Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Le couple et la convention européenne des droits de l’homme

 | 
Patrice Hilt

Titre I. La formation du mariage

Chapitre I. La jouissance du droit au mariage

Texte intégral

  • 105 -Voir notamment : Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, requête n° 7114/75, rapport du 13 (...)
  • 106 -Voir par exemple : Affaire Linguistique belge, arrêt de la Cour du 23 juillet 1968, série A n° 6 ; (...)
  • 107 -Selon le rapport de la Commission en date du 14 juillet 1986, l’article 12 « consacre un droit sub (...)

143. La Commission européenne des droits de l’Homme avait affirmé à plusieurs reprises que « la législation nationale ne peut pas enlever à une personne ou à une catégorie de personnes la pleine capacité juridique de contracter mariage »105. Cette règle est conforme au principe général dégagé par la Cour selon lequel « la marge d’appréciation reconnue aux États ne saurait les autoriser à priver une personne ou une catégorie de personne d’un droit protégé par la Convention »106. Le droit au mariage s’analyse par conséquent en un droit subjectif, et plus précisément en un droit personnel que la Convention reconnaît à tous107.

  • 108 -Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 octobre 1977, req. n° 7114/75, Affaire (...)
  • 109 -Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affaire (...)
  • 110 -Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n° 6167/73, Affair (...)

244. Le contrôle de la liberté matrimoniale s’opère souvent de manière très discrète. La Commission européenne s’était parfois contentée de relever qu’il n’existait dans la législation mise en cause « aucun empêchement au mariage du requérant, qui avait pleine capacité pour se marier et en avait le droit »108ou encore que le requérant « pouvait légalement contracter mariage »109. Pourtant, dans une espèce – elle est demeurée isolée -, la Commission avait conclu plus directement que le « requérant ne s’est pas vu refuser le droit au mariage, mais seulement imposer les conditions de forme prescrites par le droit allemand »110.

  • 111 - Le droit de se marier ne doit être refusé à aucun de leurs ressortissants. Dans son contrôle de l (...)
  • 112 - Parmi eux, l’Irlande (art. 41§1 de la Constitution du 1er juillet 1937), l’Italie (art. 29 al.1 d (...)
  • 113 - La Constitution belge ne reconnaît pas le droit au mariage en tant que tel. Mais la doctrine cons (...)
  • 114 - Seul l’article 34 de la Constitution française fait allusion au mariage en incluant les régimes m (...)
  • 115 -L. Favereu et L. Philip, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 11ème éd., Dalloz, 2001, p. (...)
  • 116 - Voir par exemple : D. Rousseau, Chronique de jurisprudence constitutionnelle 1992-1993, Rev. Dr. (...)
  • 117 - François Luchaire fondait déjà la valeur constitutionnelle du principe de la liberté matrimoniale (...)
  • 118 - Voir notamment : Paris, 30 avril 1963, Epoux Barbier, D. 1963, jurisp., p. 429 note Touast ; Cass (...)
  • 119 - Pour des exemples : C.E. sect., 11 mars 1960, Ville de Strasbourg, Rec. p. 194 et Dr. soc. 1960, (...)

345. Cette acception de l’article 12 est de nature à déployer des effets juridiques dans l’ordre juridique interne. À vrai dire, une double obligation positive est mise à la charge des autorités nationales. Les États sont tout d’abord tenus d’inscrire le droit au mariage dans leur législation interne111. La reconnaissance du droit au mariage dans les systèmes juridiques nationaux est à l’heure actuelle effective. Seul le degré de la protection accordée au mariage varie d’un pays à l’autre. Certains États dont la France lui reconnaissent une protection constitutionnelle112, d’autres non113. Celle-ci ne résulte pas en France de la Constitution du 4 octobre 1958 qui ne traite du mariage que de manière très indirecte114, mais de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, notamment de sa décision du 13 août 1993 relative à la loi sur la maîtrise de l’immigration115. Le fondement retenu par le Conseil a été la liberté individuelle dont la liberté du mariage est, dit-il, une « composante »116. La protection du droit au mariage relève par conséquent de la compétence du juge judiciaire qui, selon l’article 66 de la Constitution, est gardien de la liberté individuelle117. Cette consécration constitutionnelle de la liberté matrimoniale est par ailleurs en harmonie avec les principes dégagés aussi bien par l’autorité judiciaire118 que par la juridiction administrative119.

  • 120 - La Convention ne protège cependant pas les « chances » qu’une personne a de se marier. Une requér (...)
  • 121 - En effet, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, « un obstacle de fait peut enfreindre l (...)
  • 122 - La Commission avait relevé en l’espèce trois facteurs : la détention du requérant, l’impossibilit (...)

446. La liberté nuptiale doit également bénéficier d’une protection nationale effective. Les États parties à la Convention doivent défendre le droit au mariage contre les entraves susceptibles de l’affecter. Telle est la seconde obligation positive que l’article 12 de la Convention met à la charge des Hautes Parties contractantes120. Ces dernières doivent combattre non seulement les empêchements juridiques à la liberté nuptiale mais également les empêchements purement factuels121. Les autorités nationales répondent ainsi des règles de droit qu’elles ont édictées. Bien plus, elles peuvent être tenues pour responsables des faits de l’espèce qui, par un concours de circonstances, contreviendraient à la liberté matrimoniale. La Commission européenne des droits de l’Homme avait ainsi condamné le Royaume-Uni qui, « à la suite d’une combinaison de facteurs », avait empêché le requérant de contracter mariage122.

  • 123 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)
  • 124 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 mai 1985, req. n° 10503/83, Affaire F (...)

547. Ces obstacles, de fait ou de droit, sont condamnables du seul fait de leur existence, seraient-ils limités dans le temps. Le système suisse de l’interdiction temporaire au mariage a ainsi été condamné par la Cour européenne des droits de l’Homme sur le fondement de l’article 12123. Ce texte n’interdit cependant que les atteintes directes au droit au mariage. Les entraves indirectes à la liberté matrimoniale résultant par exemple d’une application de lois sociales ou fiscales ne se heurtent pas à l’article 12. Cette analyse avait été retenue par la Commission dans une espèce où une requérante s’était plainte de ce que l’ancienne loi néerlandaise sur l’incapacité de travail, prévoyant que les femmes perdaient leur droit aux prestations-invalidité après le mariage, était contraire à la Convention dans la mesure où cela revenait à pénaliser le mariage d’une femme. La Commission avait conclu que l’aptitude de la requérante à se marier « n’a absolument pas été gênée par le retrait des prestations-invalidité et qu’à cet égard, le grief de la requérante doit dès lors être rejeté »124. Il faut se féliciter d’une pareille analyse. Les États parties auraient éprouvé de grandes difficultés à combattre les atteintes indirectes au droit au mariage qui, bien que réelles, sont cependant peu apparentes.

  • 125 - De nombreux auteurs sont de cet avis. Par exemple : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome (...)
  • 126 -D. Huet-Weiller et J. Hauser, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2(...)
  • 127 - Sur cette question, voir infra n° 193, p. 105

648. Il appartient encore aux Hautes Parties contractantes de sanctionner non seulement les obstacles publics à la liberté matrimoniale, mais également ceux dont les personnes privées sont convenues entre elles. La liberté de se marier prévue à l’article 12 de la Convention est, à notre sens, opposable dans les rapports entre particuliers125. En effet, « on aurait tout de même tort de croire que seul l’ordre public est susceptible de porter atteinte au droit subjectif au mariage. Ici, comme ailleurs, l’ordre privé ne constitue pas un moindre danger »126. La volonté individuelle ne doit pas pouvoir limiter la liberté nuptiale par le biais de clauses insérées dans les actes à titre gratuit ou onéreux127. Il arrive alors que les autorités nationales éprouvent quelque difficulté à combattre efficacement ces entraves privées aux formes si variées, quelquefois sournoises. Elles se heurtent souvent à des problèmes de preuve ou à la résistance des pratiques sociales telle l’hostilité envers le célibat ou plus rarement envers l’institution du mariage.

  • 128 -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Paula Marckx contre Belgique(...)
  • 129 - Le droit de ne pas se marier est certainement aussi une composante du droit au respect de sa vie (...)
  • 130 -C. Labrusse-Riou, Droit de la famille. 1. Les personnes, Tesson, 1984, p. 38. -G. Cornu, Droit civ (...)

749. Enfin, dans leur lutte contre les entraves au droit de se marier, les autorités nationales doivent prendre en considération la liberté de choix entre le mariage et le célibat. En effet, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, la jouissance du droit au mariage recoupe tant la jouissance du droit de se marier que celle du droit de ne pas se marier. « Cette liberté de se marier ou de rester célibataire » à laquelle la Cour fait expressément référence dans l’affaire Paula Marckx contre Belgique n’est autre que le droit au mariage envisagé à l’article 12 de la Convention128. Il ne peut d’ailleurs en être autrement ; le droit au mariage constitue une liberté publique qui, en tant que telle, comporte nécessairement un volet positif (droit de se marier) et un volet négatif (droit de ne pas se marier)129. Tous les auteurs en conviennent130.

  • 131 - F. Terré, Les célibataires, Mélanges G. Flattet, Lausanne, Payot, 1985, p. 111.
  • 132 - Voir notamment J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., tome 222, 1993, n° 77, (...)
  • 133 - Celles-ci ont existé de tout temps et sous des formes diverses. À Rome, l’empereur Auguste avait (...)
  • 134 - Cf. supra n° 47 p. 47-48.
  • 135 -... contrairement à l’Ancien droit où les fiançailles étaient considérées comme un véritable contr (...)
  • 136 - Cass. 1ère civ., 30 mai 1838 et 11 juin 1838, S. 1838, 1, 492.
  • 137 - Cass. 1ère civ., 4 janvier 1995, D. 1995, jurisp., p. 251, note A. Bénabent. -R.T.D. civ. 1995, p (...)

850. Les mariages forcés ont existé à des époques où le déshonneur et la déconsidération sociale s’attachaient à la situation de célibataire. Par exemple, les hommes qui vivaient à Sparte sous le règne de Lycurgue étaient punis s’ils ne se mariaient pas131. Dans l’ancienne France, le violeur était très souvent contraint d’épouser la victime s’il espérait être gracié par le Roi et échapper ainsi à la potence132. De la même façon, la mère célibataire était parfois forcée de se marier avec le père de l’enfant. Aujourd’hui, la liberté de non-mariage n’est plus contestée, ni devant les tribunaux nationaux, ni devant les juridictions supranationales. Il est vrai que les célibataires subissent encore dans les sociétés modernes quelques pressions détournées, essentiellement fiscales, qui pourraient peut-être les pousser au mariage133. Celles-ci ne sont pourtant pas condamnables au regard de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme134. Pour préserver le droit au non-mariage, la doctrine a très tôt décidé que les fiançailles ou promesses de mariage n’engendrent pas l’obligation de se marier135. La Cour de cassation a consacré cette analyse dans deux arrêts des 30 mai et 11 juin 1838 selon lesquels « toute promesse de mariage est nulle, en soi, comme portant atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans les mariages »136. Et elle a récemment été conduite à rappeler ce principe dans un arrêt du 4 janvier 1995 : « la rupture d’une promesse de mariage n’est pas, à elle seule, génératrice de dommages-intérêts »137. Les fiançailles constituent donc simplement un fait juridique qui, en tant que tel, n’a aucune valeur obligatoire. Par conséquent, chaque fiancé peut rompre librement jusqu’au moment de la célébration. La rupture ne constitue jamais une faute en soi.

  • 138 - ... et notamment par le Royaume-Uni (Miscellaneous Provision Act de 1970), la Suède (loi de réfor (...)
  • 139 - Il ne peut y avoir rupture abusive d’une promesse de mariage que si le demandeur démontre préalab (...)

951. Cette solution est partagée par la très grande majorité des États européens138. Il reste que l’exercice du droit de rompre ne saurait être abusif. Une rupture abusive fait encourir à son auteur des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité civile du fait personnel. La liberté de refuser le mariage n’en est toutefois pas atteinte. Ce n’est pas la rupture en elle-même qui constitue une faute mais les circonstances dans lesquelles elle a eu lieu139. La limite de l’abus de droit a, là encore, été reprise par la plupart des pays occidentaux.

  • 140 - Cass. 1ère civ., 1er mai 1855, D.P. 1855, I, 147.
  • 141 - Cass. 1ère civ., 20 avril 1904, D.P. 1904, I, 420.
  • 142 - Req. 27 décembre 1944, Gaz. Pal. 1945, 1, 77.
  • 143 - ... notamment lorsque des manoeuvres proches du dol ont été employées. Voir par exemple : Lyon, 2 (...)
  • 144 - ... par exemple, lorsque le courtier exige une rémunération particulière en cas de succès de ses (...)
  • 145 - Voir par exemple : M.-F. Feuerbach-Steinlé, Le courtage matrimonial, L.P.A. 1994, n° 89, p. 10 et (...)
  • 146 - Loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs. Pour (...)
  • 147 - Article premier du décret d’application n° 90-422 du 16 mai 1990.

1052. De la même manière, la protection de la liberté de ne pas se marier a conduit le législateur français à encadrer les activités des agences matrimoniales. Celles-ci proposent, moyennant finance, de mettre en relations un de leurs clients avec des personnes désireuses de se marier. Le risque est alors grand que le courtage se transforme en une pression qui incite directement l’intéressé à se marier contre sa volonté réelle. Initialement, la Cour de cassation avait déclaré nulle la convention de courtage matrimonial tantôt sur le fondement de la cause illicite140, tantôt sur celui de l’absence de cause141. Cette solution apparaissait pourtant trop sévère envers une pratique qui pouvait avoir son utilité et notamment celle d’éclairer beaucoup mieux la volonté que les hasards d’une rencontre et de réduire les risques d’échec de l’union. La critique a été accueillie par la Cour de cassation qui, dans l’arrêt Gachet du 27 décembre 1944, a finalement admis la validité du contrat de courtage142. Celui-ci n’est pas nul en soi puisque son objet n’est pas le mariage mais les services proposés par le courtier. La rémunération versée par le client trouve ainsi une cause licite. Le respect de la liberté de ne pas se marier impose cependant que le courtage devienne illicite lorsque le consentement a été vicié par des pressions plus ou moins directes143. Il en est notamment ainsi toutes les fois que le courtier a un intérêt personnel à la réalisation du mariage144. Suite aux pratiques contestables de certaines agences, le droit de la consommation s’est à son tour saisi de la matière. La chose n’est pas surprenante, la personne qui recourt aux services d’une agence matrimoniale ayant la qualité de consommateur145. Le courtage matrimonial a ainsi été réglementé par le texte très général sur l’information et la protection du consommateur du 29 juin 1989146. Cette loi participe efficacement à la sauvegarde de la liberté de non-mariage. Précisément, elle met à la charge du courtier une obligation d’information. Surtout, le contrat doit préciser les qualités de l’éventuel partenaire recherchées par le cocontractant du professionnel, afin de prévenir l’erreur sur les qualités essentielles dont la preuve sera d’autant facilitée147. Enfin, le texte dissuade les incitations directes au mariage en faisant peser sur les agences matrimoniales les sanctions pénales relatives à l’escroquerie.

  • 148 -G. Raymond, Le consentement des époux au mariage, thèse, Paris, 1963, p. 139.
  • 149 -Notamment : T.G.I. Versailles, 25 avril 1979, Gaz. Pal. 1979, 2, 532. Parce qu’il n’a pas voulu dé (...)

1153. Le droit français comporte cependant quelques zones d’ombre dans le domaine du droit de ne pas se marier. La première concerne la crainte révérencielle envers les parents ou les ascendants qui, selon l’article 1114 du Code civil, ne peut être alléguée comme constituant une contrainte ayant vicié le consentement au mariage. Ainsi, les parents peuvent exercer de façon tout à fait légitime des pressions morales directes sur leur enfant afin que celui-ci consente à se marier, ce qui semble critiquable au regard des exigences de l’article 12 de la Convention. Certains juges du fond, soutenus par une partie de la doctrine148, seraient enclins à retenir le vice de violence morale149.

  • 150 - Pour un exemple, voir : Cass. soc., 9 mars 1950, Gaz. Pal. 1950, 2, 57 ; R.T.D. civ. 1950, p. 370 (...)
  • 151 - Article 1088 du Code civil : « Toute donation faite en faveur du mariage sera caduque, si le mari (...)
  • 152 -A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, p. 32, n° 37. -C. Labrusse-R (...)

1254. Plus importante est l’entorse portée au droit au mariage par certains actes juridiques, le plus souvent à titre gratuit, qui sont subordonnés par leur auteur à la condition que le bénéficiaire se marie. Bien qu’elle soit extrêmement rare en la matière, la jurisprudence déclare ces clauses licites suivant en cela le droit romain et l’Ancien droit français150. La solution semble dictée par la faveur faite par le législateur de 1804 aux donations propter nuptias dans lesquelles la condition si nuptiae sequuntur est implicitement incluse151. L’argument n’est cependant pas convaincant et a, de ce fait, été vivement critiqué152. Les donations de l’article 1088 interviennent à un moment où l’union est déjà décidée. Elles ne risquent donc pas de peser sur cette décision. En revanche, lorsqu’aucune célébration n’est envisagée, la condition de mariage peut représenter une pression efficace.

1355. Les atteintes ainsi perpétrées à l’encontre de la liberté de non-mariage ne suscitent cependant qu’un très faible contentieux. Compte tenu de l’évolution des comportements humains et de la libéralisation des moeurs, elles seront très certainement appelées à disparaître d’elles-mêmes dans un avenir peut être proche.

  • 153 -C. Labrusse-Riou, Couple et lien affectif dans La notion juridique de couple, sous la direction de (...)
  • 154 - « Constatons que la l’intégration des normes supranationales dans notre droit en matière de liber (...)

1456. Le droit de se marier est beaucoup plus discuté et pose, quant à lui, des problèmes autrement plus délicats. Dans une majorité d’États européens, l’évolution juridique a consisté à consacrer de façon toujours plus nette la liberté de se marier. À propos du droit français, un auteur a récemment conclu que notre législation nationale assure « une effectivité juridique [au] principe de la liberté matrimoniale »153. L’affirmation mérite toutefois d’être nuancée. Il est vrai que la bienveillance de notre législateur ainsi que l’effort persistant de nos juges ont conduit à une nette régression du nombre de restrictions à la jouissance du droit au mariage (Section 1). Néanmoins, il est tout aussi vrai que le droit français du mariage n’est pas à l’abri de toute critique154, comme le révèle un examen approfondi de la compatibilité des règles matrimoniales françaises avec les exigences européennes issues de l’article 12 de la Convention (Section 2).

SECTION 1. LE DYNAMISME DES RÈGLES MATRIMONIALES FRANÇAISES

1557. Le droit français est dynamique en ce sens que bon nombre de ses dispositions participent à une protection efficace de la liberté matrimoniale. Qu’ils soient permanents (§ 1) ou simplement temporaires (§ 2), les obstacles au droit de se marier y sont aujourd’hui beaucoup moins fréquents.

§ 1. La suppression des interdits permanents au droit de se marier

1658. L’idée de priver de façon permanente une catégorie d’individus du droit de se marier peut paraître inconcevable. L’impossibilité de toute union légale porterait indéniablement atteinte à l’article 12 de la convention. Le célibat perpétuel ne constitue cependant pas un mythe : il a parfois été imposé par certaines règles juridiques déjà anciennes.

1759. Aujourd’hui, l’incapacité absolue de contracter un mariage est évidemment beaucoup plus rare tant la liberté de se marier est considérée comme un droit fondamental de la personne humaine. Pourtant, dans ce domaine, les droits occidentaux n’ont pas tous évolué de la même manière. Plusieurs d’entre eux opposent toujours à certaines personnes une interdiction de tout mariage avec qui que ce soit. S’agissant du droit nuptial français, son histoire est caractérisée par une libération continue. En France, chaque individu jouit de nos jours de la capacité matrimoniale. Sa situation personnelle (A) ainsi que sa santé (B) n’élèvent a priori pas d’empêchements à mariage.

A. Indifférence du droit français quant à la situation personnelle du futur époux

  • 155 -Le droit de se marier n’est reconnu à l’homme et à la femme qu’à partir de l’ « âge nubile ». Voir (...)
  • 156 -Article 145 C. civ. : « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébr (...)

1860. Comme dans la plupart des démocraties occidentales, un âge minimal est requis en France pour pouvoir se marier. Faut-il en déduire une violation de la Convention européenne des droits de l’Homme ? Il faut à l’évidence apporter à cette question une réponse négative car l’interdiction par nature temporaire opposée aux adolescents est expressément légitimée par la lettre même de l’article 12 de la Convention155. Les seuils fixés par l’article 144 du Code civil – quinze ans pour les filles et dix-huit ans pour les garçons – sont par ailleurs peu sévères et n’ont en aucun cas un caractère inflexible puisque le procureur de la République du lieu de célébration du mariage est autorisé à accorder une dispense d’âge pour un motif grave156.

  • 157 Voir par exemple J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., tome 222, 1993, n° 123 (...)
  • 158 - Paris, 20 mars 1872, D.P. 1872, II, 109.
  • 159 - C. cass. 1ère ch. civ., 22 janvier 1968, D. 1968, jurisp., p. 303. et J.C.P. 1968, II, 15442. Sur (...)
  • 160 - Article 75 al. 2 C. civ. : « [...] En cas de péril imminent de mort de l’un des futurs époux, l’o (...)
  • 161 -Article 169 C. civ. : « Le procureur de la République dans l’arrondissement duquel sera célébré le (...)

1961. S’agissant de l’âge maximal pour pouvoir se marier, le Code civil n’en fixe aucun. Un mariage in extremis peut être célébré. En effet, le mariage d’un moribond est valable pourvu que, dans les derniers instants de sa vie, celui-ci ait conservé suffisamment de lucidité pour exprimer un consentement réfléchi157. Dans un arrêt du 20 mars 1872, la Cour d’appel de Paris a ainsi annulé un mariage célébré une heure et demi avant le décès de l’un des époux : « les mots oui et non, les seuls et les derniers nettement articulés que le mourant ait proférés dans la crise extrême d’une maladie cérébrale [...] ne peuvent qu’appartenir à l’espace incertain qui se partage entre la vie et la mort, et dans lesquels l’instinctif domine le réfléchi ; ils doivent perdre aux yeux de la justice le caractère d’une manifestation de l’intelligence et de la volonté propre à créer un lien de droit ; on ne saurait y voir enfin l’expression d’un consentement libre, conscient, spontané et réfléchi, tel que la loi le requiert pour la validité du mariage »158. Plus récemment, la première chambre civile de la Cour de cassation a admis la validité du mariage contracté in articulo mortis après avoir déduit le consentement de l’époux, en l’espèce un blessé grave privé de parole, de ses gestes et de son regard159. Le droit positif français admet la validité du mariage des mourants sous la condition de l’intégrité du consentement exprimé lors de la célébration. Diverses dispositions dérogatoires au droit commun des conditions de forme du mariage sont même prévues afin de permettre ce type d’unions. Ainsi, l’officier de l’état civil pourra se déplacer jusqu’au mourant avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République160. En outre, les règles relatives à la production d’un certificat médical prénuptial, à la publication des bans et au délai d’apposition de l’affiche matrimoniale à la porte de la mairie peuvent être écartées161.

  • 162 - Les articles 48 et 170 du Code civil donnent aux étrangers la possibilité de contracter un mariag (...)
  • 163 - On se souvient du statut réservé aux protestants jusqu’à la fin du xvième siècle : leur mariage é (...)

2062. En dehors de l’âge, d’autres considérations d’ordre personnel ont encore à certaines époques justifié des privations absolues du droit de se marier. Cependant, dans leur très grande majorité, les États occidentaux les ont aujourd’hui déclarées illégitimes. La capacité nuptiale a cessé d’être tributaire de l’origine, de la nationalité162 ou encore de la religion163du candidat au mariage.

  • 164 Pour une présentation du mariage à Rome : J. Gaudemet Le mariage en occident, Du Cerf, 1987. - A. L (...)

2163. De la même manière, l’homme et la femme peuvent de nos jours se marier quelles que soient leur fortune et leur situation sociale. L’union célébrée dans le respect des conditions légales sera toujours réputée valable. Les mariages imparfaits, semi-conjugum, et autres « sous-unions » n’existent plus. Ainsi, le droit romain classique établissait un lien entre mariage et Cité. La jouissance du droit aux justes noces (ius conubii) constituait un privilège réservé aux classes sociales les plus éminentes dont les patriciens. Seuls les citoyens romains pouvaient conclure une union reconnue par le droit avec tous les effets qui y étaient attachés. Les autres couches de la société, si toutefois le mariage ne leur était pas formellement refusé, n’avaient accès qu’à une union de type inférieur appelée contubernium164.

  • 165 -M.-C. Rondeau-Rivier, Le remariage, thèse Lyon, 1981.
  • 166 - Le législateur est intervenu en France par une loi du 15 décembre 1904. Dans d’autres pays europé (...)
  • 167 - « ... l’article 12 ne distinguant pas entre mariage et remariage », Cour européenne des droits de (...)
  • 168 - Un justiciable soutenait devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation que son droit au re (...)
  • 169 - Le mariage d’un ex-époux avec le complie de l’adultère est possible en France depuis la loi du 15 (...)
  • 170 - On avait longtemps interdit aux époux divorcés de se remarier ensemble afin de les inciter à réfl (...)
  • 171 -À Rome, l’empereur Auguste avait interdit entre 4 av. J.-C. et 4 ap. J.-C. tout remariage à la fem (...)
  • 172 - Jusqu’en 1982, l’article 1355 du Code civil grec interdisait à toute personne de contracter plus (...)

2264. Toute personne jouit aujourd’hui du droit de se marier, qu’elle soit célibataire, veuve ou divorcée, avec ou sans enfants. Pourtant, tel n’a pas toujours été le cas. Jadis, la plupart des législations européennes privaient de façon permanente l’individu veuf ou divorcé du droit de se remarier165. Ce dernier se voyait refuser le droit de contracter toute nouvelle union. À l’époque, les secondes noces étaient considérées ni plus ni moins comme des polygamies successives. De nos jours, ces interdictions au remariage ont été supprimées par les législateurs occidentaux166. Elles auraient été incompatibles avec l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme, lequel ne distingue pas entre mariage et remariage : selon la Cour européenne des droits de l’Homme, la protection que ce texte met en place vaut autant pour l’un que pour l’autre167 ! En France, lorsque le lien d’un mariage est dissous, chacun des ex-conjoints retrouve la faculté de se remarier et cette règle ne souffre d’aucune exception168. Ainsi, après divorce, un époux peut se remarier aussi bien avec le complice de l’adultère169 qu’avec son ancien conjoint170, les torts imputables à l’un ou l’autre des anciens époux ne venant générer aucune restriction à leur liberté nuptiale171. Surtout, le remariage est autorisé sans aucune limitation du nombre des unions successives172.

  • 173 -J. Bart, Histoire du droit privé, 2 éd., Montchrestien, 2002, p. 55-56.
  • 174 - Pour un étude de ces dispositions : P. Valdrini, J. Vernay, J.-P. Durand et O. Echappé in Droit c (...)
  • 175 -Voir F. Terré, Les célibataires in Mélanges G. Flattet, Lausanne, Payot, 1985, p. 111. L’Assemblée (...)

2365. On peut enfin relever que la nature de l’activité exercée habituellement par l’individu est indifférente à sa capacité de jouir du droit au mariage. La solution n’est pas celle du droit canonique qui, essentiellement depuis le deuxième concile de Latran de 1139, refuse l’accès à l’institution du mariage des prêtres qui ont été ordonnés173. L’interdiction de contracter mariage concerne également les personnes qui sont liées par le voeu public perpétuel de chasteté dans un institut religieux, tels les moines et les vierges consacrées174. Depuis un certain temps déjà, ces règles religieuses ne trouvent plus leur prolongement dans la législation civile française puisque les engagements solennels et perpétuels d’obéissance, de pauvreté et de continence prononcés par les ecclésiastiques ont cessé de constituer un empêchement au mariage. Chacun est libre de se marier fût-ce en dépit d’un voeu religieux. La Cour de cassation a admis la validité du mariage des prêtres en 1821, puis en 1888, précisant en cette occasion « que le mariage est permis à toute personne à qui la loi ne l’interdit pas, et qu’il n’existe ni dans le Code civil, ni ailleurs aucune loi qui l’interdise au prêtre catholique au regard de l’autorité civile »175.

2466. Un nouveau contentieux a surgi depuis quelques années au sujet du mariage souhaité par une prostituée. On a notamment fait grief au droit français de lui interdire le mariage puisque son conjoint sera toujours considéré comme un proxénète, soit qu’il partage les produits de son activité, soit qu’il vive sciemment avec elle.

  • 176 - Cass. crim., 4 juin 1980, bull. crim. n° 174, p. 442. - D. 1981, I.R, p. 143, obs. G. Roujou de B (...)

2567. Ainsi, Christiane L., épouse D., exerçait postérieurement à son mariage l’activité de prostituée. Sa rémunération était destinée à pourvoir au paiement des loyers et à la vie du ménage, son mari n’ayant pas de ressources régulières. Il fut de ce fait poursuivi du chef de proxénétisme. La Cour d’appel de Colmar du 25 septembre 1979 l’avait condamné à dix-huit mois d’emprisonnement. Devant la chambre criminelle de la Cour de cassation, il avait invoqué une violation de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. La Cour avait conclu à l’absence de violation de l’article 12 de la Convention en donnant pour toute explication que les règles relatives au proxénétisme « ne [mettent] pas en cause le droit d’une prostituée de contracter mariage et celui de son époux de vivre avec elle, mais [tendent] seulement à sanctionner la remise de produits de la prostitution à ce dernier »176.

  • 177 - Voir supra n° 34 p. 41.
  • 178 - L’analyse avait été retenue dans l’affaire Muller le 16 janvier 1985 par le Tribunal correctionne (...)

2668. Si la solution est exacte, l’analyse menée par la Chambre criminelle semble discutable. Certes, aucun texte français qu’il soit de nature civile ou pénale ne retire aux prostituées la capacité matrimoniale. Elles peuvent librement se marier à n’importe quel moment de leur existence, conformément à l’article 12 de la Convention. Toutefois, en l’espèce, la Cour aurait dû conclure à l’inapplicabilité de ce texte au motif que les requérants étaient déjà mariés au moment des faits177. Tout au plus, le débat aurait pu se situer sur le terrain de l’article 8 de la Convention qui protège précisément le respect de la vie familiale. Mais là aussi, les chances de succès auraient été très minces, l’ingérence de l’État français dans la vie familiale des prostituées étant justifiée par la nécessité de défendre l’ordre public et la prévention des infractions pénales conformément au second paragraphe de l’article 8178.

2769. Lorsqu’on s’intéresse à la santé du futur époux, on ne peut que se féliciter, là encore, de la position adoptée par le législateur français : l’état de santé des futurs époux ne peut pas être un obstacle à la célébration de leur union.

B. Indifférence du droit français quant à la santé du futur époux

2870. La bonne santé ne doit pas plus être une condition au mariage. Interdire toute union légale aux individus atteints de certaines maladies, tares ou déficiences intellectuelles serait éminemment contraire au droit de jouir de la liberté matrimoniale. La Recommandation de Vienne de la Commission Internationale de l’État Civil du 8 septembre 1978 est par ailleurs hostile à l’idée de subordonner la validité du mariage au résultat d’un examen médical. De telles politiques dites d’eugénisme ont cependant existé dans le passé.

29Aujourd’hui, pour la plupart, les droits européens, dont la législation française, ont renoncé à faire du bon état de santé physique et mentale des futurs époux un préalable au mariage.

  • 179 -Cl. Colombet, La famille, 6ème éd., P.U.F., 1999, n° 20 p.41.
  • 180 - ... sur le fondement de l’article 180 du Code civil. Ainsi, le mariage a parfois été annulé parce (...)
  • 181 -La jurisprudence impose en effet aux époux un devoir de loyauté l’un envers l’autre et admet que l (...)

3071. En France, aucune affection physique, aussi grave soit-elle, ne peut empêcher la célébration du mariage de celui qui en souffre. Certaines maladies peuvent évidemment avoir des répercussions redoutables sur le conjoint ou sur la descendance « mais leur prise en considération eût supprimé le droit fondamental au mariage, considéré comme une liberté de la personne »179. Dans plusieurs hypothèses, la jurisprudence française admet cependant que la dissimulation d’une infirmité corporelle ou biologique puisse justifier une action en nullité pour erreur sur les qualités essentielles, si toutefois elle a été déterminante du consentement du conjoint180. Celui-ci pourrait d’ailleurs intenter une action en divorce pour faute181. Le principe reste néanmoins intact. Les tribunaux n’entendent pas par-là condamner l’affection dont est atteint l’un des époux mais seulement sanctionner son manque de loyauté et de sincérité à l’égard de son partenaire.

  • 182 -F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, tome 1, 3ème éd., (...)

3172. Les législations européennes ont quelquefois connu des dispositions moins libérales. Une loi de l’Allemagne nationale socialiste, du 16 octobre 1935, subordonnait par exemple la célébration du mariage à la production par chacun des futurs époux d’un certificat de l’office sanitaire attestant qu’aucun d’eux n’était porteur d’une maladie contagieuse ou héréditaire182. À la même époque, des lois danoises et suédoises faisaient de l’existence d’une maladie vénérienne une cause d’empêchement à l’union. Ces dispositions ont fort heureusement été abrogées.

  • 183 -L’institution avait été initialement imaginée par le Maréchal Pétain dans une loi du 16 décembre 1 (...)

3273. Si le législateur français a voulu écarter tout système d’eugénisme, il a néanmoins souhaité placer les futurs époux face à leurs responsabilités. L’article 63 du Code civil rend ainsi obligatoire un examen médical avant la célébration183. Chacun des futurs époux doit, sauf dispense prévue à l’article 169, remettre à l’officier de l’état civil chargé de la publication des bans un certificat médical datant de moins de deux mois. La liste des examens préalables a été plusieurs fois modifiée. Elle comprend notamment un test sérologique ainsi qu’un sérodiagnostic de la rubéole et de la toxoplasmose.

