formalités imposées pour la célébration du mariage ?

2. La célébration du mariage

  • 767 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)

164395. La Cour européenne des droits de l’Homme a expressément reconnu qu’en dehors de la publicité, les règles nationales de forme peuvent encore porter sur la « célébration du mariage »767.

  • 768 ... sauf si l’autorisation est donnée oralement par les parents. Parfois, l’incapable mineur devra (...)

165396. En droit français, l’union nuptiale ne peut être célébrée que si les futurs époux produisent différentes pièces. Certaines d’entre elles ne sont exigées que dans des circonstances particulières. Il en est ainsi de l’acte portant autorisation au mariage d’un incapable768, du certificat du notaire si un contrat de mariage a été conclu, de la justification de la dissolution du premier mariage (par acte de décès ou décision de divorce passée en force de chose jugée) ou encore de la décision judiciaire opérant mainlevée d’une éventuelle opposition.

  • 769 ... sauf dispense. Pour une étude complète des règles relatives au certificat prénuptial, voir supr (...)
  • 770 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol.1. Fondation et vie de la famille, 2ème éd (...)

166397. D’autres documents doivent être présentés à l’officier de l’état civil dans tous les cas, dont le certificat médical prénuptial769. Mais la « pièce maîtresse » demeure incontestablement l’expédition de l’acte de naissance en vue du mariage770 : selon l’article 70 du Code civil, le mariage ne peut être célébré que si chacun des futurs époux produit un extrait de son acte de naissance datant de moins de trois mois s’il a été délivré en France et de moins de six mois s’il a été délivré Outre-mer ou dans un consulat.

  • 771 Décret n°62-921 du 3 août 1962.

167398. Cette exigence complète en réalité les formalités relatives à la publicité du mariage. Face à l’inefficacité de ces dernières, le législateur français a voulu mettre l’officier de l’état civil à même de vérifier directement si les conditions requises sont réunies. L’extrait, qui comporte les mentions prévues aux articles 10 et 11 du décret du 3 août 1962, est en effet suffisamment complet pour fournir au maire ou à son délégué les informations dont il a besoin771. Celui-ci pourra vérifier à travers l’extrait de l’acte de naissance si les futurs époux remplissent les conditions d’âge et de célibat. Il pourra également connaître l’existence de certains empêchements résultant notamment de la parenté. Partant, la légitimité de l’objectif poursuivi se trouve acquise.

  • 772 L’administration accepte même de le délivrer par retour de courrier, sur simple demande écrite de l (...)
  • 773 Tribunal civil de la Seine, 3 juillet 1936, D.H. 1936, p.486.
  • 774 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1994, req. n°22404/93, Affaire (...)

168399. La proportionnalité de la règle française par rapport à l’objectif poursuivi apparaît elle aussi établie. L’acte de naissance peut être facilement obtenu auprès de la mairie du lieu de naissance772. Surtout, l’article 71 du Code civil permet de pallier l’impossibilité pour un futur époux de produire son acte de naissance. À défaut d’acte de naissance, l’intéressé peut produire un acte de notoriété. Celui-ci est délivré par le juge du tribunal d’instance. Il contient notamment la déclaration faite par trois témoins des prénoms, noms, profession et domicile du futur époux ainsi que le lieu et, autant que possible, l’époque de sa naissance. L’acte de notoriété doit encore mentionner la cause de force majeure qui empêche de rapporter un extrait de l’acte de naissance. Il en découle que la faculté prévue à l’article 71 suppose un acte de naissance préexistant et régulier. Il incombe au futur époux d’établir qu’un tel acte a été dressé en conformité de sa loi d’origine773. L’exclusion de tout recours, en cas de refus par le juge d’instance de délivrer un acte de notoriété (article 72 du Code civil), n’affecte en rien la proportionnalité de la règle française par rapport au but légitime poursuivi. La Commission européenne des droits de l’Homme avait en effet souligné que ne porte pas atteinte au droit de se marier « le refus des autorités (françaises) de substituer un acte de notoriété à l’acte de naissance, pièce nécessaire pour se marier »774.

169400. La production obligatoire d’une expédition de l’acte de naissance ou, à défaut, d’un acte de notoriété, n’est donc pas contestable au regard de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. La France peut par conséquent refuser la célébration du mariage dès lors que cette formalité n’est pas accomplie.

170401. M. Sénine Vadbolski, de nationalité ukrainienne, voulait se marier en France avec Mlle Démonet, de nationalité française. À cette fin, il s’adressa au consulat de l’ex-U.R.S.S. à Paris afin d’obtenir un extrait d’acte de naissance, indispensable aux termes de l’article 70 du Code civil pour pouvoir se marier. Le consulat l’informa de ce qu’il était impossible de délivrer ce document, faute de renseignements dans les archives. M. Sénine Vabolski saisit alors le juge d’instance afin que soit dressé un acte de notoriété destiné à suppléer l’acte de naissance conformément à l’article 71 du Code civil. Sa demande fut écartée aux motifs que l’acte de notoriété n’était pas destiné à remplacer un acte de naissance mais seulement son expédition, et que le demandeur n’avait pas établi la preuve qu’un acte de naissance avait été dressé selon sa loi d’origine mais que, pour un motif quelconque, il ne pouvait s’en faire délivrer extrait. Dans l’impossibilité de contester ce refus, M. Sénine Vadbolski déposa directement une requête auprès de la Commission européenne des droits de l’Homme, en invoquant une violation de l’article 12 de la Convention.

  • 775 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1994, req. 22404/93, Affaire Th (...)
  • 776 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1994, req. n°22404/93, Affaire (...)

171402. L’avis de la Commission était prévisible. Pour conclure à l’absence de violation du droit au mariage, elle relève « que le requérant se trouve dans l’impossibilité de se marier non pas parce qu’on le lui aurait interdit mais parce qu’il ne remplit pas les formalités imposées par le droit français régissant l’exercice de ce droit »775. Finalement, « il ne peut pas être reproché aux autorités françaises une impossibilité pour le requérant d’obtenir, dans son propre pays, les documents nécessaires à son mariage en France »776.

Conclusion du titre I

172403. Les règles conventionnelles applicables à la formation du mariage sont nombreuses. Elles s’étendent à des domaines dont personne n’aurait pu penser, à l’origine, qu’ils concernaient les droits de l’Homme.

173404. Des obligations positives sont ainsi mises à la charge des Hautes Parties contractantes dans des matières aussi inattendues que le mariage des détenus, le remariage de l’époux divorcé, le mariage posthume, le consentement des futurs époux au mariage ou encore la publicité du mariage.

  • 777 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série (...)
  • 778 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A (...)

174405. Toutes ces règles résultent d’une interprétation à la fois téléologique et évolutive des articles 8 et 12 de la Convention. La Cour européenne des droits de l’Homme entend ainsi poursuivre l’objectif qu’elle s’était fixée dans l’arrêt Airey contre Irlande, à savoir « protéger des droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs »777. La recherche de l’effectivité d’un droit proclamé conduit systématiquement la Cour à lire la Convention à la lumière des conditions de vie d’aujourd’hui. Pour cela, elle prend appui sur l’évolution convergente du droit interne de la majorité des États contractants. Le renvoi à la notion de dénominateur commun au système juridique des Hautes Parties contractantes constitue en effet, dans le domaine particulier du droit de la famille, la principale méthode d’interprétation de la Convention. Il est en effet difficile pour la Cour de s’écarter des règles nationales relatives à la formation du mariage dans la mesure où celles-ci sont étroitement liées « aux traditions culturelles et historiques de chaque société »778. Sur ce fondement, le mariage incestueux, polygamique ou encore homosexuel ont été exclus du champ protecteur de la Convention.

175406. Globalement, le droit français respecte les normes conventionnelles relatives à la jouissance et à l’exercice du droit au mariage. Les interdits permanents et temporaires au droit de se marier ont été supprimés. En outre, toutes les conditions d’exercice du droit au mariage imposées par la lettre de l’article 12 sont parfaitement intégrées tant par le législateur que par le juge national. Les règles françaises ne sont cependant pas à l’abri de tout reproche. Le sort des clauses de non-convol doit être repensé. Quant au mariage d’une personne transsexuelle, il appartient aux autorités internes de prendre en considération la solution dégagée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni rendus le 11 juillet 2002. Enfin, d’autres imperfections méritent encore d’être corrigées, tel le régime juridique du droit d’opposition à mariage des ascendants.

176407. Le principe de l’effet utile des dispositions conventionnelles ainsi que la recherche de l’effectivité des droits et libertés proclamés ont également poussé la Cour européenne des droits de l’Homme à préciser le contenu du statut familial.

Notes

478 Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.5, §29 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.72, §47 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §57, p.23.

479 Elle avait fréquemment été rappelée par la Commission européenne des droits de l’Homme. Dans les litiges mettant en cause l’exercice de la liberté matrimoniale, la Commission se référait systématiquement aux dispositions du droit national concerné. Ainsi : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°1, p.64 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.5 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8136/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, req. n°8186/78, Décisions et Rapports n°24, p.72 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n°11579/85, Affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°48, p.253 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.23 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 7 mars 1989, req. n°11095/84, Affaire W. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°63, p.34 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Affaire Josefa Benes contre Autriche, Décisions et Rapports n°72 p.271 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n°87-A, p.160.

480 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.16, §33.

481 Déjà en ce sens, l’opinion des juges Fawcett, Tenekides, Gözübüyük, Soyer et Batliner à l’arrêt Rees contre Royaume-Uni rendu le 17 octobre 1986 par la Cour européenne des droits de l’Homme, série A n°106, p.28, §55.

482 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1983, Affaire Silver contre Royaume-Uni, série A n°61, §86

483 Dans ce sens, voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1978, req. n°7308/75, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°16, p.32.

484 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1985, Affaire Barthold contre République Fédérale d’Allemagne, série A n°90, §46

485 Voir par exemple : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°35 et s., p.24 et s.

486 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 5 octobre 1981, req. n°9057/80, Affaire X. contre Suisse, req. 9057/80, Décisions et Rapports n°26, p.207. Pour un commentaire, voir : J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant, Bruxelles, 1990, p.572, n°697.

