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Le couple et la convention européenne des droits de l’homme

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Patrice Hilt

Introduction

Texte intégral

  • 1 .- La question avait été posée par Pierre-Henri Teitgen, rapporteur de la Commission des questions (...)
  • 2 - Recommandation n° 38 adoptée le 8 septembre 1949 par l’Assemblée consultative du Conseil de l’Eu (...)

11. En 1949, l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe avait à répondre à la question suivante : « Est-il utile et opportun de recommander aux États membres l’organisation d’une garantie collective de tout ou partie des droits et libertés fondamentales ? »1. Il devenait en effet urgent de réfléchir à une protection européenne des droits de l’Homme, suite notamment aux atrocités de la deuxième Guerre mondiale. Sans surprise, l’Assemblée décidait alors d’adopter une recommandation par laquelle elle exprimait sa volonté de conclure une convention ayant pour objet d’assurer à toute personne résidant sur le territoire des États signataires la jouissance effective des droits et libertés fondamentales2.

  • 3 - Pour un historique complet de l’élaboration de la Convention européenne des droits de l’Homme : (...)
  • 4 - Voir par exemple : G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’Homme, Economica, (...)
  • 5 -F. Sudre, L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur l’ordre juridique int (...)
  • 6 -Rappelons ici, à titre d’exemple, la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre (...)
  • 7 - Il en est notamment ainsi de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant adoptée l (...)
  • 8 -Tel est le cas des Pactes des Nations Unies relatifs aux droits civils, politiques, sociaux et éc (...)

22. Après quelques mois de discussions, la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales a été signée à Rome le 4 novembre 1950 par les pays membres du Conseil de l’Europe3. Entrée en vigueur le 3 septembre 1953, elle est considérée comme le modèle le plus achevé de protection des droits de l’Homme4. Le particularisme de la Convention tient essentiellement à son mécanisme de contrôle. Celui-ci est à bien des égards « révolutionnaire » en droit international5. Alors que la plupart des instruments internationaux de protection des droits de l’Homme ne sont que de simples déclarations proclamatoires6, tout au plus assorties d’un contrôle sur rapport7 ou encore sur communications individuelles à un comité des droits de l’Homme8, la Convention européenne des droits de l’Homme met en place un véritable contrôle juridictionnel exercé par un organe spécialement créé et mandaté à cette fin. Ce dernier statue sur la violation des dispositions conventionnelles et rend des décisions en droit dotées d’une force juridique obligatoire.

  • 9 - Pour une présentation complète de la Commission européenne des droits de l’Homme : G. Cohen-Jona (...)
  • 10 -F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 3ème éd., P.U.F., Coll. Que sais-je ?, (...)

33. À l’origine, le mécanisme européen de contrôle de la Convention comportait deux étapes. La première se déroulait devant la Commission européenne des droits de l’Homme dont le rôle était d’apprécier la recevabilité des requêtes introduites devant elle9. Si la Commission jugeait la requête recevable, il lui appartenait de rechercher un règlement amiable de l’affaire qui, en cas de succès, était entériné par un compte-rendu public mettant fin à la procédure. Malheureusement, la procédure officielle de conciliation se soldait très souvent par un échec obligeant la Commission à dresser un rapport et à formuler un avis sur le point de savoir si les faits constatés révélaient de la part de l’État poursuivi une violation des obligations conventionnelles. La transmission du rapport au Comité des ministres du Conseil de l’Europe ouvrait alors la phase « quasi juridictionnelle » de la procédure10.

44. La deuxième étape du mécanisme européen de contrôle de la Convention se caractérisait en effet par l’intervention de l’un des deux organes de décision que constituaient la Cour européenne des droits de l’Homme et le Comité des ministres. Dans les trois mois qui suivaient la transmission du rapport, la Cour européenne des droits de l’Homme pouvait être saisie par la Commission, par l’État défendeur ou requérant, ainsi que par le particulier dont la requête avait été jugée recevable et qui n’avait pu obtenir le règlement amiable de son affaire. La Cour statuait alors définitivement en rendant un arrêt ayant force obligatoire. À défaut de saisine dans le délai de trois mois, il incombait au Comité des ministres du Conseil de l’Europe de décider s’il y avait eu ou non violation de la Convention. Ainsi investi d’un pouvoir de nature juridictionnelle, il prenait véritablement sur le fond du litige une décision sous forme de résolution.

55. Le système de contrôle originaire, s’il était efficace, pouvait cependant paraître trop complexe. L’augmentation du nombre des requêtes, leur difficulté croissante et l’extension géographique du Conseil de l’Europe compromettaient sérieusement le bon fonctionnement du mécanisme européen. À l’origine, la Convention avait été conçue pour dix États membres et il n’était pas possible que le système de contrôle puisse fonctionner efficacement avec les quarante-trois États qui y ont à ce jour adhéré. Il fallait en moyenne compter près de cinq ans à partir de la saisine de la Commission avant de pouvoir espérer bénéficier d’une intervention de la Cour. Celle-ci était saisie de si nombreuses affaires qu’il lui était impossible de respecter elle-même le délai raisonnable de l’article 6 §1.

  • 11 - Voir Protocole additionnel n° 11 à la Convention, Rapport explicatif, Conseil de l’Europe, 1994.
  • 12 - Pour une étude d’ensemble du Protocole n° 11 : J.-A. Carillo-Salvedo, Quels juges pour la nouvel (...)

66. L’encombrement de la Cour devenait très vite une réalité inquiétante. L’urgence de la situation conduisait par conséquent les gouvernements des États membres du Conseil de l’Europe à repenser entièrement le système européen de contrôle de la Convention : « L’objectif de cette réforme est d’accroître l’efficacité des moyens de protection, de réduire la longueur des procédures et de maintenir le niveau actuel élevé de protection des droits de l’Homme »11. La restructuration du mécanisme de contrôle établi par la Convention européenne des droits de l’Homme a finalement été accomplie par le protocole additionnel n° 11 signé le 11 mai 199412.

  • 13 -E. Décaux, Les États parties et leurs engagements in La Convention européenne des droits de l’Hom (...)
  • 14 - Le Comité des ministres ne détient donc plus de fonction contentieuse. Il faut s’en réjouir : en (...)

77. Entré en vigueur le 1er novembre 1998, le protocole n° 11 a provoqué une véritable « révolution juridique »13. D’une part, il a ouvert de plein droit à l’individu la saisine de la Cour. D’autre part, il a supprimé l’intervention de la Commission européenne des droits de l’Homme et a institué une Cour permanente. Quant au Comité des ministres, il n’est désormais chargé que de la seule surveillance de l’exécution des arrêts de la Cour14.

  • 15 - La règle de l’épuisement des voies de recours internes illustre le caractère subsidiaire du cont (...)

88. Les anciens organes de protection qui fonctionnaient jusque là à temps partiel ont ainsi cessé d’exister. Ils ont été remplacés par une nouvelle Cour européenne des droits de l’Homme qui fonctionne désormais de manière permanente. Les juges qui la composent sont d’un nombre égal à celui des pays membres du Conseil de l’Europe. Il appartient à l’Assemblée consultative de les élire à la majorité des voix exprimées, sur une liste de trois candidats présentés par chaque État partie. Les nouveaux juges européens sont en principe élus pour six ans et sont rééligibles. La juridiction de la nouvelle Cour est par ailleurs devenue obligatoire. Les requêtes qu’elle examine peuvent bien sûr émaner d’un État contractant dénonçant la violation par un autre État contractant des dispositions de la Convention. Surtout, la nouvelle juridiction peut dorénavant et dans tous les cas être saisie par le simple particulier, ce dernier disposant obligatoirement, aux termes du protocole n° 11, d’un droit de recours individuel. La recevabilité de la requête, qu’elle soit étatique ou individuelle, ne pourra être prononcée que si les voies de recours internes ont été préalablement épuisées15 et à condition d’avoir été présentée dans un délai de six mois à compter de la date de la décision interne devenue définitive.