  • 184 - Article premier du décret n° 92-143 du 14 février 1992, D. 1992 lég. 201.
  • 185 -A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n° 45, p. 25-26. Voir aussi G. Cornu(...)
  • 186 - L’amende encourue par l’officier de l’état civil est celle prévue pour les contraventions de la c (...)
  • 187 -D. Huet-Weiller et J. Hauser, Droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L (...)
  • 188 - Une évolution semble cependant se dessiner. La Cour de cassation a admis une hypothèse de respons (...)

33Depuis un décret du 14 février 1992, le médecin doit encore rechercher dans le sang l’existence éventuelle d’anticorps irréguliers afin d’évaluer le risque d’alloimmunisation par suite d’une transfusion antérieure184. Le but de l’obligation légale est de rendre chacun des fiancés conscient des dangers de l’union projetée, soit pour le futur conjoint (maladie contagieuse), soit pour les enfants à naître (maladie héréditaire ou encore rhésus incompatibles). Le système repose entièrement sur leur conscience morale : il leur appartient de décider s’ils prennent le risque de se marier et de fonder une famille ! « Cette exigence ne restreint en aucune façon la liberté du mariage » affirme très justement un auteur185. En effet, quelle que soit la gravité des maladies éventuellement décelées, le mariage reste toujours possible en droit. À vrai dire, cette condition relative à l’état de santé des époux n’est guère contraignante. Certes, l’examen médical prénuptial est obligatoire. Le projet de mariage ne peut être publié sans la production du certificat médical de chaque fiancé mais il s’agit d’un empêchement simplement prohibitif et le mariage célébré au mépris de l’article 63 serait valable. La seule sanction serait une peine d’amende pour l’officier négligent186. Surtout, les résultats de l’examen demeurent secrets tant envers l’officier de l’état civil qu’à l’égard du futur conjoint. Le certificat ne contient aucune indication médicale. Il se borne à attester que le futur époux s’est bien fait examiner. « C’est affirmer clairement que le certificat n’est en aucun cas la base d’un jugement de valeur de l’autorité publique mais pour elle une simple exigence formelle »187. Bien plus, les résultats des examens sont couverts par le secret médical. Le médecin ne peut ainsi les communiquer à quiconque d’autre qu’à l’intéressé lui-même188.

  • 189 - L’Association médicale américaine avait déjà décidé en 1990 de lever le secret médical à l’égard (...)
  • 190 -Ch. Byk, Le Sida, mesures de santé publique et protection des droits individuels, J.C.P., 1991, I, (...)
  • 191 - Article 48 II de la loi du 27 janvier 1993.
  • 192 - Recommandation 1116(1989) du 29 septembre 1989 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europ (...)

3474. Certains milieux se sont récemment appuyés sur la rapide propagation du virus du Sida pour tenter de remettre en cause l’esprit de l’article 63 du Code civil. Un amendement avait été déposé afin de rendre obligatoire, avant la célébration d’un mariage, le dépistage de la maladie et faire peser sur le médecin une obligation de révélation189. Suivant l’avis rendu par le Conseil national du Sida, l’Assemblée Nationale avait refusé de lever le secret en cas de séropositivité ou de déclaration du virus190. Surtout, le dépistage obligatoire n’a pas été retenu par la loi du 27 janvier 1993. Il peut simplement être proposé par le praticien au futur époux après l’avoir informé sur les risques de contamination191. L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe s’était déjà prononcée en ce sens quelques années auparavant. À travers sa Recommandation 1116 relative au Sida et aux droits de l’Homme, elle avait invité les États à prendre toute disposition nécessaire pour assurer le respect de la confidentialité et de l’anonymat des personnes séropositives ou atteintes de la maladie192.

  • 193 - Cameroun, Centrafrique, Gabon et Zaïre.
  • 194 -Diagnostic et lutte contre le Sida. Situation actuelle, Organisation Mondiale de la Santé, Genève, (...)
  • 195 - L’Allemagne, l’Italie, l’Espagne ou encore le Royaume-Uni ne connaissent pas le système français (...)
  • 196 - L’article 413-2 du Code civil québécois ne vise que l’opportunité d’un examen préalable. Celui-ci (...)

3575. À titre de comparaison avec les États européens, il est intéressant de mentionner que certains pays africains sont allés beaucoup plus loin en érigeant la déclaration du virus en un obstacle à la validité du mariage193. Ils ont ainsi prévu, dans leur programme national de lutte contre le Sida, la réduction du nombre de mariages parmi les personnes infectées et la multiplication des unités de consultation prénuptiale. L’Organisation Mondiale de la Santé désapprouve de telles législations : « en refusant d’octroyer la licence de mariage en cas de résultat positif du test du Sida, on irait directement à l’encontre du droit au mariage tel qu’il est protégé par les instruments internationaux relatifs aux droits de l’Homme, tout comme il en irait de même de toute interdiction faite au mariage de personnes dont on sait ou dont on soupçonne qu’elles sont infectées par le V.I.H. »194. Le système français de l’examen médical prénuptial s’est malheureusement révélé inefficace dans la mesure où il n’a que très rarement dissuadé l’individu qui se sait atteint par le virus du Sida de son projet de mariage. La grande majorité des droits étrangers ne s’est pas inspirée de cette institution195. Seul le Luxembourg semble l’avoir imitée par une loi du 19 décembre 1972196.

  • 197 - En 1804, on avait bien songé à interdire le mariage pour « cause de démence ou fureur ». Mais les (...)
  • 198 - Sur ce point, voir notamment P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd., Armand Colin, 2001, n° 83, (...)
  • 199 - Le majeur en tutelle ne pourra convoler en justes noces que si le conseil de famille l’y autorise (...)

3676. Le respect de la liberté matrimoniale a encore poussé la France à ne pas interdire le mariage de la personne souffrant d’une déficience mentale. L’aliéné peut se marier197, mais qu’à la condition de se trouver dans un intervalle lucide au moment de la célébration, le mariage supposant par définition une volonté consciente et sérieuse. Mais, pour ne pas porter une entorse trop importante à la liberté nuptiale, le droit français présume le caractère conscient du consentement donné. C’est à celui qui conteste la validité du mariage de démontrer l’absence de lucidité au moment de la célébration, celle-ci équivalant au défaut de consentement198. Néanmoins, cette preuve est si difficile que l’annulation ne sera pas prononcée. La présomption de lucidité s’applique en toute hypothèse, que le sujet ait été ou non placé sous un régime de protection légale. Ainsi, l’existence même d’un tel régime d’incapacité ne fait nullement présumer la démence au moment de la célébration. Elle n’aura pour seul effet que de rendre nécessaires certaines autorisations199.

  • 200 - ... en notamment le désir d’éviter la transmission des tares mentales aux enfants à naître.
  • 201 - L’ancien article 97 alinéa 2 du Code civil suisse avait lui aussi refusé le mariage à l’individu (...)

3777. De nombreux droits étrangers se caractérisent par un moindre attachement aux libertés fondamentales de la personne humaine. Ils excluent souvent du mariage les personnes atteintes d’une arriération intellectuelle. Des raisons de santé publique sont invoquées200 ainsi que la nécessaire protection de la cellule familiale à l’égard de laquelle l’aliéné serait bien inapte à remplir ses devoirs d’époux. Parmi les États européens qui font de la maladie mentale un empêchement au mariage, on trouve la Belgique où une loi du 19 juin 1973 a en effet assimilé « l’arriéré mental grave »à un mineur de quinze ans « quant à sa personne et à ses biens ». De même, en Allemagne, l’article 2 de la loi sur le mariage du 20 février 1946 interdit à celui qui se trouve dans un état de dérangement mental de contracter mariage à moins que, d’après les circonstances, cet état ne soit que momentané. La restriction est encore reprise par le droit portugais qui prévoit que la démence notoire constitue un empêchement au mariage, même en période de lucidité201.

  • 202 - F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, tome 1, 3ème éd., (...)

3878. De telles dispositions attentatoires à la liberté de se marier se retrouvent aussi en dehors de l’Europe. Ainsi, de nombreux États de la fédération américaine font de l’arriération intellectuelle un obstacle au mariage202. Ils recourent même dans certaines hypothèses à des mesures préventives de stérilisation ou de castration.

3979. En définitive, le droit français ne connaît plus aucun obstacle absolu au droit de se marier. Les règles matrimoniales françaises doivent-elles alors être considérées comme parfaitement compatibles avec la Convention européenne des droits de l’Homme ? Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, il ne peut en être ainsi que si les entorses simplement temporaires à la liberté nuptiale ont, elles aussi, disparu de la législation en vigueur.

§ 2. Le recul des interdits temporaires au droit de se marier

  • 203 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Golder contre Royaume-Un (...)

4080. L’article 12 de la Convention ne semble tolérer aucune restriction passagère à la jouissance du droit de se marier, comme cela ressort de l’arrêt Golder contre Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 21 février 1975 : « une entrave à l’exercice efficace d’un droit peut porter atteinte à ce droit même si elle revêt un caractère temporaire »203.

  • 204 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affair (...)
  • 205 - Voir notamment M. Palm-Risse, Der VolkerrechticheSchutz von Ehe und Familie, Berlin, Duncker et H (...)
  • 206 - Voir infra n° 238 p. 121.

4181. La règle ne paraît pas souffrir d’exception, si ce n’est la seule réserve émise par l’article 12 lui-même : l’homme et la femme ne bénéficient de la protection du droit au mariage que pour autant que chacun d’entre eux ait atteint « l’âge nubile ». En deçà, la jouissance de la liberté de se marier ne leur est pas garantie par la Convention. Il en découle nécessairement que les autorités nationales peuvent librement restreindre la capacité matrimoniale des individus en ne la leur accordant qu’à partir d’un certain âge. L’empêchement sera temporaire puisqu’il suffira à l’intéressé d’attendre l’âge requis pour que la célébration puisse avoir lieu. La Commission européenne des droits de l’Homme avait pu conclure dans une décision du 7 juillet 1986 que « ne constitue pas un refus du droit au mariage l’obligation de respecter l’âge nubile légal, même si la religion de l’intéressé autorise le mariage à un âge inférieur »204. Cette entorse à la liberté matrimoniale est généralement justifiée par la nécessité de garantir la maturité ainsi que le libre consentement de la personne qui désire se marier, ce qui paraît légitime205. La détermination de ce seuil d’âge minimal relève alors du pouvoir des lois nationales de régir l’exercice du droit au mariage206.

  • 207 - L’interdiction temporaire de se marier doit être distinguée du simple délai que met l’administrat (...)

4282. En dehors de cette hypothèse, d’autres interdictions temporaires ont encore été prévues par certains droits nationaux207. Elles concernent le plus souvent les détenus (A) et les époux divorcés (B). La Cour européenne des droits de l’Homme a directement eu l’occasion d’en apprécier la légitimité.

A. Le mariage des détenus

4383. Souvent, les législations pénales des États européens restreignent temporairement le droit des détenus de se marier. Les personnes incarcérées sont souvent obligées d’attendre leur libération pour pouvoir convoler en justes noces. Elles se voient privées, tout au long de leur détention, de la jouissance du droit au mariage. L’atteinte à l’article 12 est alors caractérisée. La Commission européenne des droits de l’Homme l’avait condamnée (1). Les règles du droit positif français sont en la matière satisfaisante (2).

1. Une violation de l’article 12 de la Convention

  • 208 - La Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas encore eu à prendre position sur la question. Po (...)

4484. La Commission européenne des droits de l’Homme avait eu l’occasion à plusieurs reprises de se prononcer sur des requêtes émanant de détenus auxquels avait été refusé le droit de se marier pendant l’exécution de leur peine208. La réglementation pénitentiaire britannique a été mise en cause à plusieurs reprises, notamment dans les affaires Hamer et Draper.

  • 209 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affair (...)

4585. Inculpé de vol, Alan Stanley Hamer purgeait une peine de cinq ans d’emprisonnement à la prison de Lincoln puis de Gartree en Grande-Bretagne. Il manifesta son désir d’épouser Mademoiselle J., la femme avec laquelle il partageait sa vie avant son arrestation. L’autorisation de s’absenter temporairement de l’établissement où il était incarcéré afin de pouvoir se marier lui fut refusée tant par le gouverneur de la prison que par le Ministre de l’Intérieur. Ce dernier lui répondit notamment : « Conformément à la réglementation en vigueur, il n’est pas possible de vous accorder une mise en liberté temporaire pour vous marier, l’autorisation n’étant accordée que s’il y a un enfant à légitimer »209.

  • 210 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire (...)

4686. Dans l’affaire Draper, les faits étaient similaires. Sydney Draper était condamné à la détention à vie par la Haute Cour de Glasgow qui l’avait reconnu coupable de meurtre au cours d’un vol. Détenu à la maison d’arrêt de Parkhurst, il demanda au directeur de la prison l’autorisation de quitter l’établissement pour épouser Madame B. Cette demande fut transmise au Ministre de l’intérieur qui informa le directeur que l’autorisation ne pouvait être accordée : « Les détenus condamnés à perpétuité ne sont pas censés avoir la possibilité de contracter mariage sauf si on leur indique une date provisoire de mise en liberté ou si le mariage doit légitimer un enfant. Comme ni l’une ni l’autre de ces conditions ne sont remplies dans le cas de Draper, je regrette qu’il ne soit pas possible de l’autoriser à quitter temporairement la prison pour contracter mariage »210.

  • 211 - Commission européenne des droits l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sy (...)

4787. Devant la Commission européenne des droits de l’Homme, Hamer et Draper invoquaient une violation de l’article 12. La position adoptée par la Commission était prévisible. Elle avait conclu par deux fois à la méconnaissance de la Convention. Selon elle, l’interdiction faite à un détenu de se marier emporte nécessairement une atteinte à la liberté matrimoniale. « Pour ce qui est de la situation des détenus en général, de l’avis de la Commission, une personne privée de sa liberté […] reste en principe titulaire du droit au mariage […] »211.

  • 212 - Voir : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, (...)

4888. Le fait que la détention empêche la consommation de l’union ne limite en aucune façon le droit du prisonnier de se marier. La raison en est que l’essence première du mariage est de former une « association génératrice d’une solidarité juridique »212. Sa validité ne dépend nullement d’une communauté de vie effective. Les États ne peuvent par conséquent interdire le mariage pour des raisons tirées de l’impossibilité de cohabitation ou de procréation.

  • 213 - La Commission avait ainsi directement conclu que « la détention en elle-même ne constitue pas un (...)
  • 214 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 avril 1961, req. n° 892/60, Affaire X (...)

4989. Il ne semble exister aucune limitation inhérente au droit garanti par l’article 12 découlant du fait de la détention213. Le gouvernement anglais avait soutenu le contraire dans les affaires Hamer et Draper. Il justifiait son refus d’autoriser le mariage des détenus par la nécessité de sauvegarder l’ordre et la sécurité dans les prisons. La Commission européenne des droits de l’Homme avait à une époque accueilli le moyen. En effet, dans son avis du 13 avril 1961, elle n’avait pu déceler l’apparence d’aucune violation de l’article 12 de la Convention résultant du refus, par les autorités allemandes, d’autoriser la célébration du mariage du détenu X avec Mademoiselle F., au motif que « pareille autorisation pourrait porter au bon ordre de la prison »214.

  • 215 - Dans l’affaire Golder contre Royaume-Uni du 21 février 1975, la Cour avait jugé que la détention (...)
  • 216 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire (...)

5090. Cette solution n’avait pas été reprise dans les affaires Hamer et Draper pour deux raisons essentielles. La Commission se devait, d’une part, de tenir compte de la jurisprudence ultérieure de la Cour européenne des droits de l’Homme sur l’ampleur des limitations autorisées aux droits des détenus215. Il lui appartenait d’autre part d’examiner les faits qui lui étaient présentés à la lumière des conditions de la vie moderne. Or, à la fin des années soixante-dix, contrairement à ce qui avait pu être observé en 1961, une tendance générale des systèmes répressifs européens à réduire les différences entre la vie en prison et la vie en liberté s’était faite jour. La Commission estimait dès lors qu’ « aucune considération générale d’intérêt public découlant du fait de l’emprisonnement lui-même ne peut justifier le déni du droit de se marier […]. L’autorisation du mariage des détenus n’entraîne aucune difficulté particulière. En outre, la Commission ne dispose d’aucun élément de preuve lui donnant à penser que, d’une manière générale, l’autorisation du mariage des détenus porte de quelque manière préjudice à l’intérêt public. Le mariage peut au contraire avoir un effet de stabilisation et de réinsertion »216.

  • 217 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 octobre 1978, req. n° 8166/78, Affaire (...)
  • 218 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 octobre 1978, req. n° 8166/78, Affaire (...)
  • 219 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 février 1970, req. n° 3603/68, Affaire (...)
  • 220 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 21 mai 1975, req. n° 6564/74, Affaire X. (...)

5191. L’argument tiré de la protection de l’intérêt public n’est donc plus susceptible de faire échec à la création d’un lien matrimonial durant la détention. Il continue en revanche à faire obstacle à l’exercice des relations familiales pendant la détention, le droit d’un détenu au respect de sa vie familiale pouvant toujours faire l’objet de restrictions dans les conditions de l’article 8 §2 de la Convention. La Commission admettait ainsi que « la sécurité et le bon ordre seraient sérieusement compromis si tous les détenus mariés étaient autorisés à poursuivre leur vie conjugale en prison »217. Il est de ce fait possible aux autorités nationales de ne pas autoriser les relations sexuelles des couples mariés en prison218. De manière plus surprenante, elles sont autorisées à prendre des mesures limitant voire interdisant le droit du détenu à recevoir simplement la visite de sa femme219 ou de ses enfants220.

  • 221 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affair (...)
  • 222 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire (...)
  • 223 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affair (...)

5292. Ces solutions semblent indiquer que la jouissance du droit au mariage ne puisse jamais faire l’objet de restrictions, même pour l’un des motifs énoncés au deuxième paragraphe de l’article 8. Pourtant, lorsqu’elle traitait du mariage des détenus, la Commission introduisait dans son analyse un élément de durée. Toute interdiction temporaire ne constitue pas nécessairement une atteinte au droit conventionnel de se marier. La violation de l’article 12 de la Convention n’est certaine que si le délai d’attente imposé au prisonnier pour contracter une union valable est d’une certaine importance. Là encore intervient un critère de proportionnalité. En effet, la Commission ne qualifiait d’atteinte à la liberté nuptiale que « l’imposition d’un important délai pour se marier »221 ou encore « le déni du droit de se marier pour une durée importante »222. En d’autres termes, l’aptitude du requérant à convoler en justes noces doit avoir été « sensiblement retardée »223 et non simplement gênée par l’obligation d’exécuter une courte peine de prison.

  • 224 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 mai 1972, req. n° 4986/71, non publié (...)
  • 225 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affair (...)
  • 226 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire (...)

5393. Où se situe alors la limite entre l’attente légitime et l’attente illégitime ? Les avis rendues par l’ancienne Commission ne permettent pas de dégager une réponse rigide, mais quelques éléments nous sont donnés : ainsi, un empêchement temporaire d’un mois ne viole pas la Convention224contrairement à une interdiction de cinq ans225. De la même manière, constitue une atteinte à l’article 12 de la Convention l’obligation faite à un condamné à la détention à vie d’attendre, pour contracter mariage, une éventuelle libération conditionnelle226.

5494. Deux procédés sont finalement offerts aux Hautes Parties contractantes pour garantir la compatibilité de leur droit national avec l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme : autoriser la célébration du mariage à l’intérieur de la prison, ou permettre au prisonnier de se rendre à l’extérieur par le biais d’une mise en liberté provisoire. Le droit positif français retient les deux possibilités.

2. La conventionalité des dispositions françaises

  • 227 - Dans l’Ancien droit, les condamnés à certaines peines perpétuelles étaient frappés de mort civile (...)

5595. En France, les personnes détenues ont le droit de se marier au même titre que les personnes en liberté227. Simplement, leur statut particulier impose parfois à l’administration pénitentiaire de prendre certaines mesures.

  • 228 - Article D.424 du Code de procédure pénale : « Le mariage des détenus, sauf application éventuelle (...)
  • 229 - Article 75 alinéa 2 du Code civil : « Toutefois, en cas d’empêchement grave, le procureur de la R (...)

5696. En principe, le mariage est célébré en prison228 dans les conditions spéciales prévues par l’article 75 alinéa 2 du Code civil229, le futur époux détenu étant, par définition, dans l’impossibilité absolue de se déplacer. Il lui appartient de saisir le Procureur de la République du lieu de l’union projetée afin que celui-ci requière l’officier de l’état civil de se transporter à l’établissement pénitentiaire.

  • 230 - Article D.146 du Code de procédure pénale : « Les condamnés incarcérés dans les centres de détent (...)

5797. Par exception, le mariage peut être célébré à à la mairie selon le droit commun. Tel sera le cas lorsque le condamné aura obtenu du juge de l’application des peines une permission de sortir. Seules deux catégories de prisonniers peuvent bénéficier d’une telle mesure : en premier lieu, les personnes détenues dans une maison d’arrêt à condition toutefois d’avoir déjà exécuté la moitié de leur peine et de ne plus avoir à subir qu’un temps de détention inférieur à trois ans. Une permission d’une durée n’excédant pas trois jours, peut cependant être accordée sans condition de délai à ceux d’entre eux qui exécutent une ou plusieurs peines d’emprisonnement n’excédant pas au total une durée d’un an. En second lieu, il peut s’agir des personnes incarcérées dans les centres de détention lorsqu’elles ont exécuté le tiers de leur peine230. La durée de la permission de sortir pourra être portée ici à cinq jours et, une fois par an, à dix jours.

5898. La législation française est ainsi pleinement respectueuse des droits de l’Homme. Conformément aux exigences issues de l’article 12 de la Convention, elle reconnaît aujourd’hui aux détenus une pleine jouissance du droit de se marier. Dans le domaine du droit au mariage, le droit français est d’autant plus compatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme que les restrictions temporaires à l’exercice de la liberté matrimoniale ont également été levées à l’égard des époux divorcés.

B. Le remariage de l’époux divorcé

  • 231 - Précisément, de tels risques surviennent lorsqu’un enfant naît quelques temps après le second mar (...)

5999. Dans plusieurs pays occidentaux, l’époux divorcé est obligé d’attendre l’expiration d’un certain laps de temps avant de pouvoir se remarier. La raison d’être de ce délai, dit d’attente, varie d’une législation à l’autre. Il peut être motivé par la volonté du législateur d’inciter à la stabilité du mariage. L’empêchement légal au remariage immédiat s’apparente alors à une véritable sanction civile applicable à l’époux, homme ou femme, responsable à titre principal de la désunion. En ce qui concerne les femmes, il peut aussi avoir pour objectif d’éviter la confusion de parts (turbatio sanguinis) c’est-à-dire les risques de conflits de paternités entre le premier et le second mari231. L’empêchement au remariage ne concernera pour ces raisons que la seule femme. En toute occurrence, le délai d’attente imposé au divorcé avant son remariage suspend la jouissance par ce dernier de son droit de se marier. La restriction est certes limitée dans le temps. Cependant, elle affecte toujours l’individu dans l’exercice de son droit fondamental de contracter mariage.

60100. La Cour européenne des droits de l’Homme a été saisie du grief (1). La solution adoptée ne semble pas remettre en cause les règles matrimoniales françaises (2).

1. L’analyse de la Cour européenne des droits de l’Homme

  • 232 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)
  • 233 - Article 150 du Code civil suisse.

61101. Dans l’affaire F. contre Suisse du 18 décembre 1987, la Cour européenne des droits de l’Homme avait à se prononcer sur la compatibilité avec la Convention du délai d’attente après divorce232. L’article 150 du Code civil suisse se trouvait au centre des débats. Dictée par une inspiration répressive, cette disposition prévoyait la possibilité pour le juge du divorce d’infliger à l’époux fautif une interdiction temporaire de se remarier : « En prononçant le divorce, le juge fixe un délai d’un an au moins, de deux ans au plus, pendant lequel la partie coupable ne pourra se remarier ; en cas de divorce prononcé pour cause d’adultère, le délai peut être étendu à trois ans233 ».

62102. F., un citoyen helvétique déjà deux fois divorcé, contracte un troisième mariage le 26 février 1983. Dès le 11 mars 1983, il intente une action en divorce devant le Tribunal civil du district de Lausanne qui statue le 21 octobre 1983. Il déboute F. mais accueille la demande reconventionnelle présentée par l’épouse. En outre, les juges infligent au requérant une interdiction de remariage de trois ans en application de l’article 150 du Code civil suisse. Ils relèvent que par son attitude inadmissible, l’intéressé porte l’entière responsabilité du divorce. Souhaitant se remarier une quatrième fois, F. saisit la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois afin d’obtenir la suppression de la sanction civile prononcée à son encontre. Sa demande est rejetée le 7 mai 1984. Il exerce alors un recours en réformation devant le Tribunal fédéral lequel confirme la décision rendue par les premiers juges au motif que le comportement capricieux du demandeur, sa désinvolture et son mépris ont bafoué l’institution du mariage. L’ensemble des voies de recours internes ayant été épuisé, F. décide de saisir la Commission européenne des droits de l’Homme. Celle-ci déclare la requête recevable.

  • 234 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse(...)

63103. Devant la Cour européenne des droits de l’Homme, F. allègue que l’interdiction de remariage prononcée pour trois ans à son encontre méconnaît le droit au mariage consacré à l’article 12 de la Convention. Bien que limitée dans le temps, la mesure litigieuse a pour effet de suspendre en quelque sorte sa capacité matrimoniale. Il lui est de ce fait impossible de s’unir avec sa nouvelle compagne. La Commission européenne des droits de l’Homme l’avait très justement observé dans son rapport du 14 juillet 1986 : « Quoique temporaire, l’interdiction de remariage a affecté et continue d’affecter le requérant, contraint de différer le mariage qu’il se propose de contracter234 »

  • 235 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)
  • 236 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)

64104. Le gouvernement helvétique ne le conteste pas. Il soutient cependant que les restrictions apportées par l’article 150 à la jouissance du droit de se marier sont légitimes en ce sens qu’elles traduisent la volonté de protéger non seulement l’institution du mariage mais aussi les droits d’autrui et même la personne frappée par la mesure235. L’argument ne convaint pas la Cour. Si la stabilité du mariage entre un homme et une femme représente bien selon elle un but légitime et conforme à l’intérêt public236, le système proposé par le droit suisse pour aboutir à cette fin n’est toutefois pas approprié puisqu’il conduit nécessairement à une atteinte disproportionnée à la liberté matrimoniale telle que garantie par l’article 12 de la Convention.

  • 237 - Notamment par la Commission instituée par le Département fédéral de la Justice et de la Police. V (...)

65Cette analyse semble partagée par les différentes commissions helvétiques chargées de la révision du droit de la famille237.

  • 238 - Neuf voix contre huit.

66105. Finalement, c’est à une très faible majorité238que la Cour européenne des droits de l’Homme a conclu que, dans les législations où le divorce est autorisé, « l’article 12 garantit au divorcé le droit de se marier sans subir en la matière des restrictions déraisonnables », de sorte que la Suisse a été condamnée.

67106. La portée de cette solution doit être précisée car elle est importante. La Cour n’a pas entendu prohiber l’ensemble des délais d’attente infligés aux divorcés par les législations européennes. Elle opère à vrai dire une distinction : est conforme à la Convention la restriction au remariage qui se révèle raisonnable, c’est-à-dire proportionnée au but légitime recherché. Au contraire, doit être condamné l’empêchement déraisonnable qui a pour effet de porter atteinte à la substance même du droit au mariage.

  • 239 - L’article 150 du Code civil suisse a été abrogé par la loi suisse du 26 juin 1998 portant réforme (...)
  • 240 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)
  • 241 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)
  • 242 - Certes, le Tribunal fédéral avait réduit le pouvoir exorbitant des juges du fond en la matière po (...)
  • 243 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série (...)

68107. La Cour européenne des droits de l’Homme a ainsi décidé que le système de l’interdiction temporaire de remariage organisé à l’article 150 du Code civil suisse ne respectait pas cette condition239 : « En conclusion, la mesure litigieuse, qui a touché à la substance même du droit au mariage, se révèle non proportionnée au but légitime poursuivi. Il y a donc violation de l’article 12 »240. Les éléments qui l’ont conduite à constater le défaut de proportionnalité n’apparaissent cependant pas clairement dans l’arrêt. Tout au plus est-il fait référence à l’applicabilité d’office de l’article 150241. Il semblerait ainsi que la règle suisse ait été jugée déraisonnable parce qu’elle autorisait le magistrat à imposer de son propre chef à l’époux fautif des délais d’interdiction de remariage après divorce. Elle a surtout été déclarée trop contraignante puisqu’elle n’offrait aucune échappatoire à la personne condamnée. Cette dernière n’avait d’autre alternative que de subir le pretium stupri – le prix du déshonneur – à travers une pénitence légale imposée dans l’intérêt public. La mesure apparaissait dès lors trop catégorique par rapport à l’objectif recherché, à savoir la protection de l’institution du mariage242. Et lorsque le gouvernement suisse soutint que le temps de réflexion imposé à l’intéressé le protégeait également contre lui-même, la Cour répliqua très justement que « pareil argument n’a pas assez de poids pour justifier l’ingérence litigieuse dans le cas d’une personne majeure et jouissant de ses facultés mentales »243.

  • 244 - T.G.I. Paris, 1ère Ch., jugement du 4 mars 1988. Voir par exemple : Rev. crit. D.I.P. 1988, p. 59 (...)

69108. On précisera que dans un jugement rendu le 4 mars 1988, le tribunal de grande instance de Paris a pareillement jugé que « la disposition d’un jugement suisse interdisant à un divorcé, en application de l’article 150 du Code civil suisse, de se remarier pendant un délai de deux années est contraire à la conception française de l’ordre public international en ce qu’elle porte atteinte à la liberté matrimoniale »244. L’occasion aurait été bonne pour les juges parisiens de se prononcer sur la conventionnalité du délai de viduité institué à l’article 228 du Code civil français. Malheureusement, la question ne se posait pas en l’espèce.

2. La compatibilité des règles françaises

  • 245 - Article 228 du Code civil : « La femme ne peut contracter un nouveau mariage qu’après trois cents (...)
  • 246 - Article 261 du Code civil : « Pour contracter un nouveau mariage, la femme doit observer le délai (...)
  • 247 -… conformément à l’article 311 du Code civil. À l’origine, l’article 228 prévoyait un délai de dix (...)

70109. Le droit français comporte lui aussi un empêchement temporaire au remariage. Celui-ci ne concerne cependant que la seule femme. Prévu à l’article 228 du Code civil245 et rappelé à l’article 261 du même Code246, le délai dit de viduité correspond à la période durant laquelle il n’est pas permis à la femme de se remarier. Contrairement au droit suisse, cette restriction à la jouissance du droit au mariage ne constitue en aucune façon un instrument de sanction mis à la disposition du juge pour punir, lors d’un divorce, l’époux fautif. Elle ne vise qu’à éviter l’incertitude quant à la filiation paternelle d’un enfant qui naîtrait peu après la célébration du second mariage de sa mère. La durée de ce délai coïncide, en droit de la filiation, avec la durée présumée de la gestation la plus longue, soit trois cents jours247. Ce délai doit en principe être respecté quelle que soit la cause de dissolution du premier mariage. En cas de divorce, il est imposé à la femme quelle que soit l’attribution des torts.

71110. Pour apprécier la compatibilité de ces règles avec l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme, il convient de reproduire le raisonnement suivi par la Cour dans l’arrêt F. contre Suisse. Le critère de la proportionnalité doit être appliqué. Il apparaît alors très vite que la restriction française au droit de contracter mariage puisse être qualifiée de raisonnable. Partant, elle n’enfreint pas la Convention.

  • 248 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, p. 408, p. 630 et s.
  • 249 - F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Librairie de l’Université d’Aix-Marseille, 1996, p.  (...)

72111. L’interdiction de l’article 228 ne vise pas à pénaliser le remariage. Bien au contraire, elle disparaît chaque fois que la confusion de parts elle-même est exclue. « Par un retour logique des choses, l’attente se règle sur sa raison d’être ou disparaît avec elle » observe un auteur248. Le principe du respect du délai de viduité supporte de ce fait d’importantes exceptions dont l’existence même le rend proportionnel au but recherché par le législateur français. La substance de la liberté matrimoniale n’est pas atteinte, comme le pense la doctrine : « Le délai de viduité à la française respecte […] la condition posée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt du 18 décembre 1987 […], à savoir que les limitations au droit de se remarier ne doivent pas, dans les conditions de la vie d’aujourd’hui, l’atteindre en sa substance même. Le fondement de l’article 228 du Code civil explique que l’obligation de respecter le délai de viduité fasse l’objet de diverses dérogations, qui la rendent fort peu contraignante »249.

  • 250 - Article 228 alinéa 2 du Code civil : « [Ce délai] prend également fin si la femme produit un cert (...)
  • 251 - Art. 261-1 in fine C. civ. La règle se comprend puisque, dans pareille hypothèse, la cohabitation (...)
  • 252 -Article 309 du Code civil : « La femme peut contracter un nouveau mariage dès que la décision de c (...)
  • 253 - Article 228 al.2 du Code civil : « Ce délai prend fin en cas d’accouchement après le décès du mar (...)
  • 254 - Article 261-2 du Code civil : « Le délai prend fin si un accouchement a lieu après la décision au (...)

73112. Dans la majorité des hypothèses, la femme est purement et simplement dispensée de respecter le délai de viduité, de sorte qu’elle pourra se remarier immédiatement. Il en est ainsi si elle produit un certificat médical attestant qu’elle n’est pas enceinte250 ou encore lorsque le divorce est prononcé pour rupture de la vie commune251 ou sur conversion de séparation de corps252. Le remariage immédiat de la femme sera également possible en cas d’accouchement de la femme survenu après le décès du mari253 ou en cas d’accouchement survenu après la décision autorisant ou homologuant la résidence séparée ou, à défaut, après la date à laquelle le jugement de divorce a pris force de chose jugée254.

  • 255 - Article 228 aliéna 3 du Code civil : « Le président du tribunal de grande instance dans le ressor (...)