487 Selon l’article 3 alinéa 3 du Code civil, « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers ». La jurisprudence en a déduit, par réciprocité, que l’état et la capacité des étrangers domiciliés en France sont régis par leur loi nationale. Tel est le principe. Il n’est cependant pas absolu. Le rattachement à la loi du domicile peut s’appliquer à titre subsidiaire dans des cas où le rattachement à la loi nationale ne fournit aucune solution. Voir par exemple : P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°547, p.363 et s.

488 En matière d’exercice de la liberté nuptiale, l’existence de conditions inhérentes à l’article 12 avait été reconnue de façon explicite par la Commission. Dans son rapport Sydney Draper contre Royaume-Uni du 10 juillet 1980, elle s’interrogeait de la manière suivante : « il faut examiner si cette atteinte [...] se justifie comme résultant de la législation nationale qui régit l’exercice du droit de se marier ou en vertu d’une quelconque limitation implicite à ce droit » (req. n°8186/78, Décisions et Rapports n°24, §57, p.93).

489 Ce texte reprend la formulation de l’ancien article 60 de la Convention : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne sera interprétée comme limitant ou portant atteinte aux Droits de l’Homme et aux Libertés fondamentales qui pourraient être reconnus conformément aux lois de toute Partie Contractante ou à toute autre Convention à laquelle cette Partie contractante est partie ».

490 Dans sa séance du 5 septembre 1949, l’Assemblée consultative projetait expressément de garantir le droit de se marier et de fonder une famille « conformément à l’article 16 de la Déclaration des Nations-Unies ». Or, lors de la formulation de cette disposition, on avait estimé que l’expression « âge nubile » correspondait à l’accomplissement du développement biologique de la personne humaine et, par conséquent, à l’acquisition de la capacité de se reproduire. Voir Recueil des travaux préparatoires, Martinus Nijhoff, 1975, vol. 1, p. 195.

491 Voir supra n°166. D’ailleurs, la Convention ne fixe aucun âge maximum, ce qui semble bien détacher la condition de l’âge nubile de la fonction procréatrice.

492 L’expression est employée par la Commission Internationale de l’État Civil qui, dans sa recommandation de 1976, avait déjà émis le voeu que « ne doivent être admises à contracter [mariage] que les personnes dont l’âge fait présumer qu’elles ont atteint un stade suffisant de maturité physique et intellectuelle ». Recommandation relative au droit au mariage adoptée par l’Assemblée Générale de Vienne le 8 septembre 1976.

493 Cette analyse avait déjà été retenue au moment de l’élaboration de la Convention. Lors de sa séance du 29 août 1949, l’Assemblée consultative déjà avait proposé de garantir à toute personne résidant sur le territoire métropolitain d’un État membre « le droit de se marier par libre et plein consentement » (Assemblée consultative, séance du 29 août 1949, 1ère session, Recueil des travaux préparatoires, Martinus Nijhoff, 1975, vol.1, p.167 et s.), ce qui semble faire allusion à la nécessité d’un développement psychique complet. En fin de compte, la locution « à partir de l’âge nubile » avait été préférée à celle de « libre et plein consentement ». Il ressort cependant des travaux préparatoires que les deux formules ont été jugées pour partie équivalentes (lettre adressée le 21 octobre 1950 par M. Robertson à M. Downing, Recueil des travaux préparatoires, Martinus Nijhoff, 1975, vol.6, p.285). Voir aussi sur cette question : M. Palm-Risse, Der Volkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Duncker et Humblot, Berlin, 1990, p.126-127.

494 La Commission européenne des droits de l’Homme avait déjà eu à se prononcer sur la détermination d’un seuil d’âge : celui du consentement aux relations sexuelles (Voir infra n°826). Mais son analyse ne peut être transposée au domaine de l’âge matrimonial. L’approche de ces deux seuils – âge du consentement aux relations sexuelles et âge du consentement au mariage – est différente. Le premier préserve une moralité alors que le second garantit une parfaite maturité intellectuelle. Or un individu autorisé à avoir des relations sexuelles n’est pas nécessairement apte à mesurer la portée d’un engagement nuptial.

495 La Commission européenne des droits de l’Homme fournissait cependant une indication intéressante : une jeune fille de moins de 16 ans ne peut être considérée d’un âge nubile. Voir affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, décision du 7 juillet 1986, Décisions et Rapports n°48, p.253.

496 ... à l’instar des droits religieux qui sont, par tradition, favorables à un minimum très bas, par crainte de rejeter les jeunes vers le concubinage. Ainsi, le droit canonique autorise le mariage à l'homme de 16 ans et à la femme de 14 ans (canon 1083 §1 du code canonique de 1983). Quant au droit hébraïque, les seuils sont de 13 ans et un jour pour le garçon et de 12 ans pour la fille. Le droit romain classique témoignait lui aussi d’un tel libéralisme. À l’origine, il faisait dépendre l’âge matrimonial de la décision du pater familias. Ultérieurement, cet âge fut fixé à 12 ans (filles) et 14 ans (garçons).

497 Les méridionaux ont une puberté tant physique que psychique plus précoce que les nordiques.

498 Le seuil d’âge minimum peut être un instrument efficace de la politique démographique.

499 Le rapport de Mme Dekeuwer-Défossez sur la réforme du droit français de la famille propose de fixer à dix-huit ans, pour les femmes comme pour les hommes, l’âge requis par la loi pour se marier. Voir : F. Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la famille. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aspirations de notre temps, Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la justice, La documentation française, 1999, p.112. – D’autres proposent encore de fixer à seize ans, pour les femmes comme pour les hommes, l’âge requis par la loi pour se marier. Voir : Le droit de la famille, rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiques, sous la direction de F. Terré, Cahier des sciences morales et politiques, P.U.F., 2002, p.6-7.

500 Loi du 29 décembre 2000. Auparavant, l’homme devait avoir dix-neuf ans et la femme seize ans pour pouvoir convoler en justes noces.

501 L’article 14 de la Convention, qui prohibe les discriminations fondées sur le sexe, impose-t-il aux autorités nationales de fixer un même âge matrimonial pour l’homme et pour la femme ? Nous ne le pensons pas. La différence de traitement peut être justifiée par les disparités qui existent entre les métabolismes masculins et féminins, tant d’un point de vue intellectuel que morphologique. Il existe donc bien une « justification objective et raisonnable » telle qu’exigée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans sa jurisprudence relative à l’article 14 (Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, série A n°6 §10 p.34 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n°112 §140 p.52). Un auteur a très justement relevé : « Das Diskriminierungsverbot ist nur dann verletzt, wenn sich für die unterschiedliche Regelung kein sachlicher Grund finden lässt. Ein solcher Grund konnte in dem unterschiedlich ablaufenden körperlichen, geistigen und seelischen Entwicklungsprozess zu sehen sein », M. Palm-Risse, Der Volkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Duncker et Humblot, Berlin, 1990, p.128.

502 En France, l’âge du mariage est de plus en plus élevé. La cohabitation juvénile se prolonge, ce qui a pour effet de retarder l’âge du premier mariage d’un peu plus de 3 mois chaque année. De 1972 à 1992, il passe de 24,5 à 28,1 ans pour les hommes, et de 22,5 à 26,1 ans pour les femmes. Cette tendance peut être constatée dans tous les États membres du Conseil de l’Europe. Voir par exemple : Annuaire statistique de la France, I.N.S.E.E., 1997, p.79, B.02-9.

503 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd. L.G.D.J., 1993, n°132, p.68. Voir aussi : F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n°71, p.73.

504 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n°184, §43, p.17. Voir aussi : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n°106, §49, p.19.

505 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 décembre 1984, req. n°10995/84, Affaire M. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°41,

506 Pour une application récente de cette disposition : Cass. 1ère Civ., 30 mars 1999, Dr. fam. 1999, n°62 et D.1999, somm. comm., p.372, obs. J. Lemouland.

507 Les motifs graves les plus souvent invoqués tiennent à la grossesse de la fiancée ou à l’existence d’enfants à légitimer. Voir notamment : F. Granet in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°56, p.27.

508 Le nombre de dispenses accordées par le Président de la République autorisant la célébration de mariage civils à titre posthume varie d’une année sur l’autre en fonction du nombre des demandes et de la durée d’instruction des dossiers par les parquets des Tribunaux de Grande Instance. Ceci étant, entre 1990 et 1999, la moyenne annuelle des autorisations données par le Président de la République était de 34,61 %. En 1999, trente-deux autorisations avaient ainsi été données pour soixante-six demandes. Voir : Rép. min. n°41306, J.O.A.N., C.R., 17 avril 2000, p.2504.

509 ... et non pas la juridiction administrative. En effet, touchant l’état des personnes, la légalité du décret refusant le mariage posthume échappe aux tribunaux administratifs. Voir par exemple : Cass. crim., 29 avril 1964, J.C.P. 1964, II, 13912 ; Cass. 1ère Civ., 6 décembre 1989, 1990, jurisp., p.225 et s., note J. Hauser.

510 On dit parfois que l’institution du mariage posthume a beaucoup perdu de son intérêt depuis que la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation a permis la légitimation par décision de justice (article 333 du Code civil). En ce sens : G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd. Montchrestien, 2001, n°166, p.280-281. - Ph. Malaurie, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n°144, p.73. -E. Putman et F. Engel, Droit de la famille, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n°76. Contra : A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°47, p.26-27. -F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, tome 1, 3ème éd., Economica, 1997, n°119D, p.145-146.

511 Recommandation du 8 septembre 1976 relative au droit du mariage de la Commission Internationale de l’État Civil : « le mariage posthume ne peut être admis ». Voir encore J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n°142 et s., p.70 et s.

512 Affaire X. contre Royaume-Uni, décision de la Commission du 22 juillet 1970, req. 3898/68, Annuaire n°13, p.675.

513 Affaire Alan Stanley contre Royaume-Uni, rapport de la Commission du 13 décembre 1979, req. 7114/75, Décisions et Rapports n°24, §62, p.5 ; Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, rapport de la Commission du 10 juillet 1980, req. 8186/78, Décisions et Rapports n°24, §49, p.72.

