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La responsabilité civile à l’épreuve des pollutions majeures résultant du transport maritime

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Karine Le Couviour

Titre I. L’impératif de stigmatisation des comportements maritimes à risque : de la résurgence de la responsabilité aquilienne et du perfectionnement de sa fonction normative

Chapitre II. Réactiver la fonction normative de la responsabilité pour mieux prévenir les comportements maritimes à risque

Texte intégral

  • 1 LE TOURNEAU (Ph.), Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2004, n° 23.
  • 2 REMOND-GOUILLOUD (M.), Evénements de mer et responsabilité, ADMA, 1998, p. 187, spéc, p. 192

11494. Dans le monde de l’entreprise, que celle-ci soit terrestre ou maritime, la prise de risque fait partie intégrante de l’activité de l’entrepreneur, car celui qui souhaiterait les éviter serait condamner à l’inaction1. Mais pas plus qu’on ne saurait au nom du risque zéro ruiner la liberté d’action, on ne devrait au nom de celui de la liberté d’entreprise autoriser tout et n’importe quoi. Une activité ne peut se concevoir que pour autant qu’elle est encadrée. Chaque profession fonctionne selon des règles, des codes qui lui sont propres. Evolue-t-on en univers incertain, comme l’est le milieu maritime, et les règles d’action doivent être repensées, c’est-à-dire essentiellement adaptées à ses caractéristiques. Dans pareil environnement, plus qu’ailleurs, la sécurité ne saurait, en effet, être assurée, mais seulement espérée. Parce que l’on ne saurait avoir de garantie quant à un quelconque résultat, l’attention ne peut que se porter sur les comportements propres à y parvenir2.

  • 3 WUNENBURGER (J.-J.), Le procès de la responsabilité et les métamorphoses de la culpabilité, Droits, (...)
  • 4 LE TOURNEAU (Ph.) Droit de la responsabilité et des contrats, précit., n° 20.
  • 5 Selon le philosophe Lalande cité par THIBIERGE (C.), Le droit souple, réflexion sur les textures du (...)

21495. Précisément, le droit a pour « fonction d’énoncer des normes reconnues par un groupe comme conditions d’un ordre de conduites justes »3. S’agissant du droit de la responsabilité civile, force est de constater qu’il s’est quelque peu départi de ce rôle en s’engageant dans la voie indemnitaire. Dès lors, pour renouer avec cette fonction normative, il lui faut opérer, en quelque sorte, un retour aux sources. Les rédacteurs du Code civil ne concevaient pas la responsabilité civile sans une analyse du comportement des sujets de droit4. Indissociable de son rôle normatif lequel peut se décliner en « impératif et appréciatif »5, la fonction première de la responsabilité subjective serait, non pas tant, de réparer mais de prévenir les dommages.

  • 6 Nous reprenons ici le titre du COLLOQUE organisé par la Faculté de droit et de Sciences politiques (...)
  • 7 COMBACAU (J.), Obligation de résultat et obligation de comportement : quelques questions et pas de (...)
  • 8 TERRE (F.), Présentation, L’obligation, APD, Tome 44, Dalloz, 2000, p. 9.

31496. Se placer dans une perspective de normalisation des comportements des acteurs du transport maritime, c’est accepter d’emblée que la responsabilité puisse, non seulement permettre de sanctionner une faute, mais encore de protéger un système. Ce dernier a, pour nous, les traits de la sécurité maritime. Quel est le régime de responsabilité susceptible de répondre au mieux à « l’exigence contemporaine de sécurité »6 ? ; telle est la question sur laquelle nous entendons réfléchir. Toute réflexion en ce sens suppose au préalable de s’interroger sur ce à quoi est obligé celui à qui est opposée une norme. Il s’agit là d’une question incontournable pour qui veut comprendre un système de droit7. Plus encore, pareille démarche suppose d’identifier une ou plusieurs obligations. Toute obligation doit être formalisée en termes normatifs, et non pas simplement descriptifs. Elle a nécessairement une structure juridique. Envisagée de manière classique et analytique, l’obligation est un rapport entre deux personnes, caractérisée par son contenu. La doctrine lui attribue deux composantes : le devoir et l’engagement8. Le devoir vise une satisfaction due postérieurement à la naissance de l’obligation, le mot engagement sert à désigner une maîtrise virtuelle du créancier sur une personne ou une chose.

  • 9 V. en ce sens JEAMMAUD (A.), La règle de droit comme modèle, D. 90, p. 199, spéc. p. 204.

41497. La réactivation de la fonction normative de la responsabilité passe donc nécessairement par l’identification de normes, conçues comme autant de « modèles de conduite »9. S’agissant des acteurs du transport maritime, ces règles de conduite pourraient prendre la forme de deux obligations : celle de se comporter en bon professionnel d’abord (section 1) ; celle de satisfaire aux exigences de la sécurité maritime ensuite (section 2).

SECTION 1. L’OBLIGATION DE SE COMPORTER EN « BON PROFESSIONNEL »10 DU TRANSPORT MARITIME

  • 10 L’expression de « bon professionnel » est notamment employée par le Professeur Ph. LE TOURNEAU in L (...)
  • 11 V. en ce sens DAGORNE (J.-P.), Sécurité maritime : état des lieux et dernières avancées de la régle (...)
  • 12 L’expression est aussi employée par les seuls professionnels de la mer. V. en ce sens. VALLAT (F.), (...)

51498. Force est de constater qu’il n’existe pas, chez tous les professionnels du transport maritime, qu’ils soient navigants ou sédentaires, une rigueur identique dans l’accomplissement de leurs activités11. Les tribunaux eux-mêmes rendent compte de cette réalité. En effet, il n’est pas rare que les magistrats pour les besoins de leur jugement, s’emploient à dissocier les bons professionnels12 du transport maritime des mauvais. Séparer le bon grain de l’ivraie : si la démarche est assurément empreinte d’un grand pragmatisme, presque manichéenne, elle s’avère nécessaire.

  • 13 Sur cette notion V. GUTMANN (D.), L’obligation déontologique entre l’obligation morale et l’obligat (...)

61499. Parce qu’elle ne s’exerce qu’a posteriori, il apparaît intéressant dans le cadre de développements dédiés à la portée normative de la responsabilité de tenter de rationaliser ce que l’on pourrait présenter dans l’absolu comme le comportement idéal. Ce dernier pourrait s’agissant du professionnel de la mer se mesurer à l’aune du respect de deux séries d’obligations, contractuelles d’une part, (sous-section 1), déontologiques13, d’autre part (sous-section 2).

SOUS-SECTION 1. LE RESPECT DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

  • 14 V. JESTAZ (Ph.), L’évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, in L’évolution (...)
  • 15 DELEBECQUE (Ph.), Le particularisme des contrats maritimes, Mélanges P. Bonassies, op.cit, p. 127.

71500. Il est de l’essence des contrats de produire des normes. Dès lors, on ne saurait se priver de la « richesse du phénomène contractuel » et plus encore des « règles générales » secrétées par les contrats pour dresser le profil du bon professionnel du transport maritime. Le seul fait que « le droit commun en la matière ne soit plus qu’un droit résiduel appelé à n’intervenir que dans les interstices laissés [...] à l’air libre et échappant à l’emprise d’une réglementation de plus en plus touffue »14 n’enlève rien à l’utilité de la démarche car « les contrats maritimes sont également inspirés par des principes communs »15.

81501. Il ne s’agit bien évidemment pas ici de se livrer à un examen détaillé de chacune des obligations contractuelles souscrites par les différentes parties à l’occasion d’un transport maritime de matières polluantes ou dangereuses. Du reste, force est d’admettre que nombre d’entre elles ont déjà été implicitement évoquées à ce stade de nos développements. Notre objectif est donc, nécessairement, ailleurs. Il consiste, dans une approche synthétique, à identifier les obligations auxquelles sont tenus les professionnels du transport maritime, précisément ès qualité de professionnel. L’intérêt d’une telle démarche à terme, est de pouvoir esquisser le profil du bon professionnel du transport maritime.

91502. Il s’agit là d’une première étape vers la normalisation des comportements, car derrière chaque catastrophe maritime, se cache une multitude de défaillances contractuelles génériques. Puisque ces dernières mettent toujours aux prises des professionnels, il convient d’insister sur la spécificité de leurs obligations (§ 1), pour tenter ensuite de cerner les qualités exigibles d’un bon professionnel (§ 2).

§ 1. La spécificité des obligations professionnelles

101503. La spécificité des obligations professionnelles est indissociable de la notion de professionnel elle-même (A). Cette seule qualité motive l’engagement d’une responsabilité particulière (B).

A. Notion de professionnel

  • 16 Voir en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité civile professionnelle, op.cit., p. 91. Pour u (...)
  • 17 Ceux-ci doivent s’entendre aussi bien des personnes physiques que morales.
  • 18 CALAIS- AULOY (J.) et STEINMETZ (F.), Droit de la consommation, Précis Dalloz, 6ème édition, 2003
  • 19 IVAINER (T.), De l’ordre technique à l’ordre public technologique, JCP, 1972, I, 2495.

111504. Il n’existe pas de statut général du professionnel en droit privé16. Pourtant, l’émergence de règles plus ou moins bien structurées tend à accréditer l’ébauche d’un droit civil spécifique aux professionnels17. Le professionnel a pu être défini comme « la personne physique ou morale qui agit dans le cadre d’une activité habituelle et organisée, de distribution ou de prestation de service »18. « C’est le caractère habituel et organisé de l’activité qui fait la force du professionnel. Il est dans sa spécialité plus compétent que quiconque ». Plus généralement le professionnel est considéré comme celui qui est censé connaître toutes les informations indispensables à l’exercice de sa profession19. Cette suprématie sur le profane est, indéniablement, un trait caractéristique du professionnel.

  • 20 MAZEAUD (H. L.), et TUNC (A.), Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, 6ème éd., (...)
  • 21 Sur cette notion V. SEYRAT (P.), Le bon père de famille, th. Paris, 1985.
  • 22 LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité professionnelle, une spécificité réelle ou apparente, LPA, 11 (...)

121505. Ainsi, dès 1965, H et L. Mazeaud, et A. Tunc, se livrant à une analyse de l’obligation contractuelle, partaient du principe que pour apprécier l’étendue des diligences du professionnel20 on ne saurait se satisfaire du critère du « bon père de famille »21. En revanche, en dehors de leur spécialité, certains auteurs n’hésitent pas à considérer que les professionnels doivent être assimilés à des bons pères de famille. L’activité des professionnels ne se conçoit qu’au sein d’une organisation particulière destinée à garantir son efficacité; cette dernière devant aussi s’entendre de la possibilité de prévenir les risques de dommages qu’elle pourrait faire naître, étant entendu que le « professionnel exerce une autorité sur les personnes qu’il a introduites dans l’exécution du contrat »22.

131506. Quand bien même une multitude d’intervenants seraient appelés à prêter leur concours dans le cadre d’une opération de transport maritime, ces derniers ne devraient pouvoir se prévaloir de cette qualité de professionnel que seuls ceux qui correspondent aux critères que nous venons d’identifier. Or, l’activité de transport maritime attire de plus en plus de financiers, plus enclins à rentabiliser des capitaux, qu’à exercer avec diligence les obligations qui devraient être normalement les leurs en qualité de professionnels de la mer. Or du fait de cette qualité de professionnel encore, ils devraient être amenés à supporter une responsabilité spécifique.

B. La spécificité de la responsabilité professionnelle23

  • 23 PEDREIRA ANDRADE (A.-E.), Evolution de la responsabilité : son extension par la jurisprudence -Resp (...)

141507. La responsabilité professionnelle peut être considérée comme spécifique d’une part parce qu’elle est appréciée plus sévèrement que celle du profane (1), d’autre part parce qu’elle tend à remettre en cause la traditionnelle distinction entre responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle (2).

1. Une responsabilité appréciée plus sévèrement que celle du profane
  • 24 Celles- ci seront envisagées dans le cadre de l’examen des codes de conduite privés.
  • 25 V. en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité civile professionnelle, précit., p. 9.

151508. Alors même que certains types de responsabilité n’auraient vocation à s’appliquer qu’en présence de professionnels, nous pensons ici notamment aux responsabilités disciplinaires24, force est d’admettre que le droit commun s’applique à la responsabilité civile professionnelle. Ce droit commun connaît toutefois un certain nombre d’infléchissements en présence d’un professionnel25. Ainsi le simple défaut d’organisation et de fonctionnement de l’entreprise constitue une faute professionnelle susceptible d’engager la responsabilité du professionnel qui la commettrait.

  • 26 V. nos développements sur la progression de l’obligation d’assurance « responsabilité civile ».n ° (...)
  • 27 V. en ce sens COUSY (H.), Evolution comparée des droits européens de la responsabilité, Risques, n° (...)

161509. Dès lors la rigueur apparaît comme une possible caractéristique de la responsabilité civile du professionnel. Nul doute que la confiance qui lui est, naturellement, accordée n’est pas étrangère à cela. Un bon professionnel inspire nécessairement confiance. C’est précisément parce que la confiance que l’on aura mise en lui aura été ébranlée que l’on cherchera par tous les moyens à établir sa responsabilité. C’est aussi pour cette raison que sa mauvaise foi sera plus facilement retenue que celle du profane. Le professionnel a, en outre, la réputation d’être plus solvable. Cette aptitude n’est sans doute pas étrangère à l’obligation d’assurance que fait peser sur lui le législateur26. Ainsi, en l’absence d’assurance obligatoire, il se trouverait bien peu de propriétaires de navires solvables. Dès lors, le juge sera d’autant encouragé, quoi qu’il s’en défende à se montrer plus rigoureux dans l’appréciation de sa responsabilité. Cette sévérité naturelle à l’égard des professionnels trouvera également à s’exprimer dans le fait que les clauses restreignant la responsabilité professionnelle seront presque toujours considérées abusives et annulées comme telles. Enfin, cette rigueur se manifestera encore par l’adjonction d’obligations accessoires aux contrats. Reste qu’un tiers à ces contrats s'il a subi un préjudice pourrait se prévaloir pour obtenir réparation d’une défaillance contractuelle, car celle-ci peut être considérée à son égard comme une faute délictuelle27. En ce sens la responsabilité professionnelle pourrait conduire à remettre en cause la classique distinction entre responsabilité délictuelle et contractuelle.

2. Une responsabilité remettant en cause la distinction entre responsabilité délictuelle et contractuelle

171510. Pour les besoins de l’activité professionnelle, des contrats sont passés. Des dommages susceptibles d’affecter tant les tiers que des cocontractants peuvent résulter de leur mauvaise exécution. Les phénomènes catastrophiques que sont les pollutions marines majeures rendent parfaitement compte de cela. Si, pour le chargeur, le naufrage d’un pétrolier se traduit par la perte de sa cargaison, les populations, tiers au contrat de transport subissent un dommage de pollution.

  • 28 JOURDAIN (P.) Les principes de la responsabilité civile, précit., p. 37-Voir aussi du même auteur, (...)

181511. Ces deux catégories de victimes ne devraient pas logiquement pouvoir engager leur action en responsabilité sur un même fondement. A priori si la première peut être admise à se prévaloir d’une défaillance contractuelle, la seconde parce que tiers au contrat ne devrait pas pouvoir le faire. Toutefois, cette dichotomie, même fondée en apparence, est souvent quelquefois inadaptée, voire artificielle, s’agissant des obligations que l’on qualifie comme les suites nécessaires du contrat. En effet, les tribunaux, loin de se satisfaire d’une conception stricte du contrat qui n’aurait inclus que les stipulations essentielles à la réalisation de l’opération économique envisagée, ont cru bon devoir y inclure des devoirs de portée générale, considérés comme socialement si impératifs qu’on ne concevrait pas qu’ils puissent ne pas y figurer. Cette construction jurisprudentielle consistant à greffer des obligations accessoires sur le contrat a pris appui sur les articles 1134 al. 3 et 1135 du Code civil. Or, précisément s’agissant d’obligations qui ne sont pas strictement contractuelles mais s’apparentent davantage à des devoirs de portée générale »28, on ne concevrait pas que des tiers ayant eu à subir un préjudice du fait de leur violation ne puissent pas s’en prévaloir au même titre que les parties au contrat.

  • 29 CA Lyon, 7 mars 2002, inédit.
  • 30 OPHELE (C.), Faute délictuelle et faute contractuelle, in Actes du colloque « La responsabilité pou (...)

191512. On s’expliquera dès lors que la jurisprudence puisse considérer que dans cette hypothèse tout manquement à une obligation contractuelle causant un préjudice à un tiers puisse constituer une faute délictuelle29. Dès lors, ce faisant, c’est le principe d’identité entre faute contractuelle et faute délictuelle qui est consacré alors même que l’effet relatif des Conventions aurait pu s’y opposer30.

  • 31 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 187 ; JCP G. 1998, I, 144, obs. G. VINEY ; RTD civ. 199 (...)
  • 32 V. en ce sens Cass. 1 ère civ., 16 déc. 19, cité par OPHELE (C).
  • 33 Cass. 1 ère civ., 13 fév. 2001, Bull. civ.I, n° 35 ; JCP G. 2001, I, 338 n° 10 obs. VINEY (G.), RTD (...)
  • 34 HUET (J.), Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle. Essai d’une délimitation ent (...)

201513. Si la Cour de cassation a pu, dans un premier temps, exiger la preuve d’une faute délictuelle détachable de l’inexécution contractuelle31, comme une erreur de conduite, une violation d’un modèle de comportement, pour que cette action en responsabilité puisse prospérer32, elle s’est montrée par la suite moins exigeante. En effet, elle a posé le principe général selon lequel « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuves »33. Ainsi a pu être consacrée l’autonomie de la faute délictuelle à l’égard du contrat, ou encore « la relativité de la faute contractuelle »34. Il faudrait donc considérer que le tiers victime puisse invoquer l’inexécution en tant que fait juridique et ne se présente pas comme créancier de l’obligation contractuelle inexécutée. Dès lors l’assimilation entre les deux fautes ne serait concevable que parce que l’inexécution contractuelle et la faute délictuelle pourraient être considérées comme les deux facettes d’une même notion : la faute civile. Cette tendance à l’assimilation pourrait aller en s’accentuant. Ainsi certains auteurs proposent de soumettre tout ce qui relève de la sécurité au régime délictuel.

  • 35 Pour de plus amples développements sur cette question, nous renvoyons à RÉMY (Ph.), La responsabili (...)

211514. Ainsi paraît démontrée l’idée selon laquelle dans le domaine des responsabilités professionnelles, l’application de la distinction classique entre responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle ne convient plus35. Elle doit être écartée, sinon profondément remaniée, quand il s’agit d’apprécier l’étendue des obligations professionnelles.

§ 2. L’étendue des obligations professionnelles

221515. Certes, les qualités que nous allons évoquer ne sauraient être exigées des seuls professionnels. On ne saurait, par conséquent, trouver dans les lignes qui suivent, l’expression d’un « modus agendi spécifique » aux professionnels. Tout au plus s’agira-t-il d’identifier des obligations dont le respect est particulièrement attendu d’un bon professionnel. On dissociera à cette fin l’obligation de compétence (A), des autres obligations considérées comme la suite nécessaire du contrat (B).

A. L’obligation de compétence

231516. Après avoir cerné la notion de compétence professionnelle (1), nous nous attacherons à identifier les obligations qui lui sont traditionnellement associées (2).

1. Notion de compétence professionnelle36
  • 36 LEROY (M.), Contribution à l’étude des obligations du professionnel, Le devoir de répondre des risq (...)
  • 37 Sur cette notion V. CASAUX (L.), La pluriactivité, 1992, préf. M. Despax cité par LEROY (M.).

241517. La diversité des situations qu’elle est susceptible d’embrasser, mais aussi le développement d’une « pluri-activité »37 complique sensiblement l’appréhension de la notion de compétence professionnelle. Que penser d’un affréteur que se serait entouré d’une batterie d’inspecteurs dans le cadre d’un programme de vetting ? Doit-on considérer que, ce faisant, il aura élargi ses compétences ? Nul doute que l’exercice d’une profession, et a fortiori la compétence professionnelle ne peut se concevoir sans compétences techniques préalables (a), mais elle permet également l’acquisition d’autres connaissances (b).

a) Les compétences techniques
  • 38 LEROY (M.), Contribution à l’étude des obligations du professionnel, Le devoir de répondre des risq (...)
  • 39 LE TOURNEAU (Ph.), Les obligations professionnelles, Mél. Boyer, n° 50.

251518. La compétence professionnelle se mesure assurément à l’aune des compétences techniques38. On ne saurait ici étudier dans le détail l’ensemble des compétences techniques que doit posséder chacun des intervenants de la chaîne de transport. On dira seulement que tout professionnel quel qu’il soit est censé maîtriser un art particulier. Pour ce faire, il a acquis un savoir-faire et assimilé des connaissances essentielles à l’exercice de son activité. S’agissant de questions intéressant directement des connaissances techniques de son ressort, on ne concevrait pas que le professionnel puisse se déterminer autrement qu’efficacement. « La compétence technique du professionnel est présumée de façon irréfragable »39. Il s’agit là d’une règle de fond. Es qualité, le professionnel ne pourra prétendre ignorer certaines choses. Il pourrait en être ainsi d’une société de classification à propos de la structure d’un navire.

261519. Si les compétences techniques sont assurément des connaissances que le professionnel doit acquérir avant de pouvoir débuter son activité, il peut également acquérir des connaissances périphériques tout au long de son exercice.

b) L’acquisition de connaissances périphériques

271520. Le professionnel a la possibilité d’acquérir des connaissances relevant de matières étrangères à sa spécialité technique. Les connaissances périphériques sont à rattacher le plus souvent au caractère répétitif des activités. Le professionnel, de par l’exercice répété de son activité, est supposé pouvoir affronter des difficultés, qui, sans être spécifiques à sa profession, ne peuvent être considérées comme lui étant totalement étrangères. Le fait qu’il n’ait encore jamais été appelé à connaître d’une situation particulière ne saurait constituer pour lui une cause d’exonération suffisante. En qualité de professionnel, on attend nécessairement de lui qu’il anticipe.

281521. Il n’en demeure pas moins vrai qu’on ne saurait systématiquement blâmer un professionnel, et par conséquent le considérer comme un spécialiste, toutes les fois où il n’aura pas été en mesure de connaître les sources d’informations nécessaires à la résolution des difficultés rencontrées. Les connaissances périphériques présentent par conséquent une différence essentielle avec les connaissances techniques. Si, a priori, elles ne sont pas systématiquement acquises par le professionnel, à la différence du profane, on pourra exiger de lui qu’il les recherche, car il sera supposé ès qualité être pleinement conscient de leur importance.

  • 40 RIPERT (G.), Ebauche d’un droit civil professionnel, Etudes Capitant, 1939, p. 677 et s., spéc. p. (...)

291522. Le domaine des compétences périphériques, bien que faisant partie intégrante du domaine de compétence, est donc nécessairement plus difficile à cerner que celui des simples compétences techniques40. Sans doute peut-on penser que l’entreprise Total, bien que n’étant pas un expert de la sécurité maritime au même titre que les sociétés de classification, pouvait en sa qualité de professionnel utilisateur de navire avoir accès à certaines bases de données qui auraient pu la dissuader de faire appel au navire Erika.

301523. La notion de compétence n’a donc rien de statique, elle est nécessairement évolutive. Toujours il s’agit face à un problème donné de se demander si le professionnel avait la possibilité de faire mieux. La question ainsi formulée apparaît quelque peu abstraite. Pour espérer y répondre sans doute faut-il s’attacher à identifier les obligations que l’on associe traditionnellement aux obligations professionnelles ?

2. Les obligations traditionnellement associées à la compétence professionnelle

311524. Si, dans l’absolu, les obligations associées à la compétence professionnelle sont nombreuses, elles paraissent toutefois pouvoir s’ordonner autour de deux catégories : l’obligation de prévision d’une part (a), l’obligation d’efficacité d’autre part (b), autant d’obligations qui, si elles sont respectées, participeront à la mise en perspective d’une règle plus générale, celle de « maîtrise professionnelle ».

a) L’obligation de prévision
  • 41 LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité civile professionnelle, op.cit., p. 6
  • 42 V. sur ce point MOUSSERON (J.-M.), La gestion des risques par le contrat, RTD civ., 1988, p. 481.

321525. Tout professionnel compétent est nécessairement prévoyant. Le contrat s’analyse souvent comme un instrument de prévision41, une « technique de gestion des risques »42. Bien souvent, le professionnel devra établir un diagnostic en fonction du but poursuivi par l’autre partie afin de déceler les éventuels obstacles à l’obtention du résultat recherché. Il devra réunir tous les moyens nécessaires pour la mener à bien. Ainsi un transporteur maritime se doit, d’alerter un chargeur sur les doutes qu’il pourrait avoir quant à la qualité ou au type d’emballages. Il doit conseiller son client quant au choix de l’emballage approprié pour éviter la détérioration des marchandises transportées. Plus généralement, le bon professionnel doit déterminer par avance les moyens qu’il considère nécessaires à la bonne exécution du contrat.

  • 43 Une enquête réalisée au port de Marseille révèle que moins de 20% des marchandises dangereuses cont (...)

331526. Dès lors, la faculté de prévision est considérée comme un paramètre particulièrement important dans l’appréciation du comportement professionnel. Un bon professionnel doit, pour veiller à la défense de ses intérêts, et de ceux de son partenaire contractuel, agir de façon prudente en tenant compte des événements dont la survenance est probable ou possible. Le juge, s’il est amené, dans le cadre d’un contentieux, à vérifier que le professionnel a bien adapté sa prestation aux intérêts de son co-contractant, devra nécessairement veiller à ce que ce dernier ait satisfait cette obligation depuis la négociation et cela jusqu’à l’exécution du contrat. Encore faut-il bien évidemment que l’autre partie ne paralyse pas cette faculté par un moyen ou un autre, comme la dissimulation de certaines données capitales. Ainsi peut-on imaginer qu’un transporteur soit empêché de prendre toutes les précautions nécessaires au transport d’une marchandise dangereuse du fait d’une absence ou d’une déclaration d’un chargeur indélicat43.

341527. Est-ce à dire pour autant que l’on peut exiger du professionnel qu’il prévoit tout ? A l’évidence non. Toute faculté de prévision se heurte nécessairement à des limites. Quid de la force majeure ? Traditionnellement définie comme « l’événement normalement imprévisible et irrésistible », la seule présence d’un professionnel conduit à relativiser l’imprévision et l’irrésistibilité.

351528. En définitive, il semblerait que seul le second élément soit déterminant pour qualifier le cas fortuit. La jurisprudence semble conforter cette dernière opinion. La Cour de cassation vient de rappeler que l’irrésistibilité de l’événement est, à elle seule, constitutive de la force majeure, lorsque sa prévision n’aurait pas permis d’en juguler les effets.

361529. En définitive, on doit considérer que la jurisprudence tend à limiter les hypothèses où elle admet que le dommage était imprévisible. La présence d’un professionnel permet de retenir plus facilement la faute lourde La raison en est que la caractéristique principale du professionnel est de disposer d’une faculté de prévision supérieure à celle d’un profane. Il doit donc ès qualité non seulement prévoir les moyens à utiliser pour prévenir la réalisation d’un préjudice, mais encore faire montre d’efficacité.

b) L’obligation d’efficacité

371530. A l’évidence, efficace le professionnel ne pourra espérer l’être que s’il a été prévoyant. Ainsi le professionnel commet une faute dès lors qu’il agit sans prendre en compte tous les paramètres qui pourraient être de nature à perturber l’efficacité de son intervention. L’efficacité s’entend également de la célérité. Le professionnel se doit d’agir avec promptitude. Il doit faire preuve d’initiative tout particulièrement en situation de crise.