74113. En dehors de ces hypothèses, le juge pourra encore dispenser la femme de respecter le délai de viduité s’il résulte avec évidence des circonstances qu’elle n’a pas cohabité avec son précédent mari depuis plus de trois cents jours255.

  • 256 - J. Carbonnier, Droit civil. Tome 2. La famille, 20ème éd., P.U.F., 2002, n° 41 p.82.
  • 257 - Article R.645-3 du Nouveau Code pénal : « Est puni de l’amende prévue pour les contraventions de (...)

75114. En définitive, l’ensemble des possibilités de dispense reconnues à la femme enlève toute rigueur au principe posé à l’article 228 du Code civil. La sanction du non-respect du délai de viduité reste elle aussi proportionnelle au but poursuivi par le législateur français. Le droit suisse prévoyait la nullité du mariage contracté par une personne en dépit de l’interdiction qui lui a été faite sur le fondement de l’article 150 du Code civil. En France, l’empêchement est simplement prohibitif. Le mariage célébré avant l’expiration du délai légal reste valable. « Il ne servirait à rien de l’annuler, la confusion [de parts] étant désormais un fait accompli »256. Il y a lieu seulement à une amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe pour l’officier de l’état civil257.

  • 258 -Le droit de la famille, rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiq (...)
  • 259 -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille, 2ère éd., L.G.D.J., 1993, n° 140  (...)
  • 260 - L’article 1600 du Code civil allemand prévoit ainsi que, si la femme se remarie et qu’un enfant n (...)

76115. L’attente résultant du délai imposé à la femme pour son remariage est pour ainsi dire résorbée par le concours de l’ensemble de ces dispositions. De ce fait, plusieurs auteurs sont d’ores et déjà favorables à sa suppression258. Le délai de viduité n’a plus guère de signification « à une époque où la filiation se prouve autrement, où la présomption de paternité n’a plus l’importance de jadis et où les risques de naissance non voulue sont limités »259. De nombreux droits européens ont déjà supprimé les périodes de viduité. Celles-ci sont jugées dépassées et relativement inutiles puisque l’interdiction de mariage n’empêche en rien la maternité. En outre, avec les moyens modernes de contraception, le risque d’un conflit de paternités est devenu résiduel. Devrait-il néanmoins survenir, il se réglerait alors en faveur du second mari de la femme. La contestation de cette présomption reste généralement admise260.

77116. On serait alors tenté de conclure que le droit matrimonial français n’est susceptible d’aucune critique au regard des exigences de l’article 12 de la Convention. Il contient pourtant quelques importantes imperfections qu’il conviendrait de corriger.

SECTION 2 LA PERFECTIBILITÉ DES RÈGLES MATRIMONIALES FRANÇAISES

  • 261 - Le Ministère public détient lui aussi un droit d’opposition à mariage.
  • 262 - Sur le droit d’opposition : A. Batteur, Droit des personnes et de la famille, L.G.D.J., 1998, n°  (...)
  • 263 - Il pourrait se voir appliquer les sanctions prévues par l’article 68 du Code civil (amende et con (...)
  • 264 - Le tribunal de grande instance et la Cour d’appel devront statuer dans les 10 jours (article 177 (...)

78117. Parmi les règles françaises dont la compatibilité avec la Convention nous semble douteuse figure en premier lieu de droit d’opposition à mariage. L’opposition est l’acte par lequel celui qui est informé d’un empêchement au mariage, notamment grâce aux informations apportées par les formalités de publication, le signale à l’officier de l’état civil en lui faisant défense de célébrer le mariage. L’institution est organisée par les articles 172 à 179 du Code civil. Elle est essentiellement ouverte aux ascendants261. À défaut, il peut encore être exercé par le conjoint, certains collatéraux ou encore le tuteur ainsi que le curateur de l’un des futurs époux262. Si elle est régulière en la forme, l’opposition suffit à interdire la célébration de l’union sous peine de sanctions prononcées contre l’officier de l’état civil263. Les futurs époux peuvent toutefois contester l’opposition. Il leur appartient alors d’en obtenir la mainlevée qui, à défaut d’être volontaire, pourra être ordonnée par le tribunal de grande instance suivant une procédure d’urgence264. Dans tous les cas, l’opposition devient caduque au bout d’un an sauf renouvellement.

  • 265 - Limoges, 19 décembre 1996, inédit. Arrêt cité par J.P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1997, p. 549.

79118. Le droit d’opposition n’est pas critiquable en soi lorsqu’il a pour unique dessein d’empêcher la conclusion d’un mariage qui serait entaché d’une cause de nullité. En revanche, ce droit devient attentatoire à la liberté matrimoniale s’il permet à son titulaire de retarder la célébration d’un mariage qu’il désapprouve. La liberté de se marier ne doit pas être paralysée par des raisons individuelles, morales ou encore familiales. Une juridiction française relève à juste titre « que le droit au mariage tel qu’il est notamment reconnu par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme ne peut recevoir d’exception qu’en présence de motifs sérieux et légitimes »265.

  • 266 - Le droit canonique contient toujours une règle identique. Le droit de former opposition appartien (...)
  • 267 - En effet, les parents peuvent faire opposition pour n’importe quel motif, mais il faut cependant (...)
  • 268 -Article 179 du Code civil : « Si l’opposition est rejetée, les opposants, autres néanmoins que les (...)

80119. Or le droit français fait parfois produire des effets à des oppositions arbitraires et dilatoires. Autrefois, les ascendants avaient un droit discrétionnaire d’opposition266. Depuis une loi du 8 avril 1927, ils doivent préciser le motif et le fondement légal de leur opposition, à l’exclusion de simples considérations de convenance personnelle267. Cependant, en fait, ils ont conservé le pouvoir de retarder une union qui leur déplaît. L’opposition reste un moyen pour eux d’exercer une influence sur leurs enfants, même majeurs, puisqu’à la différence des autres opposants, ils n’engagent pas leur responsabilité en cas d’opposition injustifiée268. Lorsqu’ils jugent un mariage indésirable, il leur suffit d’alléguer l’existence d’un empêchement légal quelconque, même s’il n’existe pas en fait, pour faire obstacle à la célébration.

  • 269 - Versailles, 15 juin 1990, J.C.P. 1991, II, 21759.

81120. Certes, les juges prononceront la mainlevée de l’opposition. La Cour de Versailles a ainsi conclu qu’ « il appartient à celui qui fait opposition à un mariage de rapporter la preuve de l’empêchement au mariage ; en raison de l’atteinte grave portée au principe de la liberté du mariage entre personnes majeures, il doit être établi de manière certaine l’existence d’un empêchement au mariage et non des motifs d’ordre moral, religieux, familial ou de convenances personnelles »269. Toutefois, jusque là, l’opposition aura produit ses effets dans la mesure où elle oblige l’officier de l’état civil à surseoir à la célébration du mariage. Une loi du 9 août 1919 a heureusement posé une règle afin que le sursis ne deviennent pas perpétuel : pour éviter que les ascendants ne se relaient pour faire obstacle à l’union projetée, lorsque l’opposition de l’un d’eux a été jugée mal fondée, aucun autre ne peut plus faire opposition même pour un autre motif (article 173 alinéa 2 C. civ.).

  • 270 - J.-P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1997, p. 549. Voir aussi : P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd. (...)
  • 271 - Voir par exemple : Le droit de la famille, rapport du groupe de travail de l’Académie des science (...)
  • 272 -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L (...)

82121. Cette règle n’est cependant pas suffisante. L’irresponsabilité des ascendants a été vivement critiquée. Selon Monsieur Marguénaud, les exigences issues de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme pourraient bien aboutir au « dépoussiérage du droit d’opposition au mariage »270. On peut en effet s’offusquer de ce que certaines personnes soient autorisées à retarder une célébration en toute impunité pour des raisons tirées de leur seul intérêt privé, voire à un caprice. Aucune disposition du droit français ne les en dissuade vraiment. Or, en vertu des obligations positives dont peuvent être tenues les autorités nationales à l’égard de l’article 12 de la Convention, le législateur français se devrait de sanctionner tous les individus ayant fait obstacle à un mariage pour des motifs illégitimes. Pour y remédier, deux solutions sont finalement possibles. On pourrait tout d’abord étendre aux ascendants la responsabilité posée à l’article 179 du Code civil en cas d’opposition formée à tort271. Mais face à l’obsolescence actuelle du droit d’opposition, lequel est passé au stade d’une « simple curiosité » dans la plupart des services de l’état civil, certains auteurs préconisent, de manière plus catégorique, de le supprimer272.

83122. Le droit positif français comporte encore d’autres imperfections dans le domaine de la liberté nuptiale. Celles-ci sont autrement plus alarmantes. Elles concernent le mariage envisagé par une personne ayant subi une opération de conversion sexuelle (§ 1) ainsi que les clauses de nonconvol (§ 2).

§ 1. Le mariage d’une personne transsexuelle

  • 273 - S. Denis, Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualisme, P.U.F., 1995, p. (...)
  • 274 - Le transsexuel n’a pas de problème de sexualité mais d’identité sexuelle. Il faut par conséquent (...)

84123. En 1953, Christine Jorgensen, ex-sergent de l’armée américaine, annonçait pour la première fois une opération de conversion. Les sciences modernes se sont depuis penchées sur la question pour essayer de mieux comprendre ce que l’on considérait jusque là comme une aliénation mentale relevant de la psychiatrie273. Les scientifiques se sont très vite rendus compte que le transsexualisme devait être distingué des perversions et des psychoses274.

  • 275 - Rapport Küss du le 29 juin 1982, cité par M. Gobert in Le transsexualisme : fin ou commencement ? (...)
  • 276 -L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en donnera une définition quasi similaire : « Le (...)
  • 277 - La notion de transsexualisme implique qu’une personne ne puisse naître transsexuelle. « Le transs (...)
  • 278 - Termes employés par S. Denis, Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualis (...)

85124. Le Professeur Küss, dans une déclaration faite en 1982 devant l’Académie nationale de Médecine, en proposera une définition adoptée à l’unanimité275 : « Le transsexualisme se caractérise par le sentiment profond et inébranlable d’appartenir au sexe opposé à celui qui est génétiquement, anatomiquement et juridiquement le sien, accompagné du besoin intense et constant de changer de sexe et d’état civil »276. Le sujet transsexuel dit obsessionnellement qu’il est une femme dans un corps d’homme ou plus rarement un homme dans un corps de femme277. Son seul souhait est de corriger cette « erreur de la nature »278 sur un plan tant physique que juridique.

  • 279 - La demande de modification de la mention du sexe sur l’acte de naissance doit être analysée en un (...)

86125. Le corps médical a accédé en premier lieu à la revendication transsexuelle lorsque l’opération de conversion sexuelle est devenue techniquement réalisable grâce à la chirurgie plastique ou prothétique et à l’utilisation des hormones sexuelles. L’intervention chirurgicale aura pour effet d’éliminer les caractères externes du sexe que le sujet veut quitter. Quant au traitement hormonal, il aboutira à l’apparition des caractéristiques secondaires du sexe que le sujet veut rejoindre. Le transsexuel opéré ne peut cependant pas se satisfaire complètement de cette seule transformation extérieure de son anatomie. Il aspire également à vivre socialement le sexe qu’il s’est choisi parce qu’il a l’intime conviction d’y appartenir. Le juge est alors sollicité pour que soit ordonnée la modification de la mention du sexe dans l’acte de naissance279.

  • 280 -A. Stebener, La reconnaissance juridique du transsexualisme et ses implications sur le droit à la (...)
  • 281 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 12 (...)
  • 282 - La loi suédoise du 21 avril 1972, la loi allemande du 10 septembre 1980 et la loi italienne du 14 (...)
  • 283 - ... et notamment la possibilité juridique de changer de prénom.

87126. Les juristes ont eu beaucoup plus de mal à reconnaître le transsexualisme. « Voilà de quoi dépasser la nature, voilà de quoi bouleverser tous nos repères fondés sur ce que nous pensions être le sexe, un homme, une femme... repères rassurants qui avaient envahi notre logique, notre pensée, notre culture. Or les revendications des transsexuels vont bouleverser tout cela, le transsexualisme alors inquiète et dérange »280. On comprendra par conséquent que la première réaction du droit ait consisté à condamner pénalement toute opération de conversion sexuelle281. Puis, dans un contexte de libéralisation croissante des moeurs, plusieurs législations ont admis sous certaines conditions des interventions chirurgicales et hormonales ayant pour dessein la modification du patrimoine sexuel d’un individu282. Des remèdes juridiques ont peu à peu été imaginés pour limiter les inconvénients rencontrés par les transsexuels opérés dans leur vie sociale de tous les jours283.

  • 284 - Voir par exemple : F. Ferrand, La convention européenne des droits de l’Homme et la Cour de cassa (...)
  • 285 - Par exemple : J. Penneau, note sous Cass. 1ère civ., 16 décembre 1975, J.C.P. 1976, II, 18503.
  • 286 - Notamment : T.G.I. Toulouse, 29 janvier 1976, D. 1976, somm. comm., p. 61. -T.G.I. Dijon, 2 mai 1 (...)
  • 287 - Cass. 1ère civ., 21 mai 1990. Pour un commentaire : M. Gobert, Le transsexualisme ou la difficult (...)
  • 288 - Par exemple : T.G.I. Paris, 4 février 1992, Bull. inf. Cass. 1992, n° 350, p. 38.

88127. Le législateur français n'est pas intervenu dans le domaine du transsexualisme et laisse la matière à la jurisprudence. La Cour de cassation refusait dans un premier temps de reconnaître le phénomène transsexuel en rejetant systématiquement les demandes de modification de l’acte de naissance après un changement de sexe284. Cette position était initialement fondée sur le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Elle était critiquée tant par doctrine285 que par certains juges du fond286. Pourtant, en 1990, la Cour de cassation réaffirmait avec force que « le transsexualisme, même s’il est médicalement reconnu, ne peut s’analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel bien qu’ayant perdu certains caractères du sexe d’origine n’ayant pas acquis ceux du sexe opposé »287. Malgré le refus persistant de certains juges du fond de s’incliner devant la position de la Cour288, peu d’espoirs semblaient permis en faveur de la cause transsexuelle.

  • 289 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1992, Affaire B. contre France, série A n (...)
  • 290 - La France a versé à Mlle B. 100.000 F pour dommage moral et 35.000 F pour frais et dépens. Pour u (...)

89128. Saisie d’une plainte déposée par Mademoiselle B., un transsexuel homme devenu femme, la Cour européenne des droits de l’Homme a décidé que le droit français, en exigeant la révélation constante de son sexe officiel, plaçait quotidiennement la requérante « dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie privée »289. La France a de ce fait été condamnée pour violation de l’article 8 de la Convention290.

  • 291 - Moins de 9 mois ont suffit à la Cour de cassation pour opérer ce revirement. « La France semble m (...)
  • 292 - Cass. ass. plén., 11 décembre 1992, Bull. civ. n° 13. Pour un commentaire : R.T.D. civ. 1993, p.  (...)

90129. Suite à cette condamnation, l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a modifié sa jurisprudence relative au transsexualisme291. Elle admet désormais la modification de l’acte de naissance après un changement de sexe au nom du principe du respect dû à la vie privée : « Attendu, cependant, que lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence [...] »292.

  • 293 -G. Gelineau-Larrivet et A.-E. Crédeville, Rapport de la Cour de cassation, 1992, p. 88.
  • 294 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. privé, tome 222, 1993, n° 18 (...)
  • 295 - La Cour d’appel de Paris du 2 juillet 1998 a jugé, dans un arrêt rendu le 2 juillet 1998, que la (...)

91130. La reconnaissance du transsexualisme étant acquise en France, il faut à présent s’interroger sur les conséquences de la modification de la mention du sexe sur les registres de l’état civil. Celles-ci peuvent être considérables et « il faut avouer que leur caractère parfois extravagant [...] réserve des surprises »293. On pensera notamment aux obligations du service militaire jusqu’à leur récente suppression, à l’incarcération dans un établissement pénitentiaire où l’ordre et la discipline imposent une stricte séparation des hommes et des femmes, à la participation à une compétition sportive ou encore à l’accès à certains emplois publics ou privés294. Mais les plus importantes de ces conséquences concernent le droit de la famille. Le changement de l’état civil du transsexuel bouleverse ses rapports avec son proche entourage. La question du sort de la situation familiale préexistante se posera lorsque la dysphorie sexuelle n’a frappé le sujet qu’après son mariage et/ou la naissance de ses enfants. Que restera-t-il des liens antérieurs à la modification du sexe et de l’état civil du transsexuel ?295

  • 296 - Voir par exemple : F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., Application en matière d’é (...)
  • 297 - En ce sens : E. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Librairie de l’Université d’Aix-Marseil (...)
  • 298 - Voir en ce sens : A. Bénabent, Le transsexualisme et le mariage in Droit civil. La famille, 10ème(...)

92131. S’agissant du mariage antérieur, plusieurs législations européennes coupent court aux difficultés en subordonnant la modification du sexe dans l’acte de naissance soit au célibat du transsexuel soit à l’annulation automatique du mariage célébré avant son changement d’état296. Ces deux solutions ne sont, a priori, pas acceptables au regard de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme car elles conduisent à une violation directe de la liberté matrimoniale. Certes, l’admission de la modification de l’état civil aura eu pour conséquence de rendre homosexuel le mariage antérieur à cette modification. Cependant, une telle union ne devrait pas être considérée comme nulle, d’autant plus que le jugement reconnaissant l’état de transsexualisme n’est pas rétroactif297. Ce mariage doit rester valable, que l’intervention de conversion sexuelle ait été pratiquée avec ou sans l’assentiment du conjoint. Simplement, l’opération réalisée sans l’accord du conjoint pourrait plutôt constituer à son égard une injure grave, cause de divorce298.

93132. Se posera encore – et surtout – la question du droit au mariage que réclament fréquemment les transsexuels dégagés de toute relation conjugale. Faut-il les autoriser à contracter mariage avec une personne du sexe qu’ils viennent de quitter ? Cette interrogation en appelle immédiatement une autre : quel critère faut-il appliquer pour déterminer le sexe d’une personne en vue du mariage ?

  • 299 - Certaines juridictions françaises du fond l’ont bien compris. Ainsi, le tribunal de grande instan (...)

94133. La médecine moderne considère habituellement que le sexe correspond à un ensemble de toute une série d’éléments : génétique, chromatinien, gonadique, somatique, hormonal, anatomique, psychique, psychologique, cérébral voire social. Le sexe est ainsi une notion complexe qui implique quatre composantes principales : un sexe génétique (ou chromosomique) caractérisé par la présence d’un chromosome Y chez l’homme et de deux chromosomes X chez la femme, un sexe hormonal défini par la sécrétion d’hormones mâles (androgènes) ou femelles (œstrogènes), un sexe anatomique (ou apparent) se traduisant par les organes sexuels et les caractères sexuels secondaires (seins, ton de la voix, pilosité...) et enfin un sexe psychosocial (ou cérébral) qui correspond à la conviction de la personne d’appartenir à un sexe déterminé et conditionne de ce fait son comportement social299.

  • 300 - Pour une présentation d’ensemble de cette opposition : S. Denis, Sujet de chair et sujet de droit (...)

95134. Quel critère retenir alors pour déterminer le sexe de la personne qui désire se marier ? Les théoriciens du droit sont opposés300. Certains considèrent tout d’abord que l’identité sexuelle d’un individu est biologiquement constituée dès sa conception et il est médicalement impossible de la changer, le génome humain étant intangible (conception substantialiste de la personne). S’il est en effet possible au médecin de modifier le sexe tant anatomique qu’hormonal d’une personne, il lui demeure toujours impossible de transformer de manière complète un homme en une femme (et inversement). Le changement ne peut s’inscrire jusque dans les chromosomes. La condition sexuelle telle qu’elle est constatée à la naissance est définitivement fixée dès la fécondation de l’ovule. Le critère du sexe biologique est alors retenu. Le mariage d’un transsexuel avec une personne de son sexe d’origine doit par conséquent être refusé car même s’il a changé de sexe physiologique, hormonal et psychosocial et même si son acte de naissance a été judiciairement modifié, il est toujours réputé avoir conservé son sexe chromosomique initial.

96135. D’autres estiment au contraire que l’identité sexuelle est susceptible d’évolution au cours de la vie puisqu’elle dépend avant tout de la conviction psychologique de la personne d’appartenir à tel ou tel sexe (conception psychosociologique de la personne). Le sexe n’est donc pas une caractéristique irréversible de l’état des personnes. Le critère du sexe psychosocial est ici préféré. Il conduit à permettre l’union d’un transsexuel avec un individu de son sexe d’origine, à plus forte raison lorsque sa nouvelle identité sexuelle a déjà été constatée par le juge et inscrite sur les registres de l’état civil.

97136. Jusqu’à très récemment, la Cour européenne des droits de l’Homme appliquait un critère biologique dans la détermination du sexe en vue du mariage avant de se prononcer en faveur de la conception psychosociologique de la personne (A). À cet égard, la position de la Cour de cassation française est ambiguë (B).

A. La jurisprudence évolutive de la Cour européenne des droits de l’Homme

98137. Pendant longtemps, la Cour européenne des droits de l’Homme considérait que seuls des critères purement biologiques devaient permettre de déterminer le sexe d’un individu aux fins du mariage (1). Cette solution a par la suite été abandonnée (2).

1. Le choix initial du critère biologique

  • 301 -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, (...)

99138. La question du droit au mariage des transsexuels avait été posée pour la première fois à la Cour dans l’affaire Rees contre Royaume-Uni du 17 octobre 1986301.

  • 302 - Au Royaume-Uni, à la différence de la France où il faut un jugement, le changement de nom et de p (...)

100139. Née en 1942 en Grande-Bretagne, Brenda Margaret Rees présentait à sa naissance tous les caractères physiologiques d’un enfant de sexe féminin et fut inscrite comme tel dans le registre des naissances. Elle afficha toutefois dès sa petite enfance un comportement masculin et eut très vite la conviction profonde d’appartenir au sexe opposé au sien. Aussi, à partir de 1971, adopta-t-elle librement pour prénom celui de Brendan Mark Rees302 et entreprit quelques années plus tard un traitement chirurgical de conversion sexuelle. Afin de pouvoir vivre son nouvel état, Brendan Rees sollicita auprès des autorités britanniques la modification dans son acte de naissance de la mention relative à son sexe mais sans succès. Elle saisit alors la Commission européenne des droits de l’Homme après avoir épuisé les recours internes. La Commission déclara la requête recevable. Devant la Cour européenne des droits de l’Homme, la requérante se plaignit de ce que le droit anglais ne lui conférait pas un statut correspondant à sa conviction réelle. Précisément, le droit de se marier avec une femme lui était refusé. L’article 12 fut invoqué.

  • 303 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, (...)
  • 304 - Et notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey (...)

101140. La Cour avait conclu à la non-violation de la Convention aux motifs que « l’article 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent. Son libellé le confirme : il en ressort que le but poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille »303. Cette interprétation de l’article 12 avait été par la suite réaffirmée à plusieurs reprises304.

  • 305 - Telle est l’analyse retenue par la plupart des auteurs. Voir par exemple : E. Millard, Famille et (...)
  • 306 - Nous nous associons ici à l’avis du Juge Martens. Voir son opinion dissidente à l’arrêt Cossey co (...)
  • 307 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume- (...)

102141. Pour le transsexuel, la Cour n’avait donc pas posé le principe d’un droit au mariage305. Elle avait au contraire affirmé avec une certaine netteté que la Convention ne lui garantissait pas le droit de se marier dans son nouveau sexe dans la mesure où seuls des critères biologiques permettaient de déterminer le sexe d’une personne en vue du mariage. L’adhésion à la conception substantialiste était certaine306. Certes la Cour ne définissait pas l’expression « sexe biologique » mais sa signification se déduisait aisément de ses arrêts. Il ne faisait aucun doute qu’elle renvoyait à la condition sexuelle biologique de l’individu, laquelle était fixée à sa naissance. Le nouveau sexe légal tel qu’inscrit sur les registres de l’état civil suite à une décision de justice ne devait par conséquent pas être pris en considération. Ainsi, qu’il ait ou non obtenu la modification de son acte de naissance, le transsexuel ne pouvait jamais se marier avec une personne de son sexe d’origine puisqu’il était réputé avoir conservé son sexe biologique initial. Toute pertinence semblait refusée aux opérations médicales de conversion sexuelle ainsi qu’aux modifications susceptibles d’être portées sur les registres de l’état civil. La Cour aimait à rappeler qu’ « on ne saurait [...] signaler un changement complet de sexe puisque la chose est impossible sur le plan médical. Il demeure vrai qu’une opération de conversion sexuelle n’entraîne pas l’acquisition de tous les caractères biologiques du sexe opposé »307.

  • 308 - Dans son opinion dissidente à l’arrêt Cossey contre Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des (...)
  • 309 - « Le requérant n’est pas une femme au vu de la célébration du mariage mais est un mâle biologique (...)

103142. Cette interprétation de l’article 12 de la Convention ne faisait que refléter l’esprit de la décision rendue seize ans auparavant par la High Court anglaise dans l’affaire Corbett v. Corbett308. À l’époque, le juge Omrod de la Cour suprême du Royaume-Uni avait déjà avancé la thèse selon laquelle le sexe en matière de mariage ne pouvait être déterminé qu’au regard de la constitution biologique de l’individu. En conséquence, l’union entre un homme et un transsexuel homme devenu femme devait être annulée puisque « the respondent is not a woman for the purposes of marriage but is a biological male and has been so since birth »309.

  • 310 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, (...)

104143. Les raisons qui expliquaient le choix par la Cour européenne des droits de l’Homme du critère biologique étaient au nombre de deux. La première résidait dans la volonté de la Cour d’assurer la pérennité du modèle légitime traditionnel que le mariage d’un transsexuel avec une personne de son sexe d’origine aurait pu très certainement compromettre. Aussi avaient-ils privilégié une interprétation restrictive de l’article 12 de la Convention : « Son libellé le confirme : il en ressort que le but poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille »310. L’objectif ainsi assigné au mariage, à savoir la procréation, justifiait dès lors qu’un critère uniquement chromosomique soit retenu pour déterminer le sexe d’une personne. Évidemment, dans cette optique, le mariage d’un transsexuel avec une personne de son sexe d’origine devait être refusé. Il est vrai que, si les transformations morphologiques réalisées par les médecins modifient bien l’apparence de l’individu, elles ne lui font pas pour autant acquérir un nouveau sexe et encore moins une capacité procréatrice correspondant à sa nouvelle identité sexuelle. Le changement n’est pas complet. Le transsexuel féminin devenu homme n’a en effet aucune puissance sexuelle même après une phalloplastie réussie. Quant au transsexuel masculin devenu femme, même s’il peut avoir, grâce à la cavité artificielle pratiquée par le chirurgien, une capacité sexuelle satisfaisante pouvant aller jusqu’à l’orgasme, il reste néanmoins incapable de procréer. La conversion sexuelle entraîne inéluctablement la stérilité du patient. Son mariage ne pourra par conséquent jamais être le fondement d’une famille par procréation naturelle.

  • 311 - La Cour a jugé jusque très récemment que « le transsexualisme continue de soulever des questions (...)
  • 312 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume- (...)

105144. La seconde raison qui avait conforté la Cour européenne des droits de l’Homme dans sa conception purement biologique du sexe avait été l’absence d’un réel consensus européen en ce qui concerne la manière d’aborder les problèmes soulevés par la reconnaissance juridique de la condition sexuelle des transsexuels opérés. L’analyse menée la Cour était ici déductive. Puisqu’il n’existait aucune démarche européenne commune sur la façon de traiter les répercussions des changements de sexe notamment dans le domaine du mariage311, il fallait conclure que le critère génétique devait continuer à être seul préféré dans la détermination du sexe d’une personne. La Cour ne cherchait pas à imposer une solution. Elle attendait qu’une ligne de conduite générale se dégage de la politique des Hautes Parties contractantes. Certes, une évolution s’était faite jour depuis quelques années dans le droit de plusieurs États membres du Conseil de l’Europe, mais elle ne pouvait passer selon la Cour « pour la preuve d’un abandon du concept traditionnel du mariage. Dès lors, [la Cour] ne jug[eait] pas qu’il lui soit loisible d’adopter une démarche nouvelle en interprétant l’article 12 sur le point dont il s’agit »312, et réaffirmait ainsi sa faveur pour la détermination exclusivement biologique du sexe.

  • 313 - P. Rolland, Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’Homme, Colloque Montpellie (...)
  • 314 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, (...)
  • 315 - En ce sens, G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, p. 12, n° 45-46.

106145. Les conséquences de cette jurisprudence européenne sur les droits nationaux étaient certaines. La Cour n’imposait guère des obligations précises s’agissant de l’union d’un transsexuel avec une personne de son sexe d’origine. À vrai dire, les autorités nationales jouissaient en la matière d’une marge d’appréciation étendue313. « Il en résult[ait] une grande variété de solutions sans qu’il y ait pour autant une violation de la Convention »314. Les autorités nationales pouvaient tout d’abord s’opposer au mariage transsexuel à l’instar de la Cour européenne des droits de l’Homme et retenir un même critère chromosomique pour la détermination du sexe d’un individu aux fins de mariage. Elles pouvaient aussi décider d’aller au-delà de l’approche adoptée par la Cour et s’allier à la conception psychosociologique de la personne pour finalement autoriser pareille union. L’alternative leur était laissée315.

107146. Aujourd’hui, la marge d’appréciation accordée aux Hautes Parties contractantes dans le domaine du mariage transsexuel est beaucoup plus restreinte. En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme vient d’abandonner le critère biologique dans la détermination du sexe aux fins du mariage.

2. L’abandon du critère biologique

108147. Récemment, la Cour européenne des droits de l’Homme a décidé que le sexe en vue du mariage ne devait plus être déterminé selon des critères purement biologiques (a). Ce revirement de jurisprudence était largement prévisible (b).

a. Les arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni
  • 316 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)

109148. En date du 11 juillet 2002, la question du mariage transsexuel a été posée une nouvelle fois à la Cour européenne des droits de l’Homme316. Ressortissante britannique née en 1937, Christine Goodwin était une transsexuelle opérée passée du sexe masculin au sexe féminin. Elle se plaignait de l’incapacité dans laquelle elle se trouvait, du fait que la loi britannique la considérait toujours comme un homme, d’épouser son compagnon avec lequel elle entretenait pourtant une relation stable et continue.

  • 317 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)

110149. On aurait pu penser que la Cour se serait contentée de rappeller sa jurisprudence Rees, Cossey, Sheffield et Horsham selon laquelle l’impossibilité pour les requérants transsexuels d’épouser une personne du sexe biologique opposé à leur nouveau sexe était jugée non contraire à l’article 12 de la Convention. La Cour a cependant décidé de donner une solution en sens contraire : « En l’espèce, la requérante mène une vie de femme, entretient une relation avec un homme et souhaite uniquement épouser un homme. Or elle n’en a pas la possibilité. Pour la Cour, l’intéressée peut donc se plaindre d’une atteinte à la substance même de son droit de se marier »317.

  • 318 - Le revirement est d’autant plus remarquable qu’il a été opéré à l’unanimité par la Grande Chambre (...)
  • 319 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 320 - Par exemple dans les cas d’intersexualité, où les critères biologiques à la naissance ne concorde (...)
  • 321 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)

111150. Ce faisant, la Cour opére un remarquable revirement de jurisprudence318 : alors même que l’article 12 de la Convention vise expressément le droit pour un homme et une femme de se marier, « la Cour n’est [plus] convaincue que l’on puisse aujourd’hui continuer d’admettre que ces termes impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques »319. En effet, s’il demeure vrai qu’une personne transsexuelle ne peut pas acquérir toutes les caractéristiques biologiques du nouveau sexe, la Cour constate cependant qu’avec la sophistication croissante des interventions chirurgicales et des types de traitements hormonaux, le principal aspect biologique de l’identité sexuelle qui reste inchangé est l’élément chromosomique. Or on sait que des anomalies chromosomiques peuvent survenir naturellement et que certaines personnes qui en sont atteintes doivent subir une conversion à l’un ou à l’autre sexe, selon le cas320. Pour la Cour, « il n’est [donc] pas évident que l’élément chromosomique doive inévitablement constituer – à l’exclusion de tout autre – le critère déterminant aux fins de l’attribution juridique d’une identité sexuelle aux transsexuels »321.

  • 322 - Par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, (...)

112151. Désormais, pour déterminer le sexe d’une personne en vue du mariage, il convient de prendre en considération non plus son sexe biologique mais son sexe psychosociologique. Partant, le transsexuel ayant subi une opération de conversion sexuelle doit être autorisé à se marier dans son nouveau sexe, ce dernier devant nécessairement être inscrit à l’état civil au risque pour l’État de méconnaître l’article 8 de la Convention322.

  • 323 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. con (...)
  • 324 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. con (...)

113152. Cette solution a été confirmée le même jour par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire I. contre Royaume-Uni323 . En l’espèce, la requérante se plaignait également du statut juridique des transsexuels au Royaume-Uni. Née en 1955, Mademoiselle I. était une transsexuelle opérée passée du sexe masculin au sexe féminin. Elle alléguait une violation de l’article 12 de la Convention dans la mesure où le droit britannique l’empêchait d’épouser un homme. La Cour lui a donné gain de cause en reprenant exactement le même raisonnement que celui qu’elle avait adopté quelques heures plus tôt dans l’arrêt Christine Goddwin contre Royaume-Uni : « Certes, la première phrase [de l’article 12 de la Convention] vise expressément le droit pour un homme et une femme de se marier. La Cour n’est pas convaincue que l’on puisse aujourd’hui continuer d’admettre que ces termes impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques […]. En l’espèce, la requérante mène une vie de femme, entretient une relation avec un homme et souhaite uniquement épouser un homme. Or elle n’en a pas la possibilité. Pour la Cour, l’intéressée peut donc se plaindre d’une atteinte à la substance même de son droit de se marier »324.

  • 325 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 326 -… et notamment à l’état civil. Tel était le cas dans les arrêts Christine Goodwin contre Royaume-U (...)
  • 327 -Cette indication est aujourd’hui obligatoire, au risque de méconnaître le droit au respect de la v (...)
  • 328 - Le mariage homosexuel, même simplement d’apparence, n’est pas protégé par la Convention européenn (...)