  • 16 - Les juges peuvent encore se réunir en Assemblée plénière pour régler les questions d’organisatio (...)
  • 17 -La chambre peut prendre d’office la décision de saisir la Grande chambre quand elle a l’intention (...)

99. Le fonctionnement de la nouvelle Cour repose sur un système caméral puisque les juges y siègent tantôt en comité, tantôt en chambre, tantôt encore en Grande chambre16. Alors que la requête étatique est directement transmise à l’une des chambres de la Cour, la requête individuelle est tout d’abord filtrée par un comité composé de trois juges qui peut, à l’unanimité, la déclarer irrecevable. En revanche, s’il déclare la requête individuelle recevable comme posant une question de principe ou lorsqu’il n’est pas unanime pour la rejeter, la requête sera alors examinée par l’une des chambres de la Cour. Composée de sept juges, celle-ci se prononcera sur la recevabilité de la plainte et statuera au fond si aucun règlement amiable entre les parties n’a pu être trouvé17. L’arrêt ainsi rendu ne deviendra cependant définitif que si, dans un délai de trois mois, aucune des parties au litige n’a demandé le renvoi de l’affaire devant la Grande chambre composée de dix-sept juges. Véritable formation de réexamen, la Grande chambre ne pourra être saisie qu’à la double condition qu’un collège de cinq juges y soit favorable et que l’affaire soulève des difficultés sérieuses relatives à l’interprétation de la Convention.

  • 18 - Malgré ces avantages, le mécanisme de contrôle institué par le protocole n° 11 n’a pourtant pas (...)
  • 19 - Décret n° 74-360 du 3 mai 1974, J.O. du 4 mai 1974 p.4755 et s. Voir A. Pellet, La ratification (...)
  • 20 - Voir CC, décision du 3 septembre 1986, R.F.D.A. 1987, p. 120 et s.

1010. Ce nouveau système de contrôle, parce qu’il facilite la saisine de la Cour et parce qu’il tend à accélérer la procédure, assure une plus grande efficacité à la protection européenne des libertés fondamentales18. Celle-ci est également garantie au niveau national par la place accordée à la Convention dans l’ordonnancement juridique interne. La Convention européenne des droits de l’Homme a été ratifiée par la France le 3 mai 197419. L’article 55 de la Constitution lui reconnaît une valeur supérieure à celle des lois nationales. Les divers organes de l’État ont alors l’obligation de respecter la primauté de la Convention sur le droit national20. Pour cela, il leur appartient d’intégrer les normes conventionnelles dans l’ordre interne.

  • 21 -J. Hauser, L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la fa (...)
  • 22 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx (...)

1111. L’incorporation de la Convention dans l’ordre juridique français doit tout d’abord être l’œuvre du législateur. En effet, une loi ne peut pas a priori transgresser les règles qui lui sont supérieures. Or parmi les règles ayant une valeur supra-législative figurent précisément les normes issues de la Convention européenne des droits de l’Homme. Celles-ci s’imposent donc au Parlement. Pour être effective, l’intégration législative des normes conventionnelles devra nécessairement revêtir deux formes. La première peut être qualifiée d’intégration par action, puisqu’elle suppose de la part du législateur des actes positifs. Elle implique notamment l’adoption de nouvelles lois destinées à mettre la législation nationale en harmonie avec les exigences conventionnelles21. La Cour européenne des droits de l’Homme a ainsi déclaré à plusieurs reprises que la réalisation de certains droits énoncés par la Convention fait peser à la charge des États « une obligation d’adopter des mesures positives »22. En second lieu, le législateur doit encore procéder à une intégration de la Convention par abstention, ce qui suppose de sa part des actes plutôt négatifs. Dans son activité normative, le Parlement ne doit adopter aucune nouvelle loi qui contreviendrait directement aux normes conventionnelles. Il est ainsi tenu d’écarter le vote de règles législatives contraires à la Convention afin de donner effet à sa supériorité.

  • 23 - Pour une présentation complète de l’applicabilité directe de la Convention européenne des droits (...)
  • 24 -F. Sudre, L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur l’ordre juridique int (...)
  • 25 -R. De Gouttes, La Convention européenne des droits de l’Homme et le juge national : vers une cons (...)
  • 26 -J. Massip, L’application par la jurisprudence française des normes supranationales de droit de la (...)

1212. L’intégration législative de la Convention doit nécessairement être complétée par une intégration jurisprudentielle. Parfois même, la seconde devra relayer la première afin de combler les insuffisances de celle-ci. Le juge national est en effet le juge de droit commun de la Convention : le principe de l’applicabilité directe de la Convention autorise les justiciables à invoquer directement devant lui les droits garantis par la Convention23. Ces derniers s’imposent non seulement au juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle, mais aussi au juge administratif dans la mesure où « le droit de la Convention se déploie dans toutes les directions, pénètre et influence le droit interne tant public que privé, ignore le partage des compétences entre les juridictions »24. Qu’il appartienne alors à l’ordre judiciaire ou à l’ordre administratif, le magistrat français doit lui aussi, dans un premier temps, réaliser une intégration de la Convention par action. Il est tenu à ce titre à deux obligations positives. D’une part, il lui appartient d’interpréter et d’appliquer le droit national à la lumière de la Convention. Celle-ci va ainsi l’inciter « à enrichir la loi nationale, la vivifier, en dégager toutes les potentialités dans le domaine de la protection des droits et libertés »25. D’autre part, il doit modifier sa jurisprudence lorsque la compatibilité de celle-ci avec la Convention est douteuse26. Dans un deuxième temps, les juridictions françaises doivent également intégrer la Convention par abstention et écarter l’application d’une loi jugée contraire aux normes conventionnelles.

  • 27 - Dans leur très grande majorité, les juridictions françaises, tant administratives que judiciaire (...)
  • 28 -J.-P. Jacqué, Préface de Droits de l’Homme en France, Engel, 1985, p.VII
  • 29 - Aucun recours préjudiciel auprès de la Cour européenne des droits de l’Homme ne lui est offert, (...)

1313. Le rôle du juge dans le processus d’intégration de la Convention dans l’ordre juridique national est primordial27. Sa mission revêt une importance considérable puisqu’il assure au premier chef la sanction des droits protégés par la Convention. Bien plus, lorsqu’il écarte une loi nationale jugée contraire à la Convention, il fait prendre conscience au législateur des exigences conventionnelles « de telle sorte que, préventivement, dans le cadre de son activité normative, [celui-ci] met en accord les textes qu’il élabore avec les droits garantis par la Convention »28. Son rôle reste toutefois très difficile. En tant que juge de droit commun de la Convention, il est entièrement livré à lui-même et doit affronter seul les situations de fait qui très souvent n’ont été envisagées ni par le traité, ni par la Cour européenne des droits de l’Homme29. L’efficacité de son intervention suppose ainsi une parfaite connaissance du contenu et de l’étendue des normes conventionnelles.

  • 30 - Le champ de protection conventionnelle a été élargi par plusieurs protocoles additionnels.
  • 31 -F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 5ème éd., P.U.F., Coll. Que sais-je ?, (...)
  • 32 -A. Debet, L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur le droit civil, Dallo (...)

1414. Les droits protégés par la Convention européenne des droits des l’Homme sont nombreux30. Il s’agit essentiellement de droits individuels ayant pour objet de sauvegarder l’intégrité et la liberté de la personne humaine : « ce sont, principalement, des droits civils et politiques, selon la terminologie classique »31. Parmi eux figurent par exemple le droit à la vie, l’interdiction de la torture, la liberté de conscience, la liberté d’expression ou encore la liberté de réunion. De la nature des droits et libertés garantis se dégage l’économie générale de la Convention : celle-ci vise avant tout à protéger l’individu contre les ingérences arbitraires des autorités publiques. Elle semble a priori peu destinée à régir les rapports de droit privé et, plus particulièrement, ceux relevant du droit civil. L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur le droit civil est cependant loin d’être inexistante. Plusieurs études montrent en effet que les règles conventionnelles peuvent avoir des incidences dans des domaines aussi importants que le droit des obligations, le droit des biens, le droit des personnes et -surtout -le droit de la famille32.