514 Les polyandries sont pratiquement inexistantes en Europe occidentale. De ce fait, les juristes emploient très souvent le terme « polygamie » comme synonyme de « polygynie ».

515 Affaire Johnston et autres contre Irlande, arrêt du 18 décembre 1986, série A n°112, §50, p.23. Voir aussi au §52 où la formule « dans une société adhérant au principe de la monogamie » est employée une seconde fois par la Cour, comme pour mieux marquer la règle !

516 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°14501/89, Affaire A. et A. contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n°72, p.118

517 J. Carbonnier, Terre et ciel dans le droit français du mariage, Mélanges G. Ripert, 1950, p.325.

518 La formule latine complète était « Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis uitae, diuini et humane iuris communicatio » (« le mariage est l’union de l’homme et de la femme, une société pour toute la vie, une mise en relation du droit divin et du droit humain »). Elle était déjà connue sous le règne de Modestin au IIIème siècle. Voir par exemple M. Foucault, Histoire de la sexualité, tome 3, Gallimard, 1984, p.187. -R. Robaye, Une histoire du droit civil, Cademia, 1993, p.182.

519 La Bible indique en effet à différents endroits que « l’homme quittera père et mère et s’attachera à sa femme ; et ensemble ils ne formeront qu’une chair ». Voir : Matthieu 19-5 et 6, Marc 10-7 et 8.

520 Le code canonique de 1983 indique dans son canon 1085 §2 relatif au mariage qu’ « il n’est permis d’en contracter un autre avant que la nullité ou la dissolution du premier mariage ne soit établie légitimement et aveccertitude » (voir notamment : P.Valdrini, J.-P. Durand, O. Echappé et J. Vernay, Droit canonique, 2ème éd., Dalloz, 1999, n°508, p.331-332). La polygamie n’est cependant pas entièrement absente dans l’Ecriture sainte. Ainsi, les patriarches de l’Ancien Testament tels Jacob, Abraham, David, Lamech et Salomon avaient plusieurs femmes. Cette réalité n’avait pas échappé à Martin Luther lorsqu’il proposa sa réforme et manifesta une adhésion, du moins théorique, en faveur de la polygamie (voir G. Endréo, Bigamie et double ménage, R.T.D. civ. 1991, p.263).

521 L’Islam permet le mariage multiple. Le prophète Mahomet lui même était polygame. Le Coran pose cependant une limite : le musulman libre ne peut épouser que quatre femmes. Ceux qui ont plus de quatre épouses doivent répudier celles qui sont en excédent. Le choix des femmes à répudier est laissé au mari. La Sourate des femmes (IV-3) précise toutefois : « si vous craigniez d’être injuste, n’épousez qu’une seule femme ». À l’origine, le système polygamique était dicté par des raisons essentiellement démographiques. Les batailles pour la conquête de la Mecque provoquaient la mort d’innombrables jeunes musulmans, ce qui créait un important déséquilibre entre population masculine et féminine. La polygamie représentait alors une mesure de protection des femmes veuves ou isolées. Aujourd’hui, le principe polygamique caractérise toujours la très grande majorité des pays islamiques mais aussi, dans une moindre mesure, certains États africains et orientaux. Pour un inventaire : P. Boucaud, Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p.3. -F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n°145-146, p.179 et s.

522 La tradition juive reposait à l’origine sur le principe polygamique. Les choses ont cependant évolué. Le nouvel État d’Israël a interdit la bigamie par le Criminal Law Amendment du 20 juillet 1959 pour les nationaux Israéliens ou résidants de plus de trois mois.

523 Pour une étude d’ensemble : G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°182, p.297. - P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd., Armand Colin, 2001, n°52 et s., p.30-31. -F. Granet, L.-A. Barrière et J.F. Rénucci, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°62 et s., p.29 et s. -P. Guiho, Droit civil. La famille, 4ème éd., L’Hermes, 1993, n°62 et s., p.53. -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, p.80, n°164 et s.. - L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, tome 1, vol. 3, 7ème éd., Montchrestien, 1995, p.118, n°757.

524 ... ou encore lorsque le premier mariage n’a pas été annulé par une décision passée en force de chose jugée. Toutefois, lorsque la première union est annulée, le second mariage, bien que célébré avant le prononcé de la nullité du premier, est valable car la nullité rétroagit. Voir par exemple : C. A. de la Seine, Gaz. Pal., 1956, 1, 338.

525 En droit international privé, la loi applicable au fond du mariage est en principe la loi nationale des intéressés (art. 3 alinéa 3 du Code civil). Voir notamment : L.-A Barrière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°73 et s., p.33 et s. - P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°547 et s., p.363 et s.

526 Dijon, 23 mai 1995, J.C.P., 1996, IV, p.176

527 Notamment : B. Bourdelois, Mariage polygamique et droit positif français, Thèse Paris II, éd. Joly, 1993, n°393. -P. Mercier, Conflit de civilisation et droit international privé, polygamie et répudiation ?, Thèse Genève, 1972, p.92. -P. Schultz, Le statut personnel à Mayotte, Droit et cultures, 1999/1, n°37, p.95.

528 Pour un commentaire de cette disposition : G. Carcassonne, La Constitution, Essais, 1996, n°319, p.299. -P. Lampue et Ch. Purtschet, La Constitution de la république française, sous la direction de F. Luchaire et de G. Conac, Economica, 1980, p.894-895.

529 L’archipel de Mayotte reste la dernière enclave musulmane française depuis que Djibouti et les Comores sont devenus indépendants.

530 Sur la question, voir : P. Lampue, Les conflits de lois interrégionaux et interpersonnels dans le système juridique français, métropolitain et d’outre-mer, Rev. crit. D.I.P. 1954, p.249.

531 L.-A. Barrière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°71, p.33.

532 Pour un exemple : Alger, 9 février 1910, Rev. crit. D.I.P. 1913, p.103. En revanche, le statut particulier applicable à Mayotte a très récemment crée des problèmes de conflits de lois en matière de filiation : Cass. 1ère Civ., 25 février 1997 : J.C.P., 1997, II, 22968 note Th. Garé. -Rev. crit. D.I.P. 1998, p.602 note G. A.L. Droz. - D. 1997, jurisp., p.453 note H. Fulchiron.

533 L’opposant devra démontrer l’existence d’un mariage antérieur non dissous. Sur le mécanisme de l’opposition à mariage, voir supra n°117 et s.

534 Par exemple lorsqu’il a été délivré à l’officier de l’état civil un certificat de non-appel contre un jugement de divorce alors qu’un appel a été effectivement interjeté. Voir aussi T.G.I. Nanterre du 13 janvier 1983, Gaz. Pal. 1983, 2 somm., p.424 : époux mariés en Argentine et dont l’acte de l’état civil portait la mention « divorcio » laquelle indique, en droit argentin, une simple séparation de droit et non une véritable dissolution du lien conjugal.

535 P. Guiho, Droit civil. La famille, 4ème éd., L’Hermes, 1993, n°63, p.53

536 L’ancien article 340 du Code pénal est devenu l’article 433-20 du nouveau Code pénal. L’officier de l’état civil qui, en connaissance de cause, a prêté son concours au mariage d’un bigame est passible des mêmes peines.

537 Pour un exemple : Trib. correc. Paris, 8 avril 1987, Rev. sc. crim. 1987 p.87 obs. P. Levasseur.

538 Les autres droits européens n’ont pas toujours retenu une solution identique. Ainsi, au Royaume-Uni, depuis la Matrimonial Causes Act de 1973, un mariage polygamique célébré hors d’Angleterre sera nul si l’un des futurs époux est domicilié sur le territoire anglais. P. Boucaud, Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p.3

539 Notamment : Cass. 1ère Civ., 28 janvier 1958 : Rev. crit. D.I.P. 1958, p.110 note Jambu-Merlin. - J.D.I. 1958, p.776, note Ponsard. - D. 1958, jurisp., p.265 note Lenoan. -J.C.P. 1958, II, 10488 note L. Lucas. Sur la question, voir : L.-A. Barrière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°85 et s., p.36 et s. -J.-M. Bischoff, Le mariage polygamique en droit international privé, Travaux du comité français de droit international privé, 1980-1981, vol. 2. -F. Monéger, La polygamie en questions, J.C.P., 1990, I, 3460. - Droit de la famille et migrations transnationales, colloque Lille, L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1992.

540 Cass. 1ère Civ., 17 février 1982, Rev. crit. D.I.P. 1983, p.275 note Lequette. -Paris, 8 novembre 1983, Rev. crit. D.I.P. 1984, p.476 note Lequette. -Cass. 1ère Civ., 3 janvier 1980, Rev. crit. D.I.P. 1980, p.331 note H. Battifol. -Cass. 1ère Civ., 6 juillet 1988, Rev. crit. D.I.P. 1989, p.73. - Paris, 14 juin 1995, D. 1995, I.R., p. 192.

541 Cass. 1ère Civ., 17 avril 1953, Rev. crit. D.I.P. 1953, p.412 note H. Battifol. Pour une présentation de la doctrine de l’effet atténué de l’ordre public : B. Audit, Droit international privé, 3ème éd., Economica, 2000, n°308-309, p.275 et s.

542 Il faut néanmoins remarquer que la reconnaissance en France des mariages polygamiques a pour conséquence inattendue qu’un citoyen français puisse être polygame. Ce sera le cas s’il a obtenu la nationalité française après la célébration de ses mariages à l’étranger, ce qui suppose que la preuve de son assimilation à la communauté française ait été rapportée (article 59 du Code de la nationalité).

543 Pour une étude complète, voir : L.-A. Barrière, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°90 à 107, p.39 et s. -F. Monéger, La polygamie en questions, J.C.P., 1990, I, 3460.

544 Cass. 1ère Civ., 28 janvier 1958, Bull. civ., I, n°198.

545 Cass. 1ère civ., 3 janvier 1980 : Bull. civ., I, n°4. - Rev. crit. D.I.P. 1980, p.549 note H. Battifol. - J.D.I. 1980, p.327 note M. Simon-Depitre. Voir encore : Cass. 1ère Civ., 8 novembre 1983, Rev. crit. D.I.P. 1984, p.479.