  • 44 Le droit de l’environnement évoque aussi la notion de « Meilleure Technique disponible ».

381531. L’efficacité s’entend également de la capacité à suivre les évolutions techniques. La formation permanente est conçue par le bon professionnel comme une nécessité. A ce titre, on attend de lui qu’il se tienne au courant de toutes les évolutions techniques voire législatives. Cela doit notamment l’amener à s’équiper à temps d’appareils ou de systèmes lui permettant de rendre le service le plus efficace, car l’efficacité s’entend aussi de celle des moyens utilisés44 par le professionnel. Aussi, pour l’hypothèse où il ne disposerait pas des moyens qu’il considèrerait indispensables à la bonne exécution, il devra non seulement en informer celui qui envisage de contracter avec lui, mais encore éventuellement refuser de contracter. Le seul fait de mettre en œuvre des moyens insuffisants ou inopérants pour exécuter ses obligations contractuelles doit donc être considéré comme fautif par le juge.

  • 45 Cass. 1 ère civ., 20 déc. 1983, Bull. civ. I, n° 308.
  • 46 La doctrine se prononce en se sens. V. par exemple, LE TOURNEAU (Ph.), Les professionnels ont-ils d (...)

391532. Plus généralement, le professionnel est censé avoir la capacité d’effectuer des contrôles et vérifications45. De telles démarches participent du souci d’entretien des matériels et du besoin si nécessaire d’effectuer les réparations qui s’imposeraient. Cette obligation de produire des moyens efficaces n’est pas sans conséquence sur la qualification des obligations professionnelles. Celles-ci sont le plus souvent de résultat46 parce que le professionnel mieux que quiconque doit pouvoir mettre en œuvre les moyens les plus aptes à combattre les causes prévisibles d’insuccès.

  • 47 On notera à l’instar du Professeur Ph. LE TOURNEAU quelle que soit la qualification de l’obligation (...)
  • 48 V. REMOND-GOUILLOUD (M.), Droit maritime, op. cit., n° 592

401533. Cette qualification saurait être d’autant moins contestée que l’obtention du résultat passe par la maîtrise de techniques particulières à la profession. Doit-on alors considérer, à l’inverse, que l’obligation n’est que de moyen lorsque les événements susceptibles d’interférer dans la réalisation du résultat ne sont pas sous la maîtrise du spécialiste47 ? Dans cette hypothèse, le professionnel pourrait n’être tenu que d’une obligation « allégée ». Il devra montrer qu’il a fait tout son possible pour prévenir la survenance du dommage48.

  • 49 Voir en ce sens VINEY (G.), La responsabilité civile, conditions, n° 555.

411534. La qualité de professionnel conduit donc à retenir une qualification plutôt rigoureuse de l’obligation puisque ce dernier est présumé disposer des meilleurs moyens pour prévenir les risques de nature à empêcher la satisfaction du débiteur. Il n’en demeure pas moins que, même pour le professionnel, cette distinction bipartite est parfois inadaptée. Ceci particulièrement parce que le professionnel, sans être totalement privé de maîtrise sur l’ensemble des causes des dommages49, ne peut espérer maîtriser l’ensemble des paramètres nécessaires à la compréhension et plus encore la prévision du phénomène accidentel. Quid maintenant des obligations considérées comme les suites nécessaires du contrat conclu par le professionnel ?

B. Les obligations considérées comme les suites nécessaires du contrat

  • 50 Un auteur a pu évoquer à ce propos l’idée de « forçage du contenu contractuel », V. GENY (F.), L’es (...)
  • 51 art. 1135. C. civ.

421535. Les obligations considérées comme la suite nécessaire du contrat sont traditionnellement celles que la jurisprudence a cru bon de mettre à la charge des parties quand bien même celles-ci ne les auraient pas spécifiquement prévues50. Elles sont traditionnellement présentées comme une « suite que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature »51. Ce qui paraît nettement devoir caractériser ces obligations, c’est leur caractère accessoire par rapport à l’obligation principale. Si, a priori, ces obligations paraissent multiples et variées, deux d’entre elles paraissent particulièrement déterminantes s’agissant des professionnels : l’obligation de loyauté d’une part (1), l’obligation d’information d’autre part (2). L’obligation de sécurité quant à elle, fera l’objet de développements ultérieurs, parce qu'appelée à jouer un rôle essentiel en matière de transport maritime.

1. L’obligation de loyauté
  • 52 Pour de plus amples développements sur cette notion, on se reportera à la thèse de PICOD (Y.), Le d (...)
  • 53 V. en sens STOFFEL-MUNCK (Ph.), Regard sur la théorie de l’imprévision, préf. Bout, avant-propos A. (...)
  • 54 FIN-LANGER (L.), L’équilibre contractuel, préf. THIBIERGE (C.), LGDJ, 2002, n° 358
  • 55 V. en ce sens, CA Paris, 2 fév. 1995, D., 1995, som. 286.
  • 56 CA Paris, 8 déc. 1996, 1, somm. 120- (3698-1.)

431536. Le devoir de loyauté52 conçu comme une suite nécessaire du contrat a été imaginé par la jurisprudence. Il est inspiré de l’exigence légale de bonne foi prévue par l’article 1134 alinéa 3 du Code civil. Toutefois, force est d’admettre, ainsi que cela a été justement observé, que la bonne foi est une norme extérieure au contrat53. Dès lors on ne saurait s’étonner de ce que le non-respect de l’obligation de loyauté par le cocontractant engage indifféremment sa responsabilité délictuelle ou contractuelle. On doit considérer que l’équilibre contractuel est préservé lorsque, d’une part, sur le plan quantitatif, un constat de commutabilité a pu être observé et que, d’autre part sur le plan qualitatif, il apparaît une équivalence ou une proportionnalité entre l’ensemble de ces droits, obligations et prestations54. L’obligation de loyauté s’entend également de l’obligation de vigilance. Le professionnel se doit d’être particulièrement actif. Il ne saurait attendre passivement les événements55. L’inertie doit être considérée comme une défaillance contractuelle56.

  • 57 V. en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), Droit de la responsabilité et des contrats, n° 3674

441537. La loyauté contractuelle appelle la transparence. Celle-ci doit exister pendant tout le temps où se déroulent les prestations contractuelles, et cela jusqu’à leur dénouement. Pendant l’exécution de sa mission, le professionnel doit rester en rapport avec son partenaire. Il lui faut le prévenir des difficultés ou des particularités imprévues. La loyauté contractuelle ne peut se concevoir sans persévérance. On ne concevrait pas que le professionnel n’aille pas jusqu’au terme de la mission qui lui a été confiée. Pour ce faire, il doit disposer d’une organisation sans faille lui permettant de faire face aux difficultés inhérentes à son activité. Plus largement, il doit agir dans le respect des intérêts de ses partenaires contractuels57. Ce qui doit le conduire en cas de sinistre à faire l’impossible pour tenter de minimiser les préjudices de ces derniers. Cela sera d’autant plus aisé que le partenaire contractuel n’aura pas failli à son obligation d’information.

2. Les obligations d’information58
  • 58 sur cette obligation V. FABRE-MAGNAN (M.), De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d (...)

451538. Parce qu’il est mieux placé que quiconque pour obtenir l’information, mais aussi parfois pour la délivrer, on ne saurait s’étonner qu’une obligation prétorienne de renseignements ou d’informations pesât sur tout professionnel. Prévenir son partenaire contractuel non seulement des risques et avantages de telles mesures envisagées, mais encore de toute circonstance susceptible d’avoir un rôle déterminant dans la bonne exécution du contrat, tel est l’objet de l’obligation de renseignement.

  • 59 Cass. com., 4 fév. 1997, DMF, 1997, p. 141, rapp. REMERY (J.-M.)

461539. Le professionnel qui se propose d’exécuter la prestation contractuelle doit éclairer son co-contractant, pour que son choix intervienne en pleine connaissance de cause. Cette obligation d’information peut parfois contraindre le professionnel à procéder à des investigations ad hoc. Ainsi peut-on imaginer que certains renseignements soient recherchés auprès d’un tiers. A ce propos, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a pu considérer qu’une entreprise de maintenance d’un navire aurait dû s’informer auprès du constructeur de ses « préconisations de remplacement régulier d’une partie de l’appareil propulsif »59.

  • 60 V. en ce sens CA PARIS, 4 fév. 1988, D.,1988, IR, p. 63
  • 61 Cass. com., 1 er déc. 1992, Bull. civ., IV, n° 391.
  • 62 Cass. 1 ère civ., 18 mai 1989, D. 1989, IR p. 184, à propos de l’efficacité d’un radar de surveilla (...)

471540. Les tâches de l’informateur sont diverses et variées. Il doit, le cas échéant, informer son partenaire contractuel des contre-indications que pourraient présenter sa propre prestation60. Il doit encore le prévenir des éventuelles contraintes techniques61, des limites de ses prestations62 et, plus largement, des risques encourus.

  • 63 Cass. 1 ère civ., 9 juin 1993, Montigny- les Metz, D., 1994, p. 80, note DAGORNE-LABBE (Y.)

481541. En présence d’une chose dangereuse, le professionnel qui en transférerait la garde à un tiers doit transmettre corrélativement à la détention de la chose « toute possibilité de prévenir lui-même le préjudice qu’elle peut causer », faute de quoi le transfert ne pourra s’opérer. Autrement dit le professionnel doit non seulement s’informer des risques de la chose mais encore de la façon de les éviter63.

  • 64 V. en ce sens Cass. 1 ère civ., 10 mai 2000, Resp.civ et assur. 2000, n° 268.
  • 65 V. en ce sens CA Paris, 26 juin 1991, Contrats, conc., consom., 1992, 42, obs. LEVENEUR (L.)

491542. Dans certaines hypothèses que le Pr Ph. Le Tourneau qualifie de « limites », le professionnel ne doit pas hésiter à dissuader son partenaire d’agir comme il l’entend64, voire à refuser la mission qui lui aura été confiée si elle dépasse ses compétences ou si elle lui paraît vouée à l’échec65. L’obligation d’information revêt un rôle capital en situation de crise. Ainsi, peut-on envisager que le partenaire contractuel informé des périls qui menacent l’expédition maritime et, par-là, même, sa cargaison s’emploie, dans la mesure de ses moyens à mettre sur pied les moyens de lutte dans les meilleurs délais. Mais nul doûte que, s’agissant de l’obligation d’informer, l’obligation ne saurait se limiter au seul champ contractuel. Ainsi il pèse sur le capitaine une obligation d’informer les autorités. Toute déficience, ou toute contrevérité est susceptible d’entraver la lutte contre la pollution, mais plus encore le sauvetage de l’équipage.

  • 66 Sur cette obligation V. PERRON (X.), L’obligation de conseil, Thèse Rennes I, 1992.
  • 67 V. en ce sens CA Toulouse, 26 fév. 1992, JCP éd. E, I, 246, n° 13, obs. VIVANT (M.) et. LUCAS (A.)
  • 68 Voir en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), Les professionnels ont-ils du cœur ?, D., 1990, chron. 21, spéc. (...)
  • 69 FABRE-MAGNAN (M.), De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, préf. J. G (...)

501543. L’obligation de conseil66, si elle constitue a priori une variante de l’obligation d’information s’en démarque néanmoins en ce sens où ceux qui l’utilisent lui attribuent instinctivement une charge juridique plus forte que celle qui découle de l’obligation de renseignement stricto sensu. Ainsi le débiteur d’une obligation de conseil ne saurait se contenter de formuler une appréciation circonstanciée67. Il doit en sus mettre en garde son partenaire. A ce titre il est amené à orienter le choix et la décision du bénéficiaire, à adopter la solution qui lui paraît la meilleure même si elle n’est pas la plus économique. Dès lors, l’obligation de conseil s’entend aussi nécessairement de l’obligation de déconseil68. Le conseil a pu être défini par un auteur comme correspondant à la mise en relation de renseignements bruts avec l’objectif poursuivi avec le créancier de l’information »69.

511544. Parce qu’il a été jugé que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation, un professionnel avisé ne devrait pas manquer de se pré-constituer une preuve écrite de l’observation des diligences relatives aux renseignements, conseils et mises en garde.

  • 70 FABRE-MAGNAN (M.), De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie, précit., n (...)

521545. Quand bien même le professionnel ne disposerait pas d’emblée d’une information, on peut considérer qu’il est à même non seulement d’en mesurer l’importance pour son partenaire, mais encore que son statut lui confère une position particulièrement privilégiée pour la rechercher et plus encore pour l’apprécier. Dès lors, on peut penser que sa responsabilité puisse être engagée pour le cas où il aurait transmis une information qui lui serait parvenue alors même qu’il aurait pu aisément s’apercevoir qu’elle était manifestement erronée. Si l’obligation de transmission de l’information emporte l’obligation d’utiliser les modalités adéquates de transmission de l’information70, elle ne saurait aller toutefois pour le professionnel jusqu’à s’assurer que ladite information ait été comprise du créancier. Cette dernière obligation, à la différence de la première, se limite à une obligation de moyen. Ce que l’on attend du professionnel c’est qu’il choisisse les moyens qui lui semblent les plus adéquats pour que le destinataire de l’information la comprenne. Il ne saurait y a voir de bon professionnel de la mer qui ne respectât ses obligations contractuelles. Mais cela ne saurait être systématiquement jugé suffisant. Dans certaines hypothèses le respect d’obligations déontologiques énoncées par les Codes de conduite privés pourraient aussi être déterminantes de l’attribution de la qualité de bon professionnel.

SOUS-SECTION 2. LE RESPECT DES « OBLIGATIONS DÉONTOLOGIQUES »71 ÉNONCÉES DANS LES CODES DE CONDUITE PRIVÉS

  • 71 Sur cette notion V. GUTMANN (D.), L’obligation déontologique entre l’obligation morale et l’obligat (...)
  • 72 REHBINDER ( E.), Self regulation by industry, in Winter ( Ed.) European environmental Law, (Aldersh (...)
  • 73 Il convient de distinguer les codes de conduites privés des codes de conduite adoptés sous l’égide (...)
  • 74 M. FARJAT considère que les codes de conduite sont une manifestation supplémentaire de ce qu’il est (...)

531546. Le code de conduite privé peut se définir comme un ensemble d’engagements adoptés par une entreprise ou un groupe d’entreprises privées, rassemblés dans un document unique72. Ce document est indifféremment appelé code, charte ou guide. Il présente la caractéristique de ne pas être formellement obligatoire. Les codes de conduite privés appartiennent donc exclusivement à la sphère privée73. Ils s’inscrivent dans une démarche purement volontaire74. Toutefois, parce qu’ils ne cessent de se multiplier, et tout particulièrement en matière maritime (§1), la question de leur valeur juridique ne peut manquer de se poser (§ 2).

§ 1. La multiplication75 des Codes de conduite privés dans le domaine maritime

  • 75 V. en ce sens DESBARATS (I.), Codes de conduite et chartes éthiques des entreprises, Regard sur une (...)

541547. Il n’est plus un secteur d’activité économique qui, touché par des problèmes environnementaux, ne soit convaincu de la nécessité d’adopter son propre code de conduite, voire d’adhérer à un code préexistant. Le phénomène est particulièrement patent en matière maritime. Eu égard à la diversité des acteurs du transport maritime, on ne saurait s’étonner de ce que les codes de conduite privés puissent non seulement prospérer mais encore se diversifier (A) autour d’un objectif qui n’en reste pas moins consensuel, à savoir la protection de l’environnement marin. Parmi ces initiatives, toutes volontaires, l’une d’elles mérite une attention particulière, il s’agit du vetting (B).

A. La diversité des codes de conduite privés en matière maritime

551548. Se lancer dans une présentation, même critique, des principaux codes de conduite privés adoptés en matière maritime (1) n’offrirait que peu d’intérêt si l’on ne prenait pas, dans un effort de synthèse, le soin d’identifier la fonction officielle dévolue par les industriels à ces instruments (2).

1. Présentation critique des principaux « codes maritimes de conduite privés »

561549. Si les industries maritimes participent activement aux côtés des organisations internationales à l’élaboration des normes, elles échafaudent également des réglementations privées. Il ne saurait être question, dans le cadre de cette étude, de se livrer à un inventaire exhaustif des différents codes de conduite existant en matière de transport maritime. L’exhaustivité n’offrirait ici, du reste, que peu d’intérêt. Tout au plus, est-il permis d’en citer quelques-uns, parmi les plus représentatifs, pour tenter d’offrir un aperçu du contenu de ces codes.

  • 76 Cf. BELLAYER-ROILLE (A.), Le transport maritime et les politiques de sécurité de l’Union Européenne(...)

571550. Le Conseil des chargeurs européens a présenté, en juin 1998, un Code volontaire de bonne conduite pour les vracs. Celui-ci s’attache particulièrement à promouvoir la qualité et la sécurité dans le transport. A travers un questionnaire-type, les chargeurs devraient pouvoir déterminer plus aisément si le navire qu’ils envisagent d’affréter répond bien aux standards internationaux de sécurité76.

  • 77 Plus connu sous sa dénomination anglaise de IACS-sur ce point voir BOISSON (Ph.), Politiques et dro (...)
  • 78 Cette opération consiste pour un armateur à changer de société de classification. Quand il ne satis (...)

581551. L’Association internationale des sociétés de classification77 a adopté, en 1992, un code d’éthique, lequel énonce un certain nombre de règles à l’attention de ses adhérents. Ces derniers doivent particulièrement veiller à préserver leur réputation, leur intégrité et leur indépendance. Il est notamment précisé qu’il ne doit exister aucune entrave à la concurrence entre les sociétés de classification. Ce libre jeu de la concurrence ne doit pas être faussé par des compromis en matière de sécurité, lesquels pourraient se traduire par des distorsions du marché. Ainsi on pourrait imaginer que des sociétés de classification acceptent des normes techniques moins élevées à bord des navires pour attirer une clientèle plus large. On notera que le non-respect de ces règles est susceptible de conduire à l’exclusion temporaire ou définitive des membres. Ainsi le Conseil de l’Association a-t-il prononcé en mai 1997 une suspension provisoire du Polish register qui pour encourager le transfert de classe78 à son profit faisait montre d’une vigilance moindre.

  • 79 Pour une présentation de cette charte V. BERLET (E.), Que vive la Charte bleue, La Revue Maritime, (...)
  • 80 Plus précisément, ce syndicat regroupe toutes les entreprises du secteur, y compris les entreprises (...)

591552. Les Armateurs de France ont adopté, le 17 juin 2003, la « Charte bleue »79 qui, de l’aveu de ses concepteurs, témoigne « d’une démarche active pour promouvoir une vision des actions en faveur de la sécurité maritime et du respect de l’environnement ». Fort d’un bilan positif s’agissant tant de la modernisation de la flotte, que de l’amélioration de la qualité de leurs navires, de la formation de leurs navigants, ce syndicat professionnel des entreprises de transport et des services maritimes80 a pris cinq engagements au nombre desquels l’amélioration constante de la sécurité des navires, la protection de l’environnement marin et littoral, la garantie de bonnes conditions de vie et de travail aux équipages, et enfin l’affirmation d’une solidarité avec la communauté maritime. Cette Charte doit « permettre aux armateurs français de promouvoir leurs actions tout en affichant leur volonté de transparence ». A cette fin cette structure se propose de communiquer un bilan sur le suivi des engagements de la Charte bleue par ses adhérents. Enfin, pour veiller au contrôle du respect des engagements de la Charte bleue, un Comité de la Charte bleue est créé. Il sera chargé de recommander les actions correctives nécessaires.

  • 81 Ladite charte est publiée en annexe XIII du Rapport du sénat, Erika : indemniser et prévenir, l : : (...)
  • 82 V. en ce sens le rapport de l’Assemblée nationale, De l’Erika au Prestige : la mer de tous les vice (...)

601553. La Charte de la sécurité des produits pétroliers, signée le 10 janvier 200081 doit aussi être considérée comme un Code de conduite. Son intérêt est d’avoir fédéré aux lendemains de la catastrophe de l’Erika, l’ensemble des professionnels impliqués dans le transport des produits pétroliers autour d’un texte unique, parfois qualifié de Code unilatéral de déontologie pour le transport des produits pétroliers82. En acceptant de signer ce texte sous l’égide du Ministre de l’Equipement et des transports M. Gayssot, les compagnies pétrolières, le Comité Central des Armateurs de France, les chargeurs, le Bureau Veritas ont pris un certain nombre d’engagements en faveur de la sécurité maritime.

  • 83 Article 1er de la Charte du 10 février 2000, relatif à la structure et à l’âge relatif des navires.
  • 84 Article 1 er al. 2 de la Charte du 10 février 2000 relatif à la structure et à l’âge des navires.

611554. Parmi ceux-ci, on notera, celui des affréteurs de ne plus recourir à des navires à simple coque d’ici 200883 et de n’utiliser des navires de plus de 15 ans qu’à la condition qu’ils aient fait l’objet d’une inspection approfondie et que les résultats de ce contrôle aient été consignés sur la base SIRE84. La Charte prévoit, en outre, des obligations renforcées pour les contrôles de sécurité, notamment pour les navires de plus de 15 ans, avec une inspection approfondie en cale sèche tous les deux ans et demi et non plus cinq ans. Dans le même esprit, des contrôles périodiques sur les citernes à ballast sont imposés dès cette ancienneté, alors que la réglementation ne l’imposait qu’à compter de 20 ans. En vue de favoriser une meilleure transparence dans la gestion et la propriété des navires, les affréteurs s’engagent à ne pas recourir à des navires ayant changé fréquemment de propriétaires ou de sociétés de classification et, au cas où ils seraient amenés à affréter de tels navires, l’armateur doit mettre à disposition de l’affréteur tout le dossier de la société de classification, ainsi que le certificat concernant le programme renforcé d’inspection.

  • 85 Article 6 de la Charte du 10 février 2000 relatif à la structure et à l’âge des navires.
  • 86 Article 3 de la Charte du 10 février 2000 relatif aux exigences sociales.
  • 87 Article 7 de la Charte du 10 février 2000 relatif aux assurances et à la responsabilité des opérate (...)

621555. Certaines dispositions85 de cette Charte concernent spécifiquement les sociétés de classification, lesquelles se sont engagées, en la signant, à fournir à l’État côtier le dossier technique du navire en cas d’accident et à favoriser des inspections communes avec les inspecteurs de l’État du port et l’État du pavillon. S’agissant des équipages86, les signataires de la Charte se sont engagés à ne recourir qu’à des sociétés de main d’œuvre respectant les conventions de l’OIT et les normes internationales relatives aux qualifications et au temps de travail. Cette charte comporte également une clause indiquant que les signataires s’obligent à recourir à des navires battant pavillon de pays appliquant effectivement les conventions de l’OMI et de l’OIT, afin de lutter contre les pavillons de libre immatriculation. S’agissant des règles essentielles relatives aux régimes d’assurances et de responsabilité87, les signataires s’engagent à ne recourir qu’à des compagnies d’assurances présentant toute garantie de solvabilité.

  • 88 La stricte application de cette Charte a conduit à écarter les navires susceptibles d’être affrétés (...)
  • 89 V. en ce sens les inquiétudes exprimées par M. B. THOUILIN, Directeur du transport maritime du Grou (...)
  • 90 A propos de l’accident du Prestige, la Commission européenne avait suggéré que les principales comp (...)

631556. Cette Charte paraît d’ores et déjà avoir eu des conséquences très concrètes sur le comportement des compagnies pétrolières. Ainsi, selon des informations communiquées par le secrétariat d’État aux Transports et à la mer, à la Commission d’enquête de l’Assemblée nationale, les compagnies pétrolières signataires feraient désormais figurer dans leur contrat d’affrètement une clause de résiliation automatique au cas où un navire aurait été affrété en violation des critères fixés par la Charte88. Toutefois, l’apparente satisfaction procurée par ces codes volontaires ne saurait conduire à passer sous silence certaines observations critiques formulées par les professionnels eux-mêmes. Ainsi ces démarches pro-sécuritaires, parce que purement volontaristes, ne sauraient prétendre assainir en profondeur le transport maritime. En effet, seuls les opérateurs acceptant de souscrire à ce code de déontologie89, au nombre desquels on trouvera nécessairement les plus diligents90, devraient accepter de s’engager en faveur de la sécurité.

  • 91 C’est ainsi que l’on baptise les grandes compagnies pétrolières.
  • 92 Ainsi M. THOUILIN n’hésite pas à déclarer devant la Commission d’enquête PRIOU, que la sécurité mar (...)

641557. Ainsi, si dans les années suivant le naufrage de l’Erika, les majors91 ont durci leur critère d’acceptation des navires, ils n’ont pas été copiés, loin s’en faut, par tous les opérateurs, en particulier, par certains traders indépendants92. La catastrophe du Prestige corrobore parfaitement cela. Il n’en demeure pas moins qu’en dépit de ces critiques, les professionnels paraissent séduits par cette démarche volontariste. Cela signifie, dès lors, qu’elle présente à leur yeux une fonction qu’il s’agit maintenant d’identifier.

2. La Fonction officielle des Codes de conduite privés
  • 93 souligné par nous

651558. Partant de l’idée que les professionnels ne sauraient s’engager dans une démarche volontaire, sans en tirer un quelconque avantage, il convient de s’interroger sur la fonction intrinsèque de ces codes de conduite privés. Car, il faut bien l’admettre, leur développement exponentiel en matière maritime apparaît au premier abord paradoxal pour qui veut bien se souvenir que toute forme de réglementation est considérée par les milieux industriels comme une entrave non négligeable à la liberté d’entreprendre. Dès lors, toute démarche fondée sur la création de ce qu’il faut bien qualifier de nouvelles contraintes mérite explication. En d’autres termes, il s’agit de rechercher ce qui incite officiellement93 les industriels à adopter ces codes de conduite privés.

  • 94 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit. n° 236.
  • 95 DOUGLAS (N.), Shipping needs regulation to be profitable and efficient, Llyod’s list, 30 aug. 1995, (...)

661559. Ce phénomène de prolifération des règles et normes privées dans les transports maritimes s’expliquerait par le souci des professionnels de s’autoréguler. L’État a longtemps hésité avant d’intervenir dans le domaine des transports par mer94. Tout au cours du xix ème siècle, son ingérence dans le monde des affaires et du commerce resta extrêmement impopulaire. Alors même qu’il se serait agi d’améliorer la sécurité, on considérait à l’époque que la navigation maritime ne devait pas être entravée par des mesures contraignantes qui auraient pu conduire les industriels à délaisser le trafic maritime au profit de modes de transport moins sûrs95.

  • 96 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, précit., n° 236.

671560. Les professionnels du shipping, de leur côté, ont toujours considéré que les questions de sécurité étaient de leur ressort, au point de les classer au rang de leurs responsabilités fondamentales. Au xx ème siècle, plusieurs arguments alimentèrent ces convictions libérales. Ainsi, la réglementation de source professionnelle était-elle jugée plus efficace que celle de l’État, car élaborée en parfaite connaissance des problèmes susceptibles de se présenter. Si l’importance de la réglementation privée ne peut être dissociée de l’histoire maritime comment expliquer sa progression exponentielle ? Nous l’avons vu, les États n’hésitent plus à investir la sphère de la sécurité maritime. Il n’en demeure pas moins qu’à en croire les professionnels, certains domaines particuliers auraient été délaissés par les pouvoirs législatif et réglementaire. Dès lors, les professionnels se seraient chargés d’élaborer leur propre réglementation aux fins de compléter les carences de la législation96.

  • 97 OSMAN (F.), Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc : (...)
  • 98 STOFFEL-MUNCK (Ph.), Déontologie et morale, in Droit et déontologies professionnelles, précit., p. (...)
  • 99 On pourrait également évoquer les usages qui ont pour objet de normaliser et de standardiser les co (...)
  • 100 V. DECOOPMAN (N.), Droit et déontologie- contribution à l’étude des modes de régulation in CURAPP, (...)