  • 33 - Voir par exemple : M.-Th. Meulders-Klein, Internationalisation des droits de l’Homme et évolutio (...)
  • 34 -S. Grataloup, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, L.G.D.J., 1998, Coll. Bibl. dr. (...)
  • 35 - Voir notamment : F. Dekeuwer-Défossez, À propos du pluralisme des couples et des familles, L.P.A (...)
  • 36 -H. Lécuyer, Rapport introductif in La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunett (...)

1515. Si l’idéologie des droits de l’Homme était à sa naissance totalement étrangère au droit de la famille, elle en constitue aujourd’hui un moteur principal : le changement des mentalités et le développement des libertés fondamentales ont incontestablement guidé l’évolution du droit de la famille depuis les années soixante33. Beaucoup de dispositions de la Convention européenne des droits de l’Homme intéressent la cellule familiale et, au premier plan, l’enfant34. Plus délicate est la question de savoir si la Convention concerne également le couple dans la mesure où elle n’a vocation qu’à protéger l’Homme en tant qu’individu et non la communauté ou le groupe. Les liens unissant de jure ou de facto deux personnes peuvent-ils bénéficier d’une protection conventionnelle ? La question ne manque pas d’intérêt à une époque où le pluralisme a investi les relations familiales : à côté du couple marié existent aujourd’hui plusieurs autres formes de conjugalité et cette tendance se retrouve dans la plupart des pays européens. La notion de couple est ainsi placée au cœur des débats essentiels qui agitent actuellement le droit de la famille35. De manière classique, le couple est composé d’un homme et d’une femme unis par des relations affectives stables et continues, « et le langage commun accepte, par extension, de qualifier couple deux personnes de même sexe vivant ensemble et unies par des mêmes relations »36. Qu’ils soient mariés, non mariés, hétérosexuels, homosexuels, enregistrés ou non enregistrés, bon nombre de couples recherchent la consécration juridique de leurs pratiques privées. À cette fin, ils n’hésitent plus à invoquer la Convention européenne des droits de l’Homme pour obtenir la reconnaissance de leur union.

  • 37 - Voir V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de (...)
  • 38 - Cette définition ne s’éloigne pas de celle retenue par le législateur français selon lequel le c (...)
  • 39 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster (...)
  • 40 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 16 décembre 1992, Affaire Niemetz contre Allemag (...)
  • 41 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, (...)

1616. La Cour européenne des droits de l’Homme reste à vrai dire attachée à une conception traditionnelle du couple37. Selon elle, le couple est nécessairement constitué par un homme et une femme unis par le mariage ou entretenant une relation stable38. Lui seul peut en principe bénéficier de la protection conventionnelle. La Cour n’exclut cependant pas une évolution de la notion de couple, en raison notamment du principe de tolérance et de pluralisme qui doit caractériser toute société démocratique39. Déjà, un droit de nouer et de développer des relations avec ses semblables a été reconnu à chacun40. Elle accorde également à l’individu un droit de mener la vie sexuelle de son choix, même si ce comportement sexuel est susceptible de heurter, choquer ou inquiéter le plus grand nombre41. Cette interprétation de la Convention pourrait bien conduire, dans un avenir plus ou moins proche, à une extension de la protection conventionnelle à l’ensemble des couples. La question est ouverte.

1717. Le sujet que nous nous proposons de traiter pose finalement une double problématique : quelles sont à l’heure actuelle les règles conventionnelles applicables aux différents couples ? En outre, le droit positif français est-il compatible avec ces règles ?

  • 42 - S’y ajoutent les décisions et les rapports rendus par l’ancienne Commission européenne des droit (...)
  • 43 - Notre étude se veut pragmatique. Elle n’entend nullement conceptualiser les notions de famille e (...)
  • 44 - La détermination des obligations étatiques permet en effet de vérifier la compatibilité avec la (...)
  • 45 -J. Callewaert, La Convention européenne des droits de l’Homme entre effectivité et prévisibilité (...)

1818. D’un point de vue théorique, notre étude présente plusieurs intérêts. Elle réalise tout d’abord un inventaire complet des décisions rendues par la Cour européenne des droits de l’Homme à l’égard du couple42. Celles-ci sont nombreuses et méritent d’être analysées afin de déterminer avec précision les obligations auxquelles sont tenues les Hautes Parties contractantes43. De là, il devient relativement aisé d’apprécier la compatibilité d’une règle nationale – quelle qu’elle soit – avec la Convention44. Ce travail de systématisation des données permet également de mettre en lumière les méthodes d’interprétation utilisées par la Cour européenne des droits de l’Homme dans le domaine du droit de la famille. Il favorise ainsi une meilleure prévisibilité de la jurisprudence de la Cour qui, dans une large mesure, applique le système du précédent45. La sécurité juridique s’en trouve renforcée.

  • 46 - Déjà, un juriste allemand s’interroge : « Und Heute ? Ist Frankreich nach rund zwei Jahrhunderte (...)
  • 47 - C. Méral, Les tribunaux français face à la justice européenne, Filipachi, 1997, p. 217. – Les co (...)
  • 48 -C. Méral, Les tribunaux français face à la justice européenne, Filipachi, 1997, p. 217.

1919. D’un point de vue pratique, notre étude permet en premier lieu de prévenir d’éventuelles condamnations européennes en dévoilant les incompatibilités du droit français avec la Convention. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme concluant à la violation d’une norme conventionnelle sont en effet redoutés par les autorités nationales. Ils constituent tout d’abord de véritables sanctions symboliques qui, par la solennité de leur prononcé ainsi que la fréquente sévérité des termes employés, ne laissent pas indifférentes les Hautes Parties contractantes. Il appartient particulièrement à la France de mettre son droit positif en harmonie avec les exigences de la Convention afin de ne pas compromettre l’image de « Patrie des droits de l’Homme » qui lui est mondialement associée. Notre pays ne peut raisonnablement se prétendre initiateur des droits de l’Homme et méconnaître les libertés fondamentales énoncées dans la Convention européenne des droits de l’Homme46. Ensuite, les condamnations européennes renferment encore, pour la plupart, des sanctions pécuniaires susceptibles de peser lourd dans le budget des États condamnés. Lorsqu’une violation de la Convention est constatée, la Cour peut en effet accorder à la victime une satisfaction équitable dont elle apprécie souverainement le montant. À cet égard, elle fait preuve d’une « particulière fermeté lorsqu’il s’agit de sanctionner certaines dérives et certaines pratiques éminemment contestables »47. Il revient au Comité des Ministres de veiller à ce que ces sommes soient effectivement payées dans le délai raisonnable de trois mois. Le paiement s’effectuera avec des deniers publics et sera, au final, répercuté sur le contribuable français. Ainsi, « c’est le contribuable […] qui supporte le coût des erreurs commises par sa justice »48, ce qui, politiquement, n’est pas satisfaisant.

  • 49 -J.-F. Flauss, note sous T.G.I. Rochefort sur mer, 27 mars 1992, D. 1993, jurisp., p. 174 et s.

2020. En second lieu, notre étude participe à une meilleure application de la Convention en droit interne. D’une part, le juge français peut s’en inspirer lorsque la question de la conventionnalité d’une disposition nationale relative au couple se pose devant lui. Son analyse en est facilitée. Elle peut par ailleurs s’effectuer sur la base de données fiables auxquelles le magistrat n’a pas toujours accès compte tenu « des faiblesses documentaires des bibliothèques des palais de justice les moins importants »49. D’autre part, les présentes recherches permettent également aux avocats d’invoquer à bon escient la Convention dans les prétoires. Elles peuvent notamment les éclairer sur les chances d’aboutissement des recours qu’ils projettent de déposer, en matière familiale, auprès de la Cour européenne des droits de l’Homme. Enfin, le législateur lui-même est informé de la compatibilité des règles françaises relatives au couple avec la Convention. Le moyen lui est ainsi offert de prévenir d’éventuelles condamnations européennes, à charge cependant pour lui de mener les réformes qui s’imposent.