546 Sur l’ensemble de cette question : Les étrangers et la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, Actes des Journées de Travail organisées à Lyon le 14 et 15 novembre 1997, sous la direction de H. Fulchiron, L.G.D.J., 1999, notamment p.61 et s.

547 Loi n°93-1027 du 24 août 1993, D. 1993, Lég. p. 485.

548 Circulaire ministérielle n°93/26 du 24 septembre 1993.

549 C.E. ass., 11 juillet 1980 : J.C.P. 1981, II, 16629 concl. Rougevin-Baville. -A.J.D.A. 1980, p.523 obs. M.-A. Feller et M. Pinault. - Rev. crit. D.I.P. 1981, p.658 note J.-M. Bischoff.

550 C.C. du 13 août 1993, J.C.P. 1993, II, 66372. Pour un commentaire : J. Hauser, L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, colloque Lille, L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1996, p.121.

551 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°14501/89, Affaire A. et A. contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n°72, p.118.

552 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 29 décembre 1992, req. n°19628/92, Affaire Rabia Bibi contre Royaume-Uni, non publiée.

553 Ainsi ont-ils décidé que la seconde épouse d’un étranger vivant en état de polygamie en France « ne peut utilement se prévaloir des stipulations de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme » relatif au respect de la vie familiale à l’encontre d’un arrêté préfectoral ordonnant sa reconduite à la frontière. C.E. Sect., 2 octobre 1996, Préfet du Calvados contre Mme Lakhal, D. 1998, somm. comm., p.20.

554 F. Boulanger, Droit civil. La famille. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n°146, p.180-181.

555 Les polygames ne concernent plus qu’une fraction de plus en plus faible de la population. Ainsi, au Maroc, la polygamie représentait 66% des ménages en 1952 contre à peine 3% en 1997. Chiffres cités par F. Boulanger in Droit civil. La famille. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n°146, p.180-181.

556 F. Boulanger in Droit civil. La famille. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n°146, p.180- 181.

557 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n° 00028957/95, Recueil 2002-V ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire I. contre Royaume-Uni, req. n° 00025680/94, Recueil 2002-V. - Pour un commentaire de ces deux arrêts, voir supra n°148 et s.

558 Ce dernier doit d’ailleurs être inscrit sur les registres de l’état civil, au risque pour l’État de méconnaître le droit au respect de la vie privée tel qu’issu de l’article 8 de la Convention. Ainsi, le sexe psychosociologique d’une personne doit en réalité correspondre à son sexe tel qu’inscrit à l’état civil. Voir supra n°128.

559 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n° 00028957/95, Recueil 2002-V ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire I. contre Royaume-Uni, req. n° 00025680/94, Recueil 2002-V. - Pour un commentaire de ces deux arrêts, voir supra n°148 et s.

560 « À la lumière de cette jurisprudence, la Commission considère que la relation de la première requérante avec sa compagne ne donne pas lieu à un quelconque droit de se marier et de fonder une famille conformément à l’article 12 de la Convention ». Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 octobre 1989, req. n°14753/89, Affaire C.M. et L.M. contre Royaume-Uni, non publiée, citée par P. Lenoir, L’homosexualité et le droit communautaire, R.T.D.H. 1999, p.407, spéc. p. 417 note 41.

561 ... alors que le transsexuel qui désire se marier dans son nouveau sexe a le même sexe biologique que son compagnon ou sa compagne mais pas le même sexe d’état civil.

562 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 novembre 1989, req. n°14573/89, Affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt, Décisions et Rapports n°63, p.213 ;

563 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 novembre 1989, req. n°14573/89, Affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt, Décisions et Rapports n°63, p.213.

564 ... par exemple l’Allemagne et le Pays-Bas. Voir : F. Granet et le Secrétariat général du C.I.E.C, Application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p.653.

565 ... et notamment la jurisprudence civile belge. Voir : P. Murat, note sous Paris, 2 juillet 1998, Dr. fam. 1999, n°13.

566 … sous réserve du mariage putatif, dont la nullité n’est pas rétroactive pour le ou les conjoints qui en bénéficient.

567 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13ème éd., 2001.

568 En ce sens : P. Courbe, Droit de la famille, 2ème éd., Armand Colin, 2001, n°156, p.75. -H. Lécuyer, note sous Nîmes, 7 juin 2000, Dr. fam. 2001, n°4. - P. Murat, note sous Paris, 2 juillet 1998, Dr. fam. 1999, n°13. – Contrairement à la nullité, la caducité sanctionne la perte d’un élément essentiel à la validité de l’acte juridique par la survenance d’un événement postérieur à sa formation. Ainsi, à la différence de la nullité, la caducité atteint un acte pleinement valable lors de sa formation.

569 Nîmes, 7 juin 2000. La Cour d’appel de Nîmes a ainsi prononcé un divorce aux torts exclusifs du mari qui a subi une opération chirurgicale pour changer de sexe. La Cour a décidé que la mutilation volontairement subie était constitutive d’une faute qui, combinée au comportement général du mari, constituait une insulte à la femme et, objectivement, une violation grave des obligations et devoirs du mariage rendus impossibles du fait de son apparence et de son état physique (Nîmes, 7 juin 2000 : R.T.D. Civ. 2001, p.335, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2001, n°4, note H. Lécuyer ; L.P.A. 2001, n°73, p.20 et s., note J. Massip). – Sur la question, voir encore A. Bénabent, Le transsexualisme et le mariage in Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°48, p.27-28.

570 T.G.I. Caen, 28 mai 2001, D. 2002, jurisp., p.124 et s., note L. Mauger-Vielpeau.

571 Ici, la liberté matrimoniale n’est pas atteinte puisque le mariage est, par hypothèse, maintenu. Cependant, le refus d’autoriser un transsexuel marié à changer d’état civil pose assurément des questions importantes au regard du droit au respect de la vie privée (article 8). Voir par exemple : J.-P. Branlard, L’homosexualité, le mariage et le contrat d’union civile, L.P.A. 1994, n°95, p.8.

572 En ce sens : J.-P. Branlard, L’homosexualité, le mariage, le concubinage et le contrat d’union civile, L.P.A. 1994, n°95, p.8. -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°130, p.66. -L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, tome 1er, vol. n°3, 7ème éd., Montchrestien, 1995, n°720, p.66. -Ph. Malaurie, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n°150, p.78. -F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n°66, p.69.

573 En effet, selon l’article 57 du Code civil, « l’acte de naissance énoncera [...] le sexe de l’enfant ». Lorsqu’une erreur a été commise sur le sexe dans l’acte de naissance de l’un des époux, celui-ci ne pourra se marier que s’il a obtenu préalablement la rectification de l’acte conformément à l’article 99 du Code civil.

574 ... et notamment en cas de négligence de la part de l’officier de l’état civil ou encore de falsification de l’acte de naissance.

575 Voir par exemple A. Bourrat in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°173-174, p.68-69.

576 Pour une présentation de la théorie de l’inexistence (fondements et conséquences), voir par exemple : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°306 à 311, p.142 à 144.

577 Cf. supra n°179 et s.

578 Entre autres : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n°106, §49 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n°184, §45 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, §56, Recueil 1998-V ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 novembre 1989, req. 14573/89, Affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt contre Suède, Décisions et Rapports n°63, p.213 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 7 mars 1989, req. n°11095/84, Affaire W. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°63, §50-51, p.34.

579 Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n°32, §26, p.15. -La Cour a par ailleurs précisé que, dans son interprétation de la Convention, elle était nécessairement influencée par l’évolution des normes communément acceptées. Voir : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 avril 1978, Affaire Tyrer contre Royaume-Uni, série A n°26, §31, p.15 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 7 juillet 1989, Affaire Soering contre Royaume-Uni, série A n°161, §102, p.56 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 mai 1990, Affaire Autronic A.G. contre Suisse, série A n°178, §72, p.27

580 F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, P.U.F., 1997.

581 En ce sens : Y. Roussel, Les récits d’une minorité in Homosexualités et droit sous la direction de D. Borrilo, P.U.F., 1998. Dans un sens plus nuancé : M. Dorwling-Cartier, sous Cass. soc., 11 juillet 1989, Gaz. Pal., 1989, I, 217

582 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n°45, §60, p.23. La formule a été reprise par la Cour dans l’arrêt Norris contre Irlande du 26 octobre 1988, série A n°142, §46, p.20

583 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 27 juin 1995, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil 1997-II, §53, p.651. Elle l’avait déjà affirmé dans sa décision S. contre Royaume-Uni du 14 mai 1986 (req. 11716/85, Décisions et Rapports n°47, p.274) ainsi que dans sa décision X. et Y. contre Royaume-Uni du 3 mai 1983 (req. 9369/81, Décisions et Rapports n°32, p.220).

584 Cf. infra n°808 et s.

585 ... sur la base du rapport en date du 26 janvier 1994 rendu par Claudia Roth, P.E. 206/256

586 Résolution du Parlement Européen sur l’égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne, en date du 8 février 1994, J.O.C.E., C.61/40 du 28 février 1994, p.40.

587 Rapport du Parlement Européen sur le respect des droits de l’Homme dans l’Union Européenne, en date du 17 février 1998, A4-0034/98.

588 Article 13 du Traité d’Amsterdam : « Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les croyances, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».

589 D. Rosenberg, L’homosexualité et le juge communautaire, R.T.D.H. 1999, p.407. R. Wintemute, Libertés et droits fondamentaux des personnes gays, lesbiennes et bisexuelles en Europe in Homosexualités et droit sous la direction de D. Borrillo, P.U.F., 1998, p.180 et s.

590 Voir H. Moutouh, La question de la reconnaissance du couple homosexuel : entre dogmatisme et empirisme, D. 1998, chron., p. 369.

591 Cf. infra n°643 et s., n°858 et s.

592 Voir les nouveaux articles 515-1 et suivants du Code civil. Cf. infra n°860.

593 J.-P. Branlard, L’homosexualité, le mariage, le concubinage et le contrat d’union civile, L.P.A. 1994, n°95, p.8. Le terme « mariage » est par exemple employé par Ph. Malaurie in Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n°150, p.78 note n°1.