114153. Ces deux arrêts marquent sans conteste l’abandon de la jurisprudence initialement posée dans l’arrêt Rees contre Royaume-Uni. La Convention européenne des droits de l’Homme garantit à présent au transsexuel le droit de se marier dans son nouveau sexe puisque des critères purement biologiques ne suffisent plus pour déterminer le sexe d’une personne en vue du mariage. Désormais, le transsexuel opéré doit pouvoir convoler en justes noces avec un individu ayant le même sexe biologique que lui. L’étendue du revirement opéré par les arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni doit néanmoins être précisée. D’une part, la Cour semble considérer que, pour pouvoir se marier dans son nouveau sexe, le transsexuel doit avoir fait l’objet d’une opération de conversion sexuelle325. Aussi, le transsexuel n’ayant subi aucune intervention chirurgicale et hormonale se voit toujours refuser le droit de se marier avec une personne du sexe biologique opposé à son nouveau sexe. D’autre part, le transsexuel opéré doit pouvoir se marier dans son nouveau sexe, même si sa nouvelle identité sexuelle n’a pas été reconnue sur le plan juridique326. Par conséquent, l’indication sur les registres de l’état civil de la nouvelle identité sexuelle n’est pas une condition sine qua non pour que le transsexuel opéré puisse se marier dans son nouveau sexe327. Enfin, le transsexuel opéré ne peut se marier avec une personne ayant le même sexe biologique que lui que si cette dernière présente un sexe psychosociologique opposé au sien. Le mariage entre deux personnes du même sexe psychosociologique n’est pas garanti par la Convention européenne des droits de l’Homme dans la mesure où il s’apparente à un mariage homosexuel328.

115154. Le revirement opéré à l’unanimité par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme était prévisible. En effet, la jurisprudence Rees, Cossey, Sheffield et Horsham qui refusait au transsexuel ayant subi une opération de conversion sexuelle le droit de se marier avec une personne de son sexe d’origine ne pouvait être maintenue plus longtemps.

b. Une solution prévisible

116155. Le maintien de la jurisprudence Rees, Cossey, Sheffield et Horsham n’était pas souhaitable puisque, tout en étant fragile et paradoxale (β), elle violait directement l’article 12 de la Convention (α).

α. La violation de l’article 12 de la Convention
  • 329 - De nombreux auteurs sont parvenus à la même conclusion. Voir par exemple : F. Rigaux, Les transse (...)

117156. Lorsqu’un critère biologique était retenu pour déterminer le sexe d’une personne en vue du mariage, le transsexuel célibataire ne pouvait jamais se marier. En effet, dans l’impossibilité d’épouser un individu de son propre sexe génétique, il se trouvait nécessairement confronté à un obstacle juridique qui, associé à un obstacle de fait, le privait définitivement du droit que l’article 12 reconnaît à tout homme et à toute femme329. L’explication relevait essentiellement de la psychologie. À l’interdit juridique de se marier avec une personne de son sexe biologique se greffait indéniablement un empêchement psychosocial de s’unir avec un partenaire du sexe chromosomique opposé, c’est-à-dire de même apparence physique.

  • 330 - Voir l’autobiographie de Mlle Cossey, ce transsexuel homme devenu femme dont la cause fut entendu (...)
  • 331 - Tout principe connaît cependant des exceptions. Ainsi, dans l’affaire Anita Eriksson et Asta Gold (...)
  • 332 - Il peut certes se mettre en concubinage avec une autre personne. Mais le partenariat ne relève al (...)
  • 333 - L’argumentation avait été à plusieurs reprises présentée à la Cour européenne des droits de l’Hom (...)

118157. Après une opération de conversion sexuelle qui, de surcroît, a été constatée par un juge et mentionnée dans l’acte de naissance, le transsexuel éprouve un sentiment inébranlable d’appartenir à son nouveau sexe au point d’en adopter toutes les caractéristiques tant morphologiques que comportementales. Dans cette logique, il est psychologiquement incapable de s’unir avec une personne de même sexe apparent puisqu’il ne ressent à son égard aucune attirance330. Un individu n’est a priori pas enclin à s’unir avec un transsexuel qui, bien qu’ayant conservé un sexe génétique opposé au sien, a cependant acquis une apparence physique identique. Il n’est pas dans l’ordre naturel des choses qu’un homme puisse désirer une personne dont la carrure, la voix, la pilosité, l’organe génital et le comportement indiquent qu’elle appartient elle aussi au sexe masculin, serait-elle biologiquement une femme (et inversement)331. L’application du critère biologique dans la détermination de l’appartenance sexuelle d’un individu condamnait assurément le transsexuel au célibat332, au détriment de l’article 12 de la Convention333.

  • 334 - F. Rigaux, Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’Homme : une suite d’occasio (...)
  • 335 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume- (...)
  • 336 - Voir infra n° 46.

119158. La solution posée initialement par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’arrêt Rees contre Royaume-Uni était dans ces conditions peu satisfaisante. « La solution consistant à priver le transsexuel du droit de se marier [pouvait autoriser ce dernier à] se plaindre d’une violation flagrante de l’article 12 commise par la Cour elle-même »334. La Cour avait certes décidé dans l’arrêt Cossey contre Royaume-Uni que « l’impossibilité, pour la requérante, [un transsexuel homme devenu femme], d’épouser une femme ne découle d’aucun obstacle légal »335. Rappelons cependant que la même Cour avait précédemment admis à plusieurs reprises qu’« un obstacle de fait peut enfreindre la Convention à l’égal d’un obstacle juridique »336.

120159. Dès lors, il ne pouvait guère y avoir d’autre alternative. L’admission de l’union d’un transsexuel avec un individu de son sexe de naissance apparaissait seule admissible au regard de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Le critère biologique devait par conséquent être écarté afin que ne soit pris en considération, au jour de la célébration du mariage, que le sexe psychosociologique de la personne.

  • 337 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire D (...)

121160. L’abandon du facteur génétique avait déjà été préconisé à une époque par la Commission européenne des droits de l’Homme. Dans l’affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique de 1980337, le requérant faisait expressément valoir que le refus par l’État belge d’autoriser la rectification de son acte de naissance avait pour effet de le priver du droit de se marier tel qu’il est garanti par l’article 12 de la Convention. En tant que transsexuel féminin devenu homme, il lui était interdit par la législation en vigueur d’épouser une femme. En outre, il lui était pareillement impossible de s’unir avec un homme pour des raisons psychologiques, physiques et sociales.

  • 338 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire D (...)
  • 339 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire D (...)
  • 340 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 6 novembre 1980, Affaire Daniel Van Oosterwijck c (...)

122161. L’argumentation avait convaincu la Commission. Celle-ci avait ainsi conclu à la violation de l’article 12 par les autorités belges après avoir relevé que « le requérant ne peut donc se marier dans l’état actuel de la législation »338. Or un État partie à la Convention n’est pas autorisé « à priver absolument une personne ou une catégorie de personne du droit de se marier »339. Le critère biologique pour la détermination du sexe d’une personne s’en trouvait par conséquent condamné puisque l’une des solutions susceptibles de faire disparaître l’atteinte à l’article 12 aurait sans doute été de donner au transsexuel la possibilité de se marier avec une personne de son propre sexe chromosomique. La Cour européenne des droits de l’Homme n’avait malheureusement pas eu à connaître du fond de cette affaire, faute d’épuisement des voies de recours internes340.

  • 341 -Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1984, Affaire Rees contre Royau (...)

123162. Cette approche de la question transsexuelle n’avait été confirmée par la Commission dans aucune de ses décisions ultérieures. Bien au contraire, elle avait opéré dès 1984 un revirement en relevant à l’unanimité qu’un État qui n’autorisait pas un transsexuel à épouser un individu de son sexe d’origine ne violait nullement l’article 12341. La justification retenue avait notamment été le défaut d’aptitude physique à procréer.

  • 342 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 343 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 344 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)

124163. Dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni rendus le 11 juillet 2002, la Cour européenne des droits de l’Homme reprend la solution donnée par l’ancienne Commision dans l’affaire Van Oosterwijck contre Belgique. Pour justifier l’abandon du critère biologique dans la détermination du sexe d’une personne en vue du mariage, elle rappelle tout d’abord que l’exercice du droit de se marier obéit aux lois nationales des Hautes Parties contractantes342. Cependant, les limitations en résultant ne doivent pas restreindre ou réduire le droit au mariage d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance. Or, selon la Cour, le fait pour un État de retenir aux fins du mariage le sexe enregistré à la naissance constitue une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier. À cet égard, elle juge artificiel d’affirmer « que les personnes ayant subi une opération de conversion sexuelle ne sont pas privées du droit de se marier puisque, conformément à la loi, il leur demeure possible d’épouser une personne du sexe opposé à leur ancien sexe »343. En effet, un transsexuel opéré ne ressent a priori aucune attirance envers une personne du sexe biologique opposé dans la mesure où cette dernière présente nécessairement une apparence physique identique à la sienne. Partant, refuser au transsexuel le droit de se marier dans son nouveau sexe aboutit à le priver « en toutes circonstances »344 du droit de se marier, ce qui constitue une atteinte substantielle à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

125164. La solution retenue par la Grande Chambre dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni participe ainsi à une meilleure protection des droits de l’Homme. Elle permet également de rétablir une certaine cohérence entre les différentes décisions rendues par la Cour dans le domaine familial.

β. Une jurisprudence fragile et paradoxale

126165. La jurisprudence Rees, Cossey, Sheffield et Horsham qui refusait au transsexuel opéré le droit de se marier avec une personne de son sexe d’origine avait été motivée par la volonté de protéger la famille traditionnelle ainsi que par l’absence de communauté de vue entre les Hautes Parties contractantes. Cette motivation, si elle pouvait être convaincante à une époque, ne l’est plus de nos jours.

  • 345 - La condition de l’aptitude physique à procréer ne résulte pas de manière évidence de l’intention (...)
  • 346 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire D (...)
  • 347 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 9 mai 1989, Affaire Cossey contre Royaume (...)
  • 348 -... ce qui sous-entend que la cohabitation ainsi que la procréation ne soient pas des conditions d (...)
  • 349 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire D (...)
  • 350 - Voir l’opinion dissidente du juge Martens à l’arrêt Cossey contre Royaume-Uni rendu par la Cour e (...)

127166. Tout d’abord, l’interprétation que donnait la Cour de l’article 12 n’était guère satisfaisante. Le droit au mariage tel qu’il résulte de la Convention ne semble pas a priori impliquer une aptitude physique à procréer345. La Commission s’était à plusieurs reprises distancée de cette analyse. Dans une première espèce, elle avait souligné que « si le mariage et la famille sont effectivement associés dans la Convention comme dans les droits nationaux, rien ne permet toutefois d’en déduire que la capacité de procréer serait une condition fondamentale du mariage, ni même que la procréation en soit une fin essentielle... outre qu’une famille peut toujours être fondée par l’adoption d’enfants »346. Quelques années plus tard, elle avait réaffirmé qu’ « on ne peut [...] déduire de l’article 12 que la capacité de procréer [soit] une exigence nécessaire à l'exercice du droit en question »347. Cette solution était d’ailleurs conforme à sa position traditionnelle selon laquelle le sexe est totalement étranger au mariage lequel ne doit être envisagé que comme une simple association génératrice d’une solidarité juridique entre un homme et une femme348. Si le mariage des transsexuels est dénié en raison de leur incapacité de procréer, il devrait en être de même du mariage de toute personne impuissante ou stérile au risque de considérations eugéniques illicites et de violer l’article 14 qui prohibe toute discrimination dans la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention. Or tel n’est pas le cas dans les législations européennes : « si l’impuissance est parfois considérée comme une cause de nullité du mariage, il n’en va généralement pas de même pour la stérilité » avait déjà observé la Commission en 1979349. Considérer ainsi le mariage comme une simple relation ayant pour objectif unique la procréation serait d’ailleurs beaucoup trop restrictif. « Le mariage représente bien plus qu’une union légitimant les rapports sexuels et visant à la procréation : c’est une institution de droit qui crée une relation juridique fixe entre les conjoints, de même qu’entre ceux-ci et les tiers [...]. C’est une sorte de communauté dans laquelle les liens intellectuels, spirituels et émotionnels sont au moins aussi essentiels que les attaches physiques »350.

  • 351 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 352 - En revanche, le transsexuel opéré ne semble pas pouvoir se marier avec une personne du même sexe (...)

128167. Le recours au concept de famille traditionnelle entendu en tant que fondement de la famille n’est donc plus un argument pertinent. Il a d’ailleurs cessé de convaincre la Cour européenne des droits de l’Homme lorsque celle-ci a été saisie le 11 juillet 2002 des affaires Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni. Pour s’écarter de la solution donnée initialement dans l’arrêt Rees contre Royaume-Uni, la Cour observe que « par l’article 12 se trouve garanti le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille. Toutefois, le second aspect n’est pas une condition du premier, et l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé par la première branche de la disposition en cause »351. Partant, le droit au mariage n’implique pas nécessairement une aptitude physique à procréer, de sorte que le mariage d’un transsexuel opéré avec une personne de son sexe d’origine ne puisse plus être interdit sur ce fondement. La Cour souhaite cependant maintenir une image traditionnelle de la famille. Si la famille semble à présent pouvoir exister sans même la présence d’enfants, elle ne peut néanmoins se construire qu'autour d'un couple composé d’un homme et d’une femme. De ce fait, le mariage d’un transsexuel opéré avec une personne du même sexe biologique ne heurte pas l’image classique de la famille puisque, en apparence, la relation unit bel et bien un homme et une femme352.

  • 353 - En ce sens, voir l’opinion en partie dissidente commune à M. Bernhardt, M. Thor Vilhjalmsson, M. (...)
  • 354 - En est une preuve la victoire à l’Eurovision du 9 mai 1998 de la chanteuse transsexuelle israélie (...)
  • 355 - La Cour de justice des Communautés européennes se préoccupe elle aussi de la cause transsexuelle. (...)
  • 356 - Résolution du 12 septembre 1989, J.O. du 9 octobre 1989, n° C.256, p. 33.
  • 357 - Recommandation 1117 (1989) relative à la condition des transsexuels, Assemblée parlementaire du C (...)
  • 358 - Notamment en Belgique, en France, en Espagne, en Grèce, au Luxembourg, au Portugal et en Suisse. (...)
  • 359 - Une loi sur le transsexualisme a été adoptée en Suède (Loi du 21 avril 1972, Schwedische Gesetzes (...)
  • 360 Albanie, Andorre, Irlande et Royaume-Uni.
  • 361 -F. Granet, Transsexualisme, état civil, vie privée et familiale dans les États membres de la C.I.E (...)

129168. Ensuite, l’affirmation selon laquelle il n’existerait aucune communauté de vue entre les États sur le problème du mariage des transsexuels est aujourd’hui dépassée353. En effet, on observe depuis quelques années une augmentation constante de l’acceptation sociale du phénomène354ainsi qu’une reconnaissance croissante des problèmes auxquels les transsexuels opérés ont à faire face. Le Conseil de l’Europe marque une tendance parfaitement nette vers la reconnaissance juridique de la conversion sexuelle355. En témoigne la résolution adoptée par le Parlement européen le 12 septembre 1989 visant à encourager l’harmonisation des lois et pratiques en la matière356. En témoigne encore la Recommandation 1117 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe du 29 septembre 1989 invitant les États à procéder à la rectification dans les registres de l’état civil de la mention concernant le sexe du transsexuel opéré357. Ces textes ont contribué pour une très large part à la modification de la plupart des droits nationaux en faveur de la reconnaissance juridique de la nouvelle identité sexuelle des transsexuels opérés. La modification de la mention du sexe sur les registres de l’état civil est aujourd’hui autorisée dans une très grande majorité d’États occidentaux. La solution est jurisprudentielle dans certains pays358. Dans d’autres, elle résulte de manière plus complète de dispositions législatives ou réglementaires spécifiques359. Seuls quatre États interdisent encore à l’heure actuelle tout changement360. En analysant les droits positifs des États membres de la Commission Internationale de l’État Civil, un auteur a pu conclure que, mis à part le cas très particulier du Royaume-Uni, « la solution qui semble se dégager dans tous les autres États de la C.I.E.C. et qui s’inscrirait dans la logique des effets attachés au jugement de changement de sexe [...] consiste à faire produire au nouveau sexe légal toutes les conséquences juridiques et notamment à reconnaître la pleine capacité matrimoniale au transsexuel ; ce dernier pourrait ainsi épouser une personne de son sexe d’origine »361.

  • 362 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham con (...)
  • 363 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham con (...)
  • 364 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, (...)
  • 365 - Cour européenne des droits de l’Homme arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham cont (...)

130169. Cette orientation des droits internes de nombreux pays européens avait déjà été évoquée devant la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni362. En l’espèce, les requérantes avait invoqué à l’appui de leurs prétentions les observations écrites faites par Liberty, une organisation londonienne non gouvernementale, sur la reconnaissance juridique des transsexuels en droit comparé. L’étude présentée révélait que sur les trente-sept États européens étudiés, vingt-trois acceptaient de modifier les actes de naissance de façon à tenir compte de la nouvelle identité des transsexuels opérés363. La Cour avait cependant écarté le moyen. Tout en reconnaissant qu’en la matière le droit interne de la majorité des Hautes Parties contractantes paraît traverser « une phase de transition »364, elle relève néanmoins que « le transsexualisme continue à soulever des questions complexes de nature scientifique, juridique, morale et sociale ne faisant pas l’objet d’une approche généralement suivie dans les États contractants »365. Pourquoi la Cour européenne des droits de l’Homme continuait-elle à se retrancher avec autant de vigueur derrière l’absence de communauté de vue entre les États sur la question du transsexualisme alors que celle-ci était traitée depuis plusieurs années déjà avec de plus en plus de respect et de dignité par un très grand nombre de pays membres de la Convention ? Un consensus existait et il appartenait dès lors à la Cour de l’enregistrer.

  • 366 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 367 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 368 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)

131170. La Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme n’est pas restée insensible à cet argument. Dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni rendus le 11 juillet 2002, elle se propose d’examiner la situation dans les Hautes Parties contractantes « pour évaluer, à la lumière des conditions d’aujourd’hui, quelles sont l’interprétation et l’application de la Convention qui s’imposent à l’heure actuelle »366. La Cour adopte ainsi une démarche interprétative systématiquement mise en œuvre dans le domaine familial : pour interpréter et appliquer la Convention « d’une manière qui en rende les garanties concrètes et effectives, et non pas théoriques et illusoires »367, la « Cour doit tenir compte de l’évolution de la situation dans l’État défendeur et dans les États contractants en général et réagir […] au consensus susceptible de se faire jour quant aux normes à atteindre »368. Elle affirme ainsi son attachement à la méthode de renvoi au dénominateur commun aux droits internes des États membres du Conseil de l’Europe.

  • 369 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 370 - Cf. supra n° 147 et s.
  • 371 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)

132171. Dans son analyse, la Cour observe l’existence d’éléments « clairs et incontestés » montrant une tendance internationale continue non seulement vers une acceptation sociale accrue des transsexuels mais aussi vers la reconnaissance juridique de la nouvelle identité sexuelle des transsexuels opérés369. À l’égard du mariage transsexuel, elle souligne notamment que, depuis l'adoption de la Convention, l'institution du mariage a été profondément bouleversée par l’évolution de la société, et les progrès de la médecine et de la science ont entraîné des changements radicaux dans le domaine du transsexualisme. La Cour a déjà constaté, sur le terrain de l’article 8 de la Convention, que la non-concordance des facteurs biologiques chez un transsexuel opéré ne pouvait plus constituer un motif suffisant pour justifier le refus de reconnaître juridiquement le changement de sexe de l’intéressé370. D’autres facteurs doivent encore être pris en compte : la reconnaissance par la communauté médicale et les autorités sanitaires dans les États contractants de l’état médical de trouble de l’identité sexuelle, l’offre de traitements, y compris des interventions chirurgicales, censés permettre à la personne concernée de se rapprocher autant que possible du sexe auquel elle a le sentiment d’appartenir, et l’adoption par celle-ci du rôle social de son nouveau sexe371.

  • 372 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 373 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)

133172. « Réexaminant la situation en 2002 »372, la Cour relève également que, dans beaucoup de pays européens, le mariage d’un transsexuel recueille une adhésion de plus en plus grande373. En effet, cinquante-quatre pourcent des États contractants autorisent aujourd’hui un transsexuel opéré à épouser une personne du sexe biologique opposé à son nouveau sexe (l’Autriche, la Belgique, le Danemark, l’Estonie, la Finlande, l’Allemagne, la Grèce, l’Islande, l’Italie, la Lettonie, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Norvège, l’Espagne, la Suède, la Turquie ou encore l’Ukraine), contre quatorze pourcent qui ne le permettent pas (L’Irlande ou encore le Royaume-Uni). S’agissant des trente-deux pourcent d’États restants, la situation juridique du transsexuel opéré n’y est pas encore clairement définie. Par ailleurs, l’Union Européenne elle-même ne semble pas s’opposer au mariage transsexuel puisque l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, signée le 7 décembre 2000, énonce - sans faire aucune référence à une différence de sexe - que « le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ».

134173. En définitive, il était très difficile pour la Cour européenne des droits de l’Homme de reprendre l’argumentation qu’elle avait jadis développée dans ses arrêts Rees, Cossey, Sheffield et Horsham. La jurisprudence de la Cour était nécessairement appelée à évoluer, d’autant plus qu’elle s’était déjà orientée dans d’autres domaines vers une reconnaissance grandissante des droits des transsexuels.

  • 374 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 35 mars 1992, Affaire B. contre France,. Série A (...)

135174. En effet, la position adoptée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Rees, Cossey, Sheffield et Horsham était incohérente lorsqu’on la juxtaposait à sa jurisprudence relative à la vie privée et familiale du transsexuel. La Cour avait déjà considéré que la vie privée de la personne atteinte du syndrome du transsexualisme pouvait bénéficier de la protection de l’article 8 de la Convention. Dans l’arrêt B. contre France374, la Cour avait ainsi conclu à la violation de la Convention au motif que la vie privée du requérant transsexuel n’avait pas profité d’une protection effective. En l’espèce, il était constamment tenu de révéler son sexe officiel, ce qui le perturbait profondément dans sa vie sociale quotidienne.

  • 375 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaum (...)
  • 376 - ... et notamment sur le point de savoir si les États sont dans l’obligation de reconnaître offici (...)

136175. La Cour avait également consenti à faire bénéficier le transsexuel du droit au respect de la vie familiale tel que garantit par l’article 8. À l’époque, cette décision avait été importante puisqu’elle marquait une étape supplémentaire dans la reconnaissance des droits des transsexuels par la Cour européenne des droits de l’Homme. Dans l’arrêt X., Y. et Z. contre Royaume-Uni375, la notion de vie familiale avait été appliquée pour la première fois à un couple comportant un transsexuel et leur enfant né d’une insémination artificielle avec donneur. X était une femme devenue homme à la suite d’une opération de conversion sexuelle sans toutefois bénéficier d’une reconnaissance juridique en tant que tel à l’état civil. Il voulait être enregistré en qualité de père de Z. Les autorités britanniques le lui refusèrent. Il invoqua alors devant la Cour européenne des droits de l’Homme la violation du droit au respect de sa vie privée et familiale tel que garanti par la Convention. La Cour avait conclu à l’application de l’article 8 mais non à sa violation. Elle avait reconnu que les liens unissant les trois requérants étaient bien constitutifs d’une vie familiale. Cependant, la Convention n’avait pas été méconnue au motif que les États membres du Conseil de l’Europe n’avaient aucune approche commune sur les questions très particulières soulevées par la présente espèce376. Il restait néanmoins qu’un transsexuel était en mesure de mener une vie familiale conformément à sa nouvelle apparence sociale.

  • 377 -T. Garé, note sous l’arrêt B. contre France rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le (...)
  • 378 - L’incohérence a été soulignée par la Cour européenne des droits de l’Homme elle-même. Dans les af (...)
  • 379 - S. Grataloup, note sous l’arrêt X., Y. et Z. contre Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des (...)

137176. La reconnaissance du phénomène du transsexualisme était ainsi pleinement acquise sur le fondement de l’article 8 de la Convention. Il devenait alors impossible, « sous peine d’incohérence totale »377, de soutenir le contraire sur celui de l’article 12378. Surtout, si le transsexuel peut aujourd’hui mener une vie familiale sans pourtant bénéficier d’une modification de son acte de naissance, il devrait a fortiori en être de même lorsque la mention du sexe sur les registres de l’état civil a été modifiée379. Dès lors, le transsexuel doit pouvoir fonder une famille et jouir du droit de se marier dans son nouveau sexe. Le paradoxe était patent. Il était souhaitable qu’il ne soit maintenu plus longtemps au risque d’affaiblir l’autorité des décisions rendues par la Cour. Le revirement opéré le 11 juillet 2002 permet ainsi à la Cour européenne des droits de l’Homme de rétablir une certaine cohérence entre les différentes décisions qu’elle a rendues dans le domaine du transsexualisme.

  • 380 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christ (...)
  • 381 - Cf. infra n° 439 et s.

138177. La solution est à présent acquise : dans la mesure où le critère biologique ne peut plus être retenu pour déterminer le sexe d’une personne en vue du mariage, un transsexuel opéré doit pouvoir se marier dans son nouveau sexe. À présent, la question se pose de savoir si un couple marié, composé d’un transsexuel opéré et d’une personne de son ancien sexe biologique, doit également se voir attribuer le droit d’adopter un enfant ou encore celui de recourir à la procréation médicalement assistée. La Cour européenne des droits de l’Homme n’a en réalité pas tirée toutes les conséquences de son revirement de jurisprudence. En effet, dans les affaires Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni, les requérantes souhaitaient « uniquement » épouser un homme et n’éprouvaient ainsi aucun désir d’enfant380. Nul doute que la question du droit pour le transsexuel marié d’adopter un enfant ou de recourir à la procréation médicalement assistée se posera dans un avenir plus ou moins proche. Un début de réponse peut néanmoins déjà être trouvé dans l’interprétation que fait actuellement la Cour du droit de fonder une famille tel que prévu à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. À vrai dire, la Cour considère que ce droit une famille n’implique aucun droit à l’adoption, ni aucun droit à la procréation médicalement assistée381.

139178. Une seule obligation positive est ainsi mise à la charge des Hautes Parties contractantes : celle de permettre le mariage d’un transsexuel opéré avec une personne de son sexe biologique d’origine. À cet égard, la position adoptée par la Cour de cassation française est ambiguë.

B. La jurisprudence ambiguë de la Cour de cassation française

140179. La Cour de cassation française n’a pas encore eu l’occasion de mettre en application la solution adoptée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni. Pour l’heure, la question du mariage d’un transsexuel n’a été envisagée qu’incidemment dans deux arrêts rendus le 11 décembre 1992 par l’Assemblée Plénière. Ces derniers n’offrent cependant aucune solution pleinement satisfaisante (1) de sorte qu’une évolution du droit français apparaisse nécessaire (2).

1. Les arrêts rendus le 11 décembre 1992 par l’Assemblée Plénière

  • 382 - Cass., ass. plén., 11 décembre 1992, Bull. civ. n° 13. Pour un commentaire : R.T.D. civ. 1993, p. (...)
  • 383 -Entre autres, seule une personne ayant subi une intervention chirurgicale modifiant son identité s (...)
  • 384 - La Cour européenne des droits de l’Homme n’en demandait pas tant. La seule exigence qu’elle a pos (...)
  • 385 - Il est vrai que la question ne leur était pas directement posée. Toujours est-il que les juges du (...)
  • 386 - J. Massip, L’application par la jurisprudence française des normes supra-nationales de droit de l (...)

141180. L’Assemblée Plénière de la Cour de cassation a envisagé la condition juridique du transsexuel dans deux arrêts rendus le 11 décembre 1992382. Elle lui a accordé, sous certaines conditions383, la possibilité d’obtenir la modification de la mention de son sexe sur son acte de naissance384. La décision de la Cour a cependant été beaucoup plus lacunaire en ce qui concerne les conséquences de l’admission du changement de sexe à l’état civil385. La motivation retenue, tirée essentiellement du respect de la vie privée et de la considération des nécessités sociales, laisse ouverte au plan national la délicate question du droit au mariage du transsexuel dans son nouveau sexe386. Certains auteurs estiment qu’il n’existe désormais plus aucun obstacle juridique à un tel mariage. D’autres restent dubitatifs en raison de la référence faite par la Cour de cassation à la notion d’apparence.

  • 387 - ... telle la mention du jugement autorisant la modification du sexe.
  • 388 - L’instruction générale relative à l’état civil (n° 205 et 351) précise qu’au regard de l’art. 70 (...)
  • 389 - ... bien que les futurs époux aient toujours conservé le même sexe biologique.

142181. La logique juridique impose de tirer toutes les conséquences de la modification du sexe dans les actes de l’état civil du transsexuel. Il convient de lui accorder l’ensemble des droits et obligations attachés à son nouvel état et notamment de l’autoriser épouser une personne de son sexe d’origine. En pratique, rien ne paraît s’opposer à une telle union. Celle-ci est célébrée sur la production d’un extrait de l’acte de naissance qui ne révélera que le nouveau sexe. En effet, lorsqu’une mention a été apposée en marge de l’acte387, l’extrait est nécessairement établi en fonction de cette mention de sorte que la personne qui célèbrera le mariage n’est pas informé de la modification opérée. Or la loi semble formelle. En vue du mariage, on a le sexe de son acte de naissance388. Le sexe légal est bien le nouveau sexe inscrit sur les registres de l’état civil. La condition de la différence de sexe, obstacle principal au mariage des transsexuels, s’avère par conséquent satisfaite389.

  • 390 - Paris, 17 février 1984, D. 1984, jurisp., p. 350, note M.-L. Rassat.
  • 391 - T.G.I. Créteil, 22 octobre 1981, D. 1982, I.R., p. 205.

143182. L’analyse est pertinente. Un arrêt, demeuré isolé, de la Cour d’appel de Paris l’avait déjà consacrée dès 1984390. Un père s’était opposé au mariage de sa fille au prétexte que le futur mari serait de sexe féminin, comme cela avait été inscrit dans le registre des naissances. Mais un jugement du tribunal de grande instance de Créteil rendu le 22 octobre 1981391 et passé en force de chose jugée avait accepté la modification de son sexe sur les registres de l’état civil. La femme devait donc légalement être considérée comme de sexe masculin. Pour cette raison, la Cour de Paris avait décidé « qu’il pourra être procédé par l’officier de l’état civil [...] au mariage de Nicolas M. et de Christine D. ».

  • 392 - Cass. ass. plén., 11 décembre 1992, Bull. civ. n° 13.
  • 393 - ... conformément à sa jurisprudence antérieure. Voir par exemple l’arrêt de la première Chambre c (...)
  • 394 - En ce sens : J.-P. Branlard : « la référence à l’apparence pourrait signifier qu’à l’avenir les j (...)

144183. Il n’est cependant pas certain que cette approche soit celle qui pourrait aujourd’hui être retenue par la Cour de cassation qui entretient en effet l’ambiguïté en se référant dans ses arrêts rendus le 11 décembre 1992 à la simple apparence physique du transsexuel. Du fait de leur motivation, la portée des arrêts rendus le 11 décembre 1992 manque de clarté. L’Assemblée Plénière se fonde non sur la réalité d’un changement de sexe mais sur le principe du respect de la vie privée pour accorder aux transsexuels le droit à la modification de la mention du sexe à l’état civil : « lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris l’apparence physique de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a pris l’apparence »392. Cette référence répétée à l’apparence semble indiquer que le transsexuel n’acquiert pas le sexe opposé même s’il perd les caractères de son sexe d’origine. La Cour parle d’un simple rapprochement de l’autre sexe393. Le mariage paraît alors exclu puisque la condition de différence de sexe posée implicitement à l’article 144 du Code civil ne semble pas pouvoir être satisfaite394.

  • 395 - Voir l’analyse de M. J. Hauser, R.T.D. civ. 1993, p. 97.

145184. Si elle était acquise, cette négation du droit au mariage contreviendrait directement à la solution retenue par la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni. En outre, associée à la possibilité de modifier l’acte de naissance, le refus opposé au transsexuel opéré de se marier dans son nouveau sexe pourrait avoir d’importantes répercussions sur le fonctionnement de notre système de l’état civil. Elle le bouleverserait profondément puisqu’elle aboutirait nécessairement à la reconnaissance d’un état civil d’usage. Concrètement, deux sexes devraient être attribués au transsexuel395 : un sexe réel qui correspondrait à son sexe biologique et qui seul compterait pour le mariage, et un sexe social inscrit sur les registres de l'état civil pour préserver sa vie privée mais qu’il n’aurait pas vraiment acquis.

  • 396 - Certains auteurs s’y opposent (J. Hauser, R.T.D. civ. 1993, p. 325. -C. Lombois, La position fran (...)
  • 397 - À propos des arrêts de 1992, un auteur a ainsi pu conclure qu’« il faut toutefois réserver la pos (...)
  • 398 - Jurisprudence citée par G. Garcia Cantaro, Espagne :le changement de sexe devant les tribunaux, i (...)
  • 399 - Cette solution n’est transposable en France qu’à condition d’exiger, pour la célébration du maria (...)

146185. Bien qu’elle soit choquante, cette divisibilité du sexe légal n’est pas toujours condamnée en doctrine396. Elle a déjà été consacrée par la Cour suprême espagnole dès 1987. Il n’est de ce fait pas impossible que la Cour de cassation française ait voulu adopter en 1992 une jurisprudence analogue397. Le Tribunal Suprême d’Espagne empêche le transsexuel d’épouser une personne de son sexe de naissance dans la mesure où il n’a pas pu acquérir véritablement son nouveau sexe. Dans leur dernier arrêt du 19 avril 1991, les juges espagnols admettent certes la possibilité de rectifier la mention du sexe sur les registres de l’état civil afin d’assurer le libre développement de la personnalité mais ils précisent que le nouveau sexe du sujet est un « sexe social » qui ne produit que « les effets nécessaires pour l’accomplissement de ce qui a été sollicité »398. La condition de la différence de sexe biologique telle que posée par les articles 44 et 73 du Code civil espagnol n’est par conséquent jamais satisfaite lorsqu’un transsexuel désire épouser une personne de son sexe d’origine. Partant, la résolution de la Direction générale des registres de l’état civil en date du 20 octobre 1991 interdit expressément aux officiers de l’état civil de célébrer pareil mariage399.