2121. Pour répondre aux problématiques que nous avons dégagées, une démarche cohérente doit être adoptée. Celle-ci repose sur un raisonnement en deux étapes.

  • 50 -Pour une présentation de l’ensemble de ces dispositions : F. Sudre, Droit international et europé (...)
  • 51 -R. Koering-Joulin, Les implications répressives du droit au respect de la vie privée de l’article (...)
  • 52 -B. De Lamy, Une nouvelle source du droit de la famille : la Convention européenne des droits de l (...)

2222. Dans un premier temps, il convient de déterminer avec précision les règles conventionnelles applicables aux liens unissant de jure ou de facto deux personnes. À l’heure où les Hautes Parties contractantes légifèrent de plus en plus sur les nouvelles formes de communauté de vie, il est important de définir très clairement les principes européens applicables aux couples mariés mais également non mariés. En réalité, la Convention européenne des droits de l’Homme ne comporte expressis verbis aucune disposition relative au couple. La Cour lui reconnaît néanmoins des droits plus ou moins étendus en recourant à une interprétation à la fois téléologique et évolutive de plusieurs articles du traité. Sous certaines conditions, le couple peut bénéficier du droit au respect de la vie privée et familiale prévu à l’article 8. L’article 12 qui garantit le droit de se marier et de fonder une famille est aussi appelé à jouer un rôle. À ces deux premières dispositions s’ajoutent encore l’article 14 qui protège l’individu contre toute discrimination ainsi que l’article 5 du protocole additionnel n° 7 qui prône l’égalité des époux durant le mariage et lors de sa dissolution50. Ces dispositions conventionnelles peuvent paraître lapidaires de sorte que l’on en arrive à douter de leur réelle portée dans le domaine familial. Pourtant, elles renferment une véritable « richesse ajoutée par l’interprétation féconde qu’en donnent […] les organes européens »51. Les textes relativement brefs de la Convention doivent en effet être complétés par les conséquences très précises et très concrètes qu’en tire la Cour. Ce sont les décisions rendues par cette dernière « qui doivent finalement davantage retenir l’attention »52.

  • 53 - … et des avis émis par l’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme.
  • 54 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 janvier 1978, Affaire Irlande contre Royaume- (...)
  • 55 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, sé (...)

2323. Partant, la détermination de la protection conventionnelle accordée au couple suppose nécessairement une analyse détaillée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme53. Il ne faut cependant pas se contenter d’étudier les seules décisions rendues à l’encontre de la France. La Cour elle-même a reconnu que ses arrêts « servent non seulement à trancher le cas dont elle est saisie, mais plus largement, à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention et à contribuer de la sorte au respect des engagements assurés par les États contractants »54. Ils sont, dès lors, susceptibles de « produire des effets débordant les limites du cas d’espèce »55.

  • 56 - Il résulte en effet de l’article 46 de la Convention que les États sont obligés de se conformer (...)
  • 57 -B. De Lamy, Une nouvelle source du droit de la famille : la Convention européenne des droits de l (...)
  • 58 -J.-P. Marguénaud, CEDH et droit privé. L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des (...)
  • 59 -M.-Th. Meulders-Klein, Individualisme et communautarisme : l’individu, la famille et l’État en Eu (...)
  • 60 -Y. Delicostopoulos, L’influence du droit européen quant aux pouvoirs du juge judiciaire national (...)

2424. La force contraignante des règles jurisprudentielles dégagées dans le cadre d’une interprétation de la Convention a beaucoup été discutée. Chacune de ces règles s’impose bien évidemment aux États qui ont été parties au litige à l’occasion duquel elle a été posée56. Les arrêts rendus par la Cour revêtent en effet une autorité relative de la chose jugée pour le cas tranché. Ils ne disent le droit qu’entre les parties au procès et ne constituent pas a priori des précédents contraignants pour l’ensemble des Hautes Parties contractantes. Néanmoins, la Cour se réfère très souvent aux principes qu’elle a établis dans ses décisions antérieures. Elle se montre soucieuse de les suivre et de les appliquer de manière fidèle afin de favoriser la sécurité juridique et le développement cohérent de sa jurisprudence. Il faut donc bien reconnaître que l’autorité des règles jurisprudentielles « déborde »57 le cas d’espèce pour venir commander les comportements juridiques de l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe, même dans les litiges auxquels ils ne sont pas parties58. L’autorité de chose jugée des arrêts de la Cour s’accompagne ainsi d’une autorité de chose interprétée définie par Madame Meulders-Klein comme étant « l’autorité morale d’un précédent quant à l’interprétation de la Convention »59. Cette autorité interprétative n’est toutefois pas absolue. Elle ne lie un État que pour autant que les faits des litiges sont strictement identiques. Par conséquent, il appartient aux autorités nationales, « à l’instar de la méthode suivie dans la Common Law, de comparer les faits de l’espèce avec les faits matériels du précédent. Dès lors qu’ils sont semblables, [elles devront] suivre la solution adoptée par la Cour de Strasbourg sans pouvoir y déroger »60.

  • 61 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, sé (...)

2525. L’analyse des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme permet de conclure à l’existence d’une importante protection conventionnelle en faveur du couple. La raison en est que, lorsqu’elle interprète les articles 8, 12 et 14 de la Convention, la Cour a pour préoccupation principale de « protéger des droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs »61. Dans ce but, elle met systématiquement en œuvre deux principes d’interprétation.

  • 62 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, sé (...)
  • 63 - Voir Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. R (...)
  • 64 -F. Sudre, L’Europe des droits de l’Homme, Droits, 1991, p. 115. – Voir encore : F. Sudre, La Conv (...)
  • 65 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx (...)
  • 66 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 novembre 1984, Affaire Rasmussen contre Danem (...)
  • 67 - Voir par exemple : G. Cohen-Jonathan, Le rôle des principes généraux dans l’interprétation et l’ (...)
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  • 69 - En ce sens : J. Callewaert, La Convention européenne des droits de l’Homme entre effectivité et (...)

2626. Tout d’abord, la Cour lit toujours les dispositions conventionnelles « à la lumière des conditions de vie d’aujourd’hui »62, ce qui lui permet de tenir compte de la dynamique politique, sociale, juridique et culturelle dans laquelle la Convention est insérée. Or le droit de la famille est dans une constante mutation, au centre de laquelle se trouve placée la notion même de couple63. La Cour se garde cependant d’imposer une quelconque évolution du droit européen de la famille. À vrai dire, elle ne fait « qu’enregistrer dans ce droit une évolution déjà bien accomplie dans la majorité des droits internes »64. Pour cette raison, son interprétation de la Convention se fonde également sur l’existence ou non d’une communauté de vue entre les Hautes Parties contractantes65. En effet, « la présence ou l’absence d’un dénominateur commun au système juridique des États contractants peut constituer un facteur pertinent »66 pour déterminer l’étendue de la marge d’appréciation dont bénéficient ces États67. Certes, la méthode de renvoi au dénominateur commun des droits nationaux ne joue très souvent qu’un rôle adjacent dans la démarche interprétative menée par la Cour puisque celle-ci n’entend pas uniformiser les législations nationales mais simplement les harmoniser afin que puisse être maintenu le pluralisme du patrimoine culturel et juridique européen68. Pourtant, dans le domaine particulier du droit de la famille, la Cour européenne des droits de l’Homme prend encore très largement appui sur l’évolution convergente du droit interne de la majorité des États contractants lorsqu’elle interprète la Convention. Ici plus qu’ailleurs, les décisions qu’elle rend sont fortement imprégnées de considérations de droit comparé69.