594 Pour une présentation complète de cette jurisprudence américaine : E. Erranté, Le mariage homosexuel aux États-Unis : les arrêts des tribunaux de Hawaï et leurs implications au niveau national in Homosexualités et droit sous la direction de D. Borrillo, P.U.F., 998, p.294

595 Aucun autre État américain n’est allé aussi loin. Au contraire, le Congrès des États-Unis a voté en septembre 1996 la Defense of Mariage Act. Cette loi pour la défense du mariage autorise expressément les États à ne pas reconnaître les mariages homosexuels.

596 Voir : H. Fulchiron, Couples, mariages et différences de sexes in Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p.53 et s. – F. Granet, Concubinages, partenariats enregistrés et mariages entre homosexuels entre Europe in Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 375 et s.

597 La loi a été votée le 21 décembre 2000 et est entrée en vigueur le 1er avril 2001.

598 L’expression a été employée par H. Fulchiron, La reconnaissance de la famille homosexuelle aux Pays-Bas, D. 2001, Actualités p. 1033 et s.

599 Pour une présentation complète du mariage homosexuel : Le mariage entre deux hommes ou deux femmes, publication du Service d’information du ministère néerlandais de la justice, 2001.

600 En ce sens : H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000), D. 2001, Point de vue, p.1628 et s.

601 H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000), D. 2001, Point de vue, p.1628 et s. – Selon cet auteur, la théorie de l’effet atténué de l’ordre public ne peut pas s’appliquer à l’égard du mariage homosexuel.

602 H. Fulchiron, Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000), D. 2001, Point de vue, p.1628 et s.

603 En France, certains religieux acceptent de procéder à des « bénédictions d’unions homosexuelles ». Tel est le cas du pasteur Doucé, lui-même homosexuel vivant en couple avec un ami. Cette pratique suscite de vives réactions chez des hommes politiques, des dirigeants ecclésiastiques et d’autres autorités morales. Un parlementaire hostile à l’égard de ce qu’il considère comme des mariages religieux d’homosexuels a récemment demandé au Ministre de la Justice de prendre les mesures appropriées. Ce dernier assure que les Parquets demeurent vigilants et poursuivent toute célébration de mariages religieux sans justification d’un mariage civil préalable. Le Garde des Sceaux ajoute que « les cérémonies religieuses dont il s’agit ne peuvent en aucune façon être confondues avec le mariage, au sens du Code civil, puisque cette institution n’existe dans notre droit qu’entre personnes de sexes différents » (Voir : Réponse du Garde des Sceaux à M. Retailleau, J.O.A.N., C.R., 9 décembre 1996, Gaz. Pal. 16/18 février 1997, p.41).

604 ... avec plus ou moins d’insistance. Voir notamment : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°1, p.64 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°48, p.253 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §57, p.24 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §32, p.16 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Affaire Josefa Benes contre Autriche, Décisions et Rapports n°72, p.271 et s. ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n°87-A p.160. Voir aussi : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n°106, §50, p.119.

605 Rapport de la Commission européenne des droits de l’Homme en date du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §57. Cela avait déjà été souligné par la Commission dans : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.27, §60 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.91, §47.

606 Voir par exemple : J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant Bruxelles, 1990, p.112, n°138 et s.

607 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.24, §57.

608 Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, série A n°6 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 6 juillet 1976, req. n°5178/71, Affaire De Geillustreerde Pers. contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n°8, §95, p.5. Pour une présentation générale de l’article 14, voir P. Lambert, Vers une évolution de l’interprétation de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme ?, R.T.D.H. 1998, p.495

609 ... hormis les différences de traitement qui visent des éléments propres à la définition du droit garanti, telles la condition d’âge ou encore celle relative au sexe biologique des intéressés. En ce sens, M. Enrich Mas, Article 12 in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p.451

610 Elles ont cependant existé à une époque somme toute récente (notamment sous l’Allemagne nazie). Cf. supra n°38.

611 M.A. Becker et A. Hönig, Annual Survey of Americain Law, University School of Law, 1979, p.511 cités par P. Boucaud in Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p.3

612 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée le 21 décembre 1965 et entrée en vigueur le 4 janvier 1969. Elle a été ratifiée à c e jour par 128 États. Son article 5 prévoit : « Les États parties s’engagent à interdire et à éliminer la discrimination raciale sous toutes ses formes et à garantir le droit de chacun à l’égalité devant la loi sans distinction de race, de couleur ou d’origine nationale ou éthique, notamment dans la jouissance des droits suivants : [...] – droit de se marier et de choisir son conjoint ».

613 ... par exemple l’Arabie Saoudite (décision ministérielle du 13 août 1973) ou encore l’Irak (décision ministérielle du 27 mai 1978).

614 F. Boulanger estime de la même manière : « Les droits occidentaux de manière générale ne connaissent plus l’empêchement tenant à la disparité de religion. Les tentatives pour les rétablir seraient condamnées comme contraires aux libertés de mariage ou discriminatoires » in Droit de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n°156B, p.192-193.

615 Des dispenses peuvent toutefois être obtenues. P. Valdrini, J.-P. Durand, O. Echappé et J. Vernay, Droit canonique, 2ème éd., Dalloz, 1999, n°509, p.332 et s.

616 P.Boucaud, Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p. 44.

617 P. Boucaud, Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p.43.

618 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 décembre 1984, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n°106, opinion de M. Fawcett, Tenekides, Gozübügük, Soyer et Batliner §55 p.28.

619 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 22 juillet 1970, req. n°3898/68, Affaire X. contre Royaume-Uni, Annuaire n°13, p.682 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.27, §62 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.91, §49 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §58, p.24.

620 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.19, §40.

621 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.16, §33.

622 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.17, §36.

623 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 décembre 1984, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n°106, opinion de M. Fawcett, Tenekides, Gözübügük, Soyer et Batliner, §55, p.28.

624 M.-A. Eissen, Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme in La Convention européenne des droits de l’Homme, Economica, 1995, p.65.

625 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire Linguistique belge, série A n°6.

626 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Golder contre Royaume-Uni, série A n°18, p.18, §38.

627 Depuis, la Cour vérifie dans des espèces de plus en plus nombreuses si la mesure étatique contestée ne porte pas atteinte à la « substance » du droit garanti. Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 août 1981, Affaire Young, James et Webster contre Royaume-Uni, série A n°44 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 2 mars 1987, Affaire Mathieu-Mohin contre Belgique, série A n°113 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 octobre 1987, Affaire Boden contre Suède, série A n°125-B.

628 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.5 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.72.

629 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n°106, p.19, §50 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n°184, p.17, §43 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.16, §32.

630 Décision n°93-325 du 13 août 1993, Rec. des décisions du Conseil constitutionnel, 1993, p.224.

631 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.19, §40.

632 Cf. supra n°232 et s.

633 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, Série B n°36, §55, p.27 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.27, §62. Voir aussi : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.91, §49 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.16, §32.

634 L’interdiction de l’inceste est tant civile que pénale. Voir par exemple : Ch. Guéry, L’inceste : étude de droit pénal comparé, D. 1998, chron., p.47

635 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série B n°36, §55, p.27.

636 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.27, §62 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.91, §49.

637 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §32, p.16 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n°87-A, p.160.

638 Sur les répercussions de l’inceste, voir par exemple : L. Daligand, Les effets du secret de l’inceste : sclérose interne et vide générationnel, L.P.A. 1995, n°53, p.56.

639 Pour une présentation complète des règles françaises, voir notamment : A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°49-1 et s., p.29 et s. -I. Corpart, L’inceste en droit français, Gaz. Pal., 7 juillet 1995, n°188, p.13-23. -F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n°379 et s., p.307 et s.

640 Peu importe que la filiation naturelle n’ait été juridiquement établie par une reconnaissance, un jugement ou une possession d’état. Il suffit qu’elle soit connue en fait. Cette règle se déduit de l’article 342-7 du Code civil. En ce sens : Cl. Colombet, Droit de la famille, 6ère éd., P.U.F., 1999, n°28, p.53-54.

641 La prohibition a été étendue jusqu’au 4ème degré (grand-oncle et petite nièce). Cass. Req., 28 novembre 1877, D. 1878, 1, 209.

642 Il est donc prohibé entre un père ou une mère et celui qui a été le conjoint de son enfant, ou encore entre un fils ou une fille et celui qui a été le conjoint de sa mère ou de son père.

643 Ainsi, une belle-fille veuve peut épouser son beau-père en obtenant une dispense.

644 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.27, §62 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24 p.91, §49 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n°87-A, p.160.

645 Dans son arrêt F. contre Suisse du 18 décembre 1987, la Cour a pareillement jugé que les limitations apportées par les Hautes Parties contractantes à l’exercice de la liberté nuptiale « apparaissent comme autant de conditions et figurent dans des règles [...] de fond [qui] ont trait surtout à la capacité [...] et au consentement » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, p.16, §33).

646 La Cour distingue expressément entre la capacité à exercer le droit de se marier et le consentement au mariage. Cette distinction peut paraître atypique pour la doctrine française. En effet, cette dernière traite toujours le question de la capacité à exercer la liberté nuptiale en même temps que celle du consentement à la célébration.

647 Pour une présentation des règles françaises, voir notamment : A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°99 et s., p.56 et s. -Cl. Colombet, La famille, 6ème éd., P.U.F., 1999, n°23 et s., p.48 et s. - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°177, p.290 et s. - P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd., Armand Colin, 2001, n°38 à 51, p.27 et s.

648 Selon l’article 491-2 du Code civil, le majeur sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits. Il peut par conséquent se marier librement. Aucune autorisation n’est nécessaire.

649 Doit ainsi être déclaré nul le mariage du majeur en curatelle célébré sans le consentement du curateur ni l’autorisation du juge des tutelles. Voir par exemple : Paris, 18 février 1999, Dr. fam. 1999, n°94, note H. Lécuyer.