681561. Nul doute que pareille entreprise, parce qu’elle repose sur l’établissement de règles communes à tous les membres d’une même profession, participe de l’uniformisation des règles, et par conséquent de la normalisation des comportements. La fonction première des codes de conduite privés est donc d’instaurer une discipline au sein d’une activité donnée97. La démarche d’autorégulation98 de l’activité contribuerait à assurer la pérennité de cette dernière car les professionnels seraient tenus ou incités à suivre des règles de bonne conduite99. Elle participerait d’une démarche corporatiste par laquelle une profession s’imposerait des règles, tout en se donnant les moyens d’en assurer l’efficacité, car à la fois concepteurs et destinataires desdites règles. Les autorités étatiques, quant à elles, ne sauraient être foncièrement hostiles à cette démarche, car l’éclosion des nombreux codes d’éthique participerait du souci louable de moraliser le monde des affaires100.

  • 101 V. en ce sens BERLET (E.), Que vive la Charte bleue, La Revue Maritime, Précit., spéc. p. 66. La qu (...)

691562. Selon Monsieur E. Berlet, délégué général d’Armateur de France, qui s’exprimait à propos de la Charte bleue101, ces codes ne viseraient pas tant à initier une démarche en faveur de la sécurité, mais à fixer des règles et pratiques souvent en vigueur depuis longtemps dans les entreprises, mais méconnues du grand public. Instrument de discipline interne, cette charte n’est pas non plus une simple redite de la réglementation actuelle même si elle en reprend nécessairement certains éléments. On peut penser qu’en adhérant à la Charte, les professionnels s’engagent à mieux les appliquer car ils s’approprient en quelque sorte ces règles. Parmi, ces initiatives volontaires, la spécificité du vetting mérite d être soulignée.

B. La spécificité du vetting102

  • 102 Pour une étude d’ensemble sur cette question, Les Vettings, AFCAN n° 5, p. 27 NOEL (C.), Le vetting (...)
  • 103 Ce terme trouve son origine dans le verbe anglais, to vet qui signifie ausculter. Cf. VALOIS (Ph.), (...)
  • 104 Nous reprenons la terminologie de M. Ph. BOISSON, Politiques et droit de la sécurité maritime, op. (...)
  • 105 FRISON-ROCHE (M.-A.), Volonté et obligation, in L’obligation, APD, Tome 44, Dalloz, 2000, pp 129-15 (...)

701563. En choisissant d’évoquer à ce stade le vetting103, nous prenons d’emblée position sur la nature juridique de ces programmes de surveillance104. Ces derniers doivent, à notre sens, s’analyser comme une catégorie particulière de codes de conduite privés. A l’instar des autres codes de conduite privés, ces procédures de vetting ne sont imposées par une quelconque réglementation nationale ou internationale. On ne saurait y voir une obligation juridique stricto sensu. Car « si l’on s’en tient à la lettre du Code civil, il n’y a obligation que parce qu’il y a un ordre posé par le droit en ce sens, que parce qu’il y a une contrainte associée par le système juridique à un comportement »105.

  • 106 On emploie aussi parfois le terme de validation.
  • 107 Les vettings, AFCAN, Juillet 2000, n° 5, p. 27.
  • 108 Ces structures sont composées d’une quarantaine de personnes pour le groupe Royal Dutch Shell ; 28 (...)
  • 109 V. sur ce point VALOIS (Ph.), Le transport du pétrole par mer, op. cit., spéc. p. 124
  • 110 Nous reprenons ici la définition du glossaire du rapport du Sénat, Transport maritime : plus de séc (...)

711564. Le vetting106 peut se définir comme une inspection externe d’un navire diligentée par un industriel. Ce dernier avant même de confier ses marchandises à un armateur souhaite obtenir des garanties quant à la qualité du navire et à ses conditions d’exploitation107. C’est parce que les contrôles effectués tant par les États que par les sociétés de classification, voire les sociétés d’assurance n’ont pas été jugés suffisants que des structures ad hoc ont été créées108. Si l’inspection est sollicitée par le service commercial, dans l’organigramme des grands groupes pétroliers, le service vetting apparaît comme l’une des branches du département sécurité, les affréteurs dépendant eux du département commercial. Les intérêts sont donc a priori séparés109. La décision arrêtée par le service vetting s’impose aux services commerciaux110.

  • 111 intitulée « A guide for vetting inspections ».
  • 112 relatives aux aspects techniques et structurels, au management de l’équipage, à la gestion nautique (...)
  • 113 Oil companies international marine Forum.

721565. Afin d’être admis à transporter une cargaison ou à fréquenter un terminal appartenant à une compagnie pétrolière, un navire doit être accepté par le service vetting de cette compagnie. Une publication d’Intertanko111 rassemble les directives applicables à toutes les inspections. Les inspecteurs effectuent leurs vérifications sur la base d’un questionnaire standardisé et très détaillé. Ainsi le Vessel Inspection Questionnaire relatif aux pétroliers comporte 400 questions112. Dans la pratique, le service vetting commence par examiner le précédent rapport d’inspection. Pour faciliter l’accessibilité à l’information, l’OCIMF113, l’Association des sociétés pétrolières a crée fin 1993, le Ship Inspection REport programme (ci-après désignée par l’abréviation SIRE).

  • 114 Les compagnies pétrolières, membres de l’OCIMF, utilisent dans le cadre de la procédure d’inspectio (...)
  • 115 Cela n’empêche pas chaque entreprise de posséder, en sus, des banques de données informatiques qui (...)
  • 116 Les rapports comportent 14 rubriques : généralités, certification et documentation, équipage, moyen (...)

731566. Il s’agit d’une base de données regroupant l’ensemble des renseignements sur les navires, collectés séparément par tous les membres de l’Association114. Cette base de données doit permettre la diffusion la plus large possible des informations techniques disponibles sur les navires115. Elle doit aussi permettre d’éviter la multiplication inutile de rapports d’inspection portant tous sur un même navire116.

  • 117 Cf. sur ce point, Erika : indemniser et prévenir, Rapport op. cit. p. 168

741567. Le vetting est une procédure de contrôle qui vient se superposer à d’autres contrôles. En aucun cas, elle ne saurait remplacer les contrôles approfondis opérés par les sociétés de classification. Seuls ces organismes sont habilités à délivrer des certificats de classification. Ces documents font partie de la documentation du bord117. L’armateur doit être en mesure de les présenter à chaque contrôle. Au vu du rapport disponible, le service Vetting peut renoncer à inspecter le navire. Dans la négative, il peut diligenter sa propre inspection. Le résultat est transmis aux services commercial puis technique du navire avec un certain nombre d’observations concernant les défauts relevés, ainsi que l’indication d’un délai pour les corriger.

  • 118 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit., n° 817.

751568. En l’absence d’obligation législative spécifique, il importe de se demander ce qui motive les compagnies pétrolières à s’engager dans cette démarche d’autodiscipline. Il existerait deux raisons principales à cela. En premier lieu, les compagnies pétrolières feraient montre d’une certaine méfiance à l’égard des méthodes utilisées par les sociétés de classification, leurs techniques étant insuffisantes pour déceler une détérioration de la coque118. En second lieu, partant du constat que la responsabilité d’un affréteur pourrait être recherchée sur le terrain délictuel ou quasi-délictuel pour faute ou négligence dans le choix du navire, il est apparu nécessaire aux compagnies pétrolières de dupliquer les mesures de sécurité pour ne pas risquer de devoir affronter une crise de grande ampleur.

  • 119 En 1991, 2 770 inspections auraient été réalisées.
  • 120 MICHALSKI (J.), The responsability and views of the cargo owner, International summit safety at sea(...)
  • 121 HOLLIDAY (S.), Port and shipping management practice : role of the oil industry and charterers, Mar (...)
  • 122 Statoil inspectors reject more than 50% of ships, Llyod’s List, 1 st feb. 1995.

761569. Ainsi en 1978, au lendemain du naufrage de l’Amoco Cadiz, Shell aura été l’une des toutes premières sociétés pétrolières à renforcer son système de surveillance. Chacune des sociétés du groupe est aujourd’hui tenue de s’assurer que les navires qu’elles affrètent ont satisfait à un certain nombre de critères de sécurité. Les visites sont effectuées par 120 inspecteurs dans le monde119. Les inspections portent sur l’état du navire mais également sur la qualité de la gestion de l’armateur. En 1993, elles ont été rendues obligatoires pour tous les navires de plus de 15 ans. Près de 50 armateurs et exploitants ont ainsi été audités. Exxon a établi des procédures similaires pour l’affrètement des navires120. En 1992, 800 inspections détaillées ont été effectuées auxquelles s’ajoutent les 3 000 rapports additionnels émanant des personnels des terminaux d’Exxon concernant les navires tiers121. La Compagnie norvégienne Statoil possède une base de données sur 1 555 navires. Eu égard à ses critères rigoureux de sélection, cette société n’a pas hésité à rejeter près de la moitié des navires proposés à l’affrètement en 1994122. De l’aveu des spécialistes, on ne devrait pas craindre une quelconque concurrence des groupes lors de la fixation des critères de sélection de navire. Les critères choisis seraient relativement homogènes. Cette analyse quoique nécessairement descriptive du vetting, s’avère incontournable pour qui souhaite se prononcer sur sa valeur juridique, et plus encore sur toutes celles des codes de conduite privés.

§ 2. La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine maritime

  • 123 Henrik IBSEN.
  • 124 Commission mondiale sur l’environnement et le développement, Notre avenir à tous, éd. du Fleuve Qué (...)

771570. « Le succès d’une politique de l’environnement suppose que toutes les catégories de population et que toutes les forces sociales conscientes de leur responsabilité contribuent à protéger et à améliorer l’environnement » soulignait l’acte final de la Conférence d’Helsinki de 1975. Si « la société est comme un navire, et que tout le monde doit contribuer à la direction du gouvernail »123, nul doute, que lorsqu’il s’agit de sécurité maritime, les entreprises maritimes sont celles qui ont le plus grand rôle à jouer. C’est du reste ce rôle décisif que rappelait la Commission mondiale de l’environnement et du développement, dite Commission Brudtland dans son rapport de 1987, intitulé « Notre avenir à tous »124 en exhortant les entreprises à coopérer à la politique globale de préservation de l’environnement. Or, précisément, les codes de conduite privés s’inscrivent parfaitement dans cette démarche. Ils traduisent une volonté d’investissement en faveur de la protection de l’environnement. Faut-il alors, s’en tenant à cette seule lecture, se satisfaire de cette initiative ?

781571. Ce point de vue, quoique défendable, gagne à être nuancé. La raison en est la suivante : parce que leurs engagements sont fondés sur le volontariat, ceux qui y souscrivent ont souvent l’assurance ne pas être sanctionnés. En d’autres termes, cela signifie qu’en dépit de l’importance des engagements qu’ils prennent en faveur de la protection de l’environnement, les industriels demeurent tout à fait libres de ne pas les respecter. Un tel constat ne peut qu’inciter le commentateur à se pencher sur la question de la juridicité des Codes de conduite privés. Or, précisément, la reconnaissance de la valeur juridique des codes de conduite en matière environnementale ne va pas de soi. D’ailleurs, aucun rédacteur de code ne s’est encore risqué à s’engager dans une telle voie. Aussi, parce que l’on pressent que l’absence de juridicité de ces codes est susceptible de ruiner leur valeur intrinsèque, et donc à terme leur utilité, il importe de convaincre de la nécessité de les juridiciser (A). Cette démarche apparaît d’autant plus opportune que les moyens pour y parvenir existent d’ores et déjà dans l’arsenal juridique (B).

A. De la nécessaire juridicisation des codes

  • 125 V. en ce sens MANTA (J.), The effect of private sector self regulation or litigation, The Metropoli (...)
  • 126 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit. n° 238

791572. Les Codes de conduite privés se sont développés très tôt aux États-Unis. Toutefois, la jurisprudence paraît encore, aujourd’hui, partagée à leur sujet125. Certaines juridictions se montrent suspicieuses à l’égard de ces réglementations privées, leur accordant peu de crédit; ces règles ne contiendraient que des exigences minima126 adoptées par une profession pour protéger ses intérêts. D’autres, en revanche, considèrent que ces règles ont une réelle utilité, car elles participent à l’élaboration de normes de comportement et incitent ainsi les professionnels à faire montre de plus de vigilance. Quelle doit être l’attitude des juges face à ces règles d’origine professionnelle ? Les fonctions officieuses de ces codes de conduite privés

80(1) devraient, nous semble-t-il, inciter les juges à leur reconnaître une valeur juridique à part entière (2).

1. Les fonctions officieuses des codes maritimes de conduite
  • 127 Voir en ce sens F.-A., Les ambiguités de l’éthique d’entreprise in Le Monde initiatives, Oct. 2001, (...)

811573. L’examen des principaux codes de conduite privés existant en matière maritime a permis de mettre en évidence la fonction officielle des codes de conduite privés. En s’engageant à respecter les règles qui y sont énoncées, les acteurs du transport maritime déclarent tous vouloir agir en faveur de la sécurité maritime. S’il s’agit là assurément d’un souci louable, est-il le seul ? Pour se prononcer sur cette question sans doute n’est-il pas meilleur moyen que de se reporter aux documents transmis par une profession à ses membres pour les convaincre d’adhérer à une charte. Parce que ces documents sont souvent confidentiels, la publication de l’association « Entreprises pour l’environnement » intitulée « Pour mieux gérer l’environnement » revêt une particulière importance. Dépassant l’argument angélique de la nécessaire protection de l’environnement, l’ouvrage insiste sur le fait qu’une telle initiative est particulièrement opportune tant pour l’intérêt général de l’entreprise que pour ses intérêts particuliers. Elle améliore notamment son image de marque, voire ses gains de productivité. En définitive, l’assurance de pouvoir bénéficier d’un avantage concurrentiel (a), le souci d’éviter l’intervention législative (b) seraient déterminants de la décision d’adhérer. Ce sont ces deux fonctions des codes de conduite privés, à n’en pas douter plus officieuses127, qu’il s’agit maintenant de mettre en évidence.

a) L’octroi d’un avantage concurrentiel

821574. Il n’est plus rare aujourd’hui de voir la doctrine, à l’instar du Pr

  • 128 BOY (L.), L’éco-label communautaire, un exemple de droit postmoderne, RIDC, 1996, p. 69 spéc. p. 89

83L. Boy128, défendre l’idée selon laquelle par delà les préoccupations strictement environnementales, l’environnement doit être considéré comme un facteur de production à part entière. Sa prise en considération peut être un gage de succès commercial pour l’entreprise. Les investissements en faveur de l’environnement se révèlent parfois être le prix à payer pour entrer sur un marché ou s’y maintenir. Certaines entreprises peuvent être tenues par leurs partenaires de rendre des comptes par le biais d’un reporting environnemental. La stratégie d’information s’avère impérative pour renforcer la confiance des investisseurs et des autres partenaires socio-économiques. En l’absence d’information, l’éventuelle réticence des investisseurs pourrait avoir des conséquences boursières ou économiques

  • 129 GIRARD (J.), (Voici venu) Le temps de rendre compte de ses performances environnementales, RJE, 4/ (...)
  • 130 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, in Le droit des relations économiques int (...)
  • 131 MASSIMI (J.-R.), Ethique de l’entreprise ou commercialisation de l’éthique, in Droit et économie, A (...)

841575. Dès lors toute forme d’engagement volontaire en faveur de la protection de l’environnement doit aussi s’analyser pour les entreprises signataires comme participant d’une stratégie destinée à obtenir un atout supplémentaire dans la compétition économique129. De l’avis du professeur G. Farjat, si l’objectif le plus immédiat des codes est sans doute de normaliser l’activité professionnelle à l’égard d’une clientèle, cette dernière n’est pas tant celle déjà acquise, que celle à venir. En ce sens, le Code de conduite apparaît essentiellement comme un instrument de promotion économique130. Vis-à-vis de la clientèle, l’adoption de ces codes de conduite s’apparente à de l’écomarketing131.

  • 132 V. en ce sens l’ouvrage, Pour mieux gérer l’environnement, Pratiques managériales des entreprises, (...)
  • 133 Voir en ce sens BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit., n° 817. Voir (...)

851576. Ainsi, pour promouvoir la charte pour le développement durable, la Chambre de Commerce Internationale insiste sur les gains de productivité qu’une entreprise signataire peut obtenir en se conformant aux engagements stipulés. Le résultat net d’une gestion responsable de l’environnement se traduit souvent par des économies d’argent. Si ce n’est pas le cas, les dépenses effectuées en vue du respect de l’environnement auraient pour contrepartie l’amélioration de l’image auprès du public. Aux dires des promoteurs de la charte, les entreprises trouveraient donc directement un avantage économique dans le respect des engagements grâce à la prise en compte dans la gestion de l’entreprise des impératifs environnementaux132. Que les entreprises puissent obtenir un avantage concurrentiel en adhérant à un code de conduite privé et s’investir par là même en faveur de la protection de l’environnement est a priori une bonne chose. La démarche en elle-même ne serait aucunement critiquable si elle n’avait pas aussi pour conséquence d’entraîner dans son sillage un recul du droit comme instrument de régulation133, en d’autres termes une réduction de la pression législative.

b) La réduction de la pression législative
  • 134 FARJAT (G.)., Réflexions sur les codes de conduite privés, in Le droit des relations économiques in (...)
  • 135 CHEVAILLIER (J.), Les enjeux de la déréglementation, RDP, 1987, p. 281.
  • 136 V. en ce sens RACINE (J.-B.), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l (...)

861577. Réduire la pression législative, telle serait la seconde fonction officieuse des codes de conduite privés. Le Pr G. Farjat, constatant que « les professionnels préfèrent mettre de l’ordre dans leur maison plutôt que de voir l’État le faire plus lourdement » semble nettement abonder en ce sens. Selon cet auteur, les industriels prendraient les devants en s’auto-gérant ; l’État renonçant alors à intervenir134. Ainsi, les codes de conduites privés se réclameraient d’une politique néo-libérale prônant la déréglementation135. Ainsi l’État laisserait-il aux professionnels le soin de réguler leur activité. La Charte pour un développement durable ne saurait contredire cette analyse. Il est notamment précisé dans les questions et réponses types relatives à la Charte que l’un de ses objectifs est de « réduire les pressions poussant les gouvernements à trop légiférer »136.

871578. Le secteur maritime ne saurait faire exception. Parmi les arguments de nature à inciter l’industrie maritime à s’auto-discipliner figure en bonne place le souci d’éviter une pression législative trop forte. Nul doute qu’au lendemain des catastrophes, le législateur pourraît être tenté d’adopter une législation draconienne comparable à celle adoptée aux États-Unis aux lendemains de l’affaire de l’Exxon Valdez. Dans de telles circonstances, il peut être nettement préférable d’adhérer à une charte fut-elle proposée par un Ministère à l’instar de la Charte de la sécurité des produits pétroliers, signée le 10 janvier 2000 par les professionnels du transport maritime.

  • 137 Ainsi la Charte de l’Union professionnelle des entreprises de dépollution des sites impose à ses si (...)
  • 138 V. FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, préc. p. 51.
  • 139 V. en ce sens RACINE (J.-B), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’ (...)

881579. Il est, du reste, symptomatique de constater que les règles contenues dans cette Charte loin d’évincer la réglementation, se charge d’en rappeler le nécessaire respect137. Toutefois, si l’engagement des industriels en faveur de la protection de l’environnement est louable, force est d’admettre que, ce faisant, les professionnels s’engagent unilatéralement à respecter l’environnement. S’ils n’aménagent pas une zone de non-droit, ils entendent réduire sensiblement la place de ce dernier, rendant ainsi superfétatoire l’intervention de l’État. Cette moralisation des comportements a souvent une finalité utilitaire : le sentiment de vertu que donnent ces codes de bonne conduite sert, en réalité, à améliorer l’image de marque des professionnels en évitant, par là même, l’intervention de l’État138. Desserrer avec des gants de velours les puissantes mâchoires de « l’étau législatif »139, telle serait la seconde fonction assurément plus officieuse des codes de conduite privés. Or pour contrecarrer ce phénomène, il pourrait être nécessaire de reconnaître une valeur juridique à part entière aux Codes de conduite privés.

2. De la nécessité de reconnaître une valeur juridique à part entière aux codes de conduite privés

891580. Il pourrait être nécessaire de conférer aux codes de conduite privés une valeur juridique non seulement parce que l’auto-régulation professionnelle présente des insuffisances (a) mais encore parce que l’absence de juridicité apparaît dangereuse à bien des égards (b).

a) Les insuffisances de l’autorégulation professionnelle
  • 140 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, préc. p. 58.
  • 141 Ainsi la Charte de la Fédération française de la récupération pour la gestion industrielle de l’env (...)

901581. Les engagements pris par les professionnels dans le cadre d’un code de conduite privé sont purement unilatéraux. On ne saurait les assimiler à des obligations au sens juridique du terme. Il n’en demeure pas moins que le caractère non juridique d’une règle ne saurait faire obstacle à ce qu’elle puisse être rendue obligatoire. Il convient en effet de dissocier le caractère obligatoire d’une norme et sa juridicité140. Aussi la pression exercée par le groupe, et plus encore, la sanction qu’il pourrait prononcer à son encontre141 pourrait convaincre un professionnel de suivre les engagements énoncés dans la charte. Ainsi la Charte bleue des Armateurs de France prévoit-elle la possibilité de prononcer des sanctions pouvant aller de l’avertissement jusqu’à l’exclusion de ses membres.

  • 142 BERLET (E.), Que vive la Charte bleue, La Revue maritime n° 466 p. 66.
  • 143 V. en ce sens les commentaires de M. BERLET, A propos de la Charte bleue, op. cit., spéc. p. 66.

911582. Si la seule présence d’un système de sanction suffit à conférer à la Charte un « surcroît de crédibilité », il n’en reste pas moins que le prononcé de cette dernière est abandonné au bon vouloir de la profession142. Quand bien même cette dernière se déclarerait disposée à sanctionner tout manquement fautif aux règles énoncées dans la Charte, il n’existe bien souvent aucun moyen pour vérifier que ses engagements seront respectés le moment voulu. Il est, du reste, symptomatique de constater que, lorsque cette possibilité de sanction existe, les rédacteurs de la Charte s’empressent d’insister sur le fait que la capacité de sanctionner ne saurait être au cœur de la démarche143. Certes, l’efficacité de ces sanctions professionnelles ou disciplinaires ne doit pas être sous-estimée, car certaines sont susceptibles d’être ressenties encore plus durement que les sanctions strictement juridiques.

  • 144 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés op.cit., p. 65.
  • 145 DAGORNE (J-.P)., Sécurité maritime : état des lieux et dernières avancées de la réglementation euro (...)
  • 146 DAGORNE J.-P., ibid. p. 9.

921583. Toutefois, force est de reconnaître que, lorsque aucun contrôle n’est prévu, et partant aucune sanction susceptible d’être prononcée, l’effectivité du code est abandonnée au bon vouloir de chacun des signataires. Or, dans une telle configuration, tout code de conduite paraît être réduit à l’état inquiétant de discours creux à portée publicitaire144. S’agissant plus spécifiquement du vetting, si l’« engagement apparaît prometteur »145, il ne doit pas faire illusion. En pratique, les inspecteurs du service vetting cantonnent leurs interventions à un examen sommaire des documents du bord. Ils vérifient parfois l’état des citernes destinées à recevoir la cargaison sans se soucier le plus souvent des citernes à ballast. Certaines compagnies pétrolières ne disposaient que de sept ou huit inspecteurs chargés de contrôler en moyenne 500 navires par an146. La Commission parlementaire semble, quant à elle, corroborer cette première impression. Elle note que les citernes sont rarement visitées du fait des opérations commerciales. L’inspection dans ce domaine est donc, essentiellement, documentaire.

931584. Si ce dernier constat suffit en lui-même à motiver toute demande en faveur de la juridicisation des codes de conduite privés, les dangers intrinsèques d’une absence de juridicité paraissent définitivement convaincre du bien-fondé de la démarche.

b) Les dangers intrinsèques d’une absence de juridicité des codes de conduite

941585. On ne peut que se satisfaire de la prise en compte par les professionnels de la mer des impératifs de protection de l’environnement. Toutefois peut-on réellement croire que ces règles énoncées dans des Codes de conduite seront respectées par ceux–là même qui les ont formulées ? Le doute est permis. En effet, si les entreprises s’évertuent à lutter contre l’expansion des contraintes juridiques étatiques, elles ne sauraient s’imposer en retour sur la seule base des Codes qu’elles auront elles-mêmes élaborés des contraintes plus fortes. Aussi, dans de telles circonstances, les codes de conduite, quand bien même les industriels y souscriraient massivement, pourraient apparaître comme des leurres caractérisés.

  • 147 V. en ce sens les observations de la rédaction de l’AFCAN au sujet du vetting, in Erika suite et ce (...)
  • 148 V. sur ce point BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, précit., n° 238.

951586. Deux types d’acteurs, l’État d’une part, le juge d’autre part, sont susceptibles d’unir leurs efforts pour lutter contre cette anomalie. Il apparaît en premier lieu impératif que l’État, au lieu de se démettre toujours plus, de sa fonction de régulateur institutionnel entreprenne de réinvestir cette fonction. La privatisation de la sécurité n’est pas un gage de garantie suffisant. S’agissant en second lieu des juges, nous pensons qu’ils ont un rôle immédiat à jouer. En effet, eu égard aux avantages procurés aux industriels par les codes de conduite privés, il n’apparaîtrait pas déplacé de sanctionner tout manquement à leur endroit. Ne faut-il pas alors redouter, au pire, un désengagement, au mieux, un empressement moindre des industriels dans leur volonté d’œuvrer en faveur de la protection de l’environnement ?147 Pareille crainte est assurément fondée. Toutefois, cela est, sans compter sur une possible et même indispensable régularisation législative. Le législateur international, désormais convaincu qu’il a déserté à tort un domaine, devrait s’empresser de le réinvestir. Pour remplir pareille mission, nul doute qu’il gagnera à s’inspirer des prescriptions des codes car, si celles-ci ont été intégrées dans les codes, c’est précisément parce qu’elles méritaient de l’être148. Reste qu’il convient de se demander si les moyens de la juridicisation des codes maritimes de conduite n’existent pas, d’ores et déjà, dans le droit positif.

B. Les moyens de la juridicisation des codes maritimes de conduite

  • 149 RACINE (J.-B.), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement (...)
  • 150 On peut toutefois parfaitement imaginer que le contenu du code serve de support à une clause contra (...)
  • 151 op. cit p. 61

961587. Ainsi que cela a été justement souligné, « les codes de conduite ne sont pas, proprio vigore, juridiquement obligatoires »149. Ils ne peuvent être considérés comme des contrats150, ni même comme des lois ou des règlements. Le Pr G. Farjat considère que ces codes de conduite ont une « autorité de fait »151. Ils peuvent être assimilés à des usages. Le système juridique pourrait déjà contenir des outils juridiques suffisamment souples pour en permettre la réception. En effet les codes de conduite peuvent être considérés comme des standards professionnels (1), et sur ce fondement il devient possible de sanctionner des fautes du même type (2).

1. Les codes de conduite, modes privilégiés d’expression des standards professionnels
  • 152 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, op. cit. p. 62.
  • 153 Ainsi la chimie irait dans le cadre de la charte Responsable care signée librement par la quasi-tot (...)
  • 154 Nous empruntons cette définition au Lexique des termes juridiques, 14ème éd. DALLOZ.