  • 70 -J.-P. Marguénaud, CEDH et droit privé. L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des (...)
  • 71 -J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, 25ème éd., P.U.F., 1997, n° 141, p. 245.
  • 72 -M.-Th. Meulders-Klein, Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la fam (...)
  • 73 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume (...)
  • 74 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 avril 1979, Affaire Sunday Times contre Royau (...)

2727. Le pouvoir créateur de la Cour, généré par l’autorité de chose interprétée de ses arrêts, ne rend pas aisée la détermination des règles conventionnelles applicables au couple. Il emporte tout d’abord une complication du droit dans la mesure où « les interprétations sont délivrées à l’occasion de contentieux précis et […] sont alors marquées par la casuistique des affaires, ce qui nuit inévitablement à la compréhension de l’arrêt et donc à son autorité de la chose interprétée »70. Il compromet également la transparence de la jurisprudence de la Cour puisque « la norme engendre d’autres normes par une logique propre, et la bulle jurisprudentielle grossit sans fin »71. À cela s’ajoute le caractère souvent flou et indéterminé des décisions de la Cour. « [Leur] rédaction constamment mêlée de fait et de droit, cas par cas, rend ardue la recherche de la ratio decidendi qui servira non seulement de support au dispositif mais de motif applicable aux cas à venir » souligne très justement Madame Meulders Klein72. Il en résulte un sentiment d’insécurité lié à l’imprévisibilité des résultats mais également à l’absence de force contraignante du précédent jurisprudentiel. Juridiquement, la Cour ne se trouve pas liée par ses décisions antérieures73. Ainsi, si certains principes conventionnels peuvent être dégagés en faveur du couple, ils ne constituent jamais des normes figées. L’insécurité s’explique encore par l’imprécision des termes et des notions utilisés par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son interprétation de la Convention. La référence aux concepts correspondants du droit interne ne sera d’aucun secours, les notions conventionnelles ayant un contenu normatif propre. Elles ont une portée autonome qui ne peut être délimitée qu’ « au sens de la Convention »74 et qui relèvera presque toujours d’une perspective comparatiste difficile d’accès. La méthode d’interprétation consistant à renvoyer au dénominateur commun des droits nationaux complique en effet l’analyse dans la mesure où elle suppose une parfaite connaissance du droit de la famille de l’ensemble des Hautes Parties contractantes.

2828. Lorsque les règles conventionnelles applicables au couple ont pu être déterminées, il convient, dans un deuxième temps, de les confronter au droit positif français. Ce dernier est-il compatible avec les principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’Homme à l’occasion de l’interprétation de la Convention ? Et si des divergences apparaissent, quelles sont les solutions qui peuvent être préconisées pour y remédier ?

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  • 76 - Lorsqu’elle se prononce, la Cour ne fait que constater la compatibilité ou l’incompatibilité des (...)

2929. Il est plus juste, au sens strict, de parler de compatibilité plutôt que de conformité75. La règle française ne doit pas reproduire la norme conventionnelle pour lui être en tout point semblable. Elle doit seulement pouvoir s’accorder avec elle dans l’esprit de la Convention et la volonté de la Cour. Les autorités nationales disposent de ce fait d’une liberté d’action dans leur obligation de respecter les principes conventionnels76. Le choix leur est laissé quant aux moyens à adopter pour se conformer aux décisions de la Cour.

  • 77 - Doivent être soumises à l’examen de compatibilité non seulement les règles civiles applicables a (...)
  • 78 - La comparaison entre différents systèmes juridiques n’est pas un exercice facile. Voir M.–L. Izo (...)
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3030. L’examen de compatibilité appelle bien évidemment une comparaison entre les normes conventionnelles et les règles françaises applicables aux couples77. À ce stade, la difficulté tient au caractère transposable en droit français des solutions rendues par la Cour européenne des droits de l’Homme. Il faut en effet s’assurer que celles-ci puissent être transposées dans notre droit national compte tenu des spécificités de ce dernier78. La question se pose avec acuité, lorsqu’on s’interroge sur la compatibilité d’une règle française avec une norme conventionnelle édictée lors d’une instance impliquant le droit anglo-saxon, le fonctionnement de ces deux systèmes juridiques étant profondément différent79. En fin de compte, la norme dégagée par la Cour à l’occasion d’un litige auquel la France n’a pas été partie ne sera transposable en droit français que si les règles juridiques en cause présentent les mêmes caractéristiques et poursuivent les mêmes objectifs. Une autre difficulté tient encore à la marge d’appréciation reconnue aux Hautes Parties contractantes dans leur application des normes conventionnelles. Il s’agit là d’une notion qui sert à rendre compte du fait que les autorités nationales se trouvent généralement mieux placées que le juge international pour prendre une décision parce qu’elles sont en contact direct et permanent avec « les forces vices de leur pays »80. Il est par conséquent souhaitable qu’elles disposent d’une liberté dans le choix des mesures à prendre pour assurer l’effectivité des droits garantis par la Convention. Cette marge d’appréciation introduit une souplesse dans la mise en œuvre de la protection conventionnelle en favorisant son adaptation aux réalités culturelles, économiques, juridiques et sociales souvent fort différentes d’un pays à l’autre. Elle présente cependant le risque « de transformer les droits garantis en droits à géométrie variable et de ruiner l’effectivité de leur système de protection. Autrement dit, la marge d’appréciation des États est un principe modérateur dans son inspiration qui pourrait dégénérer en principe destructeur dans son application »81. En effet, selon la matière envisagée, la marge d’appréciation est étendue ou restreinte pour finalement varier « selon les circonstances, les domaines et le contexte »82. Il en résulte un certain flou sur son champ d’application qui rend l’examen de compatibilité entre les normes conventionnelles et les dispositions françaises d’autant plus difficile.

3131. Dans la mise en œuvre de la démarche scientifique que nous venons de définir, nous avons choisi d’insister sur l’objet des règles conventionnelles applicables au couple. Plusieurs raisons nous y poussent, parmi lesquelles figurent la volonté de privilégier la clarté de l’exposition et le souci de rendre le travail de recherche parfaitement lisible. Surtout, la construction axée sur l’étendue de la protection conventionnelle accordée au couple est la plus adéquate pour illustrer le formidable pouvoir des dispositions de la Convention susceptibles d’avoir une incidence en droit de la famille. Elle facilite par ailleurs la détermination de la conception du couple telle que véhiculée par les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme et les avis de l’ancienne Commission. En effet, la juxtaposition des garanties européennes accordées aux différents couples permet de dégager la hiérarchie qui semble exister actuellement dans la protection conventionnelle du couple en fonction de la nature de celui-ci. Bien évidemment, pour accentuer le dynamisme de notre analyse, nous prendrons soins d’apporter, tout au long de nos développements, un regard critique sur l’ensemble du droit français de la famille, de proposer des solutions en cas d’incompatibilité d’une mesure nationale, d’introduire constamment des éléments de droit comparé, d’analyser de manière approfondie les récentes réformes législatives tant françaises qu’étrangères, de mettre en exergue les revirements de jurisprudence opérés par la Cour européenne des droits de l’Homme ou encore d’anticiper sur les passibles évolutions susceptibles de se produire dans un avenir plus ou moins proche. Enfin, le choix de mener notre analyse autour de l’objet des règles conventionnelles nous apparaît logique dans la mesure où la Cour européenne des droits de l’Homme elle-même oppose systématiquement la protection conventionnelle accordée au couple marié à celle accordée au couple non marié. Une analyse détaillée des arrêts de la Cour et des avis de l’ancienne Commission révèle en effet que la Convention de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l’Homme accorde une protection non seulement au couple marié mais également au couple non marié. Partant, nous examinerons dans une première partie la compatibilité du droit français de la famille avec les règles conventionnelles applicables au couple marié (Première partie) puis sa compatibilité avec les principes conventionnels applicables au couple non marié (Deuxième partie).