650 L’émancipation du mineur ne fait pas disparaître la nécessité de l’autorisation familiale au mariage (article 481 du Code civil).

651 Une modification de l’article 365 du Code civil par la loi n°2002-305 du 4 mars 2002 permet d’étendre le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale à l’enfant adopté par le conjoint de son parent par le sang. Par déclaration conjointe, le parent par le sang et l’adoptant pourront mettre en place un exercice en commun de l’autorité parentale alors qu’auparavant l’exercice de l’autorité parentale était conservé par le seul parent par le sang. Voir par exemple : A. Gouttenoire-Cornut, Commentaire des dispositions relatives à l’autorité parentale, A.J. fam. n°4/.2002, p.124 et s.

652 Sur la notion de pupille de l’État ainsi que sur le statut juridique applicable, voir les articles 60 et suivants du Code de la famille et de l’aide sociale.

653 L’action en nullité se prescrit au bout d’une année. Pour l’incapable mineur, le délai court du jour où il a atteint l’âge de la majorité. Pour l’incapable majeur, il court du jour où a été prononcée la mainlevée de la curatelle ou de la tutelle. Quant aux personnes dont l’autorisation était requise, le délai court du jour où elles ont eu connaissance du mariage (ces dernières ne peuvent cependant invoquer la nullité s’ils ont approuvé, ne serait-ce qu’implicitement, le mariage). Passé ce délai d’un an, la nullité sera couverte.

654 G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°177, p.291.

655 Ainsi, le second paragraphe des articles 8 à 11 de la Convention énumère, parmi les buts légitimes qu’une ingérence doit poursuivre pour être considérée comme licite, « la protection des droits et libertés d’autrui ».

656 Formule employée par F. Boulanger, Droit de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n°117-C, p.143-144.

657 Voir par exemple : Cass. 1ère civ., 24 mars 1999, L.P.A. 1999, n°19, p.14 obs. J. Massip : « si le mariage d’un majeur en tutelle n’est permis qu’avec le consentement du conseil de famille ou des deux parents, il nécessite préalablement le consentement du majeur ».

658 Ce droit de rétractation n’est pas absolu. Il peut entraîner une condamnation à des dommages et intérêts si le consentement initialement donné est retiré sans motif légitime. Voir notamment : Lyon, 23 janvier 1907, D. 1908, p. 73, note Josserand. -T.G.I. Fougères, 21 novembre 1962, Gaz. Pal. 1963, 1, 424.

659 Voir par exemple : Rouen, 26 juillet 1949, D. 1951, jurisp., p.532 note A. Lebrun : « le refus des parents de consentir au mariage de leur enfant mineur n’est susceptible d’aucun recours ».

660 Il existe quelques exceptions marginales. En effet, un recours est ouvert : 1. en cas de rétractation du consentement déjà donné – 2. en cas de refus du curateur (articles 514 du Code civil et 1215 du nouveau Code de procédure civile) – 3. lorsque le conseil de famille n’autorise pas le mariage du majeur sous tutelle (article 1222 du nouveau Code de procédure civile) – 4. lorsque le mariage d’un enfant placé a été refusé par les parents qui ont conservé leurs prérogatives parentales.

661 Un autre facteur de disproportionnalité ne pourrait-il pas encore être la forme contraignante imposée par le Code civil en matière d’autorisation au mariage d’un incapable mineur ? En effet, si les parents, dont l’accord est requis, sont absents ou dans l’impossibilité d’assister à la célébration du mariage, leur consentement doit être exprimé soit devant un autre officier de l’état civil, soit dans un acte notarié. De la même manière, en cas de dissentiment, le refus d’un parent doit être notifié à l’autre sous la forme, là encore, d’un acte notarié (article 154 alinéa 1 et 2 du Code civil). Ces exigences de forme, très lourdes et coûteuses, participent-t-elles réellement à la protection du mineur ? Sur une étude d’ensemble des règles de forme en la matière, voir notamment : F. Granet, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°141, p.60-61.

662 En ce sens, L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, 1er tome, 3ème vol., 7ème éd., Montchrestien, 1995, n°771, p.129 : « On pourrait supprimer la nécessité du consentement des parents, en tous cas soumettre leur refus au contrôle souverain des tribunaux ».

663 Cour de cassation des Pays-Bas, arrêt du 4 juin 1982, avec les conclusions du procureur général Berger et la note de E.A. Alkema, N.J. 1983, n°32.

664 Cf. supra n°244.

665 Voir par exemple : M. Franchi, Constitution et droit privé, Economica, 1992, n°72, p.75. F. Luchaire, La protection constitutionnelle des droits et des libertés, Economica, 1989, p.101 et s.

666 T.A. Paris, 2 février 1981, non publié.

667 Cf. supra n°253 et s.

668 Voir par exemple : M. Ladhari, Les époux et l’exercice de la fonction publique, D. 1980, chron., p.9 et s.

669 C.E., ass., 18 janvier 1980 Bargain. Pour un commentaire : M. Franchi, Constitution et droit privé, Economica, 1992, n°72, p.77.

670 Nouvel article 69 du décret du 6 mars 1969, modifié par le décret du 27 mars 1985.

671 J. Hauser, L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque L.E.R.A.D.P., 1996, L.G.D.J., p.121.

672 Article 14 de la loi n°662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires, modifié par l’article 1er de la loi n°1000 du 30 octobre 1975.

673 Voir notamment : F. Granet, Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°32, p.18. - L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, tome 1er, 3ème vol., 7ème éd., Montchrestien, 1995, n°716, p.65. – Le Ministre ne peut cependant refuser un tel mariage que pour des motifs tirés de l’intérêt de la défense nationale. Voir : C.E., Nerzic, 15 décembre 2000, J.C.P. 2001, IV, 2600.

674 A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°99, p.56.

675 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°32, p.22.

676 G. Raymond, Le consentement des époux au mariage, L.G.D.J., 1965. La Commission européenne des Droits de l’Homme concevait pareillement le mariage comme un accord de volontés. En est la preuve l’expression « contracter mariage » qu’elle emploie sans cesse : Commission européenne des droits de l’Homme, Décision du 12 juillet 1976, req. n° 7175/75, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°6, p.138 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 octobre 1977, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°10, p.74 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.72 ; Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, p.5 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 décembre 1984, req. n°10995/84, Affaire M. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°41, p.259 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n°11579/85, Affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°48, p.253 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 11 novembre 1986, req. n°11089/84, Affaire D.G. et D.W. Lindsay contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°49, p.181.

677 J. Gaudemet, Droit privé romain, Montchrestien, 1998, p.42 à 44.

678 Canon 1057 §1 du Code canonique de 1983. Pour une étude complète sur le rôle de la volonté dans la formation du mariage en droit canonique : P. Valdrini, J.-P. Durand, O. Echappé et J. Vernay, Droit canonique, 2ème éd., Dalloz, 1998, p.315, n°485 et s.

679 Selon l’article 180 du Code civil, le consentement ne doit pas être vicié. En matière matrimoniale, la violence et l’erreur sont seules retenues en tant que vices du consentement, à l’exclusion du dol. La sanction est la nullité relative : l’époux dont la volonté a été viciée peut seul demander l’annulation du mariage. Voir par exemple : F. Granet in Droit de la famille, 3ème éd, Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°124 et s., p.55 et s.

680 On parle alors de mariage fictif, blanc, simulé, détourné ou encore de complaisance. Ces expressions sont employées de manière indifférente... y compris au niveau européen. En effet, avant l’entrée en vigueur du Protocole additionnel n°11, les instances européennes des droits de l’Homme parlaient tantôt de « mariage simulé » (Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Affaire Josefa Benes contre Autriche, Décisions et Rapports n°72, p.271), tantôt de « mariage fictif » (Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Affaire Josefa Benes contre Autriche, Décisions et Rapports n°72, p.271 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n°94, §62, p.32), tantôt de « mariage de complaisance » (Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n°87-A, p.160).

681 M. Dagot, La simulation en droit privé, Thèse Toulouse, 1967.

682 Cité par M. Dagot, La simulation en droit privé, Thèse Toulouse, 1967, p.237.

683 Lyon, 10 avril 1856, D. 1857, 2, 54.

684 Cité par F. Boulanger, Droit de la famille, Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Montchrestien, 1997, n°131 et s., p.159 et s.

685 On a pu évaluer qu’en France, environ 10% des mariages mixtes (entre français et étrangers) sont fictifs, soit quelque 2500 unions. Les chiffres des pays voisins sont comparables sinon plus élevés (par exemple au Pays-Bas où 30% des unions mixtes sont estimées fictives). Sur les types de fraudes et leurs causes : I. Guyon-Renard, La fraude en matière d’état civil dans les États membres de la C.I.E.C., Revue crit. D.I.P. 1996, p.541. Pour des espèces récentes : Douai, 24 février 1997, L.P.A. 1999 n°18 p.19 note F. Archer ; Grenoble, 3 novembre 1998, Dr. Fam. 1999, n°23 note H. Lécuyer ; Cass. 1ère Civ., 19 janvier 1999, Dr. fam. 1999, n°23 note H. Lécuyer.

686 Le mariage avec un français ouvre la voie de l’acquisition de la nationalité française. Selon l’article 21-2 du Code civil, « L’étranger ou l’apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai d’un an à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu’à la date de cette déclaration la communauté de vie n’ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité ». De la même manière, le mariage avec un français permet au conjoint de nationalité étrangère d’obtenir de plein droit une carte de résident d’une durée de 10 ans (Article 15 modifié de l’Ordonnance du 2 novembre 1945).

687 Pour une présentation complète des mesures françaises de lutte contre les mariages fictifs : A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°124, p.67 et s. -J. K. Kriegk, Le mariage, instrument pour l’acquisition de la nationalité et du droit au séjour, L.P.A. 1994, n°94, p.4.

688 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n°87-A, p.160.