971588. A l’instar de M. Osman, nous pensons que la juridicisation des codes de conduite privés pourrait utilement s’opérer à partir de la notion de standards juridiques152. Le standard juridique « désigne la référence faite dans certains textes à une conduite jugée correcte au regard de ce qui est communément admis dans le groupe social ». Bien souvent, les codes de conduite privés dépassent la réglementation existante pour attribuer aux signataires des obligations qui se veulent « sur le papier du moins » plus contraignantes153. De par leur caractère flou, les standards offrent aux juges une assez grande liberté pour apprécier les affaires qui leur sont soumises. Or, précisément certaines normes de conduite peuvent être considérées comme des standards professionnels154 par le juge.

  • 155 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsa (...)
  • 156 Sur cette notion V. THIBIERGE (C.), Le droit souple, réflexion sur les textures du droit, RTD. 2003 (...)
  • 157 V. en ce sens LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit (...)
  • 158 V. en ce sens LEHOT (M.), ibid., spéc. p. 322
  • 159 HENAFF (G.), Les usages en droit des obligations, Notion et rôles, Thèse Bordeaux I, 1993, 186 et s (...)

981589. Si ces normes professionnelles énoncées par les codes n’apparaissent pas a priori comme des normes juridiques traditionnelles, c’est-à-dire comme des règles générales et obligatoires erga omnes, la doctrine n’hésite plus à classer ces figures normatives particulières au rang des sources du droit155. Les codes de conduite se seraient développés en marge du droit étatique, à travers un droit dit souple156. Ainsi le droit de la responsabilité civile pourrait faire émerger ces sources professionnelles à la surface de notre système normatif157. Les codes de conduite édicteraient par conséquent de véritables règles de conduite auxquelles les individus seraient tenus de se conformer158, parce qu’elles devraient être considérées comme l’« expression d’une certaine normalité159.

  • 160 M. LEHOT, Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabi (...)

991590. Reste que le standard contenu dans une règle législative ou prétorienne doit nécessairement se référer à d’autres normes160. Seule une notion standard telle que la faute peut permettre au droit de la responsabilité de révéler la normativité juridique de la pratique professionnelle. Dès lors, les codes de conduite peuvent être vus comme un moyen de sanction des fautes professionnelles.

2. Les codes de conduite, moyens de sanction d’une faute professionnelle
  • 161 JESTAZ (Ph) Le droit, Dalloz, Connaissances du droit, 1996, p. 76.

1001591. La faute est une erreur de conduite qu’un homme normalement avisé ne commet pas lorsqu’il se trouve placé dans les mêmes circonstances de fait. En ce sens, la faute fait figure de standard. D’aucun de voir en elle un véritable « Cheval de Troie »161, car elle permet à tout moment de pénétrer dans les arcanes de la pratique. La faute qui nous intéresse ici est celle commise par un professionnel : elle peut donc s’apprécier selon un autre standard, celui du bon professionnel.

  • 162 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsa (...)
  • 163 VINEY (G.), Chronique de responsabilité civile, JCP, 1997, I, n° 4068, n° 63 ; MORETBAILLY (J.), (...)

1011592. Or, précisément, lorsque le juge vient à déclarer que c’est commettre une faute que de ne pas respecter une norme professionnelle quelle qu’elle soit, c’est qu’il considère implicitement que cette norme est une règle de droit s’imposant à tous et en priorité à lui-même. Ainsi « la décision du juge ne servirait pas tant à établir la juridicité de la norme, mais s’appuierait sur elle pour fonder sa solution, comme elle pourrait le faire avec des règles légales162 ». Une telle solution ne saurait surprendre car ainsi que le souligne le Pr G. Viney « l’utilisation de documents qui récapitulent les règles en usage dans la profession pour apprécier les devoirs dont le manquement établit la faute du professionnel est une démarche assez courante du juge. [ ...]. Celui-ci se fonde, en effet, assez volontiers sur le manquement à un usage professionnel » [...] pour retenir une faute à l’encontre du professionnel. « Que les codes de déontologie figurent parmi les sources auxquelles il peut puiser pour définir les devoirs dont l’inobservation engendre éventuellement une responsabilité paraît tout à fait normal »163.

  • 164 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsa (...)

1021593. Ainsi, même noyées dans un « fatras » de normes à la juridicité incertaine, des sources formelles du droit de la responsabilité civile finissent par être révélées. En assimilant la « faute déontologique » à la faute civile, la jurisprudence pour déclarer une personne civilement responsable, considère que la violation des règles contenues dans ces codes professionnels équivaut à la méconnaissance des règles de droit traditionnelles164.

  • 165 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsa (...)
  • 166 V. en ce sens, MORET-BAILLY (J.), Règles déontologiques et fautes civiles, D., 2002, p. 2820. V. au (...)
  • 167 MORET-BAILLY (J.), Règles déontologiques et fautes civiles, D., 2002, pp 2820-2824, spéc. p. 2824. (...)

1031594. Dès lors, force est d’admettre que si, pendant longtemps, les rapports entre le droit civil et les codes de conduite privés165 ont été exclusivement régis par le principe d’indépendance, cette époque pourrait être désormais révolue166. Jadis considérées comme du seul ressort des professions, car complètement extérieures au droit étatique, ces règles peuvent désormais être invoquées par des tiers devant la justice civile. Aussi, on ne saurait s’étonner de ce que « l’ensemble des déontologies extra-étatiques, c’est-à-dire des déontologies sans contrôle de l’État, puissent être prises en compte par le juge civil dans la qualification des fautes civiles »167.

  • 168 Cette base reçoit environ 700 rapports d’inspection par mois et est accessible à tous les membres d (...)

1041595. Le vetting ne devrait pas, selon nous, faire exception à cette règle. Cette opération consiste, nous l’avons vu, pour une compagnie pétrolière à faire visiter par ses inspecteurs, un navire qu’elle serait susceptible d’affréter aux fins de s’entourer d’un maximum de garantie s’agissant de son état. Toutefois, pour arrêter sa décision finale, outre le résultat de son inspection, elle a également accès aux conclusions de ses consoeurs puisque les compagnies pétrolières les plus importantes ont entrepris de partager les renseignements dont elles disposaient quant à l’état des pétroliers affrétables via la base SIRE168. A cette fin, cette structure a pris soin d’élaborer un vetting type.

1051596. S’agissant de l’Erika, la Commission du Bureau Enquête après Accident détaillant les sept inspections successives réalisées par Total (21/11/98), SHELL (25/1/99), TEXACO (3/4/99), EXXON et BP AMOCO (23/11/99) ainsi que REPSOL (3/12/99; après chargement...) parvient à une conclusion sans appel : si le navire a effectivement été visité par des inspecteurs compétents et consciencieux, cela d’autant plus qu’il était ces dernières années le plus souvent affrété au voyage, aucune inspection de structure notamment dans les ballasts n’a eu lieu. Les inspecteurs se sont contentés de reprendre les observations des capitaines, chacun d’entre eux s’étant contenté de reprendre les remarques formulées par son prédécesseur.

  • 169 On s’expliquera dès lors qu’un effort particulier soit porté sur la tenue des documents. En effet, (...)
  • 170 L’Erika avait un target factor ou « coefficient de ciblage » de 12.
  • 171 Voir en ce sens les déclarations de Messieurs B THOUILIN et C. PARMENTIER respectivement, Directeur (...)

1061597. Ainsi les contrôles effectués par les compagnies pétrolières dans le cadre du vetting ne seraient rien d’autres que des synthèses documentaires169. Certaines données comme le « target factor » ou critère de dangerosité seraient donc particulièrement stratégiques. On s’expliquera dès lors que celui de l’Erika170 ait pu être considéré comme particulièrement honorable, c’est-à-dire faible ; ceci étant de nature à placer l’Erika au-dessus de tout soupçon et par là même à induire les autorités en erreur. Dès lors l’efficacité du vetting serait nécessairement relative. Il est symptomatique de constater que les responsables des compagnies pétrolières s’accordent pour reconnaître que les « inspections ne peuvent être structurelles »171.

  • 172 Anonyme, ERIKA : vetting par Occultations complètes des Indices Matériels de faiblesse, OCIMF, JMM (...)

1071598. Or, une telle attitude laisse manifestement à désirer, s’agissant de sociétés qui ont déclaré appliquer la procédure de vetting telle que recommandée par l’OCIMF, laquelle prévoit précisément, parmi ces 14 points de contrôle, l’inspection de la structure172. Il convient donc de se rendre à l’évidence, les compagnies pétrolières loin de s’en tenir aux règles définies par l’OCIMF, effectuent un contrôle essentiellement sur pièces. Il n’en reste pas moins que ce système permet d’écarter l’affrètement d’un certain nombre de navires. Ainsi les unités d’affrètement de BP Amoco auraient déposé en 1999, 21 600 demandes de validation sanctionnées par environ 4 000 refus, soit environ 18%. La faiblesse de ce taux tiendrait au fait que les armateurs propriétaires de navires douteux renonceraient à solliciter une acceptation.

1081599. En tout état de cause, il convient de souligner que les résultats des inspections réalisées par les différentes compagnies pétrolières sont portés à la connaissance de l’ensemble de la profession. Ceci tient au fait que les résultats des inspections réalisées par chacune des compagnies pétrolières, du moins en ce qui concerne la partie factuelle reposent sur la check list définie par l’OCIMF. Ces derniers sont mis à disposition des autres sociétés par le système SIRE. Dès lors, force est de constater que toutes les compagnies pétrolières ont accès à une même source d’informations. Il n’en demeure pas moins que les pratiques d’affrètement restent différentes sur bien des points.

  • 173 Le risque est moindre de l’avis des spécialistes dans le cadre d’un affrètement à temps, car les af (...)

1091600. Pour s’en convaincre, il suffit de choisir un critère de comparaison pertinent. L’attitude face à une situation d’affrètement au voyage, est particulièrement éclairante à ce propos. C’est en effet à l’occasion de ce type d’opération qu’un risque supplémentaire est souvent pris173. Aussi, la façon dont ce risque est géré est particulièrement riche d’enseignements. Dans le cadre de la Commission d’enquête sur la sécurité du transport maritime des produits dangereux ou polluants, un certain nombre de responsables ont été auditionnés à ce sujet. Il est intéressant de reproduire ici leur déclaration respective.

  • 174 Propos reproduits in Après l’Erika, l’urgence, rapport op. cit., Tome 1, Rapport, p. 201.

1101601. Monsieur B. Thouilin174, Directeur des transports du groupe Total Elf Fina, a confessé qu’« il est impossible d’aligner, dans le domaine des contrôles de la sécurité et de la qualité, les conditions des affrètements au voyage sur celles des affrètements à temps. La rapidité des transactions fait que l’affréteur au voyage ne peut pas inspecter lui-même physiquement le navire avant son affrètement. De plus le navire est en mer quand le contrat se négocie. L’affréteur doit donc inspecter par anticipation les navires susceptibles d’être affrétés ultérieurement et procéder ensuite par échange de rapports d’inspection avec les autres pétroliers au sein d’une base de données commune à tous les affréteurs. Par ailleurs, l’affréteur au voyage n’a pas la possibilité de suivre les arrêts techniques des navires. Il ne peut donc pas contrôler le travail réalisé par la société de classification et doit se contenter de certificats émis par celle-ci. Il est particulièrement démuni pour tout ce qui concerne la vérification des structures des navires, état des citernes et des ballasts par exemple, qui ne sont pas accessibles lors des inspections.

  • 175 ibid.

1111602. A l’exact opposé Monsieur M. de Fabiani175, déclare que sa compagnie, en l’occurrence BP France « n’entend faire aucune différence entre les différents systèmes d’affrètement ». Il poursuit en ajoutant que ce n’est pas parce qu’il s’agit d’affrètement au voyage qu’il faut faire preuve de moins d’exigence que pour les affrètements à temps, l’attention devrait être presque inversement proportionnelle à la durée de l’affrètement.

  • 176 Les réponses aux questions posées étaient foncièrement négatives. Quatre réponses négatives sur qua (...)

1121603. Ces discours n’auraient pu rester que des déclarations à destination de ceux qui auraient bien voulu les écouter en l’absence de cas concret, permettant d’en apprécier l’authenticité. Or, précisément, la catastrophe de l’Erika est de ceux-là. Elle atteste à elle seule, s’il en était besoin, que les différentes compagnies bien que disposant d’une source d’informations identique se montrent plus ou moins diligentes. Cette diligence peut se mesurer avant même tout dommage, à la mesure du risque pris. Ainsi Total affrétera l’Erika en novembre 1999, alors que d’autres compagnies pétrolières, notamment la Shell avait pris et fait connaître sa décision de ne plus l’affréter, en raison de son âge avancé, dès février 1999. BP, quant à elle, en novembre 1999, suite à un rapport d’escale largement négatif176 dans l’une de ses raffineries décidait de renoncer à affréter l’Erika.

  • 177 JMM du 24. 12. 99, p. 2673, et JMM du 27. 2. 98.

1131604. Cela atteste, si besoin était, qu’il n’existe pas systématiquement de concordance entre les certificats délivrés aux navires, les rapports d’inspection et l’état réel de la structure du navire dont l’évidente faiblesse a été révélée a posteriori. Des compagnies pétrolières, en l’occurrence Elf, n’en ont jamais douté. Comment sinon expliquer la demande formulée par le service du transport maritime d’Elf de faire réaliser un audit comparatif entre son vetting et celui de l’OCIMF177. Ainsi, les faits parleraient d’eux-mêmes. Les degrés de diligence varieraient sensiblement selon les affréteurs. Il existerait par conséquent des affréteurs moins prudents que d’autres, ou plus exactement imprudents au sens de l’article 1383 du Code civil.

  • 178 NOEL (C.), Le vetting, mémoire, op. cit.

1141605. Dans l’affaire de l’Erika, un autre élément pourrait venir corroborer cette première impression... Lorsqu’un navire fait l’objet d’une acceptation de la part d’une compagnie pétrolière, ce n’est que pour une durée limitée. Cette dernière, fixée au terme d’une inspection délimite la période pendant laquelle le navire sera considéré comme « travaillable » par la compagnie. Au-delà de cette date, une autre inspection devra être diligentée et une décision prise quant à un éventuel renouvellement de l’acceptation. Ainsi dans le cadre d’un affrètement à temps, la pratique au sein de Total est de renouveler tous les 2 ans l’acceptation des navires de moins de 10 ans, tous les 18 mois celle des navires de plus de 15 ans178. La société BP quant à elle renouvelle l’acceptation des navires de moins de 20 ans tous les 2 ans, celle des navires âgés de 20 à 25 ans tous les ans.

1151606. Toutefois, cette durée de validité reste précaire. En effet, au vu des circonstances, l’affréteur peut à tout moment décider de lever l’acceptation. Ainsi en est-il en présence de sérieux incidents ou accidents concernant le navire, en cas de changement d’armateur, d’opérateurs, ou d’équipages, ou même de communication de nouveaux rapports sur la base SIRE. Devant l’étendue des responsabilités susceptibles d’être engagées à l’occasion d’une catastrophe écologique, les affréteurs n’hésiteraient pas, en cas de moindre doute, à lever l’acceptation, et cela parfois de façon quelque peu abusive.

  • 179 Ce serait dissuader les majors de poursuivre les vettings. Ainsi s’exprime la rédaction AFCAN, in E (...)

1161607. Quid lorsqu’un navire est affrété après l’expiration du délai prévu ? Si, à première vue, on peut hésiter à faire produire quelques effets juridiques en présence d’un manquement à des règles strictement privées179, comme le sont celles du vetting, il ne fait pas l’ombre d’un doute qu’il n’est pas digne d’un bon professionnel de ne pas respecter les règles qu’il a lui-même insérées dans un code de conduite privé. Or, précisément, l’acceptation donnée le 21 novembre 1998 pour un an par Total, s’agissant de l’Erika, était caduque au jour du naufrage et plus encore de la conclusion du contrat d’affrètement.

  • 180 GIRARD (J.), (Voici venu) Le temps de rendre compte de ses performances environnementales, précit., (...)

1171608. Cette solution apparaît d’autant plus fondée que les sociétés pouvant porter atteinte à l’intégrité de l’environnement n’hésitent pas à faire du reporting un élément fondamental de gestion stratégique. Dès lors les informations communiquées et diffusées dans ce cadre tombent nécessairement dans le domaine public. De là à imaginer que les victimes de pollutions maritimes tentent de s’en prévaloir à l’encontre de l’entreprise émettrice180, il n’y a qu’un pas qui ne demande qu’à être franchi.

1181609. Il ne fait aucun doute que cette possibilité devrait toujours plus s’affirmer avec l’adoption d’une « Charte Sécurité Environnement Qualité » telle que celle adoptée en janvier 2001 par Total. A travers ce texte la compagnie exposerait publiquement ses propres principes de sécurité. Parmi les dix articles que compte cette charte, on retiendra le premier aux termes duquel le groupe « s’engage à ce qu’aucune priorité économique ne prévale sur la sécurité des activités, la santé des personnes ou le respect de l’environnement ».

  • 181 Ship Inspection Report Exchanges. Il s’agit d’une base de données regroupant les conclusions des ra (...)
  • 182 TOTAL avait vendu à ENEL un fuel lourd à usage de combustible pour la fabrication d’électricité.
  • 183 Dans le contrat conclu entre TOTAL et ENEL, figurait une clause au terme de laquelle le vendeur éta (...)

1191610. Ainsi, est ostensiblement affirmée la volonté du groupe de ne pas prendre de risques inconsidérés pour livrer une cargaison qu’elle aurait vendue et qui serait attendue dans les plus brefs délais sous peine de se voir infliger des pénalités financières. Or, précisément, affréter un navire que d’autres compagnies ont banni de ceux qu’elles considèrent affrètables sans réserve181, n’est-ce pas résolument faire preuve d’une imprudence caractérisée ? Le fait qu’une cargaison soit attendue par un client182 ne saurait en aucun cas justifier une prise de risque aussi importante. Les pressions commerciales183 ne sont pas de nature à excuser un professionnel manifestement imprudent... surtout lorsque, celui-ci est tenu à l’instar des autres acteurs du transport maritime d’une obligation particulière de sécurité.

SECTION 2. L’« OBLIGATION »184 PARTICULIÈRE DE SÉCURITÉ DES ACTEURS DU TRANSPORT MARITIME

  • 184 On notera que le choix du vocable obligation puisse faire l’objet de contestation. Il serait peut ê (...)
  • 185 BRAMAT (E.), L’obligation de sécurité, Thèse Montpellier, 2000, p. 9.
  • 186 BRAMAT (E.) ibid. p. 16, n° 220.

1201611. « La sécurité, c’est à dire la situation qui résulte de l’absence de danger, ne saurait a priori être conçue comme un problème exclusivement individuel de responsabilité »185. Parce que la question intéresse l’ensemble de la collectivité, on ne saurait y voir un domaine réservé à certains de ses membres. Elle constitue une affaire d’intérêt général, ressentie de manière forte par l’opinion publique et parfois prise en charge par l’État. Les réglementations modernes ont développé des moyens de protection collective contre les dommages. Il n’en reste pas moins que certains professionnels, parce qu’ils se livrent à des activités susceptibles de menacer cette sécurité, entretiennent avec ce concept des rapports privilégiés que le droit civil n’a pas ignoré. L’obligation prétorienne de sécurité apparaît principalement comme un mécanisme de responsabilité individuelle186.

  • 187 P. SARGOS a pu évoqué à propos de l’obligation de sécurité en matière de droit du travail, l’idée d (...)

1211612. Considérer que les acteurs du transport maritime puissent être débiteurs d’une obligation particulière de sécurité, conduit assurément à préciser cette notion de sécurité. Pareille démarche peut être initiée à partir d’une réflexion sur les fonctions que l’obligation de sécurité peut être appelée à remplir. Une finalité réparatrice, telle est la conception classique que l’on retient de l’obligation de sécurité (sous-section 1). Toutefois force est de se demander si celle-ci peut encore être décemment cantonnée à ce rôle187.

  • 188 FABRE-MAGNAN (M.), Les obligations, PUF, Thémis, Droit privé 2004, n° 249.
  • 189 V. En ce sens, KISS (A.), Droit et risques, Droit et sciences, APD, tome 36, Sirey, 1991, pp 49 54.
  • 190 REMOND-GOUILLOUD (M.), Droit et prévention, Risques, Janv. 1991, p. 109.
  • 191 Principe de précaution=super-prévention expression empruntée à SETBON (M.), Le principe de précauti (...)

1221613. Ainsi que le note le Pr M. Fabre-Magnan, « le jugement sur la responsabilité s’est temporellement déplacé sur la prévention des dommages. Le centre de gravité de la responsabilité délictuelle s’est ainsi déplacé de la réparation ex-post des dommages à leur prévention ex ante »188. Le risque en tant que tel n’est pas pris en compte, semble-t-il par le droit civil qui n’attache de conséquences qu’au dommage189, c’est-à-dire à sa réparation. Quant à sa prévention, elle repose pour l’heure sur des réglementations proliférantes190 relevant plus de la technique que de la science juridique. Nos systèmes de responsabilité pourraient-ils, à l’avenir, œuvrer en faveur d’une meilleure prévention des dommages ? Nul doute que ce qui pourrait faire battre le coeur de cette réflexion, c’est l’obligation de sécurité. L’émergence du principe de précaution191 que l’on présente souvent comme une obligation de sécurité renforcée pourrait conduire à reconsidérer son rôle. Plus précisément, il s’agirait d’envisager les possibles modalités d’une extension de la finalité réparatrice de l’obligation de sécurité à une finalité préventive (sous-section 2).

SOUS-SECTION 1. LA FINALITÉ RÉPARATRICE, CONCEPTION CLASSIQUE DE L’« OBLIGATION DE SÉCURITÉ »

  • 192 V. en sens, FABRE-MAGNAN (M.), Les obligations, op. cit., p. 682.

1231614. Si l’approche juridique du concept de sécurité (§1) conduit à mettre en avant l’impératif de prévention des dommages, force est de constater que le droit de la responsabilité prend essentiellement en compte l’exigence de sécurité ex post192 (§2), c’est-à-dire au stade de la réparation des dommages.

§ 1. Approche juridique du concept de sécurité

1241615. On ne saurait concevoir une réflexion sur l’obligation de sécurité en matière maritime sans une définition préalable de la notion de sécurité maritime (A). Cette approche apparaît, d’autant plus justifiée que cette notion se définit uniquement par son contraire, à savoir l’absence de péril. La notion relevant assurément plus de la techno-science que de la technique juridique proprement dite, il conviendra ensuite de préciser le contenu de l’obligation de sécurité en droit de la responsabilité (B).

A. Notion de sécurité maritime193

  • 193 La littérature sur ce thème est abondante. Nous ne saurions dans le cadre de cette étude aborder ce (...)
  • 194 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, précit.,
  • 195 V. TUNC (A.), Responsabilité civile et dissuasion des comportements anti-sociaux, in Aspects nouvea (...)

1251616. « L’expression sécurité maritime prête souvent à confusion. Dans le langage courant, le mot sécurité désigne aussi bien l’état matériel qui résulte de l’absence réelle de dangers que l’organisation des éléments propres à créer ou à perpétrer une telle situation »194. Dans cette seconde acception, la sécurité maritime entretient des rapports étroits avec le concept de prévention195 que le Doyen Cornu définit comme « l’ensemble des mesures et institutions destinées à empêcher, ou au moins à limiter, la réalisation d’un risque, la production d’un dommage en en supprimant les causes et les moyens ». Toute démarche de type sécuritaire suppose au préalable d’identifier les valeurs dont il s’agit de garantir la protection.

1261617. Au regard des catastrophes maritimes, trois valeurs paraissent appeler une protection particulière, les personnes d’abord, et en premier lieu les équipages, mais aussi éventuellement les populations littorales, les biens ensuite, qu’il s’agisse du navire ou des marchandises transportées, l’environnement marin enfin. Ainsi conçue, la sécurité paraît pouvoir s’exprimer à travers les plus grandes catégories juridiques d’objet du droit, puisqu’il est possible de distinguer la sécurité intuitus personae, de la sécurité intuitus materiae, de la sécurité intuitus loci.

  • 196 ODIER (F.), L’Erika ou la naissance d’une nouvelle conception de la sécurité maritime, ERM, 2000, p (...)
  • 197 ODIER (F.), Une nouvelle étape dans le développement de la sécurité maritime, ADM, 1999, Tome IV, P (...)
  • 198 STEFANIUK (D.), La prévention des marées noires et leur indemnisation. Aspects du droit internation (...)
  • 199 MORIN (M.), L’organisation maritime internationale : 40 ans de fonctionnement, ERM 1998 pp 55-77.

1271618. « Les règles de prévention en matière maritime sont d’autant plus nombreuses que le risque est omniprésent en mer et que les mesures de précaution sont inhérentes à un milieu dans lequel la prévention constitue une condition de la poursuite de l’exploitation »196. Au lendemain du naufrage de l’Erika, plusieurs rapports ont pu laisser croire à l’insuffisance de la réglementation en matière de lutte contre la pollution accidentelle197. Il ne s’agit là, bien évidemment, que d’une impression, d’autant que les normes en matière de sécurité maritime sont de sources multiples, nationales, communautaires198, internationales199. Chaque grande catastrophe a motivé l’adoption d’une série de mesures qui constituent actuellement un corps de règles bien fourni.

  • 200 BELLAYER-ROILLE (A.), Une responsabilisation accrue des acteurs de la sécurité maritime européenne, (...)
  • 201 Communication de la Commission, Pour une politique commune de la sécurité maritime, COM (1993) 66 f (...)
  • 202 Communication de la Commission du Conseil et du parlement européen sur un premier train de mesures (...)
  • 203 Communication de la Commission au conseil et au Parlement européen sur un deuxième train de mesures (...)
  • 204 Communication de la Commission, « Troisième paquet de mesures législatives en faveur de la sécurité (...)

128Force est de constater que la Communauté européenne s’affirme toujours plus comme un « berceau d’initiatives »200 susceptibles de nourrir l’activité normative de l’Organisation Maritime Internationale. Cette compétence sécuritaire, elle ne l’aura toutefois officiellement acquise qu’avec le Traité de Maastricht de 1992. L’article 75 dudit traité autorise en effet le Conseil, en vertu de la procédure de codécision à établir les mesures utiles à l’amélioration de la sécurité des transports. En définitive, l’accident du Braer aura pour effet de précipiter le train de mesures qui prendra les traits d’une importante communication « pour une politique commune de la sécurité maritime201. Nul doute que les accidents de l’Erika et du Prestige auront eux aussi contribué à renforcer l’arsenal législatif de la Communauté. Ainsi la Communication sur la sécurité maritime du transport pétrolier vecteur incontestable d’une stratégie globale sera convertie en mars 2000 en une première série de mesures connue sous le nom de Paquet Erika I202. Elle sera suivie dès décembre 2000, d’un deuxième train de mesures, le Paquet Erika II203, puis d’un troisième, baptisé Paquet Erika III motivé par le souci de renforcer la sécurité maritime après le naufrage du Prestige au large des côtes européennes204. Dotée d’un simple statut d’observateur, la Communauté est condamnée, et cela est en définitive heureux, à agir de concert avec l’Organisation Maritime Internationale. Elle ne saurait donc intégrer directement les règles internationales dans le corpus communautaire. Elle peut en revanche espérer par le biais d’instruments juridiques contraignants communautariser nombres de règles internationales et lutter ainsi contre le risque de distorsion de concurrence entre ports et navires des Etats-membres.

  • 205 SEILLAN (H). Le droit comme outil de gestion de la sécurité des systèmes, la photographie, De nouve (...)
  • 206 CARBONNIER (J.), Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1998, 4è éd.
  • 207 CHARBONNEAU (S.), L’État et le droit de l’environnement, Esprit, oct. 1976, p. 399.