Notes

1 .- La question avait été posée par Pierre-Henri Teitgen, rapporteur de la Commission des questions juridiques et administratives du Conseil de l’Europe. Voir Recueil des travaux préparatoires de la Convention européenne des droits de l’Homme, vol. I, Nijhoff, 1975, p. 155 et s.

2 - Recommandation n° 38 adoptée le 8 septembre 1949 par l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe par soixante-cinq voix contre une. Voir Recueil des travaux préparatoires de la Convention européenne des droits de l’Homme, vol. II, Nijhoff, 1975, p. 3 et s., spéc. p. 277 et 283. – La sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales constituait par ailleurs un moyen efficace pour le Conseil de l’Europe d’atteindre son objectif premier qui, selon le préambule de son statut, est la réalisation d’une union plus étroite entre ses membres.

3 - Pour un historique complet de l’élaboration de la Convention européenne des droits de l’Homme : E. Décaux, Les États parties et leurs engagements in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 3 et s. – G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’Homme. Caractères généraux, J.­Cl. Europe, fasc. 6500, n° 2, p. 4.

4 - Voir par exemple : G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’Homme, Economica, 1989, p. 9 et s. – M. Fabre et A. Gouron-Mazel, Convention européenne des droits de l’Homme. Application par le juge français, Litec, 1998, p. 1 et s. – J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant, Bruxelles, 1990, n° 16, p. 35 et s.

5 -F. Sudre, L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur l’ordre juridique interne, R.U.D.H. 1991, p. 259 et s.

6 -Rappelons ici, à titre d’exemple, la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948.

7 - Il en est notamment ainsi de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant adoptée le 20 novembre 1989.

8 -Tel est le cas des Pactes des Nations Unies relatifs aux droits civils, politiques, sociaux et économiques adoptés le 16 décembre 1966.

9 - Pour une présentation complète de la Commission européenne des droits de l’Homme : G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’Homme, Economica, 1989, p. 31 et s. – G. Lebreton, Libertés publiques et droits de l’Homme, 5ème éd., Armand Colin, 2001, p. 238 et s. -C. Ravaud, Article 20 in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 543 et s.

10 -F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 3ème éd., P.U.F., Coll. Que sais-je ?, n° 2513, 1994, p. 59.

11 - Voir Protocole additionnel n° 11 à la Convention, Rapport explicatif, Conseil de l’Europe, 1994.

12 - Pour une étude d’ensemble du Protocole n° 11 : J.-A. Carillo-Salvedo, Quels juges pour la nouvelle Cour européenne des droits de l’Homme ?, R.U.D.H. 1997, p. 1 et s. – A. Drezemczemski et J. Meyer-Ladewig, Principales caractéristiques du nouveau mécanisme de contrôle établi par la Convention européenne des droits de l’Homme suite au protocole n° 11 signé le 11 mai 1994, R.U.D.H. 1994, p. 81 et s. – J.-F. Flauss, Les modifications récentes du règlement de la Cour européenne des droits de l’Homme, R.T.D.H. 1995, p. 5 et s.-J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 25 et s.-J.-F. Renucci, La nouvelle Cour européenne des droits de l’Homme, Dr. et patrimoine 1999, n° 74, p. 84 et s. -J.-F. Renucci, Le nouveau mécanisme de contrôle de la Convention européenne des droits de l’Homme, Procédures, avril 1999, n° 6, p. 4 et s. – F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’Homme, 5ème éd. P.U.F., 2001, n° 216 et s., p. 379 et s. – F. Sudre, Le nouveau mécanisme de contrôle de la Convention européenne des droits de l’Homme : le protocole n° 11 additionnel à la Convention, J.C.P. 1995, II, p. 231 et s.

13 -E. Décaux, Les États parties et leurs engagements in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ère éd., Economica, 1999, p. 3 et s.

14 - Le Comité des ministres ne détient donc plus de fonction contentieuse. Il faut s’en réjouir : en pratique, son intervention n’était guère satisfaisante. D’une part, la procédure n’y était pas contradictoire, le requérant s’en trouvant exclu. D’autre part, l’indépendance et l’impartialité de ses membres n’étaient en aucune façon effectives, ne serait-ce que parce que l’État auquel on reprochait une violation de la Convention prenait part au vote. En ce sens : J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 17 et s.- F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’Homme, 5ème éd., P.U.F., 2001, n° 219 et s., p. 384 et s.

15 - La règle de l’épuisement des voies de recours internes illustre le caractère subsidiaire du contrôle institué par la Convention. Voir notamment : P. Legros et Ph. Coenrats, La règle de l’épuisement des voies de recours internes et l’accès effectif à une juridiction dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, en marge des arrêts Akdivar et Aksoy, R.T.D.H. 1998, p. 27 et s.- D. Sullinger, L’épuisement des voies de recours internes en droit international général et dans la Convention européenne des droits de l’Homme, Thèse de licence et de doctorat, Université de Lausanne, Imprimerie des Arts et Métiers de Lausanne, 1979.

16 - Les juges peuvent encore se réunir en Assemblée plénière pour régler les questions d’organisation ou d’administration (élection du Président et Vice-Président(s) ; adoption du règlement de la Cour ; élection du greffier…).

17 -La chambre peut prendre d’office la décision de saisir la Grande chambre quand elle a l’intention de ne pas suivre la jurisprudence antérieure de la Cour ou lorsqu’il s’agira d’une question de principe. Il ne s’agit là que d’une simple faculté pour elle. La saisine de la Grande chambre ne pourra cependant se faire que si toutes les parties au litige y consentent (art. 30 de la Convention).

18 - Malgré ces avantages, le mécanisme de contrôle institué par le protocole n° 11 n’a pourtant pas été en mesure de désencombrer la Cour européenne des droits de l’Homme. Une nouvelle réforme procédurale va-t-elle être nécessaire ? Certains le pensent. Voir par exemple : R. De Gouttes, L’avenir de la Convention européenne des droits de l’Homme in Cinquantième anniversaire de la Convention européenne des droits de l’Homme, Colloque tenu à Paris les 26 et 27 octobre 2000, organisé par l’ordre des avocats à la Cour de Paris, l’École Nationale de la Magistrature, l’Association française pour l’histoire de la Justice, l’Institut d’Études de droit public de l’Université Jean Monnet-Paris Sud et l’Institut de formation en droits de l’Homme du barreau de Paris, Coll. Droit et Justice, n° 33, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 149 et s. – Quelle réforme pour la Cour européenne des droits de l’Homme ?, colloque tenu à Strasbourg les 21 et 22 juin 2002, organisé par l’Institut de recherches Carré de Malberg de l’Université Robert Schuman – Strasbourg III, non publiés.

19 - Décret n° 74-360 du 3 mai 1974, J.O. du 4 mai 1974 p.4755 et s. Voir A. Pellet, La ratification par la France de la Convention européenne des droits de l’Homme, Revue de dr. pub. et sc. pol. 1974, p. 1319 et s.

20 - Voir CC, décision du 3 septembre 1986, R.F.D.A. 1987, p. 120 et s.

21 -J. Hauser, L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1996, p. 122 et s.

22 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, série A n° 91.

23 - Pour une présentation complète de l’applicabilité directe de la Convention européenne des droits de l’Homme : G. Cohen-Jonathan, La place de la Convention européenne des droits de l’Homme dans l’ordre juridique français in Le droit français et la Convention européenne des droits de l’Homme 1974-1992, Colloque organisé à Montpellier, Engel, 1993, p. 1 et s. -V. Coussirat-Coustère, Convention européenne des droits de l’Homme et droit interne : primauté et effet direct in La Convention européenne des droits de l’Homme, Nemesis, 1992, p. 11 et s. F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 5ème éd., P.U.F., Coll. Que sais-je ?, n° 2513, 2002, p. 13 et s. – F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’Homme, 5ème éd., P.U.F., 2001, n° 105, p. 149 et s.