689 La Cour d’appel d’Orléans s’était déjà prononcée dans le même sens. Dans son arrêt du 6 octobre 1992, elle avait jugé que l’action en nullité d’un mariage blanc, intentée par le Ministère public, participait à la défense de l’ordre public. « Dès lors, les dispositions de l’article 12 de la Convention [...], dont il résulte que le droit de se marier s’exerce selon les lois nationales, ne peuvent être utilement opposées » (Orléans, 6 octobre 1992, J.C.P., 1993, IV, n°1384). La défense de l’ordre semble pareillement justifier le caractère discriminatoire, à l’égard des couples mixtes, que peuvent revêtir les mesures nationales de lutte contre les mariages fictifs. On ne peut d’ailleurs attribuer à ces dernières un caractère raciste puisqu’elles ne distinguent aucunement « entre des individus ou des groupes sur la base de leur race ou de leur origine ethnique » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n°94, §85). Il s’agit par conséquent d’une simple différence de traitement acceptable au regard de l’article 14 de la Convention.

690 Dans plusieurs de ses arrêts, la Cour n’a accordé aux requérants une protection conventionnelle que parce que leur mariage n’était pas fictif. Voir : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 mai 1985, Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, série A n°94, §62, p.32 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 juin 1988, Affaire Berrehab contre Pays-Bas, série A n°138, §21, p.14.

691 Ils ont aussi étendu leur contrôle sur les effets du mariage simulé. Ainsi, en France : 1°. l’effet acquisitif de la nationalité française par le mariage a été progressivement différé. Après qu’une loi du 7 mai 1984 eut imposé au moins six mois de vie commune après le mariage, la loi du 16 mars 1998 a allongé ce délai à un an. De plus, la nationalité française ne pourra désormais être acquise que s’il y a encore communauté de vie au bout de ce délai d’un an. À défaut, il y a présomption de fraude (article 26-4 alinéa 2 du Code civil). Enfin, certaines circonstances viennent empêcher l’acquisition par le conjoint étranger de la nationalité française (par exemple, existence d’une condamnation pour crime ou délit contre la sûreté de l’État, article 21-27 du Code civil). 2°. si le mariage donne droit immédiatement à une carte de résident, le Conseil d’État a tout de même reconnu au Préfet le droit de refuser la carte et même de la retirer s’il estime qu’il y a fraude (Avis du C.E., 9 octobre 1992, Abihilali, R.T.D. civ. 1992, p.743). Cependant, pareille sanction administrative n’affecte en rien la validité du mariage.

692 La simulation du consentement matrimonial est une cause de nullité dans l’ensemble des États de la Commission Internationale de l’État Civil, à l’exception de l’Allemagne, de la Grèce et de la Suisse. Voir notamment : F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p.653 et s.

693 La Cour de cassation, dans son célèbre arrêt Apietto du 20 novembre 1963, avait opéré une distinction difficile à mettre en œuvre : 1°. le mariage est entaché de nullité absolue pour défaut de consentement « lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale » (par exemple le changement de nationalité). 2°. le mariage est valable « quand ils ont cru pouvoir limiter ses effets » (par exemple conférer à un enfant commun la situation d’enfant légitime). Cass. 1ère civ., 20 novembre 1963 : J.C.P., 1964, II, 13498 note J. Mazeaud. -D. 1964, jurisp., p.465 note G. Raymond. - R.T.D. civ. 1964, p.286 et s. obs. Desbois.

694 L’introduction du nouvel article 190-1 dans le Code civil a souvent été critiquée. Notamment : D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz, série droit privé, 1997, n°50, p.33. – F. Granet, L’immigration par le mariage in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Études à la mémoire du professeur A. Rieg, Bruylant, Bruxelles, 2000, p.407 et s.

695 En ce sens : A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°124, p.67-68. F. Granet, Le droit de la famille, Presses universitaires de Grenoble, 1997, n°46, p.32. -F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n°410, p.327.

696 G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n°171, p.284 et s. Voir aussi : Ph. Malaurie et L. Aynés, Droit civil. La famille, Cujas, 1998/99, n°170, p.95.

697 Toulouse, 5 avril 1994, J.C.P. 1995, II, 22462 note F. Boulanger. -Grenoble, 1er octobre 1996, J.C.P. 1997, I, 3996.

698 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Affaire Josefa Benes contre Autriche, Décisions et Rapports n°72, p.271.

699 L’annulation du mariage porte donc atteinte au droit au respect de sa vie privée et familiale (article 8 §1). Il s’agit néanmoins d’une ingérence licite (article 8 §2).

700 Voir : Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 6 janvier 1992, req. n°18643/91, Affaire Josefa Benes contre Autriche, Décisions et Rapports n°72, p.271.

701 F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p.653 et s. -I. Guyon-Renard, La fraude en matière d’état civil dans les États membres de la C.I.E.C., Revue crit. D.I.P. 1996, p.541 et s. -J. Massip, L’évolution récente du droit de la famille dans douze pays européens, L.P.A. 1995, n°65, p.31.

702 Pour une présentation de cette disposition : J. Lemouland, À propos de l’article 175-2 du Code civil, L.P.A. 1994, n°105, p.13.

703 L’officier de l’état civil, qui vient d’avertir le procureur de la République, est souvent obligé de surseoir à la célébration en attendant la décision – opposition ou sursis – de ce dernier. Le refus de l’officier de l’état civil ne constitue cependant pas une voie de fait puisqu’il « se rattache aujourd’hui à une prérogative légalement reconnue à l’Administration ». J. Rubellin-Devichi, J.C.P., 1998, I, 101. En ce sens : Toulouse, 20 avril 1994, R.T.D. civ. 94, p.570. - Paris, 25 avril 1997, J.C.P. 1998, I, 101.

704 S’il garde le silence pendant ces quinze jours, le mariage pourra être célébré.

705 En effet, le parquet « peut former opposition pour les cas où il pourrait demander la nullité du mariage » (article 175-1 du Code civil), c’est-à-dire précisément en cas de « fraude à la loi » (article 190-1 du Code civil). L’article 175-1 n’a fait que consacrer un droit d’opposition à mariage que la jurisprudence avait déjà reconnu depuis longtemps au ministère public sur le fondement de l’article 423 du nouveau Code de procédure civile. Voir par exemple : J. Rubellin-Devichi, J.C.P. 1998, I, 101. -F. Dekeuwer-Défossez et F. Vauvillé, Le droit de la famille face à la fraude à l’insertion familiale in Le droit de la famille à l’épreuve des migrations transnationales, L.G.D.J., 1993, p.83 et s.. - Bordeaux, 3 décembre 1992, J.C.P., 1993, IV, 1765.

706 Dès lors que le procureur de la République n’a pris aucune décision dans le délai de quinzaine de sa saisine, ni pour s’opposer à la célébration, ni pour décider d’un sursis, il n’existe plus aucun obstacle à la célébration du mariage (Pour un exemple : Paris, 13 novembre 1998, D. 1999, somm. comm., p.372 obs. J. Lemouland).

707 Cf. supra n°358.

708 C. Labrusse-Riou, Droits de la personnalité et de la famille in Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de M. Delmas-Marty et Cl.-L. De Leyssac, Coll. Essais, éd. du Seuil, 1996, p.269 et s. Selon l’auteur, le Ministère public ne « devrait logiquement disposer seulement du pouvoir d’agir en nullité du mariage, sans présumer a priori de son invalidité ».

709 D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz, série droit privé, 1997, n°50, p.33.

710 C.C. 13 août 1993, J.C.P. 1993, III, 66372.

711 Pour un commentaire de cette décision du Conseil constitutionnel : N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, L.G.D.J., tome 287, 1997, n°172. - G. Pellissier, Le statut constitutionnel des droits et libertés des étrangers, L.P.A. 1997, n°77, p.4.

712 Pour un exemple : Versailles, 22 mars 1996 (Juris-Data n°041297, non publié). La Cour a décidé dans cette espèce que « l’irrégularité de la situation [du] ressortissant étranger ne peut suffire à faire présumer un exercice frauduleux de la liberté de mariage ».

713 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n°31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n°87-A, p.160.

714 Plusieurs juridictions du fond se sont également prononcées dans ce sens. Par exemple, la Cour d’appel d’Orléans a jugé que la faculté offerte au Ministère public d’agir en nullité du mariage ne constitue pas une violation des articles 8 et 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme consacrant le droit de se marier (Orléans, 6 octobre 1992, J.C.P. 1993, IV, 1394).

715 Déjà en ce sens : F. Boulanger, La vie familiale in Droits et libertés fondamentaux, 7ème éd., Dalloz, 2001, sous la direction de R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet, n°270 et s., p.199 et s.

716 Article 9 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme : « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion : ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ».

717 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1986, Affaire Johnston et autres contre Irlande, série A n°112, p.26, §57.

718 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mai 1993, Affaire Kokkinakis contre Grèce, série A n°260-A, §31.

719 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°1, p.64.

720 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°1, p.64.

721 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°1, p.64.

722 E. Agostini, note sous Cass. 2ème civ., 21 novembre 1990, D. 1990, jurisp., p.434 et s.

723 La célébration d’un mariage confessionnel est autorisé dans tous les États occidentaux. Simplement, il ne produit pas toujours des effets civils. Cf. infra n°378 et s.

724 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 9 mai 1989, Affaire Darby contre Suède, série A n°187, p.19, §51.

725 Parmi les Hautes Parties contractantes, seule la Chypre connaît à l’heure actuelle un tel système. En dehors de l’Europe occidentale, les mariages purement confessionnels sont encore connus dans les communautés israélites et chrétiennes du Proche-Orient. Voir notamment : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, tome 1, 1997, n°151, p.186-187.

726 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°1, p.64.

727 Dans les deux cas, la célébration fera l’objet d’une mention sur le registre unique de l’état civil.

728 Hors Europe, le système anglais a été adopté par les États-Unis d’Amérique, le Canada, le Brésil ou encore le Pérou. Pour une étude comparée : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, tome 1, 1997, n°149-150, p.183 184. -A. Dittgen, Les mariages civils en Europe : histoires, contextes, chiffres, Dr. et soc. 1997, n°36/37, p.309.

729 Ce système se retrouve aussi en Côte d’Ivoire, en Guinée ou encore au Togo. Pour une étude comparée : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, tome 1, 1997, n°149, p.183-184. -A. Dittgen, Les mariages civils en Europe : histoires, contextes, chiffres, Dr. et soc. 1997, n°36/37, p.309.