147186. Quelle portée faut-il finalement accorder aux arrêts rendus le 11 décembre 1992 par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation française ? Le flou qu’ils entretiennent peut être interprété tant en faveur du mariage transsexuel qu’en sens inverse. L’ambiguïté juridique qu’ils font naître n’est pas satisfaisante compte tenu de la récente jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. De ce fait, une évolution du droit français apparaît nécessaire.

2. Une évolution nécessaire en France

  • 400 - J. Massip, Le transsexualisme : état de la question, Defrénois 1992, art. 35332, p. 1009.
  • 401 - Voir supra n° 29-30.

148187. Le respect de leurs engagements internationaux devra conduire les autorités françaises à modifier leur position à l’égard du mariage d’un transsexuel avec une personne de son sexe d’origine. « Le refus de toute évolution conduirait à des condamnations renouvelées de la France chaque fois que l’un des arrêts serait suivi de la saisine de la Cour de Strasbourg »400. Mais comment procéder ? À vrai dire, la Cour européenne des droits de l’Homme laisse toujours aux Hautes Parties contractantes le choix des moyens pour aboutir au résultat escompté401.

  • 402 - Dans le même sens : J.-P. Branlard, « La France a donc, semble-t-il, l’alternative de la loi ou d (...)
  • 403 - Le transsexualisme relève de la catégorie de l’état et la capacité des personnes dont les règles (...)
  • 404 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 20 (...)
  • 405 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 20 (...)

149188. La réforme des règles du droit positif français pourra certes s’opérer par le biais d’une loi. Certains auteurs le préconisent402. Selon eux, toutes les questions relatives au transsexualisme relèvent a priori de la compétence exclusive du législateur, conformément à l’article 34 de la Constitution française403. Les tribunaux ne semblent donc pas être autorisés à « créer ou régir totalement un état »404, d’autant plus que, dans les matières dans lesquelles ils sont souverains, les juges peuvent adopter une position hasardeuse, incertaine, difficile à saisir et à systématiser. Une intervention législative apparaît ainsi nécessaire au profit d’un texte clarificateur. Celui-ci aurait le mérite « de lever les incertitudes de l’ouvrage actuel quant à l’étendue des effets du changement de sexe et [...] de briser d’avance les foyers de résistances qui ne manqueront pas de se former ici ou là »405.

  • 406 - Proposition de loi H. Caillavet tendant à autoriser les traitements médico-chirurgicaux pour les (...)
  • 407 - Voir notamment le rapport de la Commission Bioéthique et Droit, réunie sous la présidence de M. G (...)
  • 408 - Selon l’article 4 du Code civil, le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’ob (...)

150189. En règle générale, l’intervention du législateur n’est cependant pas souhaitée dans le domaine du transsexualisme. On se souvient de la proposition de loi relative au changement d’état civil faite en 1982 par le sénateur H. Caillavet406. La critique avait été vive, tant des pouvoirs publics que des médecins407. Il faut s’abstenir de légiférer en la matière, avait-on affirmé, puisqu’une telle loi n’aura pour seule conséquence que de multiplier les demandes de conversion sexuelle. Cela avait été constaté en Allemagne et en Italie lors de l’entrée en vigueur des lois sur le transsexualisme. En outre, les véritables transsexuels sont en nombre très restreint. De ce fait, la sagesse et la perspicacité des juges devraient seules suffire pour régler le problème somme toute marginal du transsexualisme. Une solution simplement jurisprudentielle présenterait également cet autre avantage de pouvoir être facilement corrigée en fonction des évolutions encore prévisibles dans le domaine du transsexualisme, contrairement à la loi qui, pour être révisée, nécessite une procédure longue et fastidieuse. Quant à la soit-disante incompétence des tribunaux pour régir une matière qui relève de l’état et de la capacité des personnes, elle n’est pas justifiée : lorsque la loi est absente comme en l’espèce, il appartient tout naturellement au juge de préciser les règles applicables sous peine de commettre un déni de justice408.

  • 409 - Sur la question, voir : V. Chanteret, Transsexualisme et mariage, D.E.A. de droit privé, septembr (...)

151190. La jurisprudence ne devra cependant pas se borner à reconnaître le droit pour un transsexuel de se marier dans son nouveau sexe. Il serait souhaitable qu’elle réglemente encore les autres effets du transsexualisme susceptibles de générer des difficultés409.

  • 410 - En ce sens : P. Malaurie, Droit civil, 6ème éd., Cujas, 98/99, n° 159, p. 87.
  • 411 - Voir spécialement A. Bénabent, Transsexualisme et mariage in Droit civil. La famille, 10ème éd., (...)
  • 412 - La jurisprudence française impose en effet aux époux un devoir de loyauté durant le mariage. La d (...)
  • 413 - Plus loin, on peut encore souhaiter que la jurisprudence fasse de la dissimulation par le conjoin (...)

152191. La principale d’entre elles concerne l’individu qui s’est marié avec un transsexuel sans le savoir. Certes, il appartiendra à la personne qui épouse un transsexuel en toute connaissance de cause d’assumer son choix. Mais que décider si l’état du transsexualisme du conjoint lui a été caché ? À vrai dire, l’époux trompé profite d’ores et déjà d’une protection effective en France. En effet, il peut demander dans un premier temps la nullité de son mariage pour erreur sur les qualités essentielles de son partenaire conformément à l’article 180 du Code civil410. L’appartenance sexuelle d’un individu, tant physiologique que psychologique, constitue assurément une telle qualité411. Par ailleurs, l’erreur a certainement été déterminante du consentement de la victime. L’époux trompé peut également demander le divorce pour faute sur le fondement de l’article 242 du Code civil. Le manquement grave des devoirs et obligations du mariage est ici caractérisé. Il réside non dans le fait d’être transsexuel mais dans celui d’avoir pourvuivi la dissimulation après le mariage, ce qui est directement contraire à l’obligation de sincérité et de loyauté mise à la charge des époux412. Le maintien de la vie commune est de ce fait nécessairement rendu intolérable413.

153192. La réforme souhaitée, si elle est réalisée, ne sera cependant pas susceptible à elle seule de mettre le droit matrimonial français en parfaite conformité avec la Convention européenne des droits de l’Homme. Parmi les dispositions françaises dont le sort est compromis au regard de l’article 12 de la Convention se trouvent encore celles relatives aux clauses de non-convol.

§ 2. Les clauses de non-convol

  • 414 -F.-J. Pansier, De la contractualisation du droit de la famille en général et du droit au mariage e (...)
  • 415 - Voir par exemple : Paris, 8 mars 1924, Gaz. Pal. 1924, 2, 103 (clause d’un testament stipulant qu (...)
  • 416 - Voir notamment : Paris , 30 avril 1963, D. 1963, jurisp., p. 428 (clause de célibat des hôtesse d (...)
  • 417 - ... essentiellement dans le cadre d’un divorce sur requête conjointe où les époux conviennent de (...)

154193. La jouissance du droit au mariage n’est pas toujours reconnue en fait. Il peut ainsi arriver que le bénéfice d’un acte juridique soit subordonné à une clause de non-convol qui interdit soit le mariage (clause de célibat) soit le remariage (clause de viduité) de l’un des cocontractants. De telles stipulations apparaissent alors comme des conditions résolutoires dans la mesure où la personne, si elle se (re)marie, perdra les avantages qu’elle tenait de l’acte. La pénétration du procédé conventionnel dans le droit de la famille multiplie assurément le risque d’atteintes privées au droit de se marier414. Leur domaine de prédilection reste bien sûr les libéralités415. Cependant, les tribunaux français ont déjà eu à connaître de clauses de non-convol insérées dans des contrats de travail416. La question connaît aujourd’hui un regain d’intérêt avec les conventions de divorce qui subordonnent souvent certaines conséquences pécuniaires à la condition de non-remariage, spécialement en ce qui concerne la prestation compensatoire417.

  • 418 - « La condition n’est pas une charge ; à la différence de la charge, elle n’oblige personne à la r (...)
  • 419 - L’espérance du bonheur ne l’emporte pas nécessairement sur le bénéfice procuré par l’acte : « Les (...)
  • 420 - Trib. civ. Loches, 24 juin 1915, S. 1915, 2, 97, note Naquet.

155194. Les clauses de non-convol ne privent pas ceux qui y sont soumis de la possibilité juridique de se marier418. Elles n’ont à vrai dire aucune conséquence directe sur la validité du mariage. Il reste néanmoins qu’elles entravent profondément la liberté matrimoniale dans la mesure où l’intéressé est mis en demeure de choisir entre le mariage qu’il envisage et le maintien de l’acte juridique dont il profite. En imposant cette option, les clauses de non-convol influent sur la volonté de la personne en exerçant sur elle une pression d’autant plus forte que l’avantage obtenu est important419. De façon détournée la jouissance du droit au mariage s’en trouve affectée. L’analyse avait déjà été menée par le Tribunal civil de Loches qui, dans un ancien jugement en date du 24 juin 1915, avait conclu que « les clauses de célibat ou de viduité entravent la liberté nuptiale et pénalisent le mariage car la menace de perdre un avantage entame la liberté de prendre époux »420.

  • 421 - La doctrine est unanime pour condamner les clauses de non-convol au nom du respect du droit au ma (...)
  • 422 -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, sé (...)

156195. La Cour européenne des droits de l’Homme ne s’est jamais prononcée en la matière faute d’en avoir été saisie. Mais parce que le résultat final des clauses de non-convol est de porter une entorse au droit de se marier, il ne fait guère de doute qu’elles tomberaient sous le coup de l’article 12 de la Convention421. Le caractère privé de la violation ne peut faire échec à une condamnation puisque la Cour européenne des droits de l’Homme a admis dès 1985 que les obligations positives mises à la charge des Hautes Parties contractantes peuvent impliquer l’adoption de mesures visant au respect de la Convention jusque dans les relations des individus entre eux422.

  • 423 - Ce qui est certain, c’est que la condition de non-mariage constitue une condition mixte puisqu’el (...)

157196. Il appartient alors aux États de sanctionner dans leurs droits internes les limitations contractuelles de la capacité matrimoniale. Le Code civil français n’envisage à aucun moment la question des clauses de nonconvol. Les articles 900 et 1172 précisent certes que les conditions impossibles, illicites et immorales doivent être annulées, mais il n’est pas certain que les conditions de célibat ou de viduité soient au nombre de celles-là423.

158La matière est finalement laissée à la jurisprudence. Celle-ci, dans une attitude nuancée, préfère ne pas condamner toutes les conditions de non-mariage. La solution n’est nullement satisfaisante au regard des exigences de l’article 12 de la Convention (A). Une modification de la position française est de ce fait souhaitable (B).

A. L’incompatibilité des règles jurisprudentielles françaises

159197. En refusant d’annuler toutes les stipulations conventionnelles attentatoires à la liberté nuptiale, le droit positif français viole à notre sens l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. La violation est plus ou moins flagrante selon que la clause de non-convol a été stipulée dans une libéralité (1) ou dans un acte à titre onéreux (2).

1. La validité des clauses de non-convol insérées dans des actes à titre gratuit

160198. Le bénéfice d’une libéralité peut être subordonné au célibat du donataire ou du légataire. Pour apprécier la validité de la condition, les tribunaux français ont choisi de se placer sur le terrain de la cause.

  • 424 - Req., 18 mars 1867, D. 1867, 1, 332. Dans le même sens : Cass. 1ère civ., 22 décembre 1896, D. 18 (...)
  • 425 - Req., 11 novembre 1912, D. 1913, 1, 105 note Ripert. Dans le même sens : Req., 16 janvier 1923, D (...)

161199. S’agissant des clauses de viduité stipulées dans des donations ou des legs, la solution fut initialement donnée par un arrêt de la Chambre des Requêtes de la Cour de cassation du 18 mars 1867 : « la condition de viduité, imposée par le testateur à sa femme survivante pour qu’elle puisse profiter de ses libéralités [...] n’est plus aujourd’hui interdite par aucune disposition de la loi ; d’autre part, cette condition, qui trouve sa justification soit dans l’intérêt de la légataire, soit dans l’affection du disposant pour sa famille personnelle, n’a rien de contraire à la morale ; d’ailleurs rien ne permet de penser, en l’espèce, que la stipulation attaquée ait été inspirée au testateur par aucun motif répréhensible »424. Le même raisonnement sera repris quelques années plus tard : « la condition de ne pas se marier, imposée par un testateur à son légataire, et qui n’est interdite par aucune disposition du Code civil, ne saurait être déclarée contraire aux moeurs [...] alors que, loin d’avoir été dictée par le caprice ou par une pensée de faire échec à l’ordre social, elle a été inspirée soit par un sentiment de bienfaisant intérêt à l’égard du légataire, soit par l’attachement du disposant pour sa famille personnelle »425.

  • 426 - Req., 25 mars 1946, D. 1946, 1, 222.
  • 427 - Trib. Chambery, 2 décembre 1952, D. 1953, somm. comm., p. 34.
  • 428 - Trib. Valognes, 7 mai 1958, D. 1958, somm. comm., p. 153.
  • 429 - Montpellier, 14 juillet 1958, D. 1959, 2, 107.

162200. La jurisprudence marque ainsi une large tolérance à l’égard de telles dispositions puisque, écartant une nullité de principe, elle contrôle les motifs qui les ont inspirées. La clause de célibat ou de viduité n’est valable que si elle est dictée par des motifs respectables tels l’intérêt du bénéficiaire ou encore l’affection du disposant. Tout est affaire de circonstances et la Cour de cassation s’en remet à l’appréciation souveraine des juges du fond. Ainsi, on trouve des décisions qui n’annulent pas les conditions de non-convol suggérées par le souci d’assurer l’avenir des enfants issus du mariage426, de protéger le conjoint contre sa propre faiblesse427 ou encore d’empêcher que le remariage n’entraîne la perte du commerce familial428. A également été jugée valable la condition de viduité imposée par un fils à sa mère car il était guidé par le désir « que sa mère conservât le nom de son père et ne transportât pas dans une autre famille ses affections et sa fortune »429.

  • 430 -Req., 18 mars 1867, D. 1867, 1, 332. -Req., 11 novembre 1912, D. 1913, 1, 105. Voir encore : Paris (...)
  • 431 - Art. 900 du C. civ. : « Dans toute disposition entre vifs ou testamentaires, les conditions impos (...)
  • 432 - Trib. Chatellerault, 8 février 1949, D. 1949 p.467 : annulation de la clause subordonnant un legs (...)
  • 433 - Cass. 1ère civ., 8 novembre 1965, Gaz. Pal. 1966, 1, 55 et R.T.D. civ. 1966, p. 332 : nullité de (...)
  • 434 - ...notamment la jalousie posthume conduisant le donateur à stipuler une clause de non-remariage d (...)

163201. La validité de principe des clauses de non-convol insérées dans les libéralités connaît cependant une exception par interprétation a contrario des arrêts de la Chambre des Requêtes de 1867 et de 1912430 : une juridiction devra annuler la clause attaquée s’il est démontré qu’elle a été inspirée par un mobile illégitime. L’intention répréhensible du disposant est par conséquent de nature à provoquer l’annulation de la condition de célibat ou de viduité, réputée non écrite par application de l’article 900 du Code civil431. Les magistrats ont ainsi déclaré nulles les dispositions contractuelles motivées par la malveillance432, la rancoeur, le caprice, la haine raciale433 ou encore la jalousie posthume434.

164202. Il est remarquable de constater que, lorsque le contentieux surgit, les tribunaux restent aujourd’hui fidèles à la solution dégagée dans les arrêts de 1867 et de 1912 par la Cour de cassation à partir de la notion de cause. Aucune évolution significative n’est vraiment perceptible.

  • 435 - L’expression est empruntée à A. Huet in Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridi (...)

165203. La présomption de validité des conditions de non-mariage insérées dans les libéralités ne nous semble guère compatible avec le principe du droit au mariage tel que proclamé par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme. À vrai dire, elle le méprise sans retenue en la reléguant au plan d’une règle de « seconde zone »435 sur laquelle priment la liberté de disposer à titre gratuit et, plus généralement, les volontés individuelles. Pourquoi brimer la liberté matrimoniale de la sorte ? Certains essayent de justifier la validité de principe de ces clauses de nonconvol par la liberté du gratifiant et le libre arbitre du gratifié. Le gratifiant, disent-ils, est libre de donner ou de ne pas donner. Par conséquent, il doit pouvoir subordonner la donation ou le legs aux conditions qui lui semblent opportunes. Quant au gratifié, il demeure tout autant libre de son choix et peut aussi bien accepter la libéralité que la refuser si les dispositions qui y sont stipulées ne lui conviennent pas.

166204. On peut penser que ces arguments sont bien minces pour légitimer une atteinte aussi générale à une liberté qui, rappelons-le, bénéficie d’une valeur constitutionnelle et supranationale. Les règles jurisprudentielles françaises applicables aux conditions de non-mariage insérées dans des actes à titre onéreux apparaissent alors bien plus satisfaisantes. Mais là aussi, toute critique au regard de l’article 12 de la Convention européenne des droits des droits de l’Homme ne peut être écartée.

2. La nullité des clauses de non convol insérées dans des actes à titre onéreux

167205. Les conditions de célibat et de viduité stipulées dans des contrats à titre onéreux subissent un sort plus rigoureux. Les règles sont ici inversées : de telles clauses sont en principe déclarées nulles comme contraires au droit de se marier, sauf s’il existait des raisons particulières de les légitimer.

  • 436 - Paris, 1er mars 1951, Air France contre Fossiez, J.C.P., 1951, II, 6225.

168206. La solution a été initialement affirmée au sujet des contrats de travail de la compagnie Air France qui imposaient le célibat à ses hôtesses. Dans un premier arrêt, la Cour d’appel de Paris avait déjà admis que le congédiement d’une hôtesse de l’air en raison de son mariage constituait un licenciement abusif. Elle ne s’est cependant pas prononcée sur la validité de la clause de célibat litigieuse436.

  • 437 - T.G.I. de la Seine, 15 juin 1961, Dr. soc. 1962, p. 91, note Morellet.
  • 438 - Paris, 30 avril 1963. Pour un commentaire : S. 1963, 2, 179 note A. Toulemon. -D. 1963, jurisp., (...)
  • 439 -La solution adoptée par la Cour de Paris n’a pas toujours été approuvée par l’ensemble des juges d (...)
  • 440 - Les clauses de célibat et de viduité sont également proscrites par le droit administratif. Voir n (...)

169207. Quelques années plus tard, la même Cour devait connaître d’une affaire similaire. L’occasion lui fut alors donnée d’élever le débat et de se déterminer plus directement sur le sort qu’il faille réserver aux conditions de non-convol contenues dans les contrats de travail et, plus généralement, dans les actes à titre onéreux. Une hôtesse de l’air, célibataire, avait été engagée en 1956 puis licenciée du fait de son mariage. L’employeur avait justifié son droit de rompre unilatéralement le contrat de travail de la salariée par le règlement du personnel naviguant de la compagnie, lequel précisait que les candidates aux fonctions d’hôtesse de l’air devaient être célibataires, veuves ou divorcées. En première instance, le Tribunal de la Seine avait jugé que la violation par l’hôtesse des conditions du contrat était très justement sanctionnée par l’employeur437. En appel, la Cour de Paris avait adopté une position opposée en proclamant le caractère fautif du licenciement. Selon elle, la clause de célibat imposée à l’hôtesse n’était pas valable : « Considérant que le droit au mariage est un droit individuel d’ordre public qui ne peut se limiter ni s’aliéner ; qu’il en résulte que, dans le domaine des rapports contractuels de droit privé à titre onéreux, la liberté du mariage doit en principe être sauvegardée [...]. Une clause de non-convol doit être déclarée nulle comme attentatoire à un droit fondamental de la personnalité »438. La liberté matrimoniale reprend ici son empire439. Elle retrouve la place qui doit être la sienne, à savoir celle d’une règle d’ordre public à laquelle il n’est pas possible de déroger par une convention privée440.

  • 441 -P. Voirin, Marion pleure, Marion crie, Marion veut qu’on la marie, D. 1963, chron., p. 247 et s.

170208. Là encore, une présomption est posée, non plus de validité comme en matière de libéralités mais de nullité441. Cette différence de régime selon la nature de l’acte s’explique par les lourdes conséquences économiques que subit la personne licenciée du fait de son mariage. La jurisprudence semble en effet considérer que la violation portée à la liberté nuptiale est beaucoup plus importante dans le cadre des actes à titre onéreux que dans celui des actes à titre gratuit. Surtout en période de chômage, la privation d’une situation professionnelle et de ressources essentielles sera toujours plus difficilement vécue que la perte d’une libéralité à laquelle il est plus facile de renoncer.

  • 442 - Cass. soc., 16 janvier 1963, Gaz. Pal. 1963, 1, 421. - Dr soc. 1963, p. 350, obs. Despax.
  • 443 - Cass. soc., 27 avril 1964. Pour un commentaire : J.C.P. 1964, II, 13807, note Morellet. -Dr soc. (...)
  • 444 - La doctrine était divisée. Certains auteurs ont estimé que l’arrêt du 27 avril 1964 annonçait un (...)

171209. La Cour de cassation a dans un premier temps refusé de prendre position sur la validité des conditions de non-mariage stipulées dans des actes à titre onéreux442. Ensuite, un arrêt rendu le 27 avril 1964 par sa section sociale a tout particulièrement fait naître un doute quant au principe de la nullité des telles clauses. En l’espèce, une jeune fille avait été licenciée après s’être mariée. Son contrat de travail lui imposait en effet le célibat pendant les quatre premières années de son embauche. La Cour de cassation a conclu au caractère abusif du licenciement, non pour atteinte au droit de se marier, mais parce que la clause de célibat devait s’interpréter de façon restrictive. Aussi, l’employeur ne pouvait-il faire état du mariage célébré plus de quatre années après la conclusion du contrat de travail pour justifier sa décision de se séparer de la salariée443. La portée de cette décision a été pour le moins incertaine444.

  • 445 - Cass. soc., 7 février 1968, D. 1968, p. 429. - R.T.D. civ. 1968, p. 557, note G. Cornu.

172210. Le doute a finalement été levé par la décision Dame Forestier rendue le 7 février 1968 par la Cour de cassation445. Au sujet d’une clause de non-convol imposée à une assistante sociale en milieu rural, la Chambre sociale a confirmé de façon explicite la solution déjà admise par la Cour de Paris du 30 avril 1963 en approuvant les juges du fond d’avoir considéré que la disposition conventionnelle mise en cause était contraire à l’ordre public et notamment à la liberté de se marier. Le licenciement de la salariée fondé sur son mariage a par conséquent été déclaré abusif.

173211. Faut-il alors conclure que les règles jurisprudentielles françaises sont en la matière satisfaisantes au regard de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme ? Elles auraient pu l’être si les magistrats s’étaient contentés de reconnaître le principe de la nullité des conditions de célibat et de viduité insérées dans les actes à titre onéreux. Cependant, dans la grande majorité des décisions rendues, il est fait allusion à des raisons impérieuses qui peuvent justifier, dans certaines hypothèses, la validité de telles conditions. Le principe souffre donc d’un tempérament : la clause de non-convol peut être valable dans des circonstances exceptionnelles.

  • 446 - « [...] qu’à moins de raisons impérieuses évidentes, une clause de non-convol doit être déclarée (...)
  • 447 - « Il suit qu’il n’avait pas été justifié en l’espèce [...] de nécessités impérieuses, tirées de l (...)
  • 448 - Cass. ass. plén., 19 mai 1978. Pour un commentaire : D. 1978,jurisp., p. 546, concl Schmelck note (...)
  • 449 -La règle a été depuis lors fréquemment rappelée. Voir par exemple : Cass. soc., 10 juin 1982, Soci (...)
  • 450 - L’issue de cette affaire a été critiquée. On reproche notamment à l’Assemblée plénière de ne pas (...)

174212. La tolérance était déjà sous-entendue dans l’arrêt de la Cour d’appel de Paris de 1963446 ainsi que dans celui de la Chambre sociale de la Cour de cassation de 1968447. Elle a été expressément consacrée dans la célèbre affaire Association pour l’éducation populaire de Sainte-Marthe qui s’est terminée par un arrêt de rejet rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation448. Parce qu’elle s’était remariée avec un divorcé, une enseignante avait été licenciée d’un établissement privé d’enseignement catholique. La Cour de Cassation a tout d’abord rappelé le principe selon lequel l’employeur abuse de son droit s’il porte atteinte à la liberté matrimoniale d’un de ses salariés, en ajoutant que cette règle n’est pas absolue et peut être écartée « dans des cas très exceptionnels où les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement »449 et qu’en l’espèce, la rupture du contrat de travail était précisément justifiée parce que « les convictions religieuses avaient constitué un élément essentiel et déterminant du contrat d’engagement »450.

  • 451 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 157, p. 268-269.
  • 452 - M. Enrich Mas, Article 12 in La convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article (...)

175213. Les hypothèses dans lesquelles une personne pourrait en toute légitimité porter une entorse au droit de se marier semblent être d’une grande rareté. Cela est suggéré par les deux expressions « très exceptionnelle » et « impérieusement » employées par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation. Pourtant, il n’en demeure pas moins une imperfection dans la protection de la liberté nuptiale. Cette seule circonstance doit alors suffire pour condamner la réserve faite au principe de la nullité, en dépit même de son caractère limité et du contrôle judiciaire qui l’encadre. Le fait est « qu’il est des libertés avec lesquelles on ne transige pas »451. L’administratrice au greffe de la Cour européenne des droits de l’homme a ainsi pu écrire qu’« une législation ou un contrat de travail autorisant le licenciement d’une femme du seul fait de son mariage pourrait aller à l’encontre de l’article 12 »452.

  • 453 -M.-F. Nicolas-Maguin, Droit de la famille, coll. La découverte. Repères, 1998, p. 15.
  • 454 - A. Batteur, Droit des personnes et de la famille, L.G.D.J., 1998, n° 276, p. 134.
  • 455 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 157, p. 268-269.
  • 456 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 157, p. 268-269.
  • 457 - F. Granet in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rub (...)

176214. De nombreux auteurs s’associent à cette analyse. L’exception tenant aux nécessités impérieuses est alors jugée « discutable »453, « contestable »454, « grave »455 voire « dangereuse »456. On en vient très justement à regretter « que la protection de la vie privée et de la liberté du mariage soit ainsi altérée »457.

177215. Le droit positif français reste ainsi à parfaire. Dans le domaine particulier des clauses de non-convol, une modification des règles jurisprudentielles existantes est alors vivement souhaitée. Elle est exigée pour que le respect de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme soit effectif.

B. La nécessaire modification des règles jurisprudentielles françaises

178216. Les exigences de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme ne peuvent conduire qu’à l’annulation des conditions de célibat et de viduité stipulées dans les actes juridiques, à titre onéreux comme à titre gratuit. Systématique (1), la nullité préconisée resterait néanmoins partielle (2).

1. Une nullité systématique

  • 458 - En ce sens : Ph. Ardant, note sous Cass. ass. plén., 19 mai 1978, D. 1978, jurisp., p. 541. A. Ba (...)
  • 459 - La condition de ne pas épouser telle personne déterminée était pourtant valable car, estimait-on, (...)
  • 460 - Lois des 5-12 septembre 1791, des 5 brumaire et 17 nivôse An II.

179217. Pour la doctrine moderne, il conviendrait que toutes les clauses de non-convol soient annulées, peu importe la nature de l’acte juridique dans lequel elles figurent458. La proposition n’est pas nouvelle. S’agissant des libéralités, on pourrait s’inspirer de certains anciens principes et notamment du droit romain classique qui déclarait déjà illicites la condition absolue de ne pas se marier et la condition de viduité comme contraires à l’ordre public459. La même règle avait été reprise par le droit révolutionnaire qui, lui aussi, réputait nulle toute clause portant atteinte à la liberté matrimoniale460.

  • 461 - Voir notamment : C. Labrusse-Riou, L’égalité des époux en droit allemand, L.G.D.J., 1969, p. 129 (...)

180218. Quant aux actes à titre onéreux, il suffirait de s’inspirer de certains droits étrangers beaucoup plus protecteurs du droit au mariage. Une loi italienne datant du 9 janvier 1963 interdit ainsi toute clause prévoyant le congédiement d’un salarié pour cause de mariage. La jurisprudence allemande est tout autant sévère puisqu’elle annule systématiquement les conditions de non-convol contenues dans les contrats de travail461.

  • 462 -Pour une démonstration : A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n°  (...)
  • 463 - « La valeur constitutionnelle et supranationale de la liberté de mariage rend très douteux l’aven (...)
  • 464 - Le principe général est posé à l’article 6 du Code civil : « On ne peut déroger, par des conventi (...)

181219. Pour justifier cette position, il est nécessaire de placer le débat non plus sur le terrain hasardeux de la cause mais sur celui de l’objet. Peu importe les motifs qui les ont inspirées ; les conditions de viduité et de célibat ont pour effet nécessaire de porter atteinte à la liberté du mariage. Elles méritent d’être jugées nulles en elles-mêmes en raison de leur objet illicite462 qui procède de la violation d’une liberté considérée comme fondamentale à la personnalité humaine et dont il n’est plus douteux qu’elle soit d’ordre public. En effet, elle jouit d’une protection constitutionnelle et supranationale qui lui confère directement un caractère impératif. Le respect de la hiérarchie des normes devrait alors à lui seul conduire à la condamnation de l’ensemble des clauses de non-convol463. Surtout, le Code civil contient toute une série de textes qui interdisent formellement de déroger, par des dispositions contractuelles, aux règles qui intéressent l’ordre public464. Celles-ci devraient s’appliquer en la matière.

  • 465 - Trib. civ. Chatellerault, 8 février 1949, D. 1949, jurisp., p. 467, note J. Carbonnier. -J.C.P., (...)
  • 466 - A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n° 23, p. 457. -A. Huet, Le (...)

182220. Cette analyse objective n’est pas absente dans certaines décisions de justice. Ainsi, le Tribunal civil de Chatellerault du 8 février 1949 avait déjà appliqué la notion d’objet illicite pour annuler une clause de viduité dont la raison était pourtant déclarée respectable : « la condition doit être tenue pour illicite [...] en ce qu’elle a pour effet de mettre obstacle à la légitimation des enfants adultérins du mari [...]. Il suffit qu’en fait la clause aboutisse à priver le mari, contrairement à une disposition impérative de la loi, d’un droit dont l’exercice doit lui être assuré »465. Certes, le caractère illicite de l’objet n’est pas tiré de l’atteinte à la liberté matrimoniale mais de celle portée à la possibilité de légitimer un enfant. « Mais c’est tout de même en termes d’objet que l’on parle466 »

  • 467 - T.G.I. Chaumont, 25 septembre 1969, J.C.P. 1970, II, 16213.

183221. Par la suite, il semble bien qu’un jugement du tribunal de grande instance de Chaumont du 25 septembre 1969 ait annulé une clause prohibant le mariage parce que son objet même portait atteinte au droit de se marier467.

  • 468 -N. Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D. civ. 1985, n° 13, p.  (...)

184222. Le recours à la notion d’objet présente un avantage certain. L’appréciation du caractère licite de l’objet contractuel ne nécessite pas, comme en matière de cause, une recherche des intentions cachées de l’auteur de la condition litigieuse. Le juge n’aura pas ici à « sonder l’abîme des sentiments »468 pour pouvoir se prononcer. Sa tâche en sera facilitée. Surtout, toute incertitude sur le sort de la clause disparaîtrait.

  • 469 - La jurisprudence sociale n’a pas encore eu à se prononcer sur la question. La raison en est peut (...)

185223. Le principe de la nullité des conditions de non-mariage doit-il alors être consacré par une loi ? Le législateur s’est déjà intéressé à la question, mais son intervention est restée très limitée. À vrai dire, elle ne concerne que les seuls contrats de travail. Il est en effet prévu à l’article L.122-45 du Code du travail qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de [...] sa situation familiale ». Le mariage ne peut donc constituer un motif licite de sanction disciplinaire ni une cause réelle et sérieuse de licenciement. Surtout, ce texte prohibe a priori les clauses de célibat et de viduité stipulées par les employeurs469.

186224. En dehors de ce domaine particulier, l’appel au législateur ne nous semble pas nécessaire. Tout d’abord, la loi n’est pas absente. Les articles 900 et 1172 du Code civil relatifs à l’objet illicite devraient conduire à l’annulation de l’ensemble des dispositions contractuelles attentatoires au droit au mariage. Ensuite, à en juger par le nombre des décisions rendues, le contentieux en la matière s’est considérablement affaibli. La raison en est certainement que les clauses litigieuses se font plus rares, la société actuelle étant moins moralisante et beaucoup plus respectueuse du pluralisme des comportements.

187225. Une régulation simplement jurisprudentielle devrait de ce fait convenir parfaitement. Point n’est cependant besoin pour les juges, pour rester fidèle à la liberté de se marier, d’annuler dans son entier la convention qui comporte une condition prohibée.

2. Une nullité partielle

  • 470 - Voir notamment : Ph. Simler, La nullité partielle des actes juridiques, thèse, Strasbourg, 1969.

188226. Le problème se pose dans les termes suivants : la nullité de la clause de non-convol doit-elle nécessairement entraîner celle de l’acte juridique dans son entier ?470

  • 471 - Sur les motifs qui ont déterminé les rédacteurs du Code civil, voir : F. Chabas, Leçons de droit (...)

189227. Cette question est expressément envisagée par les articles 900 et 1172 du Code civil. Ces textes distinguent entre la nature gratuite et onéreuse de l’acte. L’article 900 répute simplement non écrite dans les libéralités la condition illicite tandis que l’article 1172 affirme la nullité du contrat à titre onéreux dans son ensemble471. La jurisprudence a considéré ces dispositions comme trop sévères. Aussi en a-t-elle réduit la portée en soumettant à un même régime les actes à titre gratuit et ceux à titre onéreux. L’incidence de la nullité d’une condition ne doit pas être appréciée en fonction de la nature de l’acte qui en est affecté, mais d’après le caractère déterminant ou accessoire de la clause.