24 -F. Sudre, L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur l’ordre juridique interne, R.U.D.H. 1991, p. 259.

25 -R. De Gouttes, La Convention européenne des droits de l’Homme et le juge national : vers une consolidation de la mission et du statut du juge ? in Le droit français et la Convention européenne des droits de l’Homme 1974-1992, Engel, 1994, p. 49 et s.

26 -J. Massip, L’application par la jurisprudence française des normes supranationales de droit de la famille in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Colloque L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1996, p. 135 et s.

27 - Dans leur très grande majorité, les juridictions françaises, tant administratives que judiciaires, sont certes réceptives au droit de la Convention. Pendant longtemps, elles n’en faisaient cependant qu’une application timorée : le mythe de la loi, norme suprême incontestable, était à vrai dire encore très présent dans les tribunaux. Voir : D. Breillat, L’incidence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme sur la protection des libertés en France in Les incidences des jurisprudences internationales sur les droits néerlandais et français notamment sur les droits de l’Homme, Faculté de Poitiers, P.U.F., tome XXI, 1992, p. 137 et s. – J.-F. Burgelin et A. Lalardrie, L’application de la Convention par le juge judiciaire français, Mélanges en hommage à L.-E. Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 145 et s. – R. De Gouttes, Le juge français et la Convention européenne des droits de l’Homme : avancées et résistances…, R.T.D.H. 1995, p. 604 et s. -M. Fabre et A. Gouron-Mazel, La Convention européenne des droits de l’Homme. Application par le juge français. 10 ans de jurisprudence, Litec, 1998. - A. Gouron-Mazel, La Cour de cassation face à la Convention européenne des droits de l’Homme, J.C.P. 1996, I, n° 3937. – J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 124 et s. – J.-P. Marguénaud, CEDH et droit privé. L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le droit privé français, La documentation française, 2001, p. 103 et s. – J. Vailhé, L’application de la Convention européenne des droits de l’Homme et de sa jurisprudence par les juridictions françaises, R.T.D.H. 1999, p. 235 et s.

28 -J.-P. Jacqué, Préface de Droits de l’Homme en France, Engel, 1985, p.VII

29 - Aucun recours préjudiciel auprès de la Cour européenne des droits de l’Homme ne lui est offert, à l’instar de ce qui existe en droit communautaire. Il existe certes une saisine pour avis de la Cour européenne des droits de l’Homme sur des questions juridiques relatives à l’interprétation de la Convention et de ses protocoles (art. 47), mais celle-ci n’est réservée qu’au seul Comité des ministres.

30 - Le champ de protection conventionnelle a été élargi par plusieurs protocoles additionnels.

31 -F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 5ème éd., P.U.F., Coll. Que sais-je ?, n° 2513, 2002, p. 83. – Les droits économiques et sociaux font l’objet d’une protection distincte, contenue dans la Charte sociale européenne signée le 18 octobre 1961 à Turin par les membres du Conseil de l’Europe. Pourtant, dans de rares hypothèses, le champ protecteur de la Convention européenne des droits de l’Homme a parfois été étendu à certains droits à caractère social (liberté syndicale, interdiction du travail forcé…) et économique (droit de propriété, droit au respect des biens…).

32 -A. Debet, L’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme sur le droit civil, Dalloz, 2002. – Ph. Malaurie, La Convention européenne des droits de l’Homme et le droit civil français, J.C.P. 2002, I, 143. -J.-P. Marguénaud, CEDH et droit privé. L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme sur le droit privé français, La documentation française, 2001. – G. Wiederkehr, L’application des dispositions de la Convention intéressant le droit privé in Droits de l’homme en France. Dix ans d’application de la Convention européenne des droits de l’Homme devant les juridictions judiciaires, colloque tenu à Strasbourg les 13 et 14 septembre 1984, N.P. Engel Verlag, Kehl-Strasbourg-Arlington, 1985, p. 159 et s.

33 - Voir par exemple : M.-Th. Meulders-Klein, Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille : un voyage sans destination ? in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1996, p. 180 et s. -Une réflexion non publiée sur « la construction d’un droit européen de la famille » avait également été menée lors du colloque sur L’espace judiciaire européen organisé par le ministère de la Justice le 16 octobre 1998 à Avignon.

34 -S. Grataloup, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, L.G.D.J., 1998, Coll. Bibl. dr. priv., tome 290. - F. Vasseur-Lambry, La famille et la Convention européenne des droits de l’Homme, L’Harmattan, 2000.

35 - Voir notamment : F. Dekeuwer-Défossez, À propos du pluralisme des couples et des familles, L.P.A. 1999, n° 84, p. 29 et s. – J.-J. Lemouland, Le pluralisme et le droit de la famille : post-modernité ou pré-déclin ?, D. 1997, doctr. p. 133 et s. - La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Economica, 1998. – Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, voir spéc. : J Hauser, Rapport de synthèse, p. 619 et s. et P. Murat, Couple, filiation, parenté, p. 53 et s.

36 -H. Lécuyer, Rapport introductif in La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Economica, 1998, p. 2 et s. -À vrai dire, la notion de couple est difficile à cerner : voir notamment S. Frémeaux, Les notions indéterminées du droit de la famille, R.R.J. 1998, p. 865 et s. -La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Economica, 1998. - Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002.

37 - Voir V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1996, p. 45 et s. -F. Vasseur-Lambry, La famille et la Convention européenne des droits de l’Homme, L’Harmattan, 2000.

38 - Cette définition ne s’éloigne pas de celle retenue par le législateur français selon lequel le couple est composé « d’un homme et d’une femme […] mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans » (voir l’art. L. 152-2 al. 3 C. sant. publ.).

39 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 octobre 1982, Affaire Young, James et Webster contre Royaume-Uni, série A n° 55, § 63.

40 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 16 décembre 1992, Affaire Niemetz contre Allemagne, série A n° 251-B.

41 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 mars 1985, Affaire X. et Y. contre Pays-Bas, série A n° 91.

42 - S’y ajoutent les décisions et les rapports rendus par l’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme.

43 - Notre étude se veut pragmatique. Elle n’entend nullement conceptualiser les notions de famille et de couple au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme (contrairement à l’étude menée par Madame F. Vasseur-Lambry, La famille et la Convention européenne des droits de l’Homme, L’Harmattan, 2000), même si de sa lecture se dégage nécessairement l’évolution de la Cour en ce qui concerne la notion de couple.

44 - La détermination des obligations étatiques permet en effet de vérifier la compatibilité avec la Convention du droit de la famille de n’importe quel État signataire.

45 -J. Callewaert, La Convention européenne des droits de l’Homme entre effectivité et prévisibilité in Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 93 et s.

46 - Déjà, un juriste allemand s’interroge : « Und Heute ? Ist Frankreich nach rund zwei Jahrhunderten immer noch ein Vorbild auf dem Gebiet der Menschenrechte? » (Et aujourd’hui ? La France est-elle toujours, après plus de deux siècles, un exemple dans le domaine de la protection des droits de l’Homme ?). Voir R. Kundig-Schaad, Das Verhältnis Frankreichs zur europaïschen Menschenrechtskonvention, Kundig Verlag, 1983, p. 1.

47 - C. Méral, Les tribunaux français face à la justice européenne, Filipachi, 1997, p. 217. – Les condamnations pécuniaires que la Cour a prononcées contre l’État français sont souvent supérieures à 75.000 € (par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 août 1992, Affaire Tomasi contre France, série n° 241-A (700.000 F soit 106.714 €). – Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 septembre 1994, Affaire Hentrich contre France, série A n° 296-A (800.000 soit 121.960 €) et ont même atteint la somme record de 2.000.000 F soit 304.900 € (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 10 février 1995, Affaire Allenet de Ribemont contre France, série A n° 308).

48 -C. Méral, Les tribunaux français face à la justice européenne, Filipachi, 1997, p. 217.