1291619. Si l’on ne saurait se dispenser d’édicter des normes afin de réguler une activité quelle soit-elle, « l’énorme masse actuelle des textes a rendu opaque le sens des obligations qu’ils prescrivent »205. Le moindre recueil de textes réglementaires est devenu énorme, quasiment inutilisable. Il n’en demeure pas moins que l’activité de réglementation est appelée à se poursuivre, et cela alors même que la réglementation serait déjà jugée pléthorique. C’est mal se souvenir que « trop de droit tue le droit »206. Ainsi la pollution ne serait plus uniquement marine, elle serait aussi « réglementaire »207.

  • 208 V. en ce sens l’analyse très perspicace de KHODJET EL KIHL (L.), La valeur juridique du Code mariti (...)
  • 209 BERGEL (J.-L), Méthodologie juridique, P.U.F., collection Thémis, 2001 p. 309. cité par KHODJET EL (...)
  • 210 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur un train de deuxième de mesu (...)

1301620. Or, l’effectivité d’une règle ne tient pas seulement au caractère impératif d’une norme et à son contenu. Elle s’entend aussi de son contrôle208, et en cas de violation du prononcé d’une sanction. Le degré de réalisation des règles de droit énoncées par les textes dépend aussi de la qualité de la transmission du message qu’ils comportent de leurs auteurs à leurs destinataires209 », souligne J.-L. Bergel. C’est un pas, que l’on espère décisif, qui pourrait avoir été franchi en ce sens avec la création de l’Agence européenne de la Sécurité Maritime210. Le rôle de l’Agence est de fournir une assistance technique et scientifique à la Commission européenne et aux Etats-membres sur les questions relevant de la mise en œuvre de la législation européenne en matière de sécurité maritime et de pollution par les navires.

  • 211 V. en ce sens REMOND-GOUILLOUD (M.), Du droit de détruire, op. cit, p. 293.
  • 212 REMOND-GOUILLOUD (M.), Entre science et droit, le mirage de l’exactitude. Le jaune et le rouge. Rev (...)
  • 213 V. en ce sens REMOND-GOUILLOUD (M.), Droit et prévention, Risques, janv. 1991, 110.
  • 214 V. sur ce point BOTELLA (J.) Comment le lobby pétrolier intrigue pour obtenir des lois sur mesures, (...)
  • 215 BARDE (JP), Economie et politique de l’environnement, précit., p. 43.

1311621. Reste que l’on peut presque douter de la présence de droit lorsque les textes se recommandent davantage de la plume de l’ingénieur que de celle du juriste211. « La prolifération aberrante du droit dit technique »212 laisse peu de place aux juristes sommés de s’effacer face à l’expert. On ne saurait exposer systématiquement le droit de la prévention dans le cadre de ces brefs développements consacrés à la notion de sécurité. Cela tient de l’impossible tant les réglementations sont prolifiques et fluctuantes213. Du reste, celles-ci se recommandent davantage du droit public. Elles n’en appellent pas moins un jugement critique de la part du juriste. Les réglementations peuvent être sujettes à des marchandages214, passe-droits et autres exemptions, notamment au cours de la phase de négociation des normes et des règlements. Un équilibre délicat entre la concertation et la négociation-marchandage doit être trouvé. On constate d’ailleurs, qu’en règle générale, les industriels sont favorables au système de la réglementation directe qui laisse plus d’espace à la négociation215.

  • 216 JEAMMAUD (A.), Les règles juridiques et l’action, D., 1993, p. 207, spéc. p. 211.
  • 217 V. Competitive advantages obtained by shipowners as a result of non-observance of applicable intern (...)
  • 218 OCDE/ GD (96)4.

1321622. Il est, toutefois, un domaine dans lequel le juriste civiliste retrouve droit de parole. Parce que la sécurité a un coût, les acteurs du transport maritime n’hésitent pas à se « livrer à des calculs »216, et nul doute que, tant que l’absence de sécurité sera moins onéreuse que le poids de la responsabilité, on pourra préférer se risquer à devoir réparer217, car il y a, en définitive, peu de chance ou de malchance, c’est selon, que la faute soit détectée. De cela, le rapport de l’OCDE de 1996 sur les avantages concurrentiels tirés de l’inobservation de la réglementation par les opérateurs218 rend admirablement compte.

  • 219 sur cette notion V. FASQUELLE (D.), L’existence de fautes lucratives en droit français, dans collec (...)
  • 220 cité par SÉRIAUX (A.), la faute du transporteur, op. cit.

1331623. Pourtant le droit civil pourrait associer à cette hypothèse, où le dommage pourra s’expliquer par le souci de l’opérateur de réaliser des économies sur la sécurité, une faute particulière : la « faute lucrative »219. Celle-ci a été définie par Guellette comme « toute faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et dont l’acceptation téméraire n’a d’autre but que de réaliser un profit »220. S’il s’agit là d’une première forme d’atteinte à l’obligation de sécurité, nul doute que d’autres pourraient se détacher à l’issue de l’examen du contenu de l’obligation de sécurité en droit de la responsabilité.

B. Le contenu de l’« obligation de sécurité » en droit de la responsabilité

1341624. La sécurité n’est pas une simple aspiration morale ou un principe flou. En ce sens, elle ne saurait être conçue comme la face passive d’un éventuel droit à l’intégrité. S’interroger sur le contenu de l’« obligation de sécurité maritime » c’est se demander ce à quoi peut être juridiquement tenu son débiteur, et a fortiori, nous concernant un acteur du transport maritime. L’obligation générale de sécurité paraît pouvoir se décliner en deux obligations particulières, celle de prévoir (1), et celle d’agir (2).

1. L’obligation de prévoir
  • 221 DEFFERRARD (F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère, D., 199 (...)
  • 222 DEFFERRARD (F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère, op. cit (...)

1351625. « L’œuvre de prévision à laquelle s’engage le débiteur de l’obligation de sécurité implique une double démarche : celle d’abord de concevoir ou d’imaginer l’événement futur dommageable et celle ensuite d’évaluer sa probabilité dommageable »221. Pour un professionnel, dans l’absolu, il n’est pas intellectuellement compliqué de prévoir au mieux une défaillance, au pire un accident ; « Dans l’absolu, tout événement est prévisible, et a fortiori tout événement dommageable, du moment qu’il soit conforme aux lois élémentaires de la physique »222.

  • 223 Le quotien grec Ethnos cite un fax envoyé le 15 août 2002, par le Commandant grec de l’époque Strat (...)
  • 224 PONTIER (J.-M.), L’imprévisibilité, RDP,1986, p. 25.

1361626. Le naufrage du pétrolier Prestige n’avait-il pas été implicitement prévu par son équipage qui avait jugé bon d’avertir, la société de classification américaine ABS, les autorités, et l’armateur, de l’existence de dégradations du navire trois mois avant que l’événement ne se produise. Si, a priori, il peut parfois être délicat de mesurer la probabilité de la survenance d’un accident, la tâche paraît nettement moins ardue lorsque les faits sont accablants223. « L’imprévisibilité est un problème de seuil »224. Lorsque le danger devient à ce point tellement véritable et intense, il appelle une mesure qui soit susceptible de le prévenir. Lorsqu’il apparaît comme une conséquence logique, le débiteur ne saurait se prévaloir d’une cause étrangère et notamment d’un phénomène climatique pour espérer s’exonérer.

  • 225 Sur cette question, v. VAN HOOYDONK (E.), Developpements récents en matière de lieux de refuge pour (...)

1371627. Pour espérer se conformer à l’obligation de sécurité qui lui incombe, le débiteur doit être en mesure de prévoir ceux des événements qui venant perturber l’exécution normale et correcte de son activité sont de nature à engendrer un dommage. Cette obligation de prévoir les risques d’accident paraît d’autant plus déterminante que le lieu où se déroulent les activités est par nature incertain, comme peut l’être le milieu marin, d'où la nécessité impérieuse de prévoir des lieux de refuge pour navires en détresse225. Mais l’obligation de prévision n’est pas la seule dont pourrait être tenue le débiteur d’une obligation de sécurité, plus largement il pourrait être tenu d’une obligation d’agir.

2. L’obligation d’agir
  • 226 DEFFERRARD (F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère, op. cit(...)

1381628. Il incombe au débiteur d’une obligation de sécurité de prendre toute mesure utile pour faire échec à l’événement dommageable. L’examen de la jurisprudence226 révèle que l’obligation d’agir est susceptible de recouvrer deux réalités distinctes.

  • 227 V. BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit. n° 20.
  • 228 DEFFERRARD ( F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère op. cit (...)

1391629. En premier lieu, l’action peut être motivée par le souci d’empêcher la survenance de l’événement en d’autres termes d’éviter ou d’éliminer les accidents. On se trouve dans cette hypothèse en présence d’actions de prévention ou de sécurité primaire227. Il s’agit alors, face à un risque d’événement de mer susceptible d’entraîner une pollution marine, de prendre des mesures d’évitement efficaces. Toutefois, force est de constater, à l’aune de la jurisprudence ordinaire, c’est-à-dire non spécifiquement maritime228, que les magistrats restent, en cas d’échec, peu sensibles à l’éventuelle diligence déployée. Certains vont jusqu’à suggérer a posteriori les diligences qui auraient pu, selon eux, satisfaire l’exigence de sécurité.

  • 229 La Convention internationale sur l’Assistance signée à Londres le 28 avril 1989 est entrée en vigue (...)
  • 230 RODIERE (R.), Du PONTAVICE (E.), Droit maritime, 11ème éd., Précis Dalloz, 1991, p. 369.

1401630. En second lieu, si l’événement n’a pas été empêché, on peut encore tenter d’éviter la survenance du dommage, ou du moins tenter d’en atténuer les conséquences. L’institution maritime qui incarne au mieux cette sécurité secondaire est à n’en pas douter l’assistance229. Ainsi que le souligne le Pr A. Vialard, « le droit maritime se signale par la précocité de la découverte d’une véritable obligation d’assistance ». Rodiere définit « l’assistance comme le secours qu’un navire porte à un autre navire en danger de perte »230.

  • 231 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, n° 200.

1411631. Les conditions de l’assistance en mer, ont une influence directe sur la prévention231. En d’autres termes, cela signifie qu’il existe une relation d’interdépendance entre les différentes modalités de l’obligation d’action. La catastrophe de l’Amoco-Cadiz témoigne de cela. Cet événement de mer a motivé à lui seul la réforme du régime de l’assistance. Les mécanismes traditionnels n’incitaient pas suffisamment le sauveteur à prévenir une pollution maritime. Les rédacteurs de la nouvelle Convention de 1989 sur l’assistance ont remédié à ce problème en instituant le système du Safety Net. Plus précisément, il s’agit d’inciter l’assistant à agir en l’assurant du remboursement de toutes les dépenses qu’il aura exposées pour tenter d’éviter la pollution, majorées de 15%.

  • 232 Traité des obligations III, n° 69
  • 233 REMOND- GOUILLOUD (M.), Droit maritime, n° 350.
  • 234 Traité, Evénements de Mer, n° 208, p. 234.
  • 235 DANJON, Traité de droit maritime, vol. IV, n° 1377, p. 99.

1421632. L’institution de l’assistance se plie mal aux analyses civilistes. Quand Demogue232 y voit un quasi-contrat233, d’autres considèrent qu’il s’agit d’une « obligation légale bien rémunérée »234 comme Rodiere, ou bien encore d’un contrat comme Danjon235. C’est cette dernière qualification qui paraît, en définitive, devoir être retenue. On s’expliquera dès lors que le propriétaire d’un navire puisse voir sa responsabilité engagée au titre d’un manquement à l’obligation de sécurité, faute pour lui d’avoir conclu un contrat d’assistance. Cette solution reflète du reste assez bien la position du droit de la responsabilité par rapport à l’exigence de sécurité. Cette dernière n’est, pour l’heure, essentiellement prise en compte par lui que ex-post, c’est-à-dire après la réalisation du dommage.

§ 2. La prise en compte ex-post de l’exigence de sécurité par le droit de la responsabilité

1431633. Véritable obsession sociale, la sécurité est une valeur dont les effets sur le droit sont mesurables. Le droit de la responsabilité prend en compte l’exigence de sécurité ex-post tantôt de façon explicite au moyen de l’obligation de sécurité stricto sensu (A) tantôt de façon implicite, c’est-àdire pour sanctionner un manquement à une obligation de prudence ou de diligence (B). La frontière entre ces deux conceptions de l’obligation de sécurité est-t-elle si infranchissable, ou, au contraire ne tend-elle pas à devenir de plus en plus poreuse ?

A. La prise en compte explicite : l’obligation de sécurité stricto sensu

  • 236 Cass. civ. 21 novembre 1911, D.,1913. 1. 249.
  • 237 V. sur ce point RODIERE (R.), Le régime légal de l’obligation de sécurité due par les transporteurs (...)
  • 238 MAZEAUD (D.), Le régime de l’obligation de sécurité, Gaz. pal, n° spéc. 1997, 2, doct., p. 1201, sp (...)
  • 239 LAMBERT-FAIVRE (Y.), Fondement et régime de l’obligation de sécurité, D.,1994, I, p. 81.
  • 240 DELEBECQUE (Ph.), La dispersion des obligations de sécurité, Gaz. Pal., 1997, p. 1184, spéc. 1185.
  • 241 V. pour une consécration en ce sens la loi française du 19 mai 1998.

1441634. L’obligation de sécurité, dans son acception juridique classique n’est pas ignorée par le droit maritime. Mieux encore c’est la nécessité de prendre en compte le péril marin qui aurait conduit les juges à la consacrer en matière de transport maritime de passagers236. En prenant l’initiative d’insérer dans le contrat de transport une obligation de sécurité237, le juge met sur le transporteur un fardeau particulièrement lourd, puisqu’il lui demande de s’engager à maintenir l’intégrité corporelle du fait même de la prestation promise. L’obligation de sécurité s’analyse comme une obligation accessoire à une obligation contractuelle principale, celle de transport qui est elle sans rapport avec la protection des personnes. Cette obligation d’origine prétorienne a été créée pour simplifier la mise en œuvre du droit à réparation. Elle présente donc un caractère utilitaire et fonctionnel très marqué238. On s’expliquera dès lors qu’elle n’ait d’intérêt que si elle est de résultat, car précisément dans cette hypothèse le créancier de l’obligation de sécurité ne courra pas le risque de devoir faire la preuve d’une faute quelconque du débiteur pour obtenir réparation de son préjudice corporel. Toutefois, depuis ses origines, le « concept a fait florès »239. Et ainsi que le constate le Pr Ph. Delebecque, il n’y a aucune raison décisive pour limiter le jeu de cette obligation aux seuls accidents corporels240. La sécurité des biens mérite également d’être assurée241.

  • 242 On trouve du reste des manifestations très concrètes de ce mouvement dans le droit français. La loi (...)
  • 243 RÉMY (Ph.), Critique du système français de la responsabilité civile, Droit et cultures, 1996, p. 3 (...)
  • 244 DELEBECQUE (Ph.), L’évolution de la responsabilité en France, Diritto Europeo, 1999/2 p. 389.

1451635. Parallèlement à ce premier mouvement, s’en dessinait un autre, résidant cette fois dans ce que le Pr P. Jourdain a appelé la « décontractualisation »242 de l’obligation de sécurité. Il faudrait, en effet, admettre que l’obligation de sécurité puisse ne pas être cantonnée à la seule sphère contractuelle. Un droit de cité, à part entière, devrait lui être reconnu dans la sphère délictuelle. Cette idée ne saurait être contredite par le Pr Ph. Rémy243 qui voit dans la reconnaissance d’une obligation contractuelle de sécurité une cause de détraquement de la responsabilité civile. Ainsi « c’est l’obligation de sécurité telle que conçue actuellement qui serait critiquée dans son principe même »244 constate le Pr Ph. Delebecque. Ne conviendrait-il pas, en effet, de considérer l’obligation de sécurité comme un devoir général de sécurité s’imposant à tous, et plus particulièrement, nous concernant, s’imposant aux acteurs de la chaîne du transport maritime. Dès lors ne pourrait-on pas déjà penser que cette obligation de sécurité pourrait être déjà implicitement consacrée à travers le manquement à une obligation générale et de diligence.

B. La prise en compte implicite : le manquement à une obligation de prudence et de diligence

  • 245 JOURDAIN (P.), Droit à réparation, responsabilité fondée sur la faute, Notion de faute, contenu com (...)
  • 246 DU RUSQUEC (E.), Marée et responsabilités, OF du 30 mai 2001, V. en ce sens CA Limoges, 9 juin 1999 (...)
  • 247 MAZEAUD ( H.), Essai de classification des obligations, RTD civ., 1936, p.7, spéc. p. 8
  • 248 On notera que les économistes POSNER et CALABRESI font de la prévention le critère majeur de l’anal (...)
  • 249 V. en ce sens MOULY (C.), Responsabilité objective ou responsabilité pour faute, LPA 1992, n° 79, p (...)

1461636. Il y aurait, constate le Pr P. Jourdain245, autant de vanité de la part du législateur que d’illusion pour la doctrine à vouloir définir précisément tous les devoirs susceptibles de s’imposer à un agent. Aussi, est-il nécessaire, poursuit-il, d’admettre qu’il existe, à côté de ceux que la loi ou le règlement détermine, un devoir général imposant à toute personne de se conduire de façon prudente et diligente, en prenant toutes les précautions et en apportant tous les soins qu’exige l’activité entreprise. Dès lors, conclut-il, dans les relations extra-contractuelles, ce droit général pourrait consister à user des moyens propres à ne pas causer de dommages à autrui. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que même si la loi ou le règlement autorise un acte, cela n’a pas pour effet de relever ceux qui l’accomplissent de l’obligation générale de prudence et de diligence246. Ce « devoir général de prudence et de diligence »247 ne serait rien d’autre que l’expression d’un devoir de sécurité. Tout manquement à son endroit est constitutif d’une faute susceptible d’engager la responsabilité délictuelle de celui qui la commet. En ce sens, la responsabilité pour faute paraît en mesure d’assurer une bonne prévention en rémunérant le contrôle par l’agent de ses actes248. Dès lors la faute peut se définir comme le fait de ne pas avoir pris les mesures de prévention légitimes lorsque leur coût était inférieur à celui des conséquences prévisibles de l’accident249.

  • 250 TUNC (A.), La responsabilité civile, op. cit., n° 152, 153, et 165.

1471637. Faut-il aller jusqu’à assimiler la simple erreur à la faute. On le sait, celle-là recouvre toutes sortes de méprise, d’inadvertance, de relâchement d’attention. Tunc s’oppose farouchement à toute assimilation, car il considère que la responsabilité civile ne devrait intervenir qu’en présence de dommages causés par de véritables fautes. C’est à cette seule condition que la faute peut, selon lui espérer jouer un « rôle de prévention et d’éducation »250. Ainsi, si démonstration vient d’être faite que le droit de la responsabilité sanctionne le défaut de sécurité en général, force est de constater qu’il peut également le faire de manière plus particulière et peut-être de façon plus explicite. Nous l’avons vu, les sécurités maritime et environnementale dans les transports maritimes de produits dangereux ou polluants sont aujourd’hui essentiellement régies par des règles et normes internationales, autrement dit par une réglementation d’une effroyable complexité.

  • 251 OST (F.), La responsabilité fil d’Ariane du droit de l’environnement, Droit et société, 1995, n° 30 (...)
  • 252 FREMAUX (E.), Le nouveau rôle de la responsabilité civile, LPA, 1994, n° 50, p. 73.
  • 253 HUET (J.), Le développement de la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement, LPA, 1994, (...)
  • 254 VINEY (G.), Les principaux aspects de la responsabilité civile des entreprises pour atteintes à l’e (...)
  • 255 BRAJEUX (G.), Quel partage de responsabilité entre l’armateur et l’affréteur et le chargeur ? Commu (...)

1481638. Or précisément, « si le droit de l’environnement est un labyrinthe dont le spectre de l’ineffectivité ferait figure de Minotaure, l’idée de responsabilité pourrait être son fil d’Ariane »251. L’idée peut a priori surprendre, pourtant elle s’explique aisément. Quand bien même la preuve d’une faute aurait pu être présentée comme une tâche particulièrement ardue en matière d’environnement, il suffirait en principe de faire état de la violation d’un simple règlement administratif pour établir une faute »252. Dès lors, « la preuve d’une faute ne serait pas aussi difficile à rapporter qu’on le dit »253. La multiplication des réglementations créant dans l’intérêt de l’environnement, des obligations de plus en plus strictes notamment pour les professionnels, le développement des normes techniques favoriserait l’extension de la responsabilité pour faute; cette dernière ne présentant alors plus guère de différence avec la responsabilité sans faute »254. Cela signifie donc qu’en matière maritime, la seule violation des dispositions réglementaires suffirait à démontrer par exemple, la faute de l’expéditeur d’une marchandise dangereuse sur le fondement de l’article 1382 du Code civil255.

  • 256 SAVATIER (R.), Le dommage et la personne, D., 1955, Chron. p. 8. « La grande imperfection du droit (...)

1491639. Si le droit de la responsabilité n’ignore pas l’impératif de sécurité, nous venons de le démontrer, force est d’admettre que l’obligation de sécurité lato sensu s’inscrit résolument dans une « dynamique curative ». Or, en présence de risques de dommages graves pour l’environnement on conçoit de moins en moins bien que l’obligation de sécurité ne puisse être invoquée qu’à titre curatif »256. N’existe-t-il pas, du reste, un paradoxe à vouloir la cantonner dans cette sphère, quand on connaît sa proximité immédiate avec l’obligation de prévention ? Ne convient-il pas de renouveler la conception classique de l’obligation de sécurité pour répondre aux nouvelles aspirations préventives de la responsabilité civile ?

SOUS- SECTION 2. LA FINALITÉ PRÉVENTIVE : VERS UNE CONCEPTION RENOUVELÉE DE L’OBLIGATION DE SÉCURITÉ

1501640. « Depuis plus d’un siècle et demi, la sécurité maritime repose sur une philosophie déterministe postulant que tout événement a une cause et que dans les mêmes conditions les mêmes causes produisent les mêmes effets.

  • 257 V. not. en ce sens KERVERN (G.-Y.), Les cyndiniques, une science découverte à la fin du XXème siècl (...)
  • 258 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, préf. William A. O’Neil, Ed. Bureau VER (...)

151Cette philosophie a incité des promoteurs de la sécurité à concevoir des réglementations et des mesures de prévention à partir des dysfonctionnements du système des transports maritimes que sont les incidents et les accidents de mer. Une telle démarche est remise en question. On lui reproche d’être constamment dépassée, de rester en décalage par rapport aux innovations technologiques, d’être réactive donc forcément lacunaire par rapport aux enjeux globaux de la sécurité en mer. Pour pallier ces défauts, de nouvelles méthodes ont été préconisées257 . Elles se veulent plus anticipatives, moins réductrices et cherchent surtout à responsabiliser celui qui prend le risque, en lui demandant d’atteindre certains objectifs de sécurité »258.

  • 259 FABRE- MAGNAN (M.), Les obligations, précit., p. 659, n° 243.

1521641. « Etre responsable signifie être prêt à assumer les éventuelles conséquences de ses actes : il s’agit alors d’essayer d’en prévenir la survenance - l’évolution la plus récente de la responsabilité va dans ce sens et met l’accent sur la nécessaire prévention des dommages. En effet pour de très nombreux dommages, la réparation n’est en réalité qu’une compensation, qui ne pourra effacer le dommage survenu »259.

  • 260 Nous reproduisons ici les observations du Professeur A. VIALARD.

1531642. Ne faudrait-il pas alors au risque de « pincer tour à tour les cordes sensibles de ceux qui ont reçu une éducation juridique dans la pure tradition d’une responsabilité fondée sur les trois constantes de la responsabilité que sont le fait, le dommage, le lien de causalité »260, songer à consacrer la responsabilité dans une fonction préventive ? Une telle évolution du droit de la responsabilité, d’aucuns diront révolution pourrait avoir pour vecteur l’obligation de sécurité. Elle serait donc particulièrement opportune en matière maritime où il convient plus que jamais de revaloriser la fonction normative de la responsabilité. Les développements qui vont suivre s’inscrivent, donc, nécessairement dans une démarche expérimentale. Ils ne prétendent pas résoudre, loin s’en faut, toutes les difficultés susceptibles de survenir, mais s’attachent davantage à ouvrir quelques pistes de réflexions.

1541643. Cette entreprise, certes hasardeuse, pourrait s’organiser autour de la résolution de deux questions. La première peut consister à se demander quelle doit-être la nature d’une responsabilité fondée sur une conception renouvelée de l’obligation de sécurité (§1), la seconde amène à s’interroger sur son régime (§ 2) ?

§ 1. La nature de l’action en responsabilité civile fondée sur une conception renouvelée de l’obligation de « sécurité maritime »

1551644. L’action en responsabilité civile fondée sur une conception renouvelée de l’obligation de sécurité maritime aurait une finalité nécessairement préventive (A). Elle ne pourrait s’envisager que dans le cadre d’un recours collectif (B).

A. Une action préventive

1561645. La nature préventive de l’action en responsabilité serait sans nul doute l’originalité la plus marquante de cette nouvelle action en responsabilité. Après avoir expliqué en quoi elle pourrait consister (1), il s’agira de montrer comment le Code ISM (international Standard Management) pourrait être associé à cette démarche préventive de la responsabilité (2).

1. L’explication de la démarche préventive de la responsabilité

1571646. Nous l’avons montré, la prévention peut résulter de la réparation. Toutefois, et c’est du reste ce que nous avons souhaité mettre en évidence, cette forme de prévention apparaît quelque peu factice. Elle ne permet pas concrètement de prévenir les dommages, mais seulement virtuellement par la menace d’une sanction.

  • 261 VINEY (G.) rapport de synthèse : colloque de Chambéry, Resp.civ. et assur., Hors-série juin 2001, p (...)
  • 262 Interview d’Y. JÉGOUZO, Le principe de précaution ne s’appliquera qu’en cas de réelle incertitude s (...)
  • 263 V. sur ce point TRUCHET (D.), Douze remarques simples sur le principe de précaution, J.C.P., éd. G. (...)

1581647. C’est cette faiblesse intrinsèque qui a motivé toutes les constructions échafaudées à partir du principe de précaution dont nous reconnaissons l’importance en terme de production de matériaux de réflexion, mais dont nous contestons la validité en terme de possible cause de refondation de l’action en responsabilité. Ainsi qu’a pu le constater le Pr G. Viney le principe de précaution, « tarte à la crème servie aujourd’hui à toutes les sauces, lui donne une allure de poncif rebattu »261. Il n’en demeure pas moins que le législateur, face à l’engouement qu’il a suscité, a entrepris de le canaliser pour mettre fin à toute spéculation. Un consensus paraît désormais s’être opéré sur un point « le principe de précaution ne s’appliquera qu’en cas de réelle incertitude scientifique »262. Pareille précision paraît devoir définitivement ruiner les espoirs de ceux qui avaient envisagé que ce principe puisse trouver à s’appliquer à tout type de risque263. Dès lors, l’idée d’une possible refondation de l’action en responsabilité sur le principe de précaution, si elle n’est pas abandonnée, est sensiblement affaiblie. Aussi faut-il songer à identifier un nouveau fondement pour cette nouvelle action en responsabilité à vocation préventive ? Ce nouveau point d’ancrage pourrait être l’obligation de sécurité, mais dans une conception renouvelée.

  • 264 JCP du 20 janv. 2002

1591648. Il s’agirait non plus d’agir sur les comportements par la menace que constitue la réparation, mais directement sur les dommages. A l’instar du Pr D. Mazeaud264, on pourrait penser que l’obligation de sécurité à finalité préventive puisse emporter un « élargissement de la fonction de la responsabilité ». D’accessoirement préventive car fondée sur la menace d’avoir à réparer, la responsabilité pourrait s’épanouir dans une fonction préventive à part entière.