  • 472 - Le principe a été posé dans deux arrêts de la Cour de cassation : Req., 28 décembre 1938 (D.H. 19 (...)
  • 473 -Paris, 30 avril 1963. (D. 1963, jurisp., p. 428, note A. Rouast. -R.T.D. civ. 1963, p. 697, note G (...)

190228. Selon les magistrats, la nullité de la condition entraîne celle de l’acte tout entier quand elle a été la cause impulsive et déterminante de la volonté du contractant. Dans le cas contraire, c’est à dire lorsque la clause n’en a été que l’accessoire, elle est simplement réputée non écrite de sorte que n’est pas anéanti l’acte dans lequel elle est insérée472. La Cour d’appel de Paris a fait une exacte application de ces règles au sujet d’une clause de non-mariage stipulée dans un contrat de travail. Après avoir jugé la disposition litigieuse comme présentant un caractère secondaire et accessoire, la Cour en a conclu « que l’existence de la convention peut se poursuivre sans clause de célibat »473.

  • 474 -A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n° 23, p. 457 : « il est néc (...)
  • 475 - A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 27, (...)

191229. La protection du droit au mariage peut-elle alors se satisfaire de ce système jurisprudentiel ? Certains auteurs, auxquels nous nous associons, ne le pensent pas474. La nullité des clauses de non-convol doit subir un traitement unique : que la condition de célibat ou de viduité ait été déterminante ou simplement accessoire de la volonté du contractant, il est souhaitable que sa nullité n’entraîne jamais celle de l’acte en son entier. La nullité doit rester partielle, limitée à la seule disposition contractuelle. Le raisonnement est simple. En annulant dans certaines hypothèses l’acte pour le tout, la nullité de la condition aura les mêmes effets que si cette dernière avait été maintenue : la personne qui envisageait de se marier ne pourra plus bénéficier des avantages qu’il espérait retirer de l’acte. Partant, « il n’est pas raisonnable de penser [...] qu’un donataire, un légataire ou un salarié oseraient se prévaloir de la nullité d’une condition qui entrave leur liberté nuptiale si cette demande devait leur faire courir le risque de perdre le bénéfice de la libéralité ou de l’emploi : ils n’y auraient pas d’intérêt »475. L’atteinte au droit de se marier restera ici entière ! En revanche, en maintenant dans tous les cas l’acte juridique affecté par une clause illicite, les juges participeraient de manière beaucoup plus efficace à la protection de la liberté garantie par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

  • 476 - N. Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D. civ. 1985, n° 17, p. (...)
  • 477 -Contra : Douai, 22 juillet 1907, D. 1907, p. 344. Les juges décidèrent dans cette espèce que la co (...)

192230. Pour aboutir à pareille solution, le pas restant à franchir est bien minime puisque dans ce domaine, la sauvegarde de l’acte constitue déjà la première préoccupation de bon nombre de juridictions françaises476. En effet, les magistrats considèrent souvent que la condition attaquée, lorsqu’ils la déclarent nulle, n’a pas été la cause impulsive et déterminante de l’acte, ce qui leur permet de laisser subsister ce dernier477. On regrettera simplement que cette jurisprudence ne se soit pas fondée, de manière plus directe, sur le nécessaire respect de la liberté nuptiale !

193231. Lorsqu’en matière matrimoniale la capacité de jouissance est effectivement reconnue, cela n’implique évidemment pas que son titulaire puisse contracter mariage à tout moment et en toutes circonstances. Les Hautes Parties contractantes sont autorisées, en vertu de l’article 12 de la Convention, à aménager l’exercice du droit au mariage. Lorsqu’elle est saisie, la Cour européenne des droits de l’Homme prend alors soin de vérifier que les réglementations nationales ne rendent pas illusoire la mise en œuvre du droit de se marier.

Notes

105 -Voir notamment : Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, requête n° 7114/75, rapport du 13 décembre 1979, Décisions et Rapports n° 24, §62, p. 5 ; Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, requête n° 8186/78, rapport du 10 juillet 1980, Décisions et Rapports n° 24, §49, p. 72 ; Affaire F. contre Suisse, requête n° 11329/85, rapport du 14 juillet 1986, série A n° 128, p. 23, §57. Voir aussi le rapport de la Commission dans l’Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique (requête n° 7654/76, rapport du 1er mars 1979, série B vol. 36, §56) où des formules différentes mais tout aussi éloquentes ont été employées : « A peine de rendre l’article 12 circulaire et superflu, il y a lieu d’en déduire que la législation nationale ne peut ôter à quiconque, de façon absolue, la faculté d’exercer ce droit » et « cette référence au droit interne ne saurait autoriser les États à priver absolument une personne ou une catégorie de personne du droit de se marier ».

106 -Voir par exemple : Affaire Linguistique belge, arrêt de la Cour du 23 juillet 1968, série A n° 6 ; Affaire Golder contre Royaume-Uni, arrêt de la Cour du 21 février 1975, série A n° 18.

107 -Selon le rapport de la Commission en date du 14 juillet 1986, l’article 12 « consacre un droit subjectif » à tout sujet de droits (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, req. 11329/85, Affaire F. contre Suisse, série A, p. 23, §56. Mutatis mutandis : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série B vol 36).-Pour une étude d’ensemble : H. O’Boyle Warbrick, Article 12 : The right to marry and to found a family in Law of the european convention on human rights, Butterworths, p. 435 et s.

108 -Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 octobre 1977, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 10, p. 174, §7.

109 -Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, Décisions et rapports n° 48, p. 253, §1.

110 -Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n° 6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 1, p. 64.

111 - Le droit de se marier ne doit être refusé à aucun de leurs ressortissants. Dans son contrôle de l’effectivité du droit au mariage, la Commission européenne employait indifféremment les termes de « déni » du droit de se marier (voir par exemple Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, §52 et 61), de « refus » du droit de se marier (voir par exemple Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, Décisions et rapports n° 48, p. 253 ; Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 18 décembre 1974, req. n° 6167/73, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 1, p. 64) ou encore d’ « interdiction » du droit de se marier (voir par exemple Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 12 octobre 1974, req. n° 22404/93, Affaire Théodore Sénine Vadbolski et Anne-Marie Démonet contre France, Décisions et Rapports n° 79A, p. 83).

112 - Parmi eux, l’Irlande (art. 41§1 de la Constitution du 1er juillet 1937), l’Italie (art. 29 al.1 de la Constitution du 27 décembre 1947), la Grèce (art. 21§1 de la Constitution du 11 juin 1975), l’Allemagne (art. 6§1 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949), le Portugal (art. 36 de la Constitution du 2 avril 1946), l’Espagne (art. 39§1 de la Constitution du 28 décembre 1978) ou encore la Suisse (art. 54 al.1 de la Constitution fédérale).

113 - La Constitution belge ne reconnaît pas le droit au mariage en tant que tel. Mais la doctrine considère que ses articles 7 et 16 al.2 y font implicitement allusion. Il faut de la même manière déduire la liberté du mariage de l’article 10 de la Constitution néerlandaise. Enfin, les Constitutions du Danemark et du Royaume-Uni ne contiennent elles non plus aucune disposition expresse relative au mariage. Voir J.-B. D’Onorio, La protection du mariage et de la famille en Europe, RTD civ. 1988, p. 1 et s.

114 - Seul l’article 34 de la Constitution française fait allusion au mariage en incluant les régimes matrimoniaux dans le domaine de la loi, « ce qui est bien court pour donner valeur constitutionnelle au lien matrimonial », J.-B. D’Onorio, La protection du mariage et de la famille en Europe, RTD civ. 1988, p. 1 et s.

115 -L. Favereu et L. Philip, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 11ème éd., Dalloz, 2001, p. 825 et s. Pour un commentaire, voir notamment : P. Wachsmann, Libertés publiques, 3ère éd., Dalloz, 2002, n° 435 -B. Genevois, Un statut constitutionnel pour les étrangers, R.F.D.A. 1993 p.871.

116 - Voir par exemple : D. Rousseau, Chronique de jurisprudence constitutionnelle 1992-1993, Rev. Dr. pub. Et sc. pol. 1994, p. 103. - N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, L.G.D.J., tome 287, 1997, n° 169 et 170, p. 141.

117 - François Luchaire fondait déjà la valeur constitutionnelle du principe de la liberté matrimoniale sur l’article 10 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 selon lequel « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement ». F. Luchaire, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica, 1989, p. 100.

118 - Voir notamment : Paris, 30 avril 1963, Epoux Barbier, D. 1963, jurisp., p. 429 note Touast ; Cass. ass. plén., 19 mai 1978, D. 1978, jurisp., p. 541 et s., concl. Schmelck et note Ardant.

119 - Pour des exemples : C.E. sect., 11 mars 1960, Ville de Strasbourg, Rec. p. 194 et Dr. soc. 1960, p. 416 concl. A. Bernard ; C.E. ass., 18 janvier 1980, Bargain, Rec. p. 29 et A.J.D.A. 1980, p. 91, chron. Robineau et Feffer.

120 - La Convention ne protège cependant pas les « chances » qu’une personne a de se marier. Une requérante avait soutenu qu’il y a violation de l’article 12 en ce que ses chances de se marier avaient été réduites par certaines dispositions nationales. Le grief était peu convaincant. Les chances qu’une personne a de se marier dépendent de plusieurs facteurs objectifs et subjectifs. Elles ne sont et ne peuvent être protégées en tant que droits de l’Homme. Voir Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 mai 1976, req. 6959/75, Affaire Rosemarie Brüggemann et Adelhaid Scheuten contre République Fédérale d’Allemagne, Décisions et Rapports n° 5, p. 103.

121 - En effet, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, « un obstacle de fait peut enfreindre la Convention à l’égal d’un obstacle juridique » (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Goldner contre Royaume-Uni, série A n° 18, §26, p. 13). Cette règle avait été appliquée expressément au droit au mariage par la Commission européenne des droits de l’Homme (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, §65, p. 5). Il en résulte que, pour chaque litige qui lui est soumis, la Cour européenne des droits de l’Homme procède à un examen approfondi des faits. Il est ainsi de jurisprudence constante que, dans une affaire tirant son origine d’une requête individuelle, la Cour doit « se borner autant que possible à examiner les problèmes soulevés par le cas concret dont elle est saisie. Sa tâche ne consiste donc point à examiner in abstracto, au regard de la Convention, le texte de droit interne incriminé, mais à apprécier in concreto la manière dont il a été appliqué à l’intéressé ou l’a touché ». Voir notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 octobre 1981, Affaire Dudgeon contre Royaume-Uni, série A n° 45, §41 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 6 mai 1985, Affaire Bönisch contre Autriche, série A n° 92, §27 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §31.

122 - La Commission avait relevé en l’espèce trois facteurs : la détention du requérant, l’impossibilité légale de se marier en prison et le refus du ministère de l’Intérieur de lui accorder l’autorisation de quitter temporairement la prison pour se marier ailleurs. Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 5, §66.

123 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §36.

124 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 mai 1985, req. n° 10503/83, Affaire F.P.J.M. Kleine Staarman contre Pays-Bas, Décisions et Rapports n° 42, p. 162.

125 - De nombreux auteurs sont de cet avis. Par exemple : F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome I. Aspects internes et internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, p. 125, n° 105. Huet-Weiller et J. Hauser, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ère é., L.G.D.J., 1993, n° 25, p. 20. -G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 156 et 157, p. 267 et s..

126 -D. Huet-Weiller et J. Hauser, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ère éd., L.G.D.J., 1993, n° 25, p. 20.

127 - Sur cette question, voir infra n° 193, p. 105

128 -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Paula Marckx contre Belgique, série A n° 31, §67.

129 - Le droit de ne pas se marier est certainement aussi une composante du droit au respect de sa vie privée tel que protégé par l’article 8 de la Convention. « Que la liberté de ne pas se marier résulte de la convention européenne on n’en doutera guère au nom du respect de la vie privée », J. Hauser, L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque L.E.R.A.D.P., Université de Lille II, 15-16 décembre 1994, L.G.D.J., 1996, p. 121.

130 -C. Labrusse-Riou, Droit de la famille. 1. Les personnes, Tesson, 1984, p. 38. -G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchretien, 2001, n° 156, p. 267 et s. -N. Coiret, La liberté du mariage au risque de pressions matérielles, R.T.C. civ. 1985, p. 63, n° 1. – A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10 ème éd., Litec, 2001, n° 71, p. 39 - A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.C. civ. 1973, p. 440, n° 5. - D. Huet-Weiller et J. Hauser, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ère éd., L.G.D.J., 1993, n° 22, p. 17 et s. -N. Molfessis, Le Conseil Constitutionnel et le droit privé, L.G.D.J. Tome 287, 1997, n° 171, p. 143. -M. Enrich Mas, Article 12 dans La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 444 et s.

131 - F. Terré, Les célibataires, Mélanges G. Flattet, Lausanne, Payot, 1985, p. 111.

132 - Voir notamment J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., tome 222, 1993, n° 77, p. 43.

133 - Celles-ci ont existé de tout temps et sous des formes diverses. À Rome, l’empereur Auguste avait promulgué les lois caducaires par lesquelles avait tenté de contraindre les célibataires à se marier en leur imposant de lourdes charges fiscales et en les privant de droits successoraux (G. Raymond, Le consentement des époux au mariage, thèse Paris, 1963, p. 13) Plus récemment, le président américain John Kennedy avait, en septembre 1963, dispensé de service militaire les hommes mariés. En France, des encouragements indirects au mariage existent toujours. C’est ainsi que la loi fiscale soumet les couples mariés à une imposition plus légère que celle que connaissent les concubins. En matière civile, il convient de relever l’article 388 du Code civil qui organise la légitimation judiciaire de l’enfant naturel « s’il apparaît que le mariage est impossible entre les deux parents ». Un certain nombre de juridictions décident alors que cette impossibilité ne peut résulter d’une cause purement subjective, inhérente à la seule volonté de non-mariage des parents. Le bénéfice de l’article 333 leur est par conséquent refusé (Voir Aix-en-Provence, 25 juin 1991, D.1993, somm. comm., p. 162, obs F. Granet). Sur l’ensemble de la question : J. Hauser et D. Huet-Weiller, Légitimation par autorité de justice et mariage impossible, Gaz. Pal. 1982, I, p. 9. - A. Bénabent, Droit de la famille, 10ème éd. , Litec, 2001, n° 756 et s., p. 417 et s.

134 - Cf. supra n° 47 p. 47-48.

135 -... contrairement à l’Ancien droit où les fiançailles étaient considérées comme un véritable contrat. Les fiancés ne pouvaient pas les rompre unilatéralement au gré de leur volonté. Voir par exemple F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome 1. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n° 109 p.130. -G. Charollois, Rupture des fiançailles, L.P.A. 1996, n° 90.

136 - Cass. 1ère civ., 30 mai 1838 et 11 juin 1838, S. 1838, 1, 492.

137 - Cass. 1ère civ., 4 janvier 1995, D. 1995, jurisp., p. 251, note A. Bénabent. -R.T.D. civ. 1995, p. 604, obs. J. Hauser.

138 - ... et notamment par le Royaume-Uni (Miscellaneous Provision Act de 1970), la Suède (loi de réforme sur le mariage du 4 juillet 1973), l’Autriche (article 45 du Code civil), l’Espagne (article 42 du Code civil), la Grèce (article 1346 du Code civil), l’Italie (article 79 du Code civil) ainsi que le Luxembourg ou encore Norvège. La position la République Fédérale d’Allemagne est plus délicate en la matière. L’article 1297 du B.G.B. considère les fiançailles comme un contrat créant des rapports de famille. Toutefois, il demeure impossible de demande en justice la célébration de l’union en vertu de la promesse de mariage. La Suisse, quant à elle, est allée beaucoup plus loin encore. Selon l’article 90 de son Code civil, les fiançailles entraînent l’obligation de se marier. Celle-ci est cependant imparfaite puisque le fiancé qui s’y refuse ne peut être contraint de se marier. Il encourt cependant de lourds dommages-intérêts.

139 - Il ne peut y avoir rupture abusive d’une promesse de mariage que si le demandeur démontre préalablement l’existence même d’une telle promesse. Voir Aix-en-Provenve, 10 mars 1998, Dr. fam. 1998, n° 37, obs. H. Lécuyer.

140 - Cass. 1ère civ., 1er mai 1855, D.P. 1855, I, 147.

141 - Cass. 1ère civ., 20 avril 1904, D.P. 1904, I, 420.

142 - Req. 27 décembre 1944, Gaz. Pal. 1945, 1, 77.

143 - ... notamment lorsque des manoeuvres proches du dol ont été employées. Voir par exemple : Lyon, 23 janvier 1937, S. 1937, II, 151 ; T.I. Douai, 7 juillet 1982, D. 1982, I.R., p. 491.

144 - ... par exemple, lorsque le courtier exige une rémunération particulière en cas de succès de ses démarches. Dans ce sens : T.I. Dijon, 20 janvier 1983, Gaz. Pal. 1984, somm., p. 186. Contra : Colmar, 18 novembre 1933, S. 1934, 2, 136.

145 - Voir par exemple : M.-F. Feuerbach-Steinlé, Le courtage matrimonial, L.P.A. 1994, n° 89, p. 10 et s.

146 - Loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs. Pour un commentaire : G. Heidsieck, Le marché de la solitude et le droit, J.C.P. 1990, I, 3432. Voir encore : J. Lemouland, D. 1999, somm. comm., p. 371. -S. Valory, Courtage matrimonial : le dispositif légal de protection est applicable à l’ensemble des prestations fournies par l’agence, Pers. et fam., 2001, p. 15-16.

147 - Article premier du décret d’application n° 90-422 du 16 mai 1990.

148 -G. Raymond, Le consentement des époux au mariage, thèse, Paris, 1963, p. 139.

149 -Notamment : T.G.I. Versailles, 25 avril 1979, Gaz. Pal. 1979, 2, 532. Parce qu’il n’a pas voulu décommander sept cents convives, un père avait poussé son enfant à se marier contre le gré de celui-ci.

150 - Pour un exemple, voir : Cass. soc., 9 mars 1950, Gaz. Pal. 1950, 2, 57 ; R.T.D. civ. 1950, p. 370, note J. Carbonnier.

151 - Article 1088 du Code civil : « Toute donation faite en faveur du mariage sera caduque, si le mariage ne s’ensuit pas ».

152 -A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, p. 32, n° 37. -C. Labrusse-Riou, Droit de la famille. 1. Les personnes, Masson, 1984, p. 48-49.

153 -C. Labrusse-Riou, Couple et lien affectif dans La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Economica, 1998, p. 77.

154 - « Constatons que la l’intégration des normes supranationales dans notre droit en matière de liberté du mariage n’est pas un combat définitivement gagné [...] », J. Hauser, L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque L.E.R.A.D.P., Université de Lille II, 15-16 décembre 1994, L.G.D.J., 1996, p. 121.

155 -Le droit de se marier n’est reconnu à l’homme et à la femme qu’à partir de l’ « âge nubile ». Voir infra p. 121 n° 238.

156 -Article 145 C. civ. : « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves ».

157 Voir par exemple J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., tome 222, 1993, n° 123 et s. p. 63. - M. Gendrel, Le mariage in extremis, L.G.D.J., tome 9, 1958.

158 - Paris, 20 mars 1872, D.P. 1872, II, 109.

159 - C. cass. 1ère ch. civ., 22 janvier 1968, D. 1968, jurisp., p. 303. et J.C.P. 1968, II, 15442. Sur la recherche de l’intention matrimoniale, voir encore une décision inédite du T.G.I. de Paris en date du 10 septembre 1996, citée par Monsieur J. Hauser dans ses observations n° 8, R.T.D. civ. 1996, p. 881.

160 - Article 75 al. 2 C. civ. : « [...] En cas de péril imminent de mort de l’un des futurs époux, l’officier de l’état civil pourra s’y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur de la République, auquel il devra ensuite , dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration hors de la maison commune ».

161 -Article 169 C. civ. : « Le procureur de la République dans l’arrondissement duquel sera célébré le mariage peut dispenser, pour des causes graves, de la publication et de tout délai ou de l’affichage de la publication seulement. Il peut également, dans des cas exceptionnels, dispenser les futurs époux, ou l’un d’eux seulement, de la remise du certificat médical exigé par le deuxième alinéa de l’article 63. Le certificat médical n’est exigible d’aucun des futurs époux au cas de péril imminent de mort de l’un d’eux, prévu au deuxième alinéa de l’article 75 du présent code ».

162 - Les articles 48 et 170 du Code civil donnent aux étrangers la possibilité de contracter un mariage en France devant leurs agents diplomatiques et consulaires.

163 - On se souvient du statut réservé aux protestants jusqu’à la fin du xvième siècle : leur mariage était dépourvu de toute valeur civile. Avec la promulgation de l’Édit de Nantes par Henri de Navarre en 1598, ils purent enfin accéder au mariage en toute légalité, jusqu’en 1685 du moins, date de l’Édit de Fontainebleau par lequel Louis XIV révoqua l’Édit de Nantes. Voir par exemple : P.- Cl. Timbal et A. Castaldo, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux, 3ème éd., Dalloz, 2000, n° 862 et s. p. 389.

164 Pour une présentation du mariage à Rome : J. Gaudemet Le mariage en occident, Du Cerf, 1987. - A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, P.U.F., 1996, n° 76, p. 104. -M.-Th. Meulders-Klein, Mariage et concubinages ou les sens et contresens de l’histoire in Des concubinages dans le monde, C.N.R.S., 1990, p. 263. -J.-L. Thireau, Histoire du droit de la famille, L’hermès, 1997, p. 18 et s.

165 -M.-C. Rondeau-Rivier, Le remariage, thèse Lyon, 1981.

166 - Le législateur est intervenu en France par une loi du 15 décembre 1904. Dans d’autres pays européens, son intervention en la matière a été beaucoup plus tardive, notamment en Allemagne (1976) ou encore en Espagne (1978).

167 - « ... l’article 12 ne distinguant pas entre mariage et remariage », Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §33, p. 16.

168 - Un justiciable soutenait devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation que son droit au remariage tel que garantit par la Convention européenne des droits de l’Homme avait été restreint par sa condamnation pour abandon de famille. Sans succès toutefois : « [...] la poursuite en vertu de l’article 357-2 du Code pénal ne porte pas atteinte à la vie privée et ne met pas en cause le droit d’une personne divorcée de contracter un nouveau mariage mais tend seulement à sanctionner l’abstention volontaire de celle-ci de verser à son ancien conjoint les prestations et pensions de toute nature qu’elle lui doit en exécution d’un jugement ou d’une convention judiciairement homologuée ; ainsi, les articles 8 et 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme ne sauraient faire obstacle à des poursuites du chef d’abandon de famille ». Le grief était en effet hasardeux. Le droit au remariage n’interdit nullement que soient maintenus certains liens – en l’espèce pécuniaires – avec son ancien conjoint. Surtout, la liberté matrimoniale n’est en aucune façon restreinte par des poursuites pénales du chef d’abandon de famille. Cass. crim., 3 octobre 1991, inédit, Juris-Data n° 003952.

169 - Le mariage d’un ex-époux avec le complie de l’adultère est possible en France depuis la loi du 15 décembre 1904. Dans l’ancien droit romain, cette possibilité n’était pas reconnue. La Lex Julia de adulteriis prohibait le remariage de l’époux adultère avec son ou sa complice. Voir J.-L. Thireau, Histoire du droit de la famille, L’hermes, 1997, p. 18-19.

170 - On avait longtemps interdit aux époux divorcés de se remarier ensemble afin de les inciter à réfléchir sur leur moralité. Cette interdiction a été supprimée du droit positif par la loi du 4 janvier 1930. Aujourd’hui, l’article 263 du Code civil dispose expressément que « si les époux divorcés veulent contracter entre eux une autre union, une nouvelle célébration du mariage est nécessaire ».

171 -À Rome, l’empereur Auguste avait interdit entre 4 av. J.-C. et 4 ap. J.-C. tout remariage à la femme convaincue d’adultère. La prohibition était absolue. Voir par exemple : A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, P.U.F., 1996, n° 99, p. 137.

172 - Jusqu’en 1982, l’article 1355 du Code civil grec interdisait à toute personne de contracter plus de trois mariages. Cette disposition a été abolie par l’article 3 de la loi n° 1250/1982.

173 -J. Bart, Histoire du droit privé, 2 éd., Montchrestien, 2002, p. 55-56.

174 - Pour un étude de ces dispositions : P. Valdrini, J. Vernay, J.-P. Durand et O. Echappé in Droit canonique, 2ème éd., Dalloz, 1999, n° 511 et s., p. 334 et s.

175 -Voir F. Terré, Les célibataires in Mélanges G. Flattet, Lausanne, Payot, 1985, p. 111. L’Assemblée législative avait déjà confirmé dès 1791 le droit de se marier pour les prêtres et les religieuses renvoyés à la vie civile par la Constitution civile du Clergé de 1790 ou ayant abjuré.

176 - Cass. crim., 4 juin 1980, bull. crim. n° 174, p. 442. - D. 1981, I.R, p. 143, obs. G. Roujou de Boubée.

177 - Voir supra n° 34 p. 41.

178 - L’analyse avait été retenue dans l’affaire Muller le 16 janvier 1985 par le Tribunal correctionnel de Saverne qui, dans une espèce similaire, avait jugé : « En définitive, Muller est mal fondé à invoquer l’article 12 de la Convention pour échapper à des incriminations qui ne peuvent constituer une violation de cette disposition, dès lors qu’elles constituent une ingérence dans sa vie privée et familiale justifiée aux termes de l’article 8 §2 de ladite Convention ». Décision inédite, citée par R. Koering-Joulin, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1986, p. 725.

179 -Cl. Colombet, La famille, 6ème éd., P.U.F., 1999, n° 20 p.41.

180 - ... sur le fondement de l’article 180 du Code civil. Ainsi, le mariage a parfois été annulé parce que la femme ignorait l’impuissance de époux au moment de la célébration. Notamment : T.G.I. d’Avranches, 10 juillet 1973, D. 1974, jurisp., p. 174, note Guiho ; Paris, 26 mars 1982, Gaz. Pal. 1982, 2, 519 ; T.G.I. de Grenoble, 20 novembre 1958, D. 1959, jurisp., p. 495.

181 -La jurisprudence impose en effet aux époux un devoir de loyauté l’un envers l’autre et admet que la dissimulation continuée après la célébration par l’un des époux à l’autre de faits antérieurs au mariage telle une affection physique peut constituer une faute cause de divorce au sens de l’article 242 du Code civil. Y. Guyon, L’obligation de sincérité entre époux, R.T.D. civ. 1964, p. 473.

182 -F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, tome 1, 3ème éd., Economica, 1997, n° 138C, p. 169.

183 -L’institution avait été initialement imaginée par le Maréchal Pétain dans une loi du 16 décembre 1942. Elle avait pour but de doter la France de familles saines travaillant pour la Patrie. Le système fut repris par une ordonnance du 2 novembre 1945 et inséré à l’article 63 du Code civil.

184 - Article premier du décret n° 92-143 du 14 février 1992, D. 1992 lég. 201.

185 -A. Bénabent, Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n° 45, p. 25-26. Voir aussi G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 179, p. 293-294. -Ph. Malaurie, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n° 152, p. 79. -F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n° 72, p. 74.

186 - L’amende encourue par l’officier de l’état civil est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe.

187 -D. Huet-Weiller et J. Hauser, Droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 136, p. 70.

188 - Une évolution semble cependant se dessiner. La Cour de cassation a admis une hypothèse de responsabilité médicale pour n’avoir pas informé les deux futurs époux. Cass. 1ère civ ., 16 juillet 1991, J.C.P. 1991, IV, 336.

189 - L’Association médicale américaine avait déjà décidé en 1990 de lever le secret médical à l’égard du futur conjoint en pareille hypothèse. Voir J. Hauser, R.T.D. civ. 1992, p. 51.

190 -Ch. Byk, Le Sida, mesures de santé publique et protection des droits individuels, J.C.P., 1991, I, 3541.

191 - Article 48 II de la loi du 27 janvier 1993.

192 - Recommandation 1116(1989) du 29 septembre 1989 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe.

193 - Cameroun, Centrafrique, Gabon et Zaïre.

194 -Diagnostic et lutte contre le Sida. Situation actuelle, Organisation Mondiale de la Santé, Genève, 1987.

195 - L’Allemagne, l’Italie, l’Espagne ou encore le Royaume-Uni ne connaissent pas le système français de l’examen médical prénuptial.

196 - L’article 413-2 du Code civil québécois ne vise que l’opportunité d’un examen préalable. Celui-ci n’est donc jamais obligatoire.

197 - En 1804, on avait bien songé à interdire le mariage pour « cause de démence ou fureur ». Mais les rédacteurs du Code y renoncèrent. Il se contentèrent d’y insérer un article 174 offrant une large possibilité aux membres de la famille de faire opposition à un mariage pour démence. Par contre, le Code du droit canonique de 1983 contient quant à lui un canon 1095 déclarant incapable de contracter le mariage le sujet atteint d’une « déficience psychologique ». Voir P. Hayoit, La conception existentielle du mariage et sa répercussion en matière d’erreur, Revue de droit canonique, 1983, p. 9 et s.

198 - Sur ce point, voir notamment P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd., Armand Colin, 2001, n° 83, p. 44. -D. Huet-Weiller et J. Hauser, Droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 231 et s., p. 105 et s. -Ph. Malaurie, Droit civil. La famille, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n° 153, p. 81. -F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n° 74, p. 75.

199 - Le majeur en tutelle ne pourra convoler en justes noces que si le conseil de famille l’y autorise après avis du médecin traitant (art. 506 C. civ.). Si le majeur en tutelle a encore ses deux parents vivants, leur double consentement est requis. S’agissant du majeur soumis à la curatelle, il devra obtenir pour se marier l’autorisation du curateur ou, à défaut, celle du juge des tutelles (art. 514 C. civ.). Quant à la personne placée sous sauvegarde de justice, elle n’a besoin d’aucune autorisation pour pouvoir se marier (art. 491-2 C. civ.).

200 - ... en notamment le désir d’éviter la transmission des tares mentales aux enfants à naître.

201 - L’ancien article 97 alinéa 2 du Code civil suisse avait lui aussi refusé le mariage à l’individu qui souffrait de troubles mentaux si graves qu’il risquait de compromettre l’union conjugale ou de mettre en péril la santé de la descendance. Cette condition a été critiquée au regard de la liberté de se marier par ailleurs garantie par l’article 54 de la Constitution de la confédération helvétique. De ce fait, elle a été judicieusement abandonnée par la loi du 26 juin 1998 relative à la conclusion du mariage et au divorce.

202 - F. Boulanger, Droit civil de la famille. Aspects comparatifs et internationaux, tome 1, 3ème éd., Economica, 1997, n° 124, p. 151. Avant le démantèlement de l’U.R.S.S., les droits sociètiques tiraient eux aussi de la maladie mentale ou de la simple faiblesse d’esprit un empêchement au mariage.

203 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 21 février 1975, Affaire Golder contre Royaume-Uni, série A n° 18

204 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 7 juillet 1986, req. n° 11579/85, Affaire Janis Khan contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 48, p. 253.

205 - Voir notamment M. Palm-Risse, Der VolkerrechticheSchutz von Ehe und Familie, Berlin, Duncker et Humblot, 1990, p. 123 et s.

206 - Voir infra n° 238 p. 121.

207 - L’interdiction temporaire de se marier doit être distinguée du simple délai que met l’administration pour traiter une demande, lequel ne constitue pas en principe une atteinte à l’article 12 de la Convention. Dans une affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, la Commission avait en effet examiné « si le délai mis par les autorités françaises à délivrer le certificat de capacité à mariage n’était pas susceptible d’enfreindre l’art. 12 précité. Toutefois, elle [observait] que, contrairement à l’affaire F. contre Suisse précitée, où le délai légal imposé avant remariage s’analysait en une sanction civile, il [s’agissait] en l’espèce d’un délai administratif de traitement de la demande. Quelque regrettable qu’ait été ce délai, la Commission [considérait] qu’il [n’avait] pas atteint dans sa substance le droit au mariage des requérants ». Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. requérants ». Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 16 octobre 1996, req. n° 31401/96, Affaire Dagan et Sonia Sanders contre France, Décisions et Rapports n° 87. A, p. 160.

208 - La Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas encore eu à prendre position sur la question. Pour une étude d’ensemble : D. Bibal-Sery, Prison et droits de l’Homme, A.P. Textes et documents, 1995, n° 49. -G. Cohen-Jonathan, Convention européenne des droits de l’Homme, J.-Cl. Europe, fasc. 652 p.11. - M. Delmas-Marty, Les grands systèmes de politique criminelle, P.U.F., 1992, p. 379. - M. Enrich Mas, Article 12 in Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 449-450. -A. Isola, Les détenus et la Convention européenne des droits de l’Homme, Mémoire du D.E.A. de droit communautaire, Université Jean Moulin, Lyon 3, octobre 1990, Centre de documentation et de recherches européennes, p. 38. - P. Lambert, Le sort des détenus au regard des droits de l’Homme et du droit supranational, R.T.D.H. 1998, p. 291. -G. Mathieu, Les droits des personnes incarcérées, Thèse Aix-Marseille, 1993. -E. Rubi-Cavagna, Le respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales par la France et l’Espagne concernant la protection de la personne du détenu, Thèse Montpellier I, 1995. -A. Spielmann, Les détenus et les droits de l’Homme in Les droits de l’Homme au seuil du troisième millénaire, mélanges P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000. - J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, n° 701, p. 574.

209 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, §16, p. 5.

210 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 72.

211 - Commission européenne des droits l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 12. La solution avait déjà été donnée dans l’affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Décisions et Rapports n° 24, p. 5) dans les termes suivants : « une personne privée de sa liberté conserve en principe le droit de se marier ».

212 - Voir : Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5. – Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 72.