49 -J.-F. Flauss, note sous T.G.I. Rochefort sur mer, 27 mars 1992, D. 1993, jurisp., p. 174 et s.

50 -Pour une présentation de l’ensemble de ces dispositions : F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’Homme, 5ème éd., P.U.F., 2001, n° 165 et s., p. 278 et s.

51 -R. Koering-Joulin, Les implications répressives du droit au respect de la vie privée de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Rev. sc. crim. 1986, p. 721 et s.

52 -B. De Lamy, Une nouvelle source du droit de la famille : la Convention européenne des droits de l’Homme, Dr. fam. 1998, n° 3.

53 - … et des avis émis par l’ancienne Commission européenne des droits de l’Homme.

54 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 janvier 1978, Affaire Irlande contre Royaume-Uni, série A n° 25, § 154, p. 62. Voir aussi Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 6 novembre 1980, Affaire Guzzardi contre Italie, série A n° 39, § 86, p. 25.

55 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31, §41, p. 19.

56 - Il résulte en effet de l’article 46 de la Convention que les États sont obligés de se conformer aux décisions dans les litiges auxquels ils sont parties.

57 -B. De Lamy, Une nouvelle source du droit de la famille : la Convention européenne des droits de l’Homme, Dr. fam. 1998, n° 3.

58 -J.-P. Marguénaud, CEDH et droit privé. L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le droit privé français, La documentation française, 2001, p. 11 et s.

59 -M.-Th. Meulders-Klein, Individualisme et communautarisme : l’individu, la famille et l’État en Europe occidentale, Dr. et soc. 1993, p. 188 et s.

60 -Y. Delicostopoulos, L’influence du droit européen quant aux pouvoirs du juge judiciaire national sur le fait et le droit, Justices, avril/juin 1997, p. 117 et s.

61 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32. – Ce principe de l’effet utile de la Convention implique alors nécessairement une interprétation large des droits et libertés garantis par la Convention. Il a été récemment rappelé par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n° 00028957/95, §74, Recueil 2002-V ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire I. contre Royaume-Uni, req. n° 00025680/94, §54, Recueil 2002-V).

62 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31, § 58 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 9 octobre 1979, Affaire Airey contre Irlande, série A n° 32 § 26. – Ce principe d’interprétation est justifié par le Préambule de la Convention européenne des droits de l’Homme selon lequel la mission de la Cour n’est pas uniquement de sauvegarder les droits et libertés conventionnels mais aussi d’en assurer le développement. Il a été récemment rappelé par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme dans ses arrêts Christine Goodwin contre Royaume-Uni et I. contre Royaume-Uni (Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n° 00028957/95, §75, Recueil 2002-V ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire I. contre Royaume-Uni, req. n° 00025680/94, §55, Recueil 2002-V).

63 - Voir Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002.

64 -F. Sudre, L’Europe des droits de l’Homme, Droits, 1991, p. 115. – Voir encore : F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’Homme, 5ème éd., P.U.F., Coll. Que sais-je ?, n° 2513, 2002, p. 44 à 48.

65 - Voir par exemple : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 13 juin 1979, Affaire Marckx contre Belgique, série A n° 31, § 41, p. 19 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 7 juillet 1989, Affaire Soering contre Royaume-Uni, série A n° 161, §102, p. 56 ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 22 mai 1990, Affaire Autronic A.G. contre Suisse, série A n° 178, §62, p. 27. -Pour une étude complète de ce principe d’interprétation de la Convention : J. Callewaert, La Convention européenne des droits de l’Homme entre effectivité et prévisibilité in Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges en hommage à P. Lambert, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 93 et s.

66 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 novembre 1984, Affaire Rasmussen contre Danemark, série A n° 87, § 40, p. 15. Voir également : Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n° 00028957/95, §74, Recueil 2002-V ; Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 11 juillet 2002, Affaire I. contre Royaume-Uni, req. n° 00025680/94, § 54, Recueil 2002-V.

67 - Voir par exemple : G. Cohen-Jonathan, Le rôle des principes généraux dans l’interprétation et l’application de la Convention européenne des droits de l’Homme, Mélanges en hommage à L.- E. Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 180 et s.

68 - En ce sens : O. Jacot-Guillarmod, Règles, méthodes et principes d’interprétation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme in La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire article par article, 2ème éd. Economica, 1999, p. 41 et s. – F. Sudre, À propos du dynamisme interprétatif de la Cour européenne des droits de l’Homme, J.C.P. 2001, I, 335.

69 - En ce sens : J. Callewaert, La Convention européenne des droits de l’Homme entre effectivité et prévisibilité in Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges en hommage à P. Lambert, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 93 et s. – G. Cohen-Jonathan, Cour européenne des droits de l’Homme (1979), C.D.E. 1980, p. 473 et s. -M.-Th. Meulders-Klein, Les concubinages : diversités et symboliques, Des concubinages. Droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 603 et s.

70 -J.-P. Marguénaud, CEDH et droit privé. L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le droit privé français, La documentation française, 2001, p. 11 et s

71 -J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, 25ème éd., P.U.F., 1997, n° 141, p. 245.

72 -M.-Th. Meulders-Klein, Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille : un voyage sans destination ? in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, L.E.R.A.D.P., L.G.D.J., 1996, p. 180 et s..

73 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 27 septembre 1990, Affaire Cossey contre Royaume-Uni, série A n° 184, § 35, p. 14.

74 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 26 avril 1979, Affaire Sunday Times contre Royaume-Uni, série A n° 30, § 40.

75 -Ch. Eisenmann, Le droit administratif et le principe de légalité in Études et documents, Conseil d’État, 1954-1959, spéc. p. 30 et s. - M. Maymon-Goutaloy, De la conformité du droit français des personnes et de la famille aux instruments internationaux protecteurs des droits de l’Homme, D. 1985, chron., p. 211 et s. – J. Flauss-Diem, note sous Cass. crim., 9 février 1978, D. 1979, jurisp., p. 463, n° 2. – A. Jeammaud, Les contrôles de la légalité du règlement intérieur, Dr. soc. 1983, p. 520, n° 9.

76 - Lorsqu’elle se prononce, la Cour ne fait que constater la compatibilité ou l’incompatibilité des mesures nationales avec la Convention. Ses arrêts sont déclaratoires pour l’essentiel. La Cour ne peut en aucune façon modifier ou abroger la disposition nationale de l’État défaillant, ni réformer ou annuler les décisions rendues par les autorités administratives ou juridictionnelles de cet État. Elle ne peut pas plus ordonner des mesures correctives ou d’injonctions qui s’avèreraient indispensables pour un respect effectif de la Convention.

77 - Doivent être soumises à l’examen de compatibilité non seulement les règles civiles applicables au couple, mais également les règles administratives, sociales ou encore fiscales, ce qui confère à notre étude un caractère pluridisciplinaire.

78 - La comparaison entre différents systèmes juridiques n’est pas un exercice facile. Voir M.–L. Izorche, Propositions méthodologiques pour la comparaison, R.I.D.C. 2001, p. 289 et s.

79 - Voir M.-Th. Meulders-Klein, La personne, la famille, le droit. Trois décennies de mutations en Occident, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 433 et s. - Dans l’application des solutions rendues à l’occasion de l’interprétation de la Convention, la Cour a en effet reconnu qu’il faut tenir compte des « différences sensibles » entre le système juridique anglo-saxon et le système juridique français. Voir Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 25 mars 1992, Affaire B. contre France, série A n° 232-C, § 51.

80 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 18 janvier 1978, Affaire Irlande contre Royaume-Uni, série A n° 25.

81 -J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, 1997, p. 47.

82 - Cour européenne des droits de l’Homme, arrêt du 28 novembre 1984, Affaire Rasmussen contre Danemark, série A n° 87, § 40. – Voir par exemple A.–D. Olinga et C. Picheral, La théorie de la marge d’appréciation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, R.T.D.H. 1995, p. 567 et s.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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