  • 265 V. BRUN (Ph.), Rapport introductif, La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle, Bilan prosp (...)
  • 266 EWALD (F.), Philosophie de la précaution, préc. p. 399, si la précaution n’a de sens qu’avant la ré (...)

1601649. Or, précisément parce que l’évolution de la responsabilité se serait toujours faite vers un perfectionnement de sa fonction curative, l’incidence du principe de précaution n’aurait pas été appréciée à sa juste valeur. En effet, on aurait envisager ce principe qu’au moment de la réparation du dommage a posteriori donc. Plus exactement, si l’on retient cette analyse, il s’agirait de demander aux décideurs une fois le dommage survenu comment ils ont entrepris de gérer l’incertitude265. En d’autres termes, il s’agirait d’attendre la réalisation du dommage pour ensuite s’interroger sur ce que pouvait savoir son auteur au moment des faits266 et sur ce qu’il aurait pu faire pour éviter les dommages. De telle sorte, il serait permis d’apprécier sa responsabilité au plus juste. Si l’on suit ce raisonnement, serait tenue responsable toute personne qui n’a pas su gérer l’incertitude. Son incapacité serait démontrée par la seule réalisation du dommage.

  • 267 LASCOUMES (P.), La précaution, un nouveau standard de jugement, Esprit, nov., 1997, p. 129.
  • 268 MARTIN (G.J), Précaution et évolution du droit, D., 1995 pp 299- 306. spéc., p. 303

1611650. Ainsi entendu, « l’invocation du principe de précaution permettrait d’imputer la responsabilité de façon élargie et ainsi d’assurer une meilleure indemnisation des victimes »267. En d’autres termes, le principe de précaution exercerait une influence sur les conditions du droit de la responsabilité. Il s’agirait pour l’essentiel d’assouplir la preuve du dommage et du lien de causalité. Or, manifestement, une telle faute, parfois qualifiée de précaution est de celle qui pourrait être sanctionnée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Autrement dit, on retomberait immanquablement dans le cadre classique de l’action en responsabilité fondée sur une faute de négligence.sans pouvoir espérer une amélioration notable de l’état du droit. Il conviendrait donc pour consacrer une démarche nécessairement préventive de la responsabilité de considérer que la simple création d’un risque puisse déclencher la mise en œuvre du droit de la responsabilité en l’absence de dommages268. Alors seulement, on quitterait la perspective traditionnelle de réparation pour s’engager dans une perspective plus audacieuse d’anticipation des dommages. Il deviendrait alors totalement absurde d’évoquer la réparation puisque précisément aucun dommage n’aurait encore été constaté, seul un risque de dommage planerait.

  • 269 CADIET (L.), Les métamorphoses du préjudice, in Les métamorphoses de la responsbilité, sixièmes jou (...)
  • 270 THIBIERGE (C.), Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité civile (vers un élargis (...)

1621651. Le Pr L. Cadiet paraît adhérer à cette analyse juridique considérant que la responsabilité sans préjudice est applicable dans un domaine comme l’environnement puisque la nature particulière du dommage participe de sa spécificité269. La consécration de cette responsabilité sans préjudice passe-t-elle, comme semble le soutenir le Pr C. Thibierge270 par la création d’une troisième responsabilité à côté de la responsabilité pénale et de la responsabilité civile intitulée « responsabilité juridique de l’avenir » ? Le Pr

  • 271 FABRE-MAGNAN (M.), Les obligations, précit., p. 682 V. aussi en ce sens FOUCHER (K.) qui considère (...)

163M. Fabre-Magnan répond par la négative, considérant que la classique responsabilité peut être actionnée de façon préventive271.

  • 272 Sur cette notion V. de MAILLARD (J et C)., La responsabilité juridique, Flammarion, Collection Domi (...)
  • 273 EWALD (F.), Philosophie de la précaution,. précit.,p. 399.

1641652. Il s’agirait alors de se prononcer non pas tant sur l’existence d’une faute de précaution, nous jugeons la notion trop ambiguë, mais sur celle d’un « risque fautif »272. En d’autres termes, il conviendrait de se demander si dans une situation donnée un acteur du transport maritime n’a pas fait preuve de légèreté dans l’appréciation des risques en choisissant d’éluder certains paramètres qui auraient dû l’inciter à ne pas courir un risque. Le risque fautif s’inscrit dans une « logique de la décision de faire ou de ne pas faire, d’entreprendre ou de ne pas entreprendre »273.

  • 274 V. GUILLEMAIN (C.), Le trouble en droit privé, Thèse, préf. Ph. Conte, PUAM, n° 259 et s.
  • 275 « Ce droit permet à quiconque risque de souffrir d’un dommage illicite, d’obtenir la suppression de (...)

1651653. Si la rénovation de la fonction préventive de la responsabilité passe par un retour gagnant de la faute nous l’avons montré, cette faute ne peut être classique, car ainsi conçue elle ne saurait garantir une prévention suffisante. La notion de risque fautif doit conduire les acteurs du transport à refuser de courir un risque qui a toutes les chances de se réaliser. Aussi faut-il sans doute évoquer ici l’anticipation plutôt que la prévention stricto sensu. Si la démarche est assurément nouvelle, peut-être, peut-on toutefois en déceler certaines prémices dans le droit positif. Ainsi la possibilité de faire cesser le trouble pour l’avenir plus qu’une simple manifestation de la fonction préventive du droit de la responsabilité civile274 pourrait davantage s’apparenter à une véritable action préventive. Le juge peut notamment prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état aux fins de prévenir un dommage imminent. Ainsi, dans l’absolu, tout citoyen paraît disposer d’un droit personnel d’empêcher, d’arrêter dès l’origine les actes qui risquent de lui causer un préjudice275.

  • 276 BOUTONNET (M.), Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, Thèse Orléans, 2003 (...)

1661654. Dès lors l’aménagement d’une action en responsabilité civile à finalité préventive pourrait conduire à reconnaître aux juges civils un pouvoir plus large en terme de prononcé de mesures conservatoires ou de remises en état en présence de simples menaces de dommages graves pour la santé, la sécurité, ou l’environnement. On notera que cette possibilité est déjà expressément prévue par le droit de Common law276. Le système du preventive relief, que l’on peut traduire par injonction, conduit le juge à agir préventivement aux fins de tenter d’infléchir le comportement d’une personne. Si celle-ci n’obtempère pas, elle s’expose au contempt of Court traduisible par mépris. Pour voir prospérer son action, le demandeur doit nécessairement rapporter la preuve d’une conduite fautive qui pourrait entraîner un dommage imminent et irréparable.

  • 277 chapitre IV
  • 278 l’article 18

1671655. Cette approche ambitieuse paraît avoir été initiée par la Convention dite de Lugano. Cette dernière adoptée par le Conseil de l’Europe prévoit des moyens de prévention et de remise en état. Elle offre aux associations de l’environnement ou aux fondations la possibilité d’exercer une action aux fins d’obtenir des mesures préventives277. Celles-ci peuvent aller de l’interdiction de certaines activités dangereuses constitutives d’une menace sérieuse de dommage à l’environnement278, jusqu’à des injonctions faites à l’exploitant de prévenir un dommage.

  • 279 L’article 1 distingue la réparation primaire qui oblige la remise en état initial et semble assez p (...)
  • 280 LONDON (C.), Risques industriels d’accident : de la non-application du principe de prévention, LPA, (...)
  • 281 souligné par nous.
  • 282 ROJOU de BOUBE (M.-E.), Essai sur la notion juridique de nuisance, précit., p. 217.

1681656. Force est d’admettre que la récente directive sur la responsabilité environnementale du 12 avril 2004 pourrait venir renforcer les ambitions préventives de la responsabilité279. « L’objectif de la directive est d’établir un cadre pour la prévention et la réparation des dommages environnementaux sur le fondement de la responsabilité environnementale »280. Ce texte consacre un article à la prévention et exige de l’autorité compétente qu’elle oblige l’exploitant en cas de menace imminente de dommage environnemental à prendre toutes les mesures préventives nécessaires. Il définit les mesures de prévention comme « toutes mesures prises en réponse à un événement, un acte ou une omission qui a créé une menace imminente de dommage environnemental, afin de prévenir ou de minimiser ce dommage »281. Or, le fait pour un exploitant de n’avoir pris toutes les mesures adéquates face à un danger ne pourrait-il pas déjà être considéré comme une faute susceptible d’engager la responsabilité de l’exploitant quand bien même le risque ne se serait pas réalisé. L’absence de dommage devrait être une constante dans le cadre d’une action en responsabilité préventive, puisque précisément cette action vise à faire avorter le dommage ab initio282.

1691657. Ainsi on pourrait imaginer que sur le fondement d’une action en responsabilité préventive, un juge ordonne, après consultation d’experts, la pose de barrages anti-pollution aux fins d’empêcher que les cargaisons déversées dans le milieu marin n’atteignent les côtes. Les dépenses occasionnées par une telle mesure devant nécessairement être supportées par les créateurs de risques en l’occurrence les réceptionnaires de substances polluantes et dangereuses.

  • 283 VINEY (G.) et JOURDAIN (P.), Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité précit., n° 40.

1701658. En tout état de cause, il paraît indispensable que le dispositif préventif demeure proportionné à l’ampleur du risque qu’il s’agit d’anticiper. La mesure prescrite par le juge, ne doit pas être ni trop excessive ni trop faible par rapport à la menace qu’il s’agit de combattre. On retrouve là une théorie bien connue du droit administratif, dite du bilan. Elle pourrait toutefois trouver un équivalent en droit civil. Il pourrait s’agir non pas tant de s’assurer une « réparation » mais une « prévention » adéquate du préjudice283. En matière maritime, le Code ISM pourrait être associé à cette démarche préventive de la responsabilité.

2. L’association du Code ISM284 à une démarche préventive de la responsabilité
  • 284 Ce Code est reproduit dans le rapport Erika, indemniser et prévenir, Tome II op. cit., annexe XV, 1 (...)
  • 285 BONASSIES (P.) in, préf. à La faute du transporteur d’ A. SERIAUX, p.IV
  • 286 sur le contexte de cette adoption, V. SHAW (R.) Historical background the ISM Code, DET vol. XXXIV, (...)
  • 287 ODIER (F.), Evolution de la notion de responsabilité en droit maritime, Communication et mémoires d (...)
  • 288 International Safety Management- Résolution A. 741 (18) adoptée le 4 novembre 1993. Cette résolutio (...)
  • 289 V. en ce sens CHAUVEL (A.-M.) Le Code ISM : une nouvelle approche de la sécurité maritime, IMTM, 19 (...)

1711659. « Les effets du Code ISM lequel impose à tout armateur l’obligation de mettre en place un système permanent de contrôle de la sécurité de son bâtiment, ne pourront pas ne pas se faire un jour sentir quant à la responsabilité du transporteur maritime »285. Bien qu’extérieur aux mécanismes de la responsabilité, le Code international de gestion de la sécurité (dit Code ISM) adopté par l’Organisation Maritime Internationale286 aurait pour conséquence d’en aggraver le fonctionnement287. C’est en ce sens qu’il pourrait être associé à une démarche préventive de la responsabilité. Si le Code ISM288 participe du souci bien compris d’améliorer la sécurité maritime, la conception qu’il en retient apparaît résolument novatrice289. Il s’agit de mettre l’élément humain au cœur du système de prévention et de maîtrise des risques.

  • 290 V. BOISSON (Ph.), Droit et politiques de sécurité maritime, op.cit,.n° 582
  • 291 paragraphe 1.1. 2 du Code ISM. Le Professeur Ph. DELEBECQUE souligne à juste titre que le « Code IS (...)
  • 292 paragraphe 1.2. 2 du Code ISM.

1721660. Dans un souci de gestion optimale de la sécurité, le Code fixe trois objectifs290 aux compagnies, lesquelles doivent s’entendre comme le propriétaire du navire ou de toute autre personne telle que l’armateur gérant ou l’affréteur coque nue, auquel la responsabilité a été confiée291. Les compagnies doivent, en premier lieu, s’attacher à offrir des pratiques d’exploitation et un environnement de travail sans danger. Elles doivent ensuite établir des mesures de sécurité contre tous les risques identifiés. Elles doivent enfin améliorer de façon constante les compétences de leurs personnels en matière de gestion de la sécurité et, plus particulièrement les préparer aux situations d’urgence292.

  • 293 dit SMS pour Safey Managment System.

1731661. En pratique, pour atteindre ces objectifs, il est demandé aux « compagnies » de mettre en place un système de gestion de la sécurité293. Ce système doit garantir que les règles et règlements obligatoires seront observés et que les recueils de règles, codes, directives et normes applicables recommandés par l’Organisation Maritime internationale, les administrations, les sociétés de classification et les organismes du secteur maritime seront pris en considération.

  • 294 V. DET 1997, p. 17
  • 295 V. en ce sens TASSEL (Y.), Le dommage, élément de la faute, DMF, 2001, p. 771, spéc. p. 786.

1741662. Nul doute que de telles dispositions sont de nature à renforcer très sensiblement les obligations de sécurité mises à la charge des exploitants de navires294. Elles emportent un relèvement sensible du standard de conduite de ces opérateurs295. De toute évidence, le juge ne pourra manquer d’ignorer ce code pour apprécier leur comportement. Ainsi à l’occasion d’une analyse de « l’évolution de la notion de responsabilité en droit maritime », Madame

  • 296 Il s’agirait selon cet auteur de la troisième étape. Lui aurait précédé une première étape où la re (...)

175F. Odier n’exclut pas que l’adoption du Code ISM puisse marquer une nouvelle étape dans la responsabilité du propriétaire de navire296. Celui-ci pourrait dorénavant être tenu de « garantir une conception globale de la sécurité ».

  • 297 Il convient dès à présent de noter que le Code ISM devrait avoir une incidence très directe sur la (...)

1761663. Comment l’auteur parvient-il à une telle conclusion ? Il convient semble-t-il de partir d’un constat. En imposant la rédaction de procédures édictant de façon précise toutes les mesures prises pour l’exploitation du navire, le Code ISM, tout au moins si on le suit à la lettre pourrait prévenir la plus grande partie des accidents. Autrement dit, cette mise en forme des dispositions à prendre impérativement pour conduire le navire pourrait signifier « qu’à l’avenir toute défaillance résultera de la mauvaise application d’une règle nécessairement connue ». Dès lors tout manquement à cette règle pourra être considéré comme un manquement délibéré à un comportement de référence prédéfini ; la responsabilité du propriétaire du navire devrait donc s’en trouver sensiblement aggravée297.

1771664. Si l’application scrupuleuse de ces règles peut conduire à une prévention accrue des dommages, le juge actuellement ne pourra faire référence au Code ISM qu’a posteriori. En d’autres termes, son raisonnement sera le suivant : le dommage ne se serait pas réalisé si les procédures adoptées dans le cadre du Code ISM avaient été scrupuleusement suivies. Dès lors la simple présence du dommage suffit à elle-seule à établir qu’une faute a été commise dans l’observance des règles de sécurité. Reste que l’essentiel dans l’absolu n’est pas tant de faciliter la réparation du dommage mais davantage d’en assurer la prévention. Aussi il serait opportun, alors même que le risque que constitue le manquement à une obligation de sécurité ne se serait pas encore réalisé en raison d’un simple heureux concours de circonstance que le juge puisse intervenir dans le cadre d’une action en responsabilité préventive pour le faire définitivement avorter.

  • 298 Ce code n’a pas convaincu de son efficacité lors de la catastrophe de l’Erika. Erika : indemniser e (...)

1781665. Toutefois, en pratique on peut craindre que le bénéfice attendu du Code ISM en terme de prévention soit largement altéré en raison non seulement de la difficulté qu’il pourrait y avoir à mettre en œuvre les règles qu’il contient298, mais encore d’en constater le manquement par les opérateurs du transport maritime. Préventive, l’action en responsabilité civile fondée sur une conception renouvelée de l’obligation de « sécurité maritime » serait aussi nécessairement collective.

B. Une action collective

1791666. Envisagé dans le cadre d’une action en responsabilité curative, le manquement à une obligation de sécurité ne peut être invoqué qu’à titre individuel, c’est-à-dire que par les seules victimes du dommage. Envisagé dans le cadre d’une action en responsabilité préventive, le manquement à une obligation de sécurité que traduit l’inobservation des règles prescrites ne fait naître qu’un risque de dommage. Il n’y a donc pas en l’absence de dommage réalisé de victime. Reste que la présence d’un risque commande d’agir. Aussi l’action en responsabilité préventive ne paraît pouvoir se concevoir que dans le cadre d’une action nécessairement collective laquelle pourrait grandement être facilitée par l’introduction d’une class action à la française (1) dont il s’agirait d’identifier non seulement les parties prenantes (2) mais encore le juge compétent pour en connaître(3).

1. Vers l’introduction d’une class action à la française
  • 299 GUINCHARD (S.) Une class action à la française ?, D. 2005, p. 2180
  • 300 ibid. p. 2186.
  • 301 V. en ce sens PICOD (Y.) Le charme discret de la Class action, D. 2005, Tribune, p. 657.
  • 302 Alors même que la faisabilité juridique d’un recours collectif serait acquise, l’opportunité d’intr (...)

1801667. Le Pr S. Guinchard299 est déjà convaincu de la faisabilité juridique d’un modèle français de recours collectif. Il serait, en effet, possible selon cet auteur d’adapter les règles de la procédure française pour garantir que les préjudices soient traités autrement sans mettre à mal l’essentiel de nos principes de procédure. La procédure pourrait débuter par l’introduction d’une « action déclarative en responsabilité pour préjudice de masse avec obligation ou faculté pour le juge de suspendre un procès une fois acquise cette déclaration pour permettre aux autres victimes de se faire connaître et d’intervenir selon la technique de l’intervention volontaire ». En d’autres termes, une personne qui se prétendrait victime pourrait commencer par introduire « une action en déclaration en responsabilité pour préjudice de masse à son détriment et celui de victimes indéterminées, mais déterminables par la nature de l’événement ayant causé un préjudice ». L’action devrait avoir pour finalité ultime d’établir la faute d’un défendeur. Elle devrait conduire à un jugement en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse. Le juge devrait vérifier à la fois l’existence d’un préjudice de masse et identifier la faute du défendeur ; l’étape ultime étant le prononcé d’un jugement en déclaration du défendeur. Débuterait alors une deuxième phase judiciaire. Il serait fixé un délai de suspension de l’instance. Ce délai serait mis à profit par le demandeur à une telle action pour procéder à une publicité ordonnée par le juge au frais du défendeur et payable sur le montant d’une provision demandée au défendeur dont la responsabilité aurait été reconnue et déclarée par un juge. « Pendant cette phase, les victimes qui se reconnaîtraient dans ce préjudice se feraient connaître du tribunal, soit directement par la technique de l’intervention volontaire prévue à l’article 328 et s. du nouveau Code de procédure pénale) soit en rejoignant une association de défense regroupée qui serait déjà partie à l’action »300. Si ce recours collectif a été essentiellement envisagé pour les associations de consommateurs301 rien ne paraît s’opposer à ce que cette action soit étendue à d’autres domaines que le droit de la consommation, puisque c’est la notion de préjudice qui justifie qu’elle soit engagée. Or précisément, telle est la qualification qui peut être retenue s’agissant des dommages de pollution. Le principe d’un recours collectif302 étant admis il importe de mieux identifier les parties prenantes à l’action collective.

2. Les parties prenantes à l’action collective

1811668. Identifier les parties prenantes à l’action en responsabilité préventive en présence d’un risque de pollution conduit, selon un schéma classique, à se demander quels peuvent être les demandeurs (a) mais encore quels peuvent être les défendeurs à l’action (b) ?

a) Les demandeurs
  • 303 Article 31 du NCPC.
  • 304 V. en ce sens CADIET (L.), Droit judiciaire privé, préc. n° 852.

1821669. Pour être reconnu dans la qualité de demandeur, tout sujet de droit doit au préalable établir sa qualité de victime. Sont admis à agir en justice « tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention »303. La faculté d’agir en justice est donc subordonnée à la démonstration d’un intérêt légitime à agir, celui-ci étant le plus souvent conçu comme un intérêt personnel304.

1831670. Toutefois, la croissance des intérêts collectifs, souvent conçus comme la somme des intérêts égoïstes a conduit le droit de la responsabilité à évoluer dans une toujours plus grande prise en compte des intérêts collectifs notamment par le truchement des associations. Or précisément la nécessité de prévenir des dommages de pollution marine pourrait encore davantage renforcer l’opportunité d’introduire ce type d’action en l’absence de tout dommage.

  • 305 V. VIALA (F.), Associations et protection de l’environnement, Thèse Bordeaux IV, 2004
  • 306 VINEY (G.) et JOURDAIN (P.) Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, préc. n° 29 (...)

1841671. Les associations de protection de l’environnement305, appelées à plaider toujours plus les causes altruistes306, paraissent naturellement les plus compétentes pour exercer les actions en responsabilité préventive. Loin d’attendre que le préjudice se soit réalisé pour intervenir, elles devraient se voir attribuer des moyens juridiques pour l’anticiper. Acteurs de terrains, les associations pourraient se révéler des sentinelles particulièrement efficaces là où les États se montrent parfois léthargiques. En tout état de cause, elles ont déjà eu l’occasion de faire la preuve de leur capacité d’initiative. Ainsi peu de temps après le naufrage du Prestige, le Byzantio, un de ses sister ships guère en meilleur état que lui aurait dû croiser au large des côtes françaises et espagnoles. Averties de cette information, les associations en ont informé les autorités françaises qui se sont dites prêtes à intervenir pour éloigner le navire des côtes voire à l’immobiliser dans un port. En définitive, inquiétés par ce qui n’était encore qu’une agitation médiatique, les propriétaires de la cargaison ont jugé plus raisonnable de transvaser les hydrocarbures dans un navire plus respectable ; ce qui a peut-être permis d’éviter une pollution.

  • 307 Anonyme, Prestige : le précédent commandant aurait signalé des défauts significatifs, JMM du 16 nov (...)

1851672. S’agissant de structures de plus en plus organisées, on pourrait imaginer qu’elles puissent dans le cadre d’un fonctionnement en réseau s’échanger des informations. En ce sens, l’octroi d’une telle action préventive pourrait permettre dans une certaine mesure de pallier l’apparente démission des États dans le contrôle des navires. Ne pourrait-on pas imaginer que les capitaines las d’être érigés en boucs émissaires « aiguillent » les associations ? Ainsi un ancien capitaine du Prestige aurait envoyé à son armateur et à la société de classification une télécopie manuscrite dans laquelle il signalait des défauts significatifs307. Son collègue à bord du Prestige au moment du naufrage a été emprisonné en Espagne pour négligence. Que se serait-il passé si cette télécopie avait été envoyée à une association de protection de l’environnement ?

  • 308 Sur le fondement de l’article L. 421-2 du Code de la Consommation

1861673. En présence d’informations aussi fiables, on pourrait imaginer que ces associations dans le cadre d’une action en responsabilité civile préventive saisissent un juge en se fondant sur un risque de dommage. Celui-ci pourrait alors ordonner une expertise, largement facilitée par les informations obtenues. Au vu de celles-ci, il pourrait décider de l’immobilisation du navire et n’autoriser son départ qu’après la réalisation des travaux considérés nécessaires à sa remise en état. Ne peut-on pas faire là un parallèle avec la possibilité qu’ont déjà les associations d’agir pour retirer du marché un produit non conforme à la réglementation308. Il s’agirait ici de retirer un pétrolier notoirement défectueux du marché de l’affrètement.

  • 309 V. en ce sens VINEY (G.) et JOURDAIN (P.), Traité de droit civil, Les conditions de la responsabili (...)

1871674. Cette évolution du droit tendant à élargir la recevabilité des actions défendant une cause altruiste, et plus encore celles poursuivant la prévention des dommages, trouvent déjà un appui très favorable dans la doctrine309. Les actions associatives devraient être conçues comme un rouage essentiel, pour ne pas dire incontournable de la mise en œuvre de toute action en responsabilité préventive contre des défendeurs qu’il convient maintenant d’identifier.

b) Les défendeurs à l’action

1881675. L’action en responsabilité préventive devrait être, en priorité, exercée contre les créateurs de risques. Or, nous l’avons montré, l’activité de transport maritime se présente comme une chaîne dont chacun des intervenants constitue un maillon. Aussi, parce que chacun d’entre eux est susceptible par sa négligence de contribuer à la création du dommage, les défendeurs à l’action sont potentiellement multiples et variés. Reste à savoir pour l’éventualité où il y aurait plusieurs responsables, si l’action préventive exigerait un partage de responsabilité ou si l’entière prévention pourrait être exigée de l’intervenant situé en bout de chaîne, à savoir en matière maritime le propriétaire ou l’exploitant du navire.

  • 310 MAZEAUD ( L.), Obligation in solidum et solidarité entre codébiteurs, délictuels, Rev. Crit. 1930, (...)

1891676. Pour répondre à cette question, sans doute n’est-il pas inutile de quitter le cadre de la prévention pour revenir à celui de la réparation. Dans cette dernière hypothèse, le juge pour faciliter la réparation, peut avoir recours à la condamnation in solidum. Si plusieurs causes sont à l’origine d’un dommage, chacun des auteurs peut être amené à le réparer en entier car il est impossible de fixer avec exactitude la part de chacune des causes310.

190Pareille analyse est-elle transposable s’agissant non plus de la réparation mais de la prévention des dommages. L’on perçoit immédiatement la difficulté. Si chacun des intervenants peut a priori prendre à sa charge l’intégralité des dommages, pareil raisonnement ne saurait être transposable s’agissant de leur prévention ; car les actions préventives sont nécessairement prises individuellement par chacun des intervenants en fonction de leurs compétences respectives.

1911677. Ainsi, pour prendre un exemple, on ne saurait exiger d’un affréteur qu’il entreprenne des travaux de réfection sur un navire qu’il souhaite affréter. Les mesures de prévention ne peuvent être prises et par conséquent, exigées, de n’importe quel intervenant de la chaîne. Cet obstacle, a priori technique, est aussi juridique. L’obligation de sécurité ne peut donc s’envisager que dans un cadre individualiste. On ne saurait l’ériger en obligation in solidum. Reste que rien ne paraît s’opposer à ce qu’un armateur par le biais d’une action récursoire obtienne de sa société de classification un remboursement des frais engagés au titre de la réparation pour des travaux qu’il aura été condamné à effectuer suite à une action préventive et que l’expert maritime ne lui aura pas signalés. Il y aurait là assurément un moyen d’inciter la société de classification à se montrer beaucoup moins laxiste. Quel juge pourrait être amené à connaître de ce contentieux ?

3. Le juge de l’action

1921678. Le caractère collectif de l’action en responsabilité préventive rejaillit nécessairement sur la détermination du juge compétent (a). L’identité du juge compétent n’est pas la seule question qui se pose, celle des fonctions qu’il pourrait être amené à exercer dans ce cadre s’avère tout aussi déterminante (b).

a) La détermination du juge compétent
  • 311 V. sur ce point, PRIEUR (M.), Droit de l’environnement, précit., n° 1183.

1931679. En présence d’un contentieux intéressant des questions de responsabilité, le juge du fond est a priori compétent. Toutefois, la prescription de mesures préventives ne peut être dissociée d’une situation d’urgence. On peut imaginer que des mesures préventives soient sollicitées pour empêcher le départ d’un navire en partance. L’intervention du juge des référés ne saurait toutefois être écartée. Du reste, la doctrine s’accorde déjà pour reconnaître une compétence au juge des référés en présence d’un risque de dommages collectifs affectant l’environnement311.

1941680. Les fondements textuels ne manquent pas non plus. Ainsi, l’article 808 du NCPC énonce que, « dans tous les cas d’urgence, le Président du Tribunal de Grande Instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ». L’intervention du juge des référés est ici motivée par l’urgence qu’il y a d’empêcher un navire menaçant ruine de prendre la mer.