213 - La Commission avait ainsi directement conclu que « la détention en elle-même ne constitue pas un empêchement de fait d’exercer le droit au mariage » (Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 octobre 1977, req. 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni , Décisions et Rapports n° 10, p. 174) ou encore que « la liberté de la personne n’est pas un préalable nécessaire à l’exercice du droit de se marier » (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req.n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni , Décisions et Rapports n° 24, p. 5. – Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 12).

214 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 13 avril 1961, req. n° 892/60, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil 6, p. 17.

215 - Dans l’affaire Golder contre Royaume-Uni du 21 février 1975, la Cour avait jugé que la détention ne pouvait pas, en tant que telle, justifier dans une société démocratique une atteinte au droit du détenu au respect de sa correspondance. Elle a ainsi rejeté l’existence de limitations inhérentes à la détention (série A n° 18, §37, p. 18). Cette solution a été confirmée dans les affaires Silver contre Royaume-Uni (arrêt du 23 mars 1983, série A n° 61), Callum contre Royaume-Uni (arrêt du 30 août 1990, série A, n° 183) et Pfeiffer et Plankl contre Autriche (arrêt du 25 février 1992, série A, n° 227).

216 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 12, §61. – Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5, §72.

217 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 octobre 1978, req. n° 8166/78, Affaire X. et Y. contre Suisse, Décisions et rapports n° 13, p. 241.

218 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 3 octobre 1978, req. n° 8166/78, Affaire X. et Y. contre Suisse, Décisions et rapports n° 13, p. 241.

219 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 4 février 1970, req. n° 3603/68, Affaire X. contre République Fédérale d’Allemagne, Recueil n° 31, p. 48.

220 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 21 mai 1975, req. n° 6564/74, Affaire X. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 2, p. 105.

221 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5, §72.

222 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 12, §61.

223 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5, §73.

224 - Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 19 mai 1972, req. n° 4986/71, non publiée (citée au Digest, vol. 3, p. 588-589).

225 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Alan Stanley Hamer contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5.

226 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Sydney Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 12.

227 - Dans l’Ancien droit, les condamnés à certaines peines perpétuelles étaient frappés de mort civile. Ils n’existaient plus sur le plan juridique. Aussi la mort civile constituait-elle un empêchement au mariage. L’ancien article 25 al.7 du Code civil disposait ainsi : « Il est incapable de contracter mariage qui produise aucun effet civil ». La loi du 31 mai 1834 a aboli l’institution de la mort civile, supprimant l’empêchement au mariage qui frappait les condamnés. Sur la question, voir notamment B. Bouloc, Pénologie. Exécution des sanctions adultes et mineurs, 2ème éd., Dalloz, 1998, n° 230, p. 183.

228 - Article D.424 du Code de procédure pénale : « Le mariage des détenus, sauf application éventuelle des dispositions des articles D.145 et D.146, est célébré à l’établissement sur réquisitions du Procureur de la République, telles que prévues au deuxième alinéa de l’article 75 du Code civil ».

229 - Article 75 alinéa 2 du Code civil : « Toutefois, en cas d’empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourra requérir l’officier de l’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l’une des parties pour célébrer le mariage […] ».

230 - Article D.146 du Code de procédure pénale : « Les condamnés incarcérés dans les centres de détention peuvent bénéficier des permissions de sortir prévues à l’article D.145, lorsqu’ils ont exécuté le tiers de leur peine. À leur égard, la durée de ces permissions peut être portée à cinq jours et, une fois an, à dix jours ». Sur la distinction entre maison d’arrêt et centre de détention, voir par exemple : B. Bouloc, Pénologie. Exécution des sanctions adultes et mineurs, 2ème éd., Dalloz, 1998, p. 127 et s.

231 - Précisément, de tels risques surviennent lorsqu’un enfant naît quelques temps après le second mariage. En effet, compte tenu de la période légale de conception, l’enfant pourrait encore avoir été conçu à un moment où la première union n’était pas encore dissoute.

232 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128. Pour un commentaire : P. Boucaud, Le droit de se marier, R.T.D.H. 1992, p. 3. - G. Cohen-Jonathan, Le droit de se marier in Cahiers de droit européen, 1988, p. 477. -M. Enrich Mas, Article 12 in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 437 et s. -O. Guillodo et Ph. Schweitzer, R.T.D. civ. 1988, p. 400. - F. Rigaux, La famille devant le juge constitutionnel et le juge international, Mélanges offerts à J. Velu, Tome 3, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 1711, n° 11. -J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 573, n° 698.

233 - Article 150 du Code civil suisse.

234 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §66, p. 26.

235 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §35, p. 17.

236 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §35, p. 17 : « La Cour reconnaît que la stabilité du mariage représente un but légitime et conforme à l’intérêt public ».

237 - Notamment par la Commission instituée par le Département fédéral de la Justice et de la Police. Voir Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 14 juillet 1986, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §68, p. 27.

238 - Neuf voix contre huit.

239 - L’article 150 du Code civil suisse a été abrogé par la loi suisse du 26 juin 1998 portant réforme du droit du divorce.

240 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §40, p. 19.

241 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §34, p. 17.

242 - Certes, le Tribunal fédéral avait réduit le pouvoir exorbitant des juges du fond en la matière pour finalement juger en 1981 (A.T.F. 108 II 395) que l’article 150 n’était applicable que lorsque la faute de l’époux coupable était d’une gravité exceptionnelle et avait joué un rôle déterminant dans la décision. Mais cette circonstance était impropre à mettre le droit helvétique hors de cause. Voir notamment : R.T.D. civ. 1983, p. 630.

243 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 décembre 1987, Affaire F. contre Suisse, série A n° 128, §37, p. 18.

244 - T.G.I. Paris, 1ère Ch., jugement du 4 mars 1988. Voir par exemple : Rev. crit. D.I.P. 1988, p. 590, obs. P.-Y. Gautier.

245 - Article 228 du Code civil : « La femme ne peut contracter un nouveau mariage qu’après trois cents jours révolus depuis la dissolution du mariage précédent ».

246 - Article 261 du Code civil : « Pour contracter un nouveau mariage, la femme doit observer le délai de trois cents jours prévu à l’article 228 ».

247 -… conformément à l’article 311 du Code civil. À l’origine, l’article 228 prévoyait un délai de dix mois minimum entre deux mariages. La loi du 9 août 1919 a résumé ce délai au chiffre de trois cents jours.

248 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, p. 408, p. 630 et s.

249 - F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Librairie de l’Université d’Aix-Marseille, 1996, p. 100.

250 - Article 228 alinéa 2 du Code civil : « [Ce délai] prend également fin si la femme produit un certificat médical attestant qu’elle n’est pas en état de grossesse ».

251 - Art. 261-1 in fine C. civ. La règle se comprend puisque, dans pareille hypothèse, la cohabitation entre les époux a nécessairement cessé depuis au moins six ans.

252 -Article 309 du Code civil : « La femme peut contracter un nouveau mariage dès que la décision de conversion a pris force de chose jugée ».

253 - Article 228 al.2 du Code civil : « Ce délai prend fin en cas d’accouchement après le décès du mari ».

254 - Article 261-2 du Code civil : « Le délai prend fin si un accouchement a lieu après la décision autorisant ou homologuant la résidence séparée ou, à défaut, après la date à laquelle le jugement de divorce a pris force de chose jugée ».

255 - Article 228 aliéna 3 du Code civil : « Le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel le mariage doit être célébré peut, par ordonnance, sur simple requête, abréger le délai prévu par le présent article lorsqu’il résulte avec évidence des circonstances que, depuis trois cent jours, le précédent mari n’a pas cohabité avec sa femme. La requête est sujette à communication au ministère public. En cas de rejet de la requête, il peut interjeté appel ».

256 - J. Carbonnier, Droit civil. Tome 2. La famille, 20ème éd., P.U.F., 2002, n° 41 p.82.

257 - Article R.645-3 du Nouveau Code pénal : « Est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 5e classe le fait, par un officier d’état civil ou une personne déléguée par lui en vertu des dispositions de l’article 6 du décret n° 62-921 du 3 août 1962 : (…) 3° De recevoir, avant le temps prescrit par l’article 228 du Code civil, l’acte de mariage d’une femme ayant déjà été mariée ».

258 -Le droit de la famille, rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiques, sous la direction de F. Terré, Cahier des sciences morales et politiques, P.U.F., 2002, p. 12-13.

259 -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille, 2ère éd., L.G.D.J., 1993, n° 140 p.72. Voir encore : E. Millard, Famille et droit public, L.G.D.J., 1995, Bibl. dr. pub., tome 182, p. 177, n° 241, note 697.

260 - L’article 1600 du Code civil allemand prévoit ainsi que, si la femme se remarie et qu’un enfant naît moins de trois cent deux jours après la dissolution du premier mariage (période de conception la plus longue), le conflit possible de paternités est résolu au profit du second mari. L’art. 317 du Code civil belge, issu de la loi du 31 mars 1987 portant réforme de la filiation, a repris cette règle. Voir notamment sur ce dernier point : M.-Th. Meulders-Klein, R.T.D. belge, 1987, p. 245.

261 - Le Ministère public détient lui aussi un droit d’opposition à mariage.

262 - Sur le droit d’opposition : A. Batteur, Droit des personnes et de la famille, L.G.D.J., 1998, n° 327 et s., p. 161. - P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd., Armand Colin, 2001, n° 99 et s., p. 54 et s. - J. Hauser et D. Huet-Weiller, Droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 203 et s., p. 95. - L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, tome 1er, 6ème éd., Montchrestien, 1995, n° 774 et s., p. 138. -F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1993, n° 386 et s., p. 312.

263 - Il pourrait se voir appliquer les sanctions prévues par l’article 68 du Code civil (amende et condamnation éventuelle à des dommages et intérêts).

264 - Le tribunal de grande instance et la Cour d’appel devront statuer dans les 10 jours (article 177 du Code civil).

265 - Limoges, 19 décembre 1996, inédit. Arrêt cité par J.P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1997, p. 549.

266 - Le droit canonique contient toujours une règle identique. Le droit de former opposition appartient à toute personne. Il s’analyse en un véritable devoir de conscience qui permet aux fidèles de renseigner exactement le prêtre qui doit bénir le mariage.

267 - En effet, les parents peuvent faire opposition pour n’importe quel motif, mais il faut cependant qu’ils invoquent une raison susceptible de constituer un empêchement à mariage. Toute autre cause, même grave, ne saurait justifier opposition au nom de la liberté du mariage. Voir : Aix-en-Provence, 22 novembre 1993, J.C.P. 1994, IV, 627 ; R.T.D. civ. 1994, p. 325, obs. Hauser.

268 -Article 179 du Code civil : « Si l’opposition est rejetée, les opposants, autres néanmoins que les ascendants, pourront être condamnés à des dommages-intérêts ».

269 - Versailles, 15 juin 1990, J.C.P. 1991, II, 21759.

270 - J.-P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1997, p. 549. Voir aussi : P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd., Armand Colin, 2001, n° 99, p. 54. -F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes. La famille. Les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1993, n° 398, p. 319.

271 - Voir par exemple : Le droit de la famille, rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiques, sous la direction de F. Terré, Cahier des sciences morales et politiques, P.U.F., 2002, p. 14.

272 -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 205, p. 96. Voir encore : F. Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la famille, Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, 1999 ? La Documentation 6ème française, p. 112. -L. Leveneur, Leçons de droit civil. La famille, tome 1er, éd., Montchrestien, 1995, n° 785 et s., p. 144 et s. - I. Théry in Couple, filiation et parenté aujourd’hui , Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, Éd. Jacob, 1998, La Documentation française, p. 103.

273 - S. Denis, Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualisme, P.U.F., 1995, p. 35.

274 - Le transsexuel n’a pas de problème de sexualité mais d’identité sexuelle. Il faut par conséquent le distinguer de l’homosexuel (personne qui éprouve une attirance physique pour des individus de son propre sexe mais sans vouloir changer de sexe) et du travesti (personne qui tire une satisfaction purement érotique en portant épisodiquement les vêtements de l’autre sexe). Voir une étude ancienne de H. Benjamin, The Transsexual Phenomenom, New York, 1966, p. 17.

275 - Rapport Küss du le 29 juin 1982, cité par M. Gobert in Le transsexualisme : fin ou commencement ? , J.C.P. 1988, I, 3361.

276 -L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en donnera une définition quasi similaire : « Le transsexualisme est un syndrome caractérisé par une personnalité double, l’une physique, l’autre psychique, la personne transsexuelle ayant la conviction profonde d’appartenir à l’autre sexe, ce qui l’entraîne à demander que son corps soit « corrigé » en conséquence », 1er considérant de la Recommandation 1117(1989) relative à la condition des transsexuels.

277 - La notion de transsexualisme implique qu’une personne ne puisse naître transsexuelle. « Le transsexualisme ne se manifeste qu’après l’éclosion de la personnalité de l’individu », H. Delvaux, Les conséquences juridiques du changement de sexe en droit comparé, XXIIIe colloque de droit européen, Amsterdam, 14-16 avril 1993, Transsexualisme, médecine et droit, document du Conseil de l’Europe (93)3.

278 - Termes employés par S. Denis, Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualisme, P.U.F., 1995, p. 35.

279 - La demande de modification de la mention du sexe sur l’acte de naissance doit être analysée en une action en réclamation d’état et non en une action en rectification d’une erreur matérielle (art. 99 c. civ.) puisque le transsexuel n’a été victime d’aucune erreur, le sexe indiqué à l’état civil correspondant bien à la morphologie qui était la sienne au jour de sa naissance. J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J. tome 222, 1993, n° 1749 p.545. Voir un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris en date du 2 juillet 1998, Dr. famille 1999, comm. n° 13, obs. P. Murat.

280 -A. Stebener, La reconnaissance juridique du transsexualisme et ses implications sur le droit à la famille, mémoire de D.E.A. de droit privé, Strasbourg, janvier 1995, sous la direction de Mme F. Granet, p. 1.

281 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 1233, p. 426.

282 - La loi suédoise du 21 avril 1972, la loi allemande du 10 septembre 1980 et la loi italienne du 14 avril 1982 ont très tôt institué la possibilité pour les transsexuels de changer leur sexe légal. Pour un inventaire des législations européennes en matière de transsexualisme : J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 1233, p. 426. - F. Granet, Transsexualisme, vie privée et familiale dans les États membres de la C.I.E.C., Dr. fam. 1998, n° 16, p. 4 et s. - J. Massip, Le transsexualisme ... encore, L.P.A. 1993, n° 64, p. 13. - L.-E. Pettiti, Les transsexuels, 1992, P.U.F., Coll. Que sais-je ? , n° 2677, p. 19.

283 - ... et notamment la possibilité juridique de changer de prénom.

284 - Voir par exemple : F. Ferrand, La convention européenne des droits de l’Homme et la Cour de cassation française, R.I.D.C. 1995, p. 691 et s.

285 - Par exemple : J. Penneau, note sous Cass. 1ère civ., 16 décembre 1975, J.C.P. 1976, II, 18503.

286 - Notamment : T.G.I. Toulouse, 29 janvier 1976, D. 1976, somm. comm., p. 61. -T.G.I. Dijon, 2 mai 1977, Gaz. Pal. 1977, 2, p. 577. - T.G.I. Toulouse, 25 mai 1978, et C.A. Toulouse, 11 octobre 1978, J.C.P. 1978, II, 19529. - T.G.I. Saint-Etienne, 11 juillet 1979 et 26 mars 1980, D. 1981, jurisp., p. 270. -T.G.I. Nanterre, 16 octobre 1981, Actes 1982, n° 35, p. 41. -T.G.I. Paris, 16 novembre 1982 et 7 décembre 1982, Gaz. Pal. 1983, 2, p. 603 ; T.G.I. Nanterre, 21 avril 1983, et C.A. Agen, 2 février 1983, Gaz. Pal. 1983, 2, p. 603.

287 - Cass. 1ère civ., 21 mai 1990. Pour un commentaire : M. Gobert, Le transsexualisme ou la difficulté d’exister, J.C.P. 1990, I, 3475 . -J. Hauser, R.T.D. civ. 1991, p. 290.- J. Massip, Le transsexualisme : état de la question, Defrénois, 1992, n° 35332 . -J. Massip, J.C.P. 1990, II, 21588, concl. F. Flipo. L’arrêt eut cependant cet apport favorable d’offrir aux transsexuels la possibilité de changer de prénom en faisant valoir l’intérêt légitime de l’art. 57 al. 3 c. civ. . Cette possibilité avait déjà été accordée auparavant dans certains cas d’espèces (sur cette question, I. Corpart, Transsexualisme et prénom, L.P.A. 1993, n° 90, p. 45).

288 - Par exemple : T.G.I. Paris, 4 février 1992, Bull. inf. Cass. 1992, n° 350, p. 38.

289 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1992, Affaire B. contre France, série A n° 232-C, §63, p. 25. – La même solution a été rendue récemment à l’encontre du Royaume-Uni (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, non encore publié, §59 et s. ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, non encore publié, §42 et s.). Dans ces deux affaires, la Cour a conclu à la violation de l’article 8 de la Convention parce que les requérantes, en tant que transsexuelles opérées, étaient quotidiennement placées dans « une situations anormale [leur] inspirant des sentiments de vulnérabilité, d’humiliation et d’anxiété ». Elles étaient en effet constamment tenues de révéler leur sexe biologique aux différents organismes de l’État. La Cour a cependant constaté que les difficultés et anomalies de la situation des requérantes en tant que transsexuelles opérées n’atteignaient pas le niveau d’ingérence quotidienne qui subissait la requérante dans l’affaire B. contre France.

290 - La France a versé à Mlle B. 100.000 F pour dommage moral et 35.000 F pour frais et dépens. Pour un commentaire : D. 1992, somm. comm., p 325, obs. J.-F. Renucci. -R.T.D. civ. 1992, p. 540, obs. D. Huet-Weiller et J. Hauser. -D. 1993, p. 101, note J.-P. Marguénaud. J.C.P. 1992, II, 21955, note T. Garé. -J.C.P. 1992, I, 3592, obs. P. Murat ; C. Lombois, La position française sur le transsexualisme devant la Cour européenne des droits de l’Homme, D. 1992, chron., p. 323 et s.

291 - Moins de 9 mois ont suffit à la Cour de cassation pour opérer ce revirement. « La France semble mettre un point d’honneur à modifier au plus vite les règles qui lui valent les condamnations », J.-P. Marguénaud, note sous Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1992, D. 1993, jurisp., p. 101 et s.

292 - Cass. ass. plén., 11 décembre 1992, Bull. civ. n° 13. Pour un commentaire : R.T.D. civ. 1993, p. 93, obs. J. Hauser. - J. Massip, Transsexualisme :suite, Defrénois 1993, p. 414. -J.C.P. 1993, II, 21991, note G. Mémeteau et concl. Jeol. - L. Pettiti, Rectification d’état civil et transsexualisme, R.T.D.H. 1993, p. 483.

293 -G. Gelineau-Larrivet et A.-E. Crédeville, Rapport de la Cour de cassation, 1992, p. 88.

294 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. privé, tome 222, 1993, n° 1873, p. 574.

295 - La Cour d’appel de Paris du 2 juillet 1998 a jugé, dans un arrêt rendu le 2 juillet 1998, que la décision de changement de sexe d’un transsexuel n’a d’effet que pour l’avenir et ne remet donc pas en cause les mentions de l’acte de naissance du fils de l’intéressé, Dr. fam. 1999, n° 13, note P. Murat. - J.C.P. 1999, II, 10005, obs. Th. Garé.

296 - Voir par exemple : F. Granet et le Secrétariat général de la C.I.E.C., Application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p. 653.

297 - En ce sens : E. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Librairie de l’Université d’Aix-Marseille, 1996, n° 48, p. 27-28.

298 - Voir en ce sens : A. Bénabent, Le transsexualisme et le mariage in Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n° 71, p. 69. -J. Hauser, R.T.D. civ. 1992, p. 46.

299 - Certaines juridictions françaises du fond l’ont bien compris. Ainsi, le tribunal de grande instance de Périgueux relève dans son jugement rendu le 10 octobre 1991 que « le droit ne définit pas la notion de sexe [...]. Selon la médecine moderne, il s’agit d’une notion complexe comportant plusieurs éléments à savoir le sexe génétique (ou chromosomique), le sexe hormonal, le sexe anatomique (ou apparent) et le sexe psychologique ou psychosocial ou comportemental [...] ». De la même manière, la Cour d’appel de Colmar des 15 et 30 octobre 1991 estima que « l’identité sexuelle de chaque personne comporte non seulement des caractères chromosomiques et génétiques non modifiables mais aussi des caractères physiques déterminés [...] ainsi qu’une composante psychologique importante caractérisée par le sentiment de la personne d’appartenir à un sexe déterminé et par son comportement social », décisions inédites citées par J. Hauser, R.T.D. civ. 1992 p.46.

300 - Pour une présentation d’ensemble de cette opposition : S. Denis, Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualisme, P.U.F., 1995, p. 62.

301 -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106. À vrai dire, dans une affaire précédente, le droit pour un transsexuel de se marier dans son nouveau sexe était déjà invoqué devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Mais celle-ci refusa de se prononcer, estimant que les voies de recours internes ne se trouvaient pas épuisées. Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 6 novembre 1980, Affaire Van Oosterwijck contre Belgique, série A n° 40. – Pour une étude d’ensemble : M. Levinet, La revendication transsexuelle et la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D.H. 1999, p. 646 et s.

302 - Au Royaume-Uni, à la différence de la France où il faut un jugement, le changement de nom et de prénom résulte d’un simple acte de volonté enregistré au Bureau central de la cour suprême. En pratique, une personne peut donc utiliser des prénoms non inscrits dans son acte de naissance.

303 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106, §49.

304 - Et notamment : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, §45. – Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, §66, Dr. fam. 1999, n° 22 ou encore J.C.P. 1999, I, 105, obs. F. Sudre ou encore Dr. et patrimoine 1999, n° 75, p. 104 et s., obs. E. Putmann. -Dans certaines espèces, la Commission avait fait sienne l’interprétation de l’article 12 donnée par la Cour, en se référant expressément aux concepts de « mariage traditionnel » et de « sexe biologique ». Voir par exemple : Commission euroépenne des droits de l’Homme, rapport du 7 mars 1989, req. n° 11095/84, Affaire W. contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 63 p.34 §50-51. – Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 novembre 1989, req. n° 14573/89, Affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt contre Suède, Décisions et Rapports n° 63, p. 213. Dans une espèce, elle a décidé de manière plus directe que « l’empêchement légal apporté [...] au mariage entre personnes n’appartenant pas à des sexes biologiques différents, en l’espèce entre un transsexuel et une personne de l’ancien sexe de ce dernier, ne méconnaît pas le droit de se marier » (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 7 mars 1989, req. n° 11095/84, Affaire W. contre Royaume-Uni, requête n° 11095/84, Décisions et Rapports n° 63, p. 34).

305 - Telle est l’analyse retenue par la plupart des auteurs. Voir par exemple : E. Millard, Famille et droit public, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 182, 1995, § 208, p. 153. -J. Hauser, R.T.D. civ. 1993, p. 326. -F. Sudre, J.C.P. 1993, I, 3654. -J.-F. Renucci, D. 1992, somm. comm., p. 325.

306 - Nous nous associons ici à l’avis du Juge Martens. Voir son opinion dissidente à l’arrêt Cossey contre Royaume-UniI rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 27 septembre 1990 (série A n° 184, p. 22).

307 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, §39-40. – Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106, §42. – Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, §56, Dr. fam. 1999, n° 22 ou encore J.C.P. 1999, I, 105, obs. F. Sudre.

308 - Dans son opinion dissidente à l’arrêt Cossey contre Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 27 septembre 1990, le juge Martens avait déjà conclu que « les arguments sur lesquels repose l’interprétation de la Cour semblent faire écho à ceux utilisés par le juge Omrod dans Corbett v. Corbett », série A n° 184, p. 30. Plus récemment, F. Rigaux estima de la même manière que « c’est une décision de la Probate Court de 1970 qui a durant le dernier quart de siècle orienté la jurisprudence anglaise et, à travers elle, les trois décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme », dans Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’Homme : une suite d’occasions manquées, R.T.D.H. 1998, p. 118.

309 - « Le requérant n’est pas une femme au vu de la célébration du mariage mais est un mâle biologique et l’a été depuis sa naissance », Corbett v. Corbett, [1970] 2, All ER 33 (PDA). – La solution avait été réaffirmée en 2001 par la Cour d’appel dans l’affaire Bellinger v. Bellinger (Family Court Reporter, 2001, n° 1140, vol. 3, p. 1 et s. – Voir aussi Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n° 00028957/95, §52-53, non encore publié).

310 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106, §49.

311 - La Cour a jugé jusque très récemment que « le transsexualisme continue de soulever des questions complexes de nature scientifique, juridique, morale et sociale ne faisant pas l’objet d’une approche généralement suivie dans les États contractants ». Voir Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, §58, Dr. fam. 1999, n° 22. -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, §40. – Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1992, Affaire B. contre France, série A n° 232-C, §48. – Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, p. 635, §52.

312 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, §46.

313 - P. Rolland, Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’Homme, Colloque Montpellier 20-21 novembre 1989, S.T.H., 1989, p. 56 et s.

314 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106, §37.

315 - En ce sens, G. Cohen-Jonathan, J.-Cl. Europe, fasc. 6521, p. 12, n° 45-46.

316 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §101-102, non encore publié.

317 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, non encore publié

318 - Le revirement est d’autant plus remarquable qu’il a été opéré à l’unanimité par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme.

319 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §100, non encore publié

320 - Par exemple dans les cas d’intersexualité, où les critères biologiques à la naissance ne concordent pas entre eux.

321 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §82, non encore publié.

322 - Par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §71 à 93, non encore publié : le refus pour un État de reconnaître le nouveau sexe d’un transsexuel opéré constitue une atteinte grave à la vie privée dans la mesure où celui-ci est constamment placé dans une situation anormale lui inspirant des sentiments de vulnérabilité, d’humiliation et d’anxiété.

323 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, non encore publié. – Sur décision du Président de la Cour, l’affaire I. contre Royaume-Uni a été examinée par la Grande Chambre en même temps que l’affaire Christine Goddwin contre Royaume-Uni « dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice », les faits des deux espèces étant similaires (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §8, non encore publié).

324 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §80-81, non encore publié

325 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §101, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §81, non encore publié.

326 -… et notamment à l’état civil. Tel était le cas dans les arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni où la nouvelle identité des requérantes n’a pas été reconnue par le droit anglais.

327 -Cette indication est aujourd’hui obligatoire, au risque de méconnaître le droit au respect de la vie privée tel que protégé par l’article 8 de la Convention.

328 - Le mariage homosexuel, même simplement d’apparence, n’est pas protégé par la Convention européenne des droits de l’Homme.

329 - De nombreux auteurs sont parvenus à la même conclusion. Voir par exemple : F. Rigaux, Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’Homme : une suite d’occasions manquées, R.T.D.H. 1998, p. 118. -F. Granet in Droit de la famille, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, 3ème éd., Dalloz Action, 2001/2002, n° 53, p. 23. -F. Granet, Transsexualisme, état civil, vie privée et familiale dans les États de la C.I.E.C., Dr. fam. 1998, n° 16, p. 4. -J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 1985, p. 597. -M. Gobert, rapport établi pour le colloque Génétique, procréation et droit, 18-19 janvier 1985, Actes-Sud, Nyssen, 1985, p. 176. -J. Hauser, R.T.D. civ. 1993, p. 325. -J. Hauser, Couple et différence de sexe in La notion juridique de couple, sous la direction de Cl. Brunetti-Pons, Economica, 1998, p. 95. -M. Maymon-Goutaloy, De la conformité du droit français des personnes et de la famille aux instruments internationaux protecteurs des droits de l’Homme, D. 1985, chron., p. 212 et s. -J. Robert, Droits de l’homme et Libertés fondamentales, 6ème éd., Montchretien, 1996, p. 369.

330 - Voir l’autobiographie de Mlle Cossey, ce transsexuel homme devenu femme dont la cause fut entendue sans succès au Palais des droits de l’Homme de Strasbourg le 27 septembre 1990, Caroline Cossey, My Story, Faber and Faber, 1991.

331 - Tout principe connaît cependant des exceptions. Ainsi, dans l’affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt contre Suède, une femme manifestait quelque désir de s’unir avec un transsexuel masculin devenu femme. Il faut cependant préciser que ce dernier n’avait subi aucun traitement chirurgical de sorte d’être toujours resté physiquement un homme, avec notamment un appareil génital masculin. Pourtant, le changement d’état civil lui avait été accordé au seul motif qu’il avait adopté dans sa vie quotidienne un comportement féminin. Voir Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 9 novembre 1989, req. n° 14573/89, Affaire Anita Eriksson et Asta Goldschmidt contre Suède, Décisions et Rapports n° 63, p. 213.

332 - Il peut certes se mettre en concubinage avec une autre personne. Mais le partenariat ne relève alors plus de l’article 12 de la Convention qui ne concerne que le mariage.

333 - L’argumentation avait été à plusieurs reprises présentée à la Cour européenne des droits de l’Homme, sans succès. Voir notamment l’affaire Rees contre Royaume-Uni où, dès l’introduction de la plainte devant la Commission, le requérant, un transsexuel femme devenu homme, faisait valoir « qu’il est psychologiquement, biologiquement et socialement incapable de se marier avec un homme. En outre, il est hautement improbable qu’un homme normal souhaite jamais se marier avec une femme qui présente des caractéristiques sexuelles secondaires masculines, ou qui a des tendances psychologiques affirmées et un prénom masculin ». Commission européenne des droits de l’Homme, décision du 15 mars 1984, req. n° 9532/81, Affaire Rees contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 36 p.78.

334 - F. Rigaux, Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’Homme : une suite d’occasions manquées, R.T.D.H. 1998, p. 118 et s.

335 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, §45.

336 - Voir infra n° 46.

337 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série B vol. 36, p. 12.

338 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série B vol. 36, p. 12, §54.

339 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série B vol. 36, p. 12, §56. Et la Commission poursuit : « À peine de rendre l’art. 12 circulaire et superflu, il y a lieu d’en déduire que la législation nationale ne peut ôter à quiconque, de façon absolue, la faculté d’exercer ce droit ».

340 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 6 novembre 1980, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série A n° 40, §25.

341 -Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 octobre 1984, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106, p. 24, §52 et s.

342 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §99, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §79, non encore publié.

343 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §101, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §81, non encore publié.

344 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §103, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §83, non encore publié.

345 - La condition de l’aptitude physique à procréer ne résulte pas de manière évidence de l’intention des Constituants de 1950. Il n’est pas possible de déduire de la juxtaposition dans l’article 12 du droit de se marier et du droit de fonder une famille un refus de leur part du mariage des transsexuels. La raison en est qu’à l’époque où la Convention a été élaborée, le transsexualisme n’était pas encore un phénomène de société et ne posait donc guère de problèmes juridiques. Sans doute voulaient-ils interdire le mariage aux couples homosexuels avec lesquels un couple comportant un transsexuel n’est pas assimilable.

346 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série B vol. 36 §59. La solution a parfois été critiquée, notamment : J.-B. D’Onorio, La protection constitutionnelle du mariage et de la famille en Europe, R.T.D. civ. 1988, p. 1 et s.

347 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 9 mai 1989, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, p. 45, §45.

348 -... ce qui sous-entend que la cohabitation ainsi que la procréation ne soient pas des conditions de validité de l'union. Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 10 juillet 1980, req. n° 8186/78, Affaire Draper contre Royaume-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 72. – Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 13 décembre 1979, req. n° 7114/75, Affaire Stanley contre Royuame-Uni, Décisions et Rapports n° 24, p. 5. – Dans son rapport Mark Rees contre Royaume-Uni du 12 décembre 1984, la Commission européenne des droits de l’Homme s’était cependant prononcée en sens inverse en précisant qu’ « un État contractant doit être admis à exclure du mariage les personnes dont la catégorie sexuelle emporte elle-même constatation d’une inaptitude à procréer […] relativement à la catégorie du conjoint (hypothèse d’individus de même sexe). Dans de telles situations, dont la consécration pourrait apparaître au législateur national comme une dénaturation du mariage etde sa fin sociale, il se justifie qu’un État puisse refuser le droit au mariage » (Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 12 décembre 1984, req. n° 9532/81, Affaire Mark Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106, §55, p. 28.

349 - Commission européenne des droits de l’Homme, rapport du 1er mars 1979, req. n° 7654/76, Affaire Daniel Van Oosterwijck contre Belgique, série B vol. 36, §59.

350 - Voir l’opinion dissidente du juge Martens à l’arrêt Cossey contre Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 27 septembre 1990 (série A n° 184, p. 22).

351 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §98, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §78, non encore publié.

352 - En revanche, le transsexuel opéré ne semble pas pouvoir se marier avec une personne du même sexe psychosociologique que le sien dans la mesure où un tel mariage s’apparenterait à un mariage homosexuel. Or le mariage homosexuel, parce qu’il s’éloigne de trop de l’image traditionnelle de la famille, continue toujours à ne pas être protégé par la Convention européenne des droits de l’Homme. Cf. infra n° 749 et s.

353 - En ce sens, voir l’opinion en partie dissidente commune à M. Bernhardt, M. Thor Vilhjalmsson, M. Spielmann, Mme Palm, M. Wildhaber, M. Makarczyk et M. Voicu. Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, J.C.P. 1999, I, 105, obs. F Sudre. – Voir aussi : Le transsexualisme en Europe, Commission internationale de l’état civil, Conseil de l’Europe, 2000.

354 - En est une preuve la victoire à l’Eurovision du 9 mai 1998 de la chanteuse transsexuelle israélienne Dana Internationale. Voir par exemple : P. Claude, La victoire d’un transsexuel à l’Eurovision illustre les changements de la société israélienne, Le Monde du 12 mai 1998.

355 - La Cour de justice des Communautés européennes se préoccupe elle aussi de la cause transsexuelle. Ainsi, dans l’affaire P. c/ S et Cornwall Country Council du 30 avril 1996 (aff. C13/94), elle a estimé qu’une discrimination fondée sur le changement de sexe constituée une discrimination basée sur le sexe contraire à l’art. 119 du Traité de l’Union européenne. Sur l’ensemble de sa jurisprudence, voir : J. Raynard, Du concubinage homosexuel au licenciement du transsexuel : du bon usage du grief de discrimination fondée sur le sexe, selon la Cour de justice des Communautés européennes, R.T.D. civ., avr.-juin 1998, p. 259 et s.