730 Pendant très longtemps, le mariage ne pouvait être célébré que par un curé de l’Eglise catholique. Ce n’est qu’en 1787 où, pour la première fois, un édit royal de Louis XVI permit au non-catholique de faire recevoir sa déclaration de mariage soit par le juge royal du lieu, soit par le curé ou le vicaire de leur domicile, mais en sa maison et non à l’église. Depuis, le mariage s’est peu à peu sécularisé. Finalement, l’article 7 du titre II de la Constitution de 1791 disposa : « la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil ». Ce principe fut repris par le Code civil de 1804. Pour un historique : F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n°331 à 333, p.265 et s.

731 Article 75 in fine du Code civil : « [l’officier de l’état civil] recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme ; il prononcera, au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage et il en dressera acte sur-lechamp ».

732 1°. Solennité de la cérémonie : lecture par l’officier de l’état civil des articles 212, 213 §1 et 2, 214 §1 et 215 §1 du Code civil ; interrogations successives sur l’éventuel contrat de mariage, sur l’éventuel consentement des parents, sur les consentements des époux eux-mêmes ; prononciation d’une formule d’union ; signature de l’acte de mariage. 2°. Solennité des intervenants : l’officier de l’état civil ; les témoins ; les cas échéant, les parents et le public. 3°. Solennité du lieu : la « maison commune » ou mairie.

733 B. Basdevant-Gaudemet, Droit et religions en France, R.I.D.C. 1998, p.363 et s.

734 La cérémonie religieuse, si elle est facultative, peut tout de même avoir un certain caractère obligatoire entre les époux. La promesse non tenue d’un des époux de donner une consécration religieuse au mariage constitue une faute, cause de divorce au sens de l’article 242 du Code civil, voire même un cas de nullité pour erreur (T.G.I. Basse-Terre, 25 octobre 1973, D. 1974, somm. comm., p.44 ).

735 Ce principe chronologique a été instauré en droit français par la loi du 18 Germinal An XI, puis repris par le Code pénal de 1810. Le nouveau Code pénal a maintenu l’incrimination. Cependant, il a supprimé les disposition sur la récidive et a fait du délit une infraction d’habitude. Article 433-21 du nouveau Code pénal : « Tout ministre du culte qui procédera, de manière habituelle, aux cérémonies religieuses de mariage sans que ne lui ait été justifié l’acte de mariage préalablement reçu par les officier de l’état civil sera puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende ».

736 Y. Alphalel-Esnault, Les problèmes religieux de la famille en droit privé français, thèse Rennes, 1975, p.73 et s. -M.-Th. Revet, De l’ordre des célébrations civile et religieuse du mariage, J.C.P., 1987, I, 3309.

737 Proposition de loi n°294, session ordinaire de 1980-1981 de l’Assemblée nationale.

738 F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, n°334, p.267.

739 ... y compris en 1992, lors de l’élaboration du nouveau Code pénal où l’incrimination a été maintenue.

740 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n°6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n°1, p.64.

741 Telle est la position constante de la jurisprudence française. La Cour d’appel de Paris a récemment rappelé le principe : « le mariage célébré en France selon la coutume musulmane ne [peut] avoir d’effet juridique en droit français » (Paris, 8 décembre 1992, D. 1994, jurisp., p.272). Voir encore : J. Mesure, Le mariage en France des étrangers de statut confessionnel, Revue crit. D.I.P. 1977, p.659 et s. - F. Monéger, Les musulmans devant le juge français, J.D.I. 1984, p.359 et s.

742 Il connaît néanmoins une exception résultant d’une règle coutumière du droit international consacrée par la Convention de Vienne du 24 avril 1963 : les mariages célébrés en France entre étrangers devant les agents consulaires ou diplomatiques selon les formes prévues par les lois nationales des époux sont reconnus valables. Réciproquement, la France donne à ses agents à l’étranger la possibilité de célébrer un mariage entre français (articles 48 et 170 §2 et 3). Voir par exemple : B. Audit, Droit international privé, 3ème éd., Economica, 2000, n°642 et s., p.550-551. - J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol.1. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°191, p.89.

743 Voir par exemple : B. Audit, Droit international privé, 3ème éd., Economica, 2000, n°637 à 646, p.545 et s.

744 F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, tome 1, 1997, p.237 et s., n°194 et s.

745 Par exemple : Cass. 1ère Civ., 15 juin 1982, ZAGHA : D. 1983, I.R., p.151 obs. Audit. J.D.I. 1983, p.595 note Lehman.

746 Les législateurs européens témoignent d’un souci constant d’allégement des conditions de forme « afin de faciliter le mariage et de combattre le concubinage ». L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, tome 1, vol. 3, 7ème éd. Montchrestien, 1995, n°771 p.129 et n°761 p.123.

747 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A vol. 128, §32 p.16. La distinction publicité/célébration opérée par la Cour est de beaucoup éloignée de la distinction classique entre les formalités préparatoires et les formalités concomitantes du mariage. Elle n’en est cependant pas moins cohérente. Dans une certaine mesure, les formalités relatives à la publicité impliquent une obligation négative de la part des futurs époux (ne pas s’opposer à la publicité du mariage). Les formalités relatives à la célébration du mariage supposent, quant à elles, une obligation positive (rapporter divers documents en vue du mariage).

748 Le lieu du mariage doit nécessairement correspondre, à peine de nullité, à la commune où, à la date de l’affichage, l’un des futurs époux a soit son domicile, soit sa résidence, à condition toutefois que cette résidence ait été continue pendant un mois (article 74 du Code civil). Pour une justification de cette règle : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol.1 Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°180, p.85.

749 Nom, prénom, domicile et résidence des futurs époux ainsi que le lieu de la célébration (article 63 alinéa 1 du Code civil).

750 Passé ce délai d’une année, il sera nécessaire de procéder à une nouvelle publication (articles 63 et 65 du Code civil).

751 Ph. Malaurie et L. Aynés, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/99, n°182, p.103.

752 Cf. supra n°258.

753 Toute personne ayant connaissance d’un empêchement à mariage peut en avertir l’officier de l’état civil par n’importe quel moyen à sa convenance. Cet avis officieux, contrairement à l’opposition, n’a aucune valeur juridique et n’oblige pas l’officier de l’état civil à surseoir à la célébration du mariage.

754 Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n°7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, §62, p.27. – Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n°8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n°24, §49, p.91.

755 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol. 1. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°172, p.83.

756 Les rédacteurs de 1804 n’ont fait que laïciser le système du droit canonique selon lequel le projet de mariage devait être annoncé, trois dimanches de suite, à la grande messe. Le but poursuivi était le même : les fidèles, avertis du mariage, pouvaient ainsi révéler les empêchements dont ils avaient connaissance.

757 F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, tome 1, 1997, p.188-189, n°153.

758 L’article 169 du Code civil exige des « causes graves » pour pouvoir bénéficier d’une dispense. Cependant, des raisons de convenances sont quelquefois suffisantes. Par exemple, deux concubins qui passent pour mariés peuvent hésiter à régulariser leur union si une publicité plus ou moins fâcheuse devait être faite autour de leur projet. Le procureur de la République les dispensera probablement de l’affichage.

759 En effet, l’absence de publication préalable est seulement un empêchement prohibitif au mariage. Elle entraîne toutefois la nullité du mariage lorsqu’elle a été frauduleuse. Voir notamment : A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n°109, p. 62. -A. Bourrat in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°183 et s., p.72 et s. - Ph. Malaurie et L. Aynés, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/99, n°202 p.113.

760 ... et notamment plusieurs États de la Fédération américaine (Arizona, Caroline du Nord...).

761 F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, 3ème éd., Economica, tome 1, 1997, p.188-189, n°153.

762 En ce sens : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol. 1. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°173, p.83.

763 Voir notamment : A.Bourrat in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n°183 et s., p.72 et s. - Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/99, n°210, p.120.

764 Cass. 1ère civ., 16 juin 1887, D.P. 1888, I, 412.

765 Paris, 2 décembre 1966, D. 1967, somm. comm., p.38.

766 Montpellier, 27 mai 1997, J.C.P. 1998, IV, 1280.

767 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §32 p.16.

768 ... sauf si l’autorisation est donnée oralement par les parents. Parfois, l’incapable mineur devra encore produire la dispense d’âge dont il bénéficie ou encore l’acte de notification en cas de dissentiment des parents.

769 ... sauf dispense. Pour une étude complète des règles relatives au certificat prénuptial, voir supra n°73.

770 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Vol.1. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n°176, p.84. L’officier de l’état civil n’a pas compétence pour subordonner la célébration du mariage à un quelconque autre document, et notamment à la justification de la régularité de la situation administrative (Rép. quest. écrite n°35043, J.O.A.N., C.R., 4 mars 1991, p.861). Cependant, « ne constitue pas une [atteinte à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme] le fait pour un maire de signaler aux autorités compétentes la situation irrégulière d’un étranger désireux de se marier, signalement ayant abouti à son interpellation par les gendarmes au moment prévu de la cérémonie », Poitiers, 26 février 1992, J.C.P. 1992, IV, n°2945, p.321.

771 Décret n°62-921 du 3 août 1962.

772 L’administration accepte même de le délivrer par retour de courrier, sur simple demande écrite de l’intéressé. Voir l’instruction générale relative à l’état civil du 21 septembre 1955, paragraphes 197 et s.

773 Tribunal civil de la Seine, 3 juillet 1936, D.H. 1936, p.486.

774 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1994, req. n°22404/93, Affaire Théodore Sénine Vadbolski et Anne-Marie Démonet contre France, Décisions et Rapports n°79-A, p.79.

775 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1994, req. 22404/93, Affaire Théodore Sénine Vadbolski et Anne-Marie Démonet contre France, Décisions et Rapports n°79-A, p.79.

776 Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1994, req. n°22404/93, Affaire Théodore Sénine Vadbolski et Anne-Marie Démonet contre France, Décisions et Rapports n°79-A, p.79.

777 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n°31.

778 Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n°128, §33, p.16.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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