  • 312 GUINCHARD (S.)( dir), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, 2002/ 2003, n° 1057.

195Toutefois, la démonstration de l’urgence ne suffit pas, à elle seule, à justifier l’intervention du juge des référés. Encore faut-il qu’il n’y ait aucunement besoin de « trancher une question de fond pour justifier la mesure sollicitée »312. Le concours d’un expert peut parfois s’avérer indispensable en présence d’une situation complexe. De cela, la batterie d’experts sollicités dans le cadre de l’affaire de l’Erika atteste très bien. Il y a là autant d’obstacles qu’il s’agit de contourner.

  • 313 GUINCHARD (S.)( dir), Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 1057.

1961681. L’article 809 du NCPC paraît pouvoir fournir une parade. Il dispose que « le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». Le dommage imminent s’entend du dommage qui ne s’est pas encore réalisé » et qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer313 mais il implique qu’il se produise dans un faible délai. Là encore, il existe peu de garanties pour celui qui veut agir à titre préventif. Après les mises en garde adressées aux personnes compétentes, le Prestige aura attendu 3 mois pour couler !

  • 314 VINEY (G.), Le point de vue d’un juriste, LPA. 2000, n° 239, p. 66, spéc., p. 70,

1971682. Dans de telles conditions, l’introduction de l’action en responsabilité préventive ne peut valablement s’envisager sans un préalable assouplissement des conditions du référé. On le voit la notion d’urgence, ou de dommage imminent est difficile à manier dans les prétoires. Faut-il alors aller jusqu’à abandonner, comme le préconise le Pr G. Viney, la condition d’imminence du dommage314, quitte à proposer une condition de substitution ?

  • 315 CADIET (L.), Droit judiciaire privé, préc. n° 1291

1981683. A l’évidence, il convient de répondre par l’affirmative ; car bien devins seront les experts en météorologie quand ils pourront prévoir la force des vents dans chaque zone traversée par le navire, car bien perspicaces encore seront les sociétés de classification qui pourront déterminer que la structure du navire cédera lorsqu’elle aura supporté x paquet (s) de mer de force y. Toutefois malgré l’intervention du juge des référés, le concours du juge du fond ne pourra être écarté car lui seul pourra conférer à une décision l’autorité de chose jugée315. Dès lors il convient de s’attacher à définir ce que pourrait être alors sa fonction.

b) La fonction du juge

1991684. Si, en amont, le juge est amené à vérifier l’existence des conditions de fond du droit de la responsabilité, en aval, son rôle devrait consister pour l’essentiel à imposer les mesures préventives jugées nécessaires. Or, précisément avant même d’identifier les mesures ad hoc, le juge devra bien souvent recourir à un expert susceptible de l’éclairer sur la question et de le guider dans le choix de la mesure la plus pertinente. La connaissance des risques en jeu, notamment de ceux sur lesquels plane une réelle incertitude scientifique, nous pensons ici notamment à la comestibilité des produits de la mer, ou au caractère potentiellement cancérigène de la cargaison que les bénévoles ramasseraient sous forme de déchets sur les plages, suppose parfois que soient diligentées des études à caractère scientifique et pour lesquelles le juge n’a aucune compétence. Dès lors, le juge, avant de se prononcer, doit se familiariser avec le discours scientifique au vu de rapports d’experts souvent appelés à se prononcer dans l’urgence.

  • 316 BOUTONNET (M.), Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, Thèse, Orléans, 200 (...)

2001685. Il n’en demeure pas moins, ainsi que l’observe fort justement Mme M. Boutonnet316, que, quand bien même le juge s’appuierait sur des avis scientifiques pour trancher le conflit, son rôle reste de dire ce qui doit être et non ce qui est. En d’autres termes, « l’hypothèse d’une incertitude scientifique ne saurait représenter un frein à l’accomplissement du rôle du juge ». Le juge est appelé à opérer un arbitrage entre le droit à la sécurité des potentielles victimes et le droit d’agir des présumés créateurs de risques sur la base d’un rapport rendu par un expert.

  • 317 Prévu par le NCPC art 263 à 284-1.
  • 318 DERRUPE (J.) L’objet de l’expertise en procédure civile, préc. p. 92.
  • 319 CHAMPAUD (C.), Société contemporaine et métamorphose de l’expertise judiciaire, préc. p. 59

2011686. L’expertise judiciaire permet au juge de faire appel à un homme de l’art pour qu’il l’éclaire sur les éléments de faits du litige317. Ce professionnel n’a pas la qualité d’auxiliaire de justice. Le juge lui confie une mission de façon ponctuelle. Pour opérer son choix, il dispose d’une liste établie à cet effet. Si, dans les faits, ces professionnels doivent collaborer, chacun étant appelé à jouer son rôle, c’est-à-dire informer pour l’expert, décider pour le juge, force est de constater que le juge, quoi qu’il s’en défende, tend à délaisser quelque peu son action de juger en reprenant parfois à son compte les conclusions de l’expert. Cette tendance est si prégnante que certains auteurs se demandent si, implicitement, la mission confiée à l’expert ne tend pas à devenir de plus en plus juridique318. Nul doute que, dans de telles circonstances, l’expert pourrait voir son statut évoluer. De simple collaborateur judiciaire, il pourrait devenir co-détenteur du pouvoir de dire le droit319. Et nul doute que la création d’une action en responsabilité préventive pourrait contribuer à accentuer ce phénomène. L’examen du régime de l’action en responsabilité civile fondée sur une conception renouvelée de l’obligation de sécurité pourrait venir confirmer cette première impression.

§ 2. Le régime de l’action en responsabilité civile préventive

  • 320 MALAURIE, (Ph.), L’effet prophylactique du droit civil, in Liber amicorum Jean Calais-Aulois, Etude (...)

2021687. Imaginer le régime de l’action en responsabilité civile fondée sur une conception renouvelée de l’obligation de sécurité en matière maritime conduit à envisager les conditions de l’action en responsabilité préventive. S’il s’agit là encore de droit prospectif, l’accent paraît devoir être mis sur l’idée que le droit positif pourrait déjà en contenir les germes. En effet, il semblerait qu’on puisse y trouver les signes avant-coureurs d’une évolution prochaine dont la doctrine320 ne se manque pas déjà de se faire l’écho.

2031688. Dans une conception classique, c’est-à-dire lorsqu’elle a une vocation curative, la responsabilité civile repose sur la réunion de trois conditions à savoir un préjudice, un fait générateur et un lien de causalité. Dans une conception renouvelée, c’est-à-dire préventive, on est amené à considérer l’existence de la responsabilité en l’absence de tout préjudice puisque précisément sa vocation première est de l’anticiper. Or précisément, si l’on souhaite faire jouer à la responsabilité civile un rôle effectif dans la prévention des dommages écologiques, il faudra sans doute l’affranchir de certaines contraintes, lesquelles pourraient résider dans les actuelles constantes de la responsabilité. En l’absence de tout dommage, l’action en responsabilité préventive pourrait être envisagée lorsque deux conditions seront réunies. La première tiendrait à l’existence d’un risque de préjudice (A), la seconde à celle d’un risque de causalité (B).

A. La condition tenant à l’existence d’un « risque de préjudice »

2041689. L’action en responsabilité préventive impose à elle seule cette condition tenant à l’existence d’un risque de préjudice. Autrement dit, il s’agit en quelque sorte de procéder à un allègement des exigences en termes de certitude du préjudice. Nul doute que cette proposition trouve un point d’appui ou un renfort non négligeable dans toutes les législations, au sens large, évoquant le principe de précaution.

2051690. Ainsi la Déclaration de Rio énonce-t-elle qu’en cas de « risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement ». On retrouve cette même idée de « risque de préjudice » dans la Loi Barnier laquelle énonce que « l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement ».

  • 321 Principe de précaution et responsabilité civile, préc. p. 56.
  • 322 Le créateur du risque peut être condamné, soit à réaliser les travaux lui-même, soit à en financer (...)

2061691. La doctrine, quoique parfois un peu désorientée, se risque elle-même à quelques commentaires. Les auteurs les plus prudents, à l’instar du Pr P. Jourdain321, ne manquent pas d’observer que pour que cette fonction préventive de la responsabilité soit officialisée, il faudrait nécessairement procéder à un aménagement du droit positif. On peut toutefois hésiter à faire du risque de préjudice une constante originale de la responsabilité préventive. Car déjà actuellement lorsqu’un risque est identifié, des mesures ou des travaux propres à éviter sa réalisation peuvent être mis à la charge du créateur du risque322.

  • 323 V. en ce sens le lexique des termes juridiques, Dalloz, 14ème éd.
  • 324 GUILLEMAIN (C.), Le trouble en droit privé, Thèse PUAM, préf. Ph. Conte, 2000, n° 60 et s., n° 125
  • 325 V. De l’Erika au Prestige : la mer de tous les vices, rapport précit., Tome 1, p. 24, V. aussi sur (...)
  • 326 V. en ce sens RADE (C.), Le principe de responsabilité, une nouvelle éthique de la responsabilité, (...)
  • 327 CADIET (L.), Les métamorphoses du préjudice in Les métamorphoses de la responsabilité, Journées Sav (...)

2071692. Le risque que l’on peut définir comme un événement éventuel, incertain, pouvant causer un dommage323 ne devrait pas selon certains auteurs être assimilé à une menace, car cette dernière implique déjà une certaine matérialité324. Aussi, ce qui distinguerait ces deux notions, c’est leur proximité avec le préjudice effectif. La menace pourrait constituer un poste avancé par rapport au risque. Sans doute, cette nuance gagne-t-elle à être explicitée à travers un exemple très concret tiré de l’actualité maritime récente. Ainsi peut-on penser que le fait, pour le Prestige, d’avoir perdu ses ballasts trois jours avant de sombrer325 constitue davantage une menace qu’un risque. Il n’en demeure pas moins que menace et risque présenteraient une similitude, celle d’inviter à se projeter dans l’avenir. Le droit positif de la responsabilité, lui-même, n’est pas totalement réfractaire à cette démarche. Dans une perspective réparatrice, il accepte déjà de considérer le préjudice futur à condition toutefois qu’il soit certain326. Ne faut-il pas déjà voir là un début d’assouplissement dans l’appréciation des constantes de la responsabilité ? Dès lors, à l’instar du Pr L. Cadiet, n’est-on pas fondé à se demander si « à force d’atténuation de ses caractères traditionnels, le préjudice restera une condition de la responsabilité en présence d’un risque de dommage grave »327.

  • 328 FABRE-MAGNAN (M.), Droit des obligations, op. cit. p. 658.
  • 329 Ibid.

2081693. Le Pr M. Fabre-Magnan observe, du reste, qu’il serait restrictif de considérer la responsabilité civile uniquement comme le droit de la réparation des dommages déjà survenus. Cette conception serait nécessairement trop restrictive, car « lorsqu’on qualifie une personne de responsable, la formule décrit une situation générale, et ne suppose nullement qu’un dommage ait d’ores et déjà été causé à autrui »328. Dès lors, l’admission d’un risque de préjudice au titre des constantes de la responsabilité pourrait marquer une étape supplémentaire dans l’évolution de la responsabilité. Sa finalité ne serait plus seulement curative, elle serait aussi préventive. Cette nouvelle fonction se justifierait particulièrement en droit de l’environnement désormais appelé à gérer des risques de dommages graves voire irréversibles. La nature même du préjudice potentiel couplée à son intensité, pourrait constituer un rempart efficace contre le risque de prolifération des actions en responsabilité préventive. « Cela permettrait d’éviter des procès d’intention où le demandeur aurait tendance à s’imaginer un peu trop facilement future victime de préjudices »329. Resterait alors à démontrer, pour que cette action purement préventive puisse prospérer, que la seconde condition, à savoir celle tenant à l’existence d’« un risque de causalité » est également satisfaite

B. La condition prospective tenant à l’existence d’un risque de causalité

2091694. Tout comme la « responsabilité curative » suppose l’existence un rapport de cause à effet entre le dommage et le fait dommageable, la responsabilité préventive suppose l’existence d’un risque de causalité entre le risque de préjudice et le fait potentiellement dommageable dans le cadre d’une fonction purement préventive. La possible finalité préventive de l’action en responsabilité invite donc aussi à reconsidérer le lien de causalité.

  • 330 Nous reprenons ici la définition du Lexique des termes juridiques, Dalloz, 14ème éd.

2101695. Plusieurs facteurs étant susceptibles d’intervenir dans la réalisation d’un dommage, la doctrine s’est efforcée de préciser cette notion de causalité. Plusieurs conceptions de la responsabilité se sont affrontées. En vertu de la théorie dit de l’équivalence des conditions, on a pu soutenir que toute cause pouvait être à l’origine de l’intégralité du dommage. La jurisprudence paraît toutefois actuellement privilégier une autre conception de la causalité, celle de la cause adéquate. Il s’agit dans ce cas de rechercher ce qui a précisément provoqué le dommage considéré330. Autrement dit, tous les antécédents d’un dommage n’ont pas le même rôle. Il se peut que par suite d’un enchaînement de circonstances exceptionnelles, un événement provoque un dommage : il n’en est pas la cause mais seulement l’occasion.

  • 331 V. en ce sens VINEY (G.) et. JOURDAIN (P.), Traité de droit civil, Les conditions, n° 369.
  • 332 MAZEAUD (D.), Responsabilité civile : panorama 2004, Droit commun de la responsabilité, A. Conditio (...)
  • 333 AUCHTER (G.), Droit maritime étranger. République fédérale d’Allemagne, Jurisprudence récente, DMF, (...)

2111696. Le risque de causalité ne peut s’envisager sans conceptualisation de la chaîne causale. Pour être nécessairement plus abstraite, cette notion n’en serait pas réduite au rang de pure virtualité. Ainsi on peut déjà déceler sa présence. Ainsi dans la Convention de Lugano, ce qui est demandé au juge, c’est de statuer en tenant compte d’un risque accru de dommage inhérent à l’activité dangereuse. Le juge paraît déjà implicitement recourir à cette notion lorsqu’il existe une incertitude quant à l’existence d’un lien causal331. Ces hypothèses sont celles de « création fautive d’un risque »332. Cette construction intellectuelle conduit les juges, à partir d’une situation objectivement dangereuse, à conclure que celle-ci ne pouvait que déboucher sur la réalisation d’un dommage. Ainsi, pourrait-on trouver une application de ce mode de raisonnement dans l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Hambourg à propos de l’affaire du Heidberg. Cette juridiction y souligne que « le fait pour un navire de ne disposer que de deux officiers, dont l’un peut à tout moment devenir indisponible, constitue un risque et que le fait de ne pas prendre en considération un tel risque doit être qualifié de faute grave de l’armateur »333. S’il s’agit là d’une espèce intéressant la responsabilité curative, on peut penser que la démarche puisse être transposée dans le cadre d’une responsabilité préventive.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

2121697. Une meilleure prévention des comportements maritimes à risques n’est envisageable que, pour autant, que l’on entreprenne de réactiver la fonction normative de la responsabilité. D’emblée convaincue qu’il serait vain d’exiger une quelconque obligation de résultat en la matière, nous nous sommes attachée à montrer que la réflexion ne pouvait que porter sur l’identification de normes de comportement conçues comme autant de modèles de comportement à l’adresse des acteurs du transport maritime.

  • 334 COUSY (H.), Evolution comparée des droits européens de la responsabilité, Risques, n° 10 : avril-ju (...)
  • 335 REMOND-GOUILLOUD (M.), Du risque à la faute, Risques, n° 11, Environnement, le temps de la précauti (...)
  • 336 CHEVAILLIER (J.), Les enjeux de la déréglementation, RDP, 1987, pp 281-319, spéc. p. 293
  • 337 FRISON-ROCHE (M.-A), La prise en charge par le droit des systèmes à risque, Rapport de synthèse, CO (...)
  • 338 FARJAT (G.), Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés, in Les transformations de la ré (...)

2131698. L’obligation de se comporter en bon professionnel est la première des normes que nous avons identifiée comme telle. Nul doute que s’agissant d’un standard, elle pourrait se suffire à elle-même. Reste que cette notion de bon professionnel peut aussi se mesurer à l’aune du respect par l’acteur du transport maritime de ses obligations contractuelles. Dès lors on ne s’étonnera pas de constater que la jurisprudence puisse affirmer que tout manquement à une obligation contractuelle causant un préjudice à un tiers puisse constituer une faute délictuelle334. La notion de bon professionnel paraît aussi devoir être de plus en plus envisagée à travers le prisme des codes de conduite privés édictés par une profession en direction de ses membres. La diversification des instruments, chartes, codes de conduite, déclarations, conduit à s’interroger sur les efficacités respectives du droit officiel issu des conventions internationales et du soft law, droit mou en principe dénué de force obligatoire, et pourtant souvent désormais plus influent dans la pratique335. Ainsi il faudrait admettre à l’instar du Pr J. Chevallier que « la régulation ne s’effectue plus par la réglementation, mais malgré et contre elle, par l’intermédiaire des relations nouées entre les acteurs, et parfois sur les conditions de transgression de ses dispositions »336. En tout état de cause, il faut éviter la capture du système par une profession qui aura naturellement tendance à orienter le système dont elle fournit l’intermédiation vers les satisfactions des intérêts corporatistes337. Ainsi le Pr M.-A. Frison-Roche considère que le « jeu des chartes est le miroir d’un droit qui n’a pas convaincu quant à sa neutralité »338. Dès lors, on peut penser que le juge gagnerait à s’appuyer sur ces codes pour apprécier si un professionnel s’est comporté en bon professionnel du transport maritime.

2141699. Nul doute que la plupart des condamnations civiles prononcées sur le fondement d’une faute professionnelle conservent un effet dissuasif réel même lorsqu’elles sont garanties par une assurance. En effet, ainsi que le

  • 339 Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2ème éd. LGDJ 1995 n° 39

215note le Pr G. Viney339, « l’atteinte qu’elles portent à la réputation du responsable est souvent durement ressentie ». En ce sens, l’obligation de se comporter en bon professionnel du transport maritime, avec toutes les exigences que cela suppose en termes d’obligations de comportement est une « valeur sûre » en termes de normalisation des comportements.

2161700. Cette seule obligation ne pourrait toutefois pas suffire. L’obligation de sécurité telle que nous avons tenté de la redéfinir s’avère à notre sens particulièrement déterminante dans cette entreprise de normalisation des comportements. Il n’en reste pas moins, ainsi qu’a pu le souligner Monsieur

  • 340 Linsécurité maritime : l’exemple de la pollution par les hydrocarbures, p. 22
  • 341 CARBONNIER (J.), Flexible Droit, LGDJ, 2ème éd., 1971, p. 100. cité par C. SCAPEL, préc.

217C. Scapel340, que rode un « facteur déterminant d’insécurité » : l’ineffectivité de la règle de droit et, plus précisément, celle que le Doyen Carbonnier qualifiait d’ineffectivité individuelle : l’individu qui a l’obligation de conformer sa conduite à la règle de droit, s’y soumettra-t-il ? S’y soustraira-t-il ?341 Le droit gagnerait à dépasser cette conception pour l’heure essentiellement réparatrice de l’obligation de sécurité. Ne pourrait-on pas envisager pour répondre aux nouvelles aspirations préventives de la responsabilité civile de bâtir un régime de responsabilité civile dont le fondement serait l’obligation de sécurité. Il s’agirait de sanctionner un manquement grave à cette valeur sociale qu’est la sécurité en l’absence de tout dommage et nécessairement de toute victime. Un tel projet pourrait enfreindre l’orthodoxie juridique actuelle. Mais nul doute que l’aspiration indemnitaire de la responsabilité étant appelée à s’effacer en présence de préjudices de masse, l’aspiration sécuritaire devrait toujours plus être amenée à s’exprimer. Pratiquement, cela pourrait se traduire par la création de nouvelles obligations mises à la charge des acteurs du transport maritime, comme la nécessité de prendre des mesures destinées à améliorer le repérage des risques.

Notes

1 LE TOURNEAU (Ph.), Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2004, n° 23.

2 REMOND-GOUILLOUD (M.), Evénements de mer et responsabilité, ADMA, 1998, p. 187, spéc, p. 192

3 WUNENBURGER (J.-J.), Le procès de la responsabilité et les métamorphoses de la culpabilité, Droits, 5, 1987, p. 87, spéc. p. 87

4 LE TOURNEAU (Ph.) Droit de la responsabilité et des contrats, précit., n° 20.

5 Selon le philosophe Lalande cité par THIBIERGE (C.), Le droit souple, réflexion sur les textures du droit, RTD civ. 2003, p. 599.

6 Nous reprenons ici le titre du COLLOQUE organisé par la Faculté de droit et de Sciences politiques d’Aix- Marseille, Le droit face à l’exigence contemporaine de sécurité, Avant Propos J. MESTRE, (11-12 mai 2000), PUAM, 2000.

7 COMBACAU (J.), Obligation de résultat et obligation de comportement : quelques questions et pas de réponse, Mélanges offerts à PAUL REUTER, Le droit international : unité et diversité, Pédone, 1981, p. 181.

8 TERRE (F.), Présentation, L’obligation, APD, Tome 44, Dalloz, 2000, p. 9.

9 V. en ce sens JEAMMAUD (A.), La règle de droit comme modèle, D. 90, p. 199, spéc. p. 204.

10 L’expression de « bon professionnel » est notamment employée par le Professeur Ph. LE TOURNEAU in La responsabilité professionnelle, Economica, 1995, p. 12.

11 V. en ce sens DAGORNE (J.-P.), Sécurité maritime : état des lieux et dernières avancées de la réglementation européenne, LPA 2000, n° 238, p. 4, spéc. p. 6. L’auteur évoque des niveaux de sensibilité différents à l’égard des impératifs de sécurité s’agissant des professionnels du contrôle que sont les sociétés de classifications.

12 L’expression est aussi employée par les seuls professionnels de la mer. V. en ce sens. VALLAT (F.), Les bons professionnels et l’alourdissement des sanctions pénales pour pollution, La Revue Maritime, n° 466 p. 4. Elle l’est aussi par les magistrats, ainsi à propos de l’armateur. V. à ce sujet le jugement du Tribunal de Commerce de Bordeaux du 23 sept. 1993, DMF, 1993, p. 731.

13 Sur cette notion V. GUTMANN (D.), L’obligation déontologique entre l’obligation morale et l’obligation juridique, in L’obligation, APD, Tome 44, 2000, p. 115.

14 V. JESTAZ (Ph.), L’évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, in L’évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1986, p. 117 et s.

15 DELEBECQUE (Ph.), Le particularisme des contrats maritimes, Mélanges P. Bonassies, op.cit, p. 127.

16 Voir en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité civile professionnelle, op.cit., p. 91. Pour une tentative de définition de la notion, Voir LOCHOUARN (D.), La profession, approche juridique de la notion, thèse Lyon III, 1998

17 Ceux-ci doivent s’entendre aussi bien des personnes physiques que morales.

18 CALAIS- AULOY (J.) et STEINMETZ (F.), Droit de la consommation, Précis Dalloz, 6ème édition, 2003

19 IVAINER (T.), De l’ordre technique à l’ordre public technologique, JCP, 1972, I, 2495.

20 MAZEAUD (H. L.), et TUNC (A.), Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, 6ème éd., par A. TUNC, Montchrestien 1965, p. 812 et s.

21 Sur cette notion V. SEYRAT (P.), Le bon père de famille, th. Paris, 1985.

22 LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité professionnelle, une spécificité réelle ou apparente, LPA, 11 juill. 2001, spéc. p. 5.

23 PEDREIRA ANDRADE (A.-E.), Evolution de la responsabilité : son extension par la jurisprudence -Responsabilité professionnelle-voies alternatives à la mise en œuvre de la responsabilité professionnelle, in Responsabilité pénale et responsabilité civile de professionnels- Actualité et avenir des notions de négligence et de risques, Actes du 22ème Colloque de droit européen, La Laguna, 17-19 novembre 1992, Les éditions du Conseil de l’Europe, 1995, p. 212.

24 Celles- ci seront envisagées dans le cadre de l’examen des codes de conduite privés.

25 V. en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité civile professionnelle, précit., p. 9.

26 V. nos développements sur la progression de l’obligation d’assurance « responsabilité civile ».n ° 467

27 V. en ce sens COUSY (H.), Evolution comparée des droits européens de la responsabilité, Risques, n° 10, avril-juin 1992, p. 41, spéc. p. 45.

28 JOURDAIN (P.) Les principes de la responsabilité civile, précit., p. 37-Voir aussi du même auteur, La responsabilité professionnelle et les ordres de responsabilité civile, in La responsabilité professionnelle, une spécificité réelle ou apparente LPA du 11 juil. 2001, n° 137,n° spéc. p. 63.

29 CA Lyon, 7 mars 2002, inédit.

30 OPHELE (C.), Faute délictuelle et faute contractuelle, in Actes du colloque « La responsabilité pour faute » organisé par le Centre de droit de la responsabilité de l’Université du Maine, CRDUM et le Centre de recherche en droit privé de Tours (CRDP), Resp.civ. et assur. 2003, p. 78.

31 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 187 ; JCP G. 1998, I, 144, obs. G. VINEY ; RTD civ. 1998, p. 113, obs. JOURDAIN (P.), Cass. 1 ère civ., 16 déc. 1997, Resp. civ.et assur. CA, 1998, comm. 98 ; JCP G. 1998, I, 144, obs. VINEY (G.)

32 V. en ce sens Cass. 1 ère civ., 16 déc. 19, cité par OPHELE (C).

33 Cass. 1 ère civ., 13 fév. 2001, Bull. civ.I, n° 35 ; JCP G. 2001, I, 338 n° 10 obs. VINEY (G.), RTD civ. 2001, 367, obs. JOURDAIN (P.), V. aussi Cass.1 ère civ. 18 juil. 2000, Bull. civ. I, n° 221, JCP G. 2001, I, 338, n° 9, obs. VINEY (G.).

34 HUET (J.), Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle. Essai d’une délimitation entre les deux ordres de responsabilité, Thèse Paris 1978, n° 649 et s.

35 Pour de plus amples développements sur cette question, nous renvoyons à RÉMY (Ph.), La responsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept, RTD. civ., 1997, 323. Un auteur a pu considérer que la responsabilité civile professionnelle constituait un troisième ordre de responsabilité aux côtés de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité contractuelle-SERLOOTEN (P.), Vers une responsabilité professionnelle ?, Mélanges P. Hébraud, 1981, p. 805

36 LEROY (M.), Contribution à l’étude des obligations du professionnel, Le devoir de répondre des risques créés et de maîtrise professionnelle, Thèse Toulouse, 1995, publiée à la Gazette éd. (Toulouse), 1998. Les références que nous indiquons sont celles de la thèse dans sa version originale.

37 Sur cette notion V. CASAUX (L.), La pluriactivité, 1992, préf. M. Despax cité par LEROY (M.).

38 LEROY (M.), Contribution à l’étude des obligations du professionnel, Le devoir de répondre des risques créés et de maîtrise professionnelle, op. cit n° 463.

39 LE TOURNEAU (Ph.), Les obligations professionnelles, Mél. Boyer, n° 50.

40 RIPERT (G.), Ebauche d’un droit civil professionnel, Etudes Capitant, 1939, p. 677 et s., spéc. p. 684.

41 LE TOURNEAU (Ph.), La responsabilité civile professionnelle, op.cit., p. 6

42 V. sur ce point MOUSSERON (J.-M.), La gestion des risques par le contrat, RTD civ., 1988, p. 481.

43 Une enquête réalisée au port de Marseille révèle que moins de 20% des marchandises dangereuses conteneurisées seraient réellement déclarées. Cf. La Revue Maritime, 4 ième trimestre, 1993, p. 43.