356 - Résolution du 12 septembre 1989, J.O. du 9 octobre 1989, n° C.256, p. 33.

357 - Recommandation 1117 (1989) relative à la condition des transsexuels, Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe du 29 septembre 1989.

358 - Notamment en Belgique, en France, en Espagne, en Grèce, au Luxembourg, au Portugal et en Suisse. Voir F. Granet, Transsexualisme, état civil, vie privée et familiale dans les États membres de la C.I.E.C., Dr. fam. 1998, 16, p. 4 et s.

359 - Une loi sur le transsexualisme a été adoptée en Suède (Loi du 21 avril 1972, Schwedische Gesetzes-Sammlung 1972 : 119), en Allemagne (Loi du 10 septembre 1980, B.G.Bl. 1980, I, 1654), en Italie (Loi du 14 avril 1982, Gazzetta Ufficiale du 19 avril 1982 n° 106) et aux Pays-Bas (Loi du 26 octobre 1984, Staadsblad 1985, 243). L’Autriche, le Danemark et la Norvège ne connaissent quant à eux que de simples dispositions réglementaires en la matière. Voir notamment : F. Granet, Transsexualisme, état civil, vie privée et familiale dans les États membres de la C.I.E.C., Dr. fam. 1998, n° 16, p. 4 et s. -L.-E. Pettiti, Le transsexualisme, Que sais-je ?, n° 2677, P.U.F., 1992, p. 19.

360 Albanie, Andorre, Irlande et Royaume-Uni.

361 -F. Granet, Transsexualisme, état civil, vie privée et familiale dans les États membres de la C.I.E.C., Dr. fam. 1998, n° 16, p. 4 et s.

362 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, Dr. fam. 1999, n° 22. -J.C.P. 1999, I, 105, obs. F Sudre. R.T.D. civ. 1998, p. 993, note J.-P. Marguénaud.

363 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, §6 et 35, Dr. fam. 1999, n° 22. - J.C.P. 1999, I, 105 obs. F Sudre.-R.T.D. civ. 1998, p. 993, note J.-P. Marguénaud.

364 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 17 octobre 1986, Affaire Rees contre Royaume-Uni, série A n° 106 §37.

365 - Cour européenne des droits de l’Homme arrêt du 30 juillet 1998, Affaire Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni, §57 et 58, Dr. fam. 1999, n° 22. -J.C.P. 1999, I, 105 obs. F Sudre. - R.T.D. civ. 1998, p. 993, note J.-P. Marguénaud.

366 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §75, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §55, non encore publié.

367 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §74, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §54, non encore publié.

368 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §74, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §54, non encore publié.

369 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §85, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §65, non encore publié.

370 - Cf. supra n° 147 et s.

371 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §100, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §80, non encore publié.

372 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §98, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §78, non encore publié.

373 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §103, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §83, non encore publié. - Pour mesurer le consensus qui existe à l’heure actuelle au sein des États membres du Conseil de l’Europe, la Cour européenne des droits de l’Homme prend appui dans ces deux affaires à la dernière étude menée par Liberty. Celle-ci montre très nettement qu’il existe aujourd’hui une communauté de vues aux niveaux européen et international à l’égard du transsexualisme (pour connaître le contenu de cette étude, voir Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §155-56, non encore publié).

374 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 35 mars 1992, Affaire B. contre France,. Série A n° 232-C.

375 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 avril 1997, Affaire X., Y. et Z. contre Royaume-Uni, Recueil, 1997-II, n° 35, p. 619. Pour un commentaire, voir notamment : N. Fricéro, D. 1997, somm. comm., p. 362. -S. Grataloup, D. 1997, jurisp., p. 585. -J. Massip, L.P.A. 1998, n° 62, p. 17. -F. Rigaux, Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’Homme : une suite d’occasions manquées, R.T.D.H. 1998, p. 118.

376 - ... et notamment sur le point de savoir si les États sont dans l’obligation de reconnaître officiellement comme le père d’un enfant une personne qui n’en est pas le père biologique.

377 -T. Garé, note sous l’arrêt B. contre France rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 25 mars 1992, J.C.P., 1992, II, 21955. Le terme « incohérence » a aussi été employé par d’autres auteurs dont : J.-F. Renucci, D. 1992, somm. comm. p. 325. -F. Sudre, J.C.P. 1998, I, 107.

378 - L’incohérence a été soulignée par la Cour européenne des droits de l’Homme elle-même. Dans les affaires Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni, la Cour relève que « lorsqu’un État autorise un traitement et l’intervention chirurgicale permettant de soulager la situation d’une personne transsexuelle, finance tout ou partie des opérations et va jusqu’à consentir à l’insémination artificielle d’une femme qui vit avec un transsexuel (ainsi que le montre l’affaire X., Y., et Z. contre Royaume-Uni), il paraît illogique qu’il refuse de reconnaître les implications juridiques du résultat auquel le traitement conduit »(voir : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §78, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §58, non encore publié).

379 - S. Grataloup, note sous l’arrêt X., Y. et Z. contre Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 22 avril 1997, D. 1997, jurisp., p. 583.

380 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 28957/95, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, §101, non encore publié ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, req. n° 25680/94, Affaire I. contre Royaume-Uni, §81, non encore publié.

381 - Cf. infra n° 439 et s.

382 - Cass., ass. plén., 11 décembre 1992, Bull. civ. n° 13. Pour un commentaire : R.T.D. civ. 1993, p. 93 et s., obs. J. Hauser. -J. Massip, Transsexualisme :suite, Defrénois 1993, p. 414. J.C.P. 1993, II, 21991, note G. Mémeteau et concl. Jeol. -L.-E. Pettiti, Rectification d’état civil et transsexualisme, R.T.D.H. 1993, p. 483.

383 -Entre autres, seule une personne ayant subi une intervention chirurgicale modifiant son identité sexuelle morphologique peut prétendre à un changement de la mention de son sexe sur les registres de l’état civil. -La Cour d’appel de Rennes s’est cependant prononcée en sens contraire. Dans le jugement rendu le 26 octobre 1998, elle a accordé le changement de la mention du sexe sur les registres de l’état civil à une personne transsexuelle n’ayant pas subi une intervention chirurgicale modifiant définitivement son identité sexuelle morphologique (Rennes, 26 octobre 1998, D. 1999, jurisp., p. 508 et s., note M. Friant-Perrot ou encore R.T.D. civ. 1999, p. 811, obs. J. Hauser).

384 - La Cour européenne des droits de l’Homme n’en demandait pas tant. La seule exigence qu’elle a posée dans son arrêt B. contre France a été que les transsexuels qui ont subi une opération leur donnant l’apparence du sexe opposé à celui inscrit dans leur acte de naissance puissent connaître une vie quotidienne libérée des difficultés liées à la révélation constante de leur sexe social. L’aménagement d’un statut du transsexualisme aboutissant à la reconnaissance juridique du changement de sexe n’était nullement exigé. Voir par exemple : J.-P. Marguénaud, La cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 125.

385 - Il est vrai que la question ne leur était pas directement posée. Toujours est-il que les juges du fond ont adopté une attitude analogue. Lorsqu’ils sont saisis par un transsexuel d’une demande de modification de la mention du sexe sur les registres de l’état civil, ils motivent leur décision de telle sorte que toute prise de position sur le mariage est écartée. Voir par exemple : Agen, 30 mai 1996, Cah. jurisp. d’Aquitaine, 1996, 3, 75. – Toulouse, 30 avril 1997, J.C.P., 1997, IV, 726.

386 - J. Massip, L’application par la jurisprudence française des normes supra-nationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque L.E.R.A.D.P., 15-16 décembre 1994, L.G.D.J., 1996, p. 137 et s.

387 - ... telle la mention du jugement autorisant la modification du sexe.

388 - L’instruction générale relative à l’état civil (n° 205 et 351) précise qu’au regard de l’art. 70 du Code civil, un simple extrait de l’acte de naissance remis par chacun des futurs époux à l’officier de l’état civil suffit pour la célébration du mariage.

389 - ... bien que les futurs époux aient toujours conservé le même sexe biologique.

390 - Paris, 17 février 1984, D. 1984, jurisp., p. 350, note M.-L. Rassat.

391 - T.G.I. Créteil, 22 octobre 1981, D. 1982, I.R., p. 205.

392 - Cass. ass. plén., 11 décembre 1992, Bull. civ. n° 13.

393 - ... conformément à sa jurisprudence antérieure. Voir par exemple l’arrêt de la première Chambre civile de la Cour en date du 21 mai 1990 où les juges avaient pareillement estimé que « le transsexualismel, même lorsqu’il est médicalement reconnu, ne peut s’analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel bien qu’ayant perdu certains caractères du sexe d’origine, n’ayant pas acquis ceux du sexe opposé », Bull. civ. 1990, n° 17. - J.C.P. 1990, II, 21588, concl. F. Flipo. - R.T.D. civ. 1991, p. 289 note J. Hauser.

394 - En ce sens : J.-P. Branlard : « la référence à l’apparence pourrait signifier qu’à l’avenir les juges pourront gérer avec souplesse les effets du changement de sexe et pourquoi pas refuser le mariage », Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., tome 222, 1993, p. 596 n° 1982. G. Mémeteau, note sous Cass. ass. plén., 11 décembre 1992, J.C.P. 1993, II, 21991. - F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Librairie de l’Université d’Aix-Marseille, 1996, n° 70, p. 73. Contra : selon d’autres auteurs, la référence à l’apparence n’exclut pas ipso facto le mariage d’un transsexuel avec une personne de son nouveau sexe : « le mariage s’est longtemps satisfait, et se satisfait encore, de certaines apparences », J. Hauser, R.T.D. civ. 1993, p. 97. M. Gobert, Le transsexualisme ou la difficulté d’exister, J.C.P., 1990, I, 3475. - J. Rubellin-Devichi in Le droit français et la C.E.D.H. 1974-1992, colloque organisé à Montpellier, avril 1993, N. P. Engel, 1993, p. 165.

395 - Voir l’analyse de M. J. Hauser, R.T.D. civ. 1993, p. 97.

396 - Certains auteurs s’y opposent (J. Hauser, R.T.D. civ. 1993, p. 325. -C. Lombois, La position française sur le transsexualisme devant la Cour européenne des droits de l’homme, D. 1992, chron., p. 323 et s.), d’autres non (G. Gelineau-Larrivet et A.-E. Crédeville, Rapport de la Cour de cassation 1992, p. 88).

397 - À propos des arrêts de 1992, un auteur a ainsi pu conclure qu’« il faut toutefois réserver la possibilité d’une jurisprudence analogue à celle de la Cour suprême espagnole et fondée sur les mêmes motifs », F. Granet, L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des droits de l’Homme, R.T.D. eur. 1997, p. 653 et s.).

398 - Jurisprudence citée par G. Garcia Cantaro, Espagne :le changement de sexe devant les tribunaux, in Regards sur le droit de la famille dans le monde, C.N.R.S., 1991, p. 133 et s.

399 - Cette solution n’est transposable en France qu’à condition d’exiger, pour la célébration du mariage, une copie intégrale de l’acte de naissance de chacun des futurs époux afin d’informer l’officier de l’état civil du changement de sexe. Le simple extrait ne lui permet en effet pas de distinguer le sexe social du sexe réel. Pareille exigence serait d’ailleurs conforme aux dispositions de l’art. 70 du Code civil français lesquelles imposent à chacun des candidats à l’union de remettre à l’officier de l’état civil une « expédition » de l’acte de naissance. Or expédition signifie bien, en droit, copie littérale et non simple extrait. -Voir notamment : J. Massip, Le transsexualisme : suite, L.P.A. 1993, n° 33, p. 14.

400 - J. Massip, Le transsexualisme : état de la question, Defrénois 1992, art. 35332, p. 1009.

401 - Voir supra n° 29-30.

402 - Dans le même sens : J.-P. Branlard, « La France a donc, semble-t-il, l’alternative de la loi ou de la jurisprudence. La première conviendrait mieux que la seconde », Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 2072, p. 616. -F. Funkel, La loi allemande du 10 septembre 1980 sur le transsexualisme : source d’inspiration pour le législateur français ?, in Mélanges D. Huet-Weiller, Presse Universitaire de Strasbourg, 1994, p. 165. -E. Groffier, De certains aspects du transsexualisme dans le droit québécois, Travaux de l’association H. Capitant, 1977, p. 203. -M. Maymon-Goutaloy, De la conformité du droit français des personnes et de la famille aux instruments internationaux protecteurs des droits de l’Homme, D. 1985, chron., p. 211 et s. -J. Petit, L’ambiguïté du droit face au syndrome transsexuel, R.T.D. civ. 1976, p. 265 et s. -D. Pouillard, Est-il nécessaire de légiférer en France ? in Le transsexualisme. Droit et éthique médical, Actes de la réunion tenue le 17 juin 1993 au Palais du Luxembourg, Masson, 1994, p. 127 et s. – Au Royaume-Uni, les juristes pensent également que la question du mariage d’un transsexuel doit être traitée par le pouvoir législatif (voir : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n° 00028957/95, §52, non encore publié).

403 - Le transsexualisme relève de la catégorie de l’état et la capacité des personnes dont les règles sont fixées par la loi conformément à l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958.

404 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 2072, p. 616.

405 - J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes, L.G.D.J., Bibl. dr. priv., tome 222, 1993, n° 2074, p. 616.

406 - Proposition de loi H. Caillavet tendant à autoriser les traitements médico-chirurgicaux pour les personnes atteintes du syndrome du transsexualisme et à reconnaître le changement d’état civil des transsexuels. Sénat du 9 avril 1982, n° 260.

407 - Voir notamment le rapport de la Commission Bioéthique et Droit, réunie sous la présidence de M. G. Braibant qui comprenait des représentants éminents du monde médical et du monde juridique. Doc. du Conseil d’État, 1988. Le juge L. Pettiti a lui aussi déclaré que « la solution jurisprudentielle peut être le choix légitime de l’État » dans le domaine du transsexualisme. Voir son opinion dissidente à l’arrêt B. contre FRANCE rendu le 25 mars 1992 par la Cour européenne des droits de l’Homme (série A n° 232-C).

408 - Selon l’article 4 du Code civil, le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou d el’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.

409 - Sur la question, voir : V. Chanteret, Transsexualisme et mariage, D.E.A. de droit privé, septembre 1998, Strasbourg, sous la direction de Mme J. Bouton. -J. Petit, L’ambiguïté du droit face au syndrome transsexuel, R.T.D. civ. 1976, p. 263 et s. -A. Stebener, La reconnaissance juridique du transsexualisme et ses implications sur le droit de la famille, D.E.A. droit privé, janvier 1995, sous la direction de Mme F. Granet.

410 - En ce sens : P. Malaurie, Droit civil, 6ème éd., Cujas, 98/99, n° 159, p. 87.

411 - Voir spécialement A. Bénabent, Transsexualisme et mariage in Droit civil. La famille, 10ème éd., Litec, 2001, n° 48, p. 27-28.

412 - La jurisprudence française impose en effet aux époux un devoir de loyauté durant le mariage. La dissimulation maintenue après le mariage par l’un des époux à l’autre de faits antérieurs à l’union constitue ainsi une faute, cause de divorce. Voir par exemple : Cass. 2ème civ., 12 mai 1960, Bull. civ. II, n° 309, p. 209 (pour une dissimulation d’affections physiques graves) . -Cass. 2ème civ., 12 décembre 1979, D. 1981, IR, p. 76 (pour une dissimulation d’affections mentales).

413 - Plus loin, on peut encore souhaiter que la jurisprudence fasse de la dissimulation par le conjoint de son transsexualisme un cas de caducité du mariage. Certains auteurs le préconisent (Voir notamment : P. Courbe, Droit de la famille, 2ère éd., Armand Colin, 2001, n° 156, p. 75). Cette solution aurait l’avantage de permettre à tout intéressé, et non pas seulement à l’époux trompé, de demander l’anéantissement de l’union. Le juge serait ainsi autorisé à déclarer le mariage caduc à la demande notamment du Ministère public.

414 -F.-J. Pansier, De la contractualisation du droit de la famille en général et du droit au mariage en particulier, Gaz. Pal. 1999, 1, 5.

415 - Voir par exemple : Paris, 8 mars 1924, Gaz. Pal. 1924, 2, 103 (clause d’un testament stipulant que « si mon fils épouse sa maîtresse, je le déshérite de mes bijoux, dentelles, argenterie et tous souvenirs de famille »). - Trib. civ. de la Seine, 22 janvier 1947, D. 1947, jurisp., p. 126 (une condition faite lors d’un legs que la légataire n’épouserait pas un israélite). -Trib. civ. Chatellerault, 8 février 1949, D. 1949, jurisp., p. 467, note J. Carbonnier (legs au mari comportant l’interdiction d’épouser sa maîtresse et de légitimer l’enfant). Plus récemment, voir Cass. 1ère civ., 29 novembre 1989, D. 1990, I.R., p. 6.

416 - Voir notamment : Paris , 30 avril 1963, D. 1963, jurisp., p. 428 (clause de célibat des hôtesse de l’air)- Cass. soc., 7 février 1968, D. 1968, jurisp., p. 429 (clause de célibat imposée à des assistances sociales en milieu rural). - Cass. ass. plén., 19 mai 1978, D. 1978, jurisp., p. 546 concl. Schmelck note Ph. Ardant ; J.C.P. 1978, II, 19009, note R. Lindon ; R.T.D. civ. 1979, p. 370, obsv. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi (clause interdisant le remariage après divorce d’un professeur enseignant dans un établissement catholique sous contrat).

417 - ... essentiellement dans le cadre d’un divorce sur requête conjointe où les époux conviennent de plus en plus souvent que la prestation compensatoire stipulée sous forme de rente cessera en cas de remariage (J. Carbonnier, Droit civil. La famille, l’enfant, le couple, tome 2, 20ème éd., P.U.F., 2002, n° 50, p. 96. -Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n° 340 p.201). De telles clauses, fréquemment validées par les juges, sont beaucoup plus souvent condamnées par les magistrats provinciaux comme tendant à peser sur la liberté du mariage (T.I. La Rochelle, 19 octobre 1978, D. 1978, I.R., p. 435. -Grenoble, 20 mai 1985, J.C.P. 1983, II, 20088. -Bordeaux, 8 février 1984, D. 1985, I.R. p. 173). En ce qui concerne le divorce pour faute, la Cour de cassation a déjà décidé que la prestation compensatoire ne peut être subordonnée à une condition de non-remariage (Cass. civ., 2 avril 1984, D. 1984, jurisp., p. 579).

418 - « La condition n’est pas une charge ; à la différence de la charge, elle n’oblige personne à la respecter. Celui qui, par son fait, fait défaillir une condition n’encourt aucune responsabilité », P. Voirin, Marion pleure, Marion crie, Marion veut qu’on la marie, D. 1963, chron., p. 247.

419 - L’espérance du bonheur ne l’emporte pas nécessairement sur le bénéfice procuré par l’acte : « Les vertus se perdent dans l’intérêt comme les fleuves dans la mer » (Rochefoucauld).

420 - Trib. civ. Loches, 24 juin 1915, S. 1915, 2, 97, note Naquet.

421 - La doctrine est unanime pour condamner les clauses de non-convol au nom du respect du droit au mariage : A. Batteur, Droit des personnes et de la famille, Montchrestien, 1998, p. 120-121. -A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n° 19, p. 440. -N. Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D. civ. 1985, n° 9 p.63. M. Enrich Mas, Article 12 in La convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 437 et s. -G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 157, p. 268-269. -C. Labrusse-Riou, Droit de la famille. 1. Les personnes, Masson, 1984, p. 49. - J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ère éd., L.G.D.J., 1993, n° 84 et s., p. 46 et s. -A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 4, p. 45. -Ph. Malaurie et L. Aynes, Droit civil, 6ème éd., Cujas, 1998/1999, n° 160, p. 88. -E. Millard, Famille et droit public, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 182, 1995, n° 243, p. 177.

422 -Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, série A vol. 91, § 23.

423 - Ce qui est certain, c’est que la condition de non-mariage constitue une condition mixte puisqu’elle dépend à la fois de la volonté du créancier et de celle d’un tiers. Or la condition mixte est en principe valable en droit français. Voir par exemple : Cass. 1ère civ., 20 novembre 1990, R.T.D. civ. 1991, p. 333 obs. Mestre. Pour une étude d’ensemble : R. Cabrillac, Droit des obligations, 3ème éd., Dalloz, 1998, n° 378, p. 250. - F. Chabas, Leçons de droit civil. Obligations. Théorie générale, 9ème éd., Montchrestien, tome II, 1998, n° 1041, p. 1093.

424 - Req., 18 mars 1867, D. 1867, 1, 332. Dans le même sens : Cass. 1ère civ., 22 décembre 1896, D. 1898, 1, 537 concl. Desjardins. -Req., 30 mai 1927, D.H. 1927, 448. -Limoges, 5 novembre 1940, J.C.P. 1941, II, 170 note Guyot.

425 - Req., 11 novembre 1912, D. 1913, 1, 105 note Ripert. Dans le même sens : Req., 16 janvier 1923, D. 1923, 1, 177 note G.R.

426 - Req., 25 mars 1946, D. 1946, 1, 222.

427 - Trib. Chambery, 2 décembre 1952, D. 1953, somm. comm., p. 34.

428 - Trib. Valognes, 7 mai 1958, D. 1958, somm. comm., p. 153.

429 - Montpellier, 14 juillet 1958, D. 1959, 2, 107.

430 -Req., 18 mars 1867, D. 1867, 1, 332. -Req., 11 novembre 1912, D. 1913, 1, 105. Voir encore : Paris, 8 mars 1924, Gaz. Pal. 1924, 2, 103. - Cass. 1ère civ., 8 novembre 1965, Gaz. Pal. 1966, 1, 55 et R.T.D. civ. 1966, p. 332.

431 - Art. 900 du C. civ. : « Dans toute disposition entre vifs ou testamentaires, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux moeurs, seront réputées non écrites ».

432 - Trib. Chatellerault, 8 février 1949, D. 1949 p.467 : annulation de la clause subordonnant un legs au fait que le gratifié ne légitime pas ses enfants en épousant leur mère.

433 - Cass. 1ère civ., 8 novembre 1965, Gaz. Pal. 1966, 1, 55 et R.T.D. civ. 1966, p. 332 : nullité de la clause subordonnant une donation à la condition que le bénéficiaire n’épouse pas une personne de confession israélite. Sur une espèce identique : Paris, 8 mars 1924, Gaz. Pal. 1924, 2, 103. - Trib. de la Seine, 22 janvier 1947, J.C.P. 1947, II, 3555.

434 - ...notamment la jalousie posthume conduisant le donateur à stipuler une clause de non-remariage de son conjoint survivant.

435 - L’expression est empruntée à A. Huet in Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, p. 45 et s.

436 - Paris, 1er mars 1951, Air France contre Fossiez, J.C.P., 1951, II, 6225.

437 - T.G.I. de la Seine, 15 juin 1961, Dr. soc. 1962, p. 91, note Morellet.

438 - Paris, 30 avril 1963. Pour un commentaire : S. 1963, 2, 179 note A. Toulemon. -D. 1963, jurisp., p. 428 note A. Rouast. -R.T.D. civ. 1963, p. 697, note G. Desbois. -R.T.D. civ. 1963, p. 570, note G. Cornu. - R.T.D. com. 1964, p. 188. - Dr soc.l 1963, p. 482, obs. Morellet. -R.F.D. aérien 1963, p. 220. - R.T.D. civ. 1966, p. 68, obs. Nerson.

439 -La solution adoptée par la Cour de Paris n’a pas toujours été approuvée par l’ensemble des juges du fond. Ainsi, la Cour d’appel de Louisiane déclara-t-elle régulier le licenciement d’une hôtesse de l’air du seul fait de son mariage. « Les services que l’on attend d’une hôtesse de l’air sont tels que, si elle venait à se trouver enceinte, elle s’exposerait à prendre un risque personnel et à en faire prendre à son futur enfant ainsi qu’aux passagers dont elle doit avoir soin ». À quoi on peut répondre que le non-mariage n’empêche en rien la maternité ! Louisiane, 7 décembre 1964. Voir notamment : R.F.D. aérien 1965, p. 336. -R.T.D. com. 1965, p. 945, obs. Du Pontavice.

440 - Les clauses de célibat et de viduité sont également proscrites par le droit administratif. Voir notamment : C.E., 11 mars 1960, Ville de Strasbourg, Dr. soc. 1960, p. 416 concl. Bernard. Contra : Chambery, 22 octobre 1970, D. 1971, jurisp., p. 313.

441 -P. Voirin, Marion pleure, Marion crie, Marion veut qu’on la marie, D. 1963, chron., p. 247 et s.

442 - Cass. soc., 16 janvier 1963, Gaz. Pal. 1963, 1, 421. - Dr soc. 1963, p. 350, obs. Despax.

443 - Cass. soc., 27 avril 1964. Pour un commentaire : J.C.P. 1964, II, 13807, note Morellet. -Dr soc. 1964, p. 574, note J. Savatier. -D. 1965, jurisp., p. 313, note Rouast. -R.T.D. com. 1964, p. 875.

444 - La doctrine était divisée. Certains auteurs ont estimé que l’arrêt du 27 avril 1964 annonçait un très proche revirement en reconnaissant implicitement la validité de la clause de non-convol (p.e. Morellet, J.C.P. 1964, II, 13807). D’autres ont au contraire soutenu que cet arrêt ne contredisait absolument pas la solution rendue par la Cour de Paris le 30 avril 1963 (p.e. J. Savatier, Dr soc. 1964, p. 574).

445 - Cass. soc., 7 février 1968, D. 1968, p. 429. - R.T.D. civ. 1968, p. 557, note G. Cornu.

446 - « [...] qu’à moins de raisons impérieuses évidentes, une clause de non-convol doit être déclarée nulle comme attentatoire à un droit fondamental de la personnalité », Paris, 30 avril 1963. Voir notamment :Dr soc. 1963, p. 482, obs. Morellet.

447 - « Il suit qu’il n’avait pas été justifié en l’espèce [...] de nécessités impérieuses, tirées de la nature des fonctions ou de leurs conditions d’exercice, d’appliquer la clause litigieuse qui, restrictive du droit au mariage et de la liberté du travail, était d’une portée exceptionnelle ». Cass. soc., 7 février 1968. Voir notamment : D. 1968, jruisp., p. 429.

448 - Cass. ass. plén., 19 mai 1978. Pour un commentaire : D. 1978,jurisp., p. 546, concl Schmelck note Ardant. - J.C.P. 1978, II, 19009 rapport Sauvageot, note R. Lindon. - R.T.D. civ. 1979, p. 370, obs. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi. -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 93.

449 -La règle a été depuis lors fréquemment rappelée. Voir par exemple : Cass. soc., 10 juin 1982, Société des éditions Quo Vadis contre Dame Leemann, J.C.P. 1984, II, 20230, note S. Hennion-Moreau.

450 - L’issue de cette affaire a été critiquée. On reproche notamment à l’Assemblée plénière de ne pas avoir indiqué en quoi le remariage de cette employée contrevenait « aux nécessités impérieuses » de sa profession (J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ère éd., L.G.D.J., 1993, n° 96, p. 51-52. -Th. Garé, Droit des personnes et de la famille, 2ère éd., Montchrestien, Coll. focus droit, 2000, p. 1.6-127). La Chambre mixte de la Cour de cassation, réunie après partage égal des voix à la Chambre sociale, avait statué en sens inverse (Cass. ch. mixte, 17 octobre 1975, D. 1976, jurisp., p. 511, note Guiho. -J.C.P. 1976, II, 18238, note Lindon).

451 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 157, p. 268-269.

452 - M. Enrich Mas, Article 12 in La convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 445.

453 -M.-F. Nicolas-Maguin, Droit de la famille, coll. La découverte. Repères, 1998, p. 15.

454 - A. Batteur, Droit des personnes et de la famille, L.G.D.J., 1998, n° 276, p. 134.

455 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 157, p. 268-269.

456 - G. Cornu, Droit civil. La famille, 7ème éd., Montchrestien, 2001, n° 157, p. 268-269.

457 - F. Granet in Droit de la famille, 3ème éd., Dalloz Action, 2001-2002, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n° 44, p. 22-23.

458 - En ce sens : Ph. Ardant, note sous Cass. ass. plén., 19 mai 1978, D. 1978, jurisp., p. 541. A. Batteur, Droit des personnes et de la famille, Montchrestien, 1998, n° 276, p. 134. -A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n° 24, p. 459. - F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome 1. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n° 105, p. 129. - M. Enrich Mas, Article 12 in La convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 437 et s. -C. Labrusse-Riou, Droit de la famille. 1. Les personnes, Masson, 1984, p. 49-50. -J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ère éd., L.G.D.J., 1993, n° 87 et s., p. 47 et s. - A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 16, p. 63. - J.-P. Marguénaud, R.T.D. civ. 1997, p. 540. -E. Millard, Famille et droit public, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 182, 1995, n° 243, p. 177. Contra : F. Ringel et E. Putman, Droit de la famille, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996, n° 85, p. 88.

459 - La condition de ne pas épouser telle personne déterminée était pourtant valable car, estimait-on, elle ne restreint pas le droit de se marier. Voir A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 5, p. 45 et s.

460 - Lois des 5-12 septembre 1791, des 5 brumaire et 17 nivôse An II.

461 - Voir notamment : C. Labrusse-Riou, L’égalité des époux en droit allemand, L.G.D.J., 1969, p. 129 et s.

462 -Pour une démonstration : A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n° 23, p. 457. -A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 18 à 20, p. 66. En traitant des clauses de non-convol, Monsieur Hauser et Madame Huet-Weiller ont pareillement conclu qu’ « il est vrai que, dans tous les cas, ce sont des atteintes à la liberté du mariage », J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. Fondation et vie de la famille, 2ème éd., L.G.D.J., 1993, n° 87.

463 - « La valeur constitutionnelle et supranationale de la liberté de mariage rend très douteux l’avenir de ces clauses [de non-convol] », F. Boulanger, Droit civil de la famille. Tome 1. Aspects comparatifs et aspects internationaux, 3ème éd., Economica, 1997, n° 105, p. 129. E. Millard ajoute pour sa part qu’ « on peut également s’interroger, après que le Conseil constitutionnel a donné valeur constitutionnelle à cette liberté du mariage, sur le possible maintien d’une jurisprudence judiciaire qui autorise ainsi à limiter une liberté par contrat », E. Millard, Famille et droit public, L.G.D.J., Bibl. dr. pub., tome 182, 1995, n° 244, p. 179.

464 - Le principe général est posé à l’article 6 du Code civil : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs ». Il est repris pour être appliqué de façon particulière aux conditions insérées dans les libéralités (article 900 C. civ.) et à celles stipulées dans les actes à titre onéreux (article 1172 C. civ.).

465 - Trib. civ. Chatellerault, 8 février 1949, D. 1949, jurisp., p. 467, note J. Carbonnier. -J.C.P., 1949, II, 5074, note Savatier.

466 - A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n° 23, p. 457. -A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 24, p. 76.

467 - T.G.I. Chaumont, 25 septembre 1969, J.C.P. 1970, II, 16213.

468 -N. Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D. civ. 1985, n° 13, p. 69. La recherche de la cause d’une stipulation contractuelle est un exercice difficile compte tenu de l’hétérogénéité des situations. Elle est aussi dangereuse pour la sécurité juridique puisque la validité de la clause de célibat ou de viduité dépend finalement de l’intime conviction du juge de sorte qu’il n’est pas possible de la présager. Les magistrats anglais l’ont bien constaté. C’est pourquoi ils refusent de rechercher les mobiles car, disent-ils, le diable lui-même ne peut avoir connaissance de l’intention des hommes. Voir encore : Ph. Malaurie in L’ordre public et les bonnes moeurs, travaux de l’Association Henri Capitant, tome VII, p. 762.

469 - La jurisprudence sociale n’a pas encore eu à se prononcer sur la question. La raison en est peut être que les interférences entre l’emploi et la vie matrimoniale ont peu à peu disparu.

470 - Voir notamment : Ph. Simler, La nullité partielle des actes juridiques, thèse, Strasbourg, 1969.

471 - Sur les motifs qui ont déterminé les rédacteurs du Code civil, voir : F. Chabas, Leçons de droit civil. Tome II. Les obligations. Théorie générale, 9ème éd., Montchrestien, 1998, n° 329, p. 321. -Y. Flour, Libéralités et personnes physiques, L.P.A. du 8 mai 1995, n° 55, p. 12.

472 - Le principe a été posé dans deux arrêts de la Cour de cassation : Req., 28 décembre 1938 (D.H. 1939, 132) et Cass. civ., 12 novembre 1939 (D.H. 1939, 19).

473 -Paris, 30 avril 1963. (D. 1963, jurisp., p. 428, note A. Rouast. -R.T.D. civ. 1963, p. 697, note G. Desbois. -R.T.D. civ. 1963, p. 570, note G. Cornu). Le contrat de travail a tout de même été anéanti en l’espèce puisqu’en droit du travail, une rupture fautive ne se traduit généralement que par des dommages-intérêts et non par la réintégration du salarié dans l’entreprise.

474 -A. Bénabent, La liberté individuelle et le mariage, R.T.D. civ. 1973, n° 23, p. 457 : « il est nécessaire, pour que la protection soit efficace, de laisser subsister le reste de l’acte ». -A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 26 et s., p. 77 : « les actes juridiques ne seront assainis, à l’avenir, que s’ils survivent aux conditions qui les infectent ».

475 - A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 27, p. 78.

476 - N. Coiret, La liberté du mariage au risque des pressions matérielles, R.T.D. civ. 1985, n° 17, p. 70 et s. -A. Huet, Les atteintes à la liberté nuptiale dans les actes juridiques, R.T.D. civ. 1967, n° 27, p. 78 et s.

477 -Contra : Douai, 22 juillet 1907, D. 1907, p. 344. Les juges décidèrent dans cette espèce que la condition de non-mariage insérée dans un legs était la cause déterminante du testateur. Ils annulèrent ainsi l’acte dans son entier.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540