44 Le droit de l’environnement évoque aussi la notion de « Meilleure Technique disponible ».

45 Cass. 1 ère civ., 20 déc. 1983, Bull. civ. I, n° 308.

46 La doctrine se prononce en se sens. V. par exemple, LE TOURNEAU (Ph.), Les professionnels ont-ils du Cœur ?, D., 1990, Doct. p. 22.

47 On notera à l’instar du Professeur Ph. LE TOURNEAU quelle que soit la qualification de l’obligation retenue, le professionnel doit toujours se montrer efficace. Voir not. en ce sens ses observations in Les obligations professionnelles, Mél. Boyer, op. Cit. n° 87.

48 V. REMOND-GOUILLOUD (M.), Droit maritime, op. cit., n° 592

49 Voir en ce sens VINEY (G.), La responsabilité civile, conditions, n° 555.

50 Un auteur a pu évoquer à ce propos l’idée de « forçage du contenu contractuel », V. GENY (F.), L’essor moderne du contenu contractuel, in Mél. Gény, t. II, Sirey, 1934, 333, spéc. 340

51 art. 1135. C. civ.

52 Pour de plus amples développements sur cette notion, on se reportera à la thèse de PICOD (Y.), Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, préf. G. Couturier, LGDJ, 1989.

53 V. en sens STOFFEL-MUNCK (Ph.), Regard sur la théorie de l’imprévision, préf. Bout, avant-propos A. SÉRIAUX, PUAM 1994, n° 118

54 FIN-LANGER (L.), L’équilibre contractuel, préf. THIBIERGE (C.), LGDJ, 2002, n° 358

55 V. en ce sens, CA Paris, 2 fév. 1995, D., 1995, som. 286.

56 CA Paris, 8 déc. 1996, 1, somm. 120- (3698-1.)

57 V. en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), Droit de la responsabilité et des contrats, n° 3674

58 sur cette obligation V. FABRE-MAGNAN (M.), De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, préf. J. Ghestin, LGDJ, 1992.

59 Cass. com., 4 fév. 1997, DMF, 1997, p. 141, rapp. REMERY (J.-M.)

60 V. en ce sens CA PARIS, 4 fév. 1988, D.,1988, IR, p. 63

61 Cass. com., 1 er déc. 1992, Bull. civ., IV, n° 391.

62 Cass. 1 ère civ., 18 mai 1989, D. 1989, IR p. 184, à propos de l’efficacité d’un radar de surveillance.

63 Cass. 1 ère civ., 9 juin 1993, Montigny- les Metz, D., 1994, p. 80, note DAGORNE-LABBE (Y.)

64 V. en ce sens Cass. 1 ère civ., 10 mai 2000, Resp.civ et assur. 2000, n° 268.

65 V. en ce sens CA Paris, 26 juin 1991, Contrats, conc., consom., 1992, 42, obs. LEVENEUR (L.)

66 Sur cette obligation V. PERRON (X.), L’obligation de conseil, Thèse Rennes I, 1992.

67 V. en ce sens CA Toulouse, 26 fév. 1992, JCP éd. E, I, 246, n° 13, obs. VIVANT (M.) et. LUCAS (A.)

68 Voir en ce sens LE TOURNEAU (Ph.), Les professionnels ont-ils du cœur ?, D., 1990, chron. 21, spéc. 22

69 FABRE-MAGNAN (M.), De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, préf. J. Ghestin, LGDJ, 1992, n° 471

70 FABRE-MAGNAN (M.), De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie, précit., n° 493 et s., p. 401 et s.

71 Sur cette notion V. GUTMANN (D.), L’obligation déontologique entre l’obligation morale et l’obligation juridique, in L’obligation, APD Tome 44 ( 2000), p. 115.

72 REHBINDER ( E.), Self regulation by industry, in Winter ( Ed.) European environmental Law, (Aldershot, Darmouth 1996, pp 240-242)

73 Il convient de distinguer les codes de conduites privés des codes de conduite adoptés sous l’égide d’organisations internationales telles que l’ONU ou l’OCDE. Dans cette hypothèse, les codes de conduite sont revêtus du sceau de la Communauté internationale des États. Il faut aussi écarter du champ de l’analyse, les codes de déontologie établis par des ordres professionnels. En effet les ordres professionnels ont un statut particulier. L’État leur confère la tâche de réglementer et de discipliner une profession déterminée.

74 M. FARJAT considère que les codes de conduite sont une manifestation supplémentaire de ce qu’il est convenu d’appeler la soft law, c’est-à-dire du droit mou ou du droit à l’état vert. in, Réflexions sur les codes de conduite privés, in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à B. GOLDMAN, 1982, p. 47, spéc. p. 48.

75 V. en ce sens DESBARATS (I.), Codes de conduite et chartes éthiques des entreprises, Regard sur une pratique, JCP, n° 9- 26 février 2003, pp 337-343- Le professeur G. FARJAT évoque quant à lui l’explosion des codes de conduite privés, Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés, in les transformations de la régulation juridique, sous dir. J. CLAM et G. Martin, préc. p. 159.

76 Cf. BELLAYER-ROILLE (A.), Le transport maritime et les politiques de sécurité de l’Union Européenne, Thèse de doctorat de droit public, éd. Apogée, Rennes, 2000, spéc. p. 169.

77 Plus connu sous sa dénomination anglaise de IACS-sur ce point voir BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, précit., n° 268.

78 Cette opération consiste pour un armateur à changer de société de classification. Quand il ne satisfait plus aux exigences d’une société de classification, l’armateur doit la quitter au profit d’une autre nécessairement moins regardante.

79 Pour une présentation de cette charte V. BERLET (E.), Que vive la Charte bleue, La Revue Maritime, n° 466, p. 64.

80 Plus précisément, ce syndicat regroupe toutes les entreprises du secteur, y compris les entreprises de services portuaires (pilotage, remorquage, lamanage) et de services industriels (recherches océanographiques et sismiques, câbliers.)

81 Ladite charte est publiée en annexe XIII du Rapport du sénat, Erika : indemniser et prévenir, l : : : :op cit. Elle est également disponible sur internet à l’adresse suivante, http ://aida. ineris.fr/textes/chartes/text8800.htm.

82 V. en ce sens le rapport de l’Assemblée nationale, De l’Erika au Prestige : la mer de tous les vices, précit., Tome 1, spéc. p. 130

83 Article 1er de la Charte du 10 février 2000, relatif à la structure et à l’âge relatif des navires.

84 Article 1 er al. 2 de la Charte du 10 février 2000 relatif à la structure et à l’âge des navires.

85 Article 6 de la Charte du 10 février 2000 relatif à la structure et à l’âge des navires.

86 Article 3 de la Charte du 10 février 2000 relatif aux exigences sociales.

87 Article 7 de la Charte du 10 février 2000 relatif aux assurances et à la responsabilité des opérateurs.

88 La stricte application de cette Charte a conduit à écarter les navires susceptibles d’être affrétés par les Compagnies pétrolières à hauteur de 25% pour l’Europe du Nord et de 50% pour la Méditerranée

89 V. en ce sens les inquiétudes exprimées par M. B. THOUILIN, Directeur du transport maritime du Groupe Total- Fina-Elf, in De l’Erika au Prestige : la mer de tous les vices, précit., Tome 1, p. 132.

90 A propos de l’accident du Prestige, la Commission européenne avait suggéré que les principales compagnies pétrolières adoptent un code de conduite volontaire calqué sur le modèle de la Charte Gayssot. Selon les services de la Commission européenne rencontrée par la Commission d’enquête de l’Assemblée nationale PRIOU, ce ne serait pas la meilleure approche dans le contexte actuel.

91 C’est ainsi que l’on baptise les grandes compagnies pétrolières.

92 Ainsi M. THOUILIN n’hésite pas à déclarer devant la Commission d’enquête PRIOU, que la sécurité maritime se serait plutôt dégradée depuis l’Erika, car sur de nombreux segments de marché, il existe aujourd’hui deux marchés de l’affrètement, d’une part, le marché des navires acceptés par les majors et d’autre part, le marché des navires sans approbation ou avec des approbations très limitées. Sur ces marchés le prix du transport n’est pas le même. C’est ainsi que toutes les compagnies pétrolières ont perdu des marchés très importants au profit des traders indépendants, tout simplement parce que les navires qu’elles pouvaient utiliser étaient trop chers par rapport à la concurrence, ce phénomène étant patent pour le trafic en Méditerranée, in Rapport De l’Erika au Prestige : la mer de tous les vices, op. cit., p. 132.

93 souligné par nous

94 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit. n° 236.

95 DOUGLAS (N.), Shipping needs regulation to be profitable and efficient, Llyod’s list, 30 aug. 1995, référence citée par. BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit., note 102, p. 119.

96 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, précit., n° 236.

97 OSMAN (F.), Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc : réflexions sur la dégradation des sources privées du droit, RTD civ., 1995, p. 509.

98 STOFFEL-MUNCK (Ph.), Déontologie et morale, in Droit et déontologies professionnelles, précit., p. 85,

99 On pourrait également évoquer les usages qui ont pour objet de normaliser et de standardiser les comportements, V. en ce sens JEAMMAUD (A.), Introduction à la sémantique de la régulation juridique, des concepts en jeu, in Les transformations de la régulation juridique, sous dir. J. CLAM et G. MARTIN, Droit et Société, n° 5, LGDJ, 1998, p. 61 ; V. aussi sur ce point. HENAFF (G.), Les usages en droit des obligations, Notion et rôles, th. dactyl. Bordeaux I, 1993, p. 186 et s.

100 V. DECOOPMAN (N.), Droit et déontologie- contribution à l’étude des modes de régulation in CURAPP, Les usages sociaux du droit, PUF, 1989 p. 87, G. FARJAT, Réflexion sur les codes de conduite privés, Droit économique des relations internationales, Etudes offertes à B. GOLDMAN, Litec 1983, p. 47.

101 V. en ce sens BERLET (E.), Que vive la Charte bleue, La Revue Maritime, Précit., spéc. p. 66. La quête de performance et de qualité des entreprises s’est traduite par le développement de certificat de qualité ( ISO 9000, 9002) qui ont permis de labelliser des domaines d’activité.

102 Pour une étude d’ensemble sur cette question, Les Vettings, AFCAN n° 5, p. 27 NOEL (C.), Le vetting, Mémoire de DESS, option de Droit maritime et des transports, sous la direction de M. C. SCAPEL, 2002-2003.

103 Ce terme trouve son origine dans le verbe anglais, to vet qui signifie ausculter. Cf. VALOIS (Ph.), Le transport du pétrole par mer, op. cit, p. 119.

104 Nous reprenons la terminologie de M. Ph. BOISSON, Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit. n° 817

105 FRISON-ROCHE (M.-A.), Volonté et obligation, in L’obligation, APD, Tome 44, Dalloz, 2000, pp 129-151.

106 On emploie aussi parfois le terme de validation.

107 Les vettings, AFCAN, Juillet 2000, n° 5, p. 27.

108 Ces structures sont composées d’une quarantaine de personnes pour le groupe Royal Dutch Shell ; 28 pour BP Amoco ; 7 en France et 1 en Belgique pour Total- Fina- Elf. Quant aux industries chimiques, elles emploient dans un système conjoint d’une trentaine de personnes. Cf. Rapport de l’Assemblée nationale, Après l’Erika, l’urgence, Tome 1, p. 149.

109 V. sur ce point VALOIS (Ph.), Le transport du pétrole par mer, op. cit., spéc. p. 124

110 Nous reprenons ici la définition du glossaire du rapport du Sénat, Transport maritime : plus de sécurité pour une mer et un littoral plus propres, op. cit., p. 141.

111 intitulée « A guide for vetting inspections ».

112 relatives aux aspects techniques et structurels, au management de l’équipage, à la gestion nautique, auxquels chaque compagnie pétrolière peut ajouter des demandes de précisions sur l’armateur ou le propriétaire

113 Oil companies international marine Forum.

114 Les compagnies pétrolières, membres de l’OCIMF, utilisent dans le cadre de la procédure d’inspection de leurs navires, un questionnaire-type qui compile sans ordre de priorité, tous les points possibles de défaillances du navire. Pour complet qu’il soit, il apparaît irréaliste de prétendre que ce questionnaire puisse être rempli dans un temps raisonnable, et encore moins que les inspecteurs prennent le temps de le remplir en prenant le temps nécessaire à cette fin. La base de données est alimentée par les statistiques du Llyod’s, les rapports de visite de structure consultés au cours des inspections, les rapports d’accident, les rapports d’escale des terminaux, les rapports d’affrètement, les annonces de changement de propriétaire, d’immatriculation, de société de classification, les audits effectués chez les armateurs, et surtout par les inspections des navires effectuées par les inspecteurs de la société pétrolière.

115 Cela n’empêche pas chaque entreprise de posséder, en sus, des banques de données informatiques qui lui sont propres SAFE pour SHELL, SURF pour Total.

116 Les rapports comportent 14 rubriques : généralités, certification et documentation, équipage, moyens de navigation, ISM, prévention de la pollution, structure, moyens de manutention de la cargaison et du ballastage, moyens de mouillage, machines et appareils à gouverner, aspect général, capacité de transfert de cargaison de navire à navire.

117 Cf. sur ce point, Erika : indemniser et prévenir, Rapport op. cit. p. 168

118 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit., n° 817.

119 En 1991, 2 770 inspections auraient été réalisées.

120 MICHALSKI (J.), The responsability and views of the cargo owner, International summit safety at sea, Oslo, April 1991.

121 HOLLIDAY (S.), Port and shipping management practice : role of the oil industry and charterers, Marine Policy, 1993, p. 387.

122 Statoil inspectors reject more than 50% of ships, Llyod’s List, 1 st feb. 1995.

123 Henrik IBSEN.

124 Commission mondiale sur l’environnement et le développement, Notre avenir à tous, éd. du Fleuve Québec, 1988.

125 V. en ce sens MANTA (J.), The effect of private sector self regulation or litigation, The Metropolitan Corporate Council, july 1996, 14.

126 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit. n° 238

127 Voir en ce sens F.-A., Les ambiguités de l’éthique d’entreprise in Le Monde initiatives, Oct. 2001, p. 11.

128 BOY (L.), L’éco-label communautaire, un exemple de droit postmoderne, RIDC, 1996, p. 69 spéc. p. 89.

129 GIRARD (J.), (Voici venu) Le temps de rendre compte de ses performances environnementales, RJE, 4/ 2003, p. 417, spéc. p. 429.

130 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à B. Goldman, op. cit, p. 51-52.

131 MASSIMI (J.-R.), Ethique de l’entreprise ou commercialisation de l’éthique, in Droit et économie, APD, tome 37, Sirey, 1992, p. 179.

132 V. en ce sens l’ouvrage, Pour mieux gérer l’environnement, Pratiques managériales des entreprises, sous la direction de P. Nollet, préface JR FOURTOU, Les éditions de l’Environnement, 1993.

133 Voir en ce sens BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit., n° 817. Voir également de COMBRET (B.),Les négociants (traders) sont-ils et doivent-ils être intéressés à la qualité des transports maritimes ?, in Préventions techniques et couvertures financières des risques maritimes, Actes de la journée d’études du Conseil supérieur de la Marine Marchande, Paris- 1 er juillet 1993, Editions de l’Ifremer, p. 15.

134 FARJAT (G.)., Réflexions sur les codes de conduite privés, in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à B. Goldman, op. cit., p. 51.

135 CHEVAILLIER (J.), Les enjeux de la déréglementation, RDP, 1987, p. 281.

136 V. en ce sens RACINE (J.-B.), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement, RJE, 4/ 1996, p. 409, spéc. p. 412.

137 Ainsi la Charte de l’Union professionnelle des entreprises de dépollution des sites impose à ses signataires de respecter les règles de l’art en la matière, les procédures et réglementations. De même, l’Union des Industries Chimiques dans son engagement de progrès prévoit que la société adhérente doit respecter « les dispositions réglementaires et les recommandations professionnelles ». cité par RACINE (J.-B.), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement, op. cit., p. 412.

138 V. FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, préc. p. 51.

139 V. en ce sens RACINE (J.-B), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement, op. cit., p. 412.

140 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, préc. p. 58.

141 Ainsi la Charte de la Fédération française de la récupération pour la gestion industrielle de l’environnement et du recyclage (FEDEREC) permet la saisine d’une commission d’arbitrage en cas de violation des règles et usages confraternels. Cette commission d’arbitrage a la possibilité de prononcer des mises en demeure assorties ou non de blâmes et d’exclure temporairement ou définitivement un adhérent de la FEDEREC, exemple cité par RACINE (J.-B), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement, op. cit p. 416.

142 BERLET (E.), Que vive la Charte bleue, La Revue maritime n° 466 p. 66.

143 V. en ce sens les commentaires de M. BERLET, A propos de la Charte bleue, op. cit., spéc. p. 66.

144 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés op.cit., p. 65.

145 DAGORNE (J-.P)., Sécurité maritime : état des lieux et dernières avancées de la réglementation européenne, LPA, 30 nov. 2000, n° 238, p. 4.

146 DAGORNE J.-P., ibid. p. 9.

147 V. en ce sens les observations de la rédaction de l’AFCAN au sujet du vetting, in Erika suite et certainement pas fin, AFCAN, nov. 2002, p. 8.

148 V. sur ce point BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, précit., n° 238.

149 RACINE (J.-B.), La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement, op. cit. p. 417

150 On peut toutefois parfaitement imaginer que le contenu du code serve de support à une clause contractuelle, auquel cas il acquiert une force obligatoire au titre de l’autonomie de la volonté en application de l’article 1134 al 1 du Code civil. M. F. OSMAN évoque une possible contractualisation des codes de conduite in Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc : réflexions sur la dégradation des sources privées du droit, op. cit, spéc. p. 528. Dans cette hypothèse, la violation d’un engagement contenu dans le code expose celui qui s’est engagé à le tenir, à une responsabilité contractuelle. On notera toutefois que dans cette hypothèse, la juridicisation des codes est purement discrétionnaire car abandonnée au seul bon vouloir d’un partenaire contractuel.

151 op. cit p. 61

152 FARJAT (G.), Réflexions sur les codes de conduite privés, op. cit. p. 62.

153 Ainsi la chimie irait dans le cadre de la charte Responsable care signée librement par la quasi-totalité des chefs d’entreprises du secteur chimique bien au delà des lois et règlement en matière d’environnement, Cf. en ce sens Gestion 2000, management and prospective, 1994, p. 105.

154 Nous empruntons cette définition au Lexique des termes juridiques, 14ème éd. DALLOZ.

155 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile, Thèse, Le Mans, 2001, spéc. 665.

156 Sur cette notion V. THIBIERGE (C.), Le droit souple, réflexion sur les textures du droit, RTD. 2003, pp 599-628.

157 V. en ce sens LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile, op. cit., p. 665.

158 V. en ce sens LEHOT (M.), ibid., spéc. p. 322

159 HENAFF (G.), Les usages en droit des obligations, Notion et rôles, Thèse Bordeaux I, 1993, 186 et s. ; sur cette idée v. aussi RIALS (S.), Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité), LGDJ, Bibl. dr. publ. T. 135, 1980, SANHOURY (A.), Le standard juridique, in Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de F. GENY, T. II Sirey, 1935, p. 145, qui le définit comme donnant « une mesure moyenne de conduite sociale ».

160 M. LEHOT, Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile,op. cit. p. 667.

161 JESTAZ (Ph) Le droit, Dalloz, Connaissances du droit, 1996, p. 76.

162 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile, op. cit., p. 667

163 VINEY (G.), Chronique de responsabilité civile, JCP, 1997, I, n° 4068, n° 63 ; MORETBAILLY (J.), Règles déontologiques et fautes civiles, D., 2002, p. 2820

164 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile, précit., p. 667.

165 LEHOT (M.), Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile, précit., p. 668.

166 V. en ce sens, MORET-BAILLY (J.), Règles déontologiques et fautes civiles, D., 2002, p. 2820. V. aussi OSMAN (F.), op. cit. qui évoque l’indépendance de l’ordre juridique (..) et des ordres juridiques privés, qu’il nomme aussi « ordres juridiques a-étatiques ».

167 MORET-BAILLY (J.), Règles déontologiques et fautes civiles, D., 2002, pp 2820-2824, spéc. p. 2824. Pour un examen plus approfondi de cette question nous reportons à l’ouvrage de cet auteur, Les déontologies, PUAM, 2001, 27-33, 293- 296 et 99-162.

168 Cette base reçoit environ 700 rapports d’inspection par mois et est accessible à tous les membres de l’association OCIMF.

169 On s’expliquera dès lors qu’un effort particulier soit porté sur la tenue des documents. En effet, bien souvent seule l’insuffisance des documents va déterminer les autorités surchargées à déclencher un véritable contrôle.

170 L’Erika avait un target factor ou « coefficient de ciblage » de 12.

171 Voir en ce sens les déclarations de Messieurs B THOUILIN et C. PARMENTIER respectivement, Directeur des transports maritimes du groupe Total- Fina- Elf, et directeur des approvisionnements et de la logistique BP Amoco.

172 Anonyme, ERIKA : vetting par Occultations complètes des Indices Matériels de faiblesse, OCIMF, JMM du 21 janv. 2000, pp 102-106, spéc. p. 103.

173 Le risque est moindre de l’avis des spécialistes dans le cadre d’un affrètement à temps, car les affréteurs engagés pour des délais plus longs entretiennent dans cette hypothèse des relations plus suivies avec les navires et leurs armateurs.

174 Propos reproduits in Après l’Erika, l’urgence, rapport op. cit., Tome 1, Rapport, p. 201.

175 ibid.

176 Les réponses aux questions posées étaient foncièrement négatives. Quatre réponses négatives sur quatre questions s’agissant de la navigation, cinq réponses négatives sur cinq questions s’agissant des procédures de sécurité.

177 JMM du 24. 12. 99, p. 2673, et JMM du 27. 2. 98.

178 NOEL (C.), Le vetting, mémoire, op. cit.

179 Ce serait dissuader les majors de poursuivre les vettings. Ainsi s’exprime la rédaction AFCAN, in Erika suite et certainement pas fin, AFCAN, nov. 2002

180 GIRARD (J.), (Voici venu) Le temps de rendre compte de ses performances environnementales, précit., spéc. p. 423.

181 Ship Inspection Report Exchanges. Il s’agit d’une base de données regroupant les conclusions des rapports d’inspection des navires.

182 TOTAL avait vendu à ENEL un fuel lourd à usage de combustible pour la fabrication d’électricité.

183 Dans le contrat conclu entre TOTAL et ENEL, figurait une clause au terme de laquelle le vendeur était astreint à une pénalité en cas de retard dans la livraison.

184 On notera que le choix du vocable obligation puisse faire l’objet de contestation. Il serait peut être plus correct de parler de « devoir » étant donné que nous entendons faire sortir l’obligation de sécurité du strict cadre contractuel.

185 BRAMAT (E.), L’obligation de sécurité, Thèse Montpellier, 2000, p. 9.

186 BRAMAT (E.) ibid. p. 16, n° 220.

187 P. SARGOS a pu évoqué à propos de l’obligation de sécurité en matière de droit du travail, l’idée d’une participation de la doctrine à l’occultation de la prévention., in L’évolution du concept de sécurité au travail et ses conséquences en matière de responsabilité, JCP, I, 2003, p. 121, spéc. p. 122.

188 FABRE-MAGNAN (M.), Les obligations, PUF, Thémis, Droit privé 2004, n° 249.

189 V. En ce sens, KISS (A.), Droit et risques, Droit et sciences, APD, tome 36, Sirey, 1991, pp 49 54.

190 REMOND-GOUILLOUD (M.), Droit et prévention, Risques, Janv. 1991, p. 109.

191 Principe de précaution=super-prévention expression empruntée à SETBON (M.), Le principe de précaution en question, R.F aff. soc. 1997 p. 201.

192 V. en sens, FABRE-MAGNAN (M.), Les obligations, op. cit., p. 682.

193 La littérature sur ce thème est abondante. Nous ne saurions dans le cadre de cette étude aborder cette question. Elle justifie à elle seule des monographies. L’ouvrage de référence en la matière est celui de M. Ph. BOISSON, Politiques et droit de la sécurité maritime, précit., Ce dernier peut être utilement complété par les différents rapports parlementaires précités qui rendent compte de l’évolution des réglementations. D’autre part, des thèses de doctorat de droit public ont été consacrées à ce sujet V. not. DA SILVA (D.), Les aspects juridiques actuels de la sécurité maritime, Thèse, Paris I, préf. L. Lucchini, 1998, A.N.R.T, 2004 ; BELLAYER-ROILLE (A), Le transport maritime et les politiques de sécurité de l’union européenne, Editions Apogée, 2000, De CET-BERTIN (C)., La réglementation communautaire des transports maritimes- Evolution d’une approche, Thèse Nantes,1995, spéc. p. 85-151. ROCHE (C.), Après l’Erika : la prévention de la pollution des mers par le renforcement de la sécurité maritime en Europe, (ERIKA II), RJE, 3/ 2002, pp. 373-401 ; STEFANIUK (D.), La prévention des marées noires et leur indemnisation. Aspects du droit international et européen, J.D.I, 4, 2003, p. 1013. BELLAYER- ROILLE (A.), Les réactions juridiques de la CE suite au naufrage du Prestige : étude d’une politique ambitieuse de sécurité maritime, ADMA, 2003, pp 133-184, LONDON (C.), De l’Erika au Prestige : quelles réponses communautaires ?, Droit de l’environnement n° 106-mars 2003, pp 42-46 ; ODIER (F.) La sécurité maritime : une notion complexe le rôle des organisations internationales dans son élaboration, ADM, 1998, pp. 235-259 ; ODIER (F.), L’Erika ou la nouvelle conception de la sécurité maritime, ERM, 2000, pp 32-39. ODIER (F.), Une nouvelle étape dans le développement de la sécurité maritime, Les leçons de l’Erika, ADM, 1999, pp 179-189. ODIER (F.), Amorce d’une navigation régulée, ADM, 2000, p. 204-210. BEURIER (J.-P.), La sécurité maritime et la protection de l’environnement : évolutions et limites, DMF 645, Fév. 2004, pp 99111, Van der MENSBRUGGHE (Y.), De l’Erika au Prestige, la réaction communautaire en matière de sécurité maritime et de protection de l’environnement marin en 2002, ADM, 2002, p. 336. BOISSON (Ph). La problématique des normes, ADMA, 1998, p. 175-185

194 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, précit.,

195 V. TUNC (A.), Responsabilité civile et dissuasion des comportements anti-sociaux, in Aspects nouveaux de la pensée juridique, Recueil d’étude en hommage à Marc Ancel, 1974, p. 407.

196 ODIER (F.), L’Erika ou la naissance d’une nouvelle conception de la sécurité maritime, ERM, 2000, pp 32-39 spéc. p. 38.

197 ODIER (F.), Une nouvelle étape dans le développement de la sécurité maritime, ADM, 1999, Tome IV, Pédone, Décembre 2000

198 STEFANIUK (D.), La prévention des marées noires et leur indemnisation. Aspects du droit international et européen, J.D.I, 4, 2003, p. 1013-1057 ; BELLAYER-ROILLE (A.), Les réactions juridiques de la CE suite au naufrage du Prestige : étude d’une politique ambitieuse de sécurité maritime, ADMA, 2003, pp 133-184, LONDON (C.), De l’Erika au Prestige : quelles réponses communautaires ?, Droit de l’environnement n° 106- mars 2003, pp 42-46 ; ODIER (F.) La sécurité maritime : une notion complexe le rôle des organisations internationales dans son élaboration, ADM, 1998, pp. 235-259 ; ODIER (F.), L’Erika ou la nouvelle conception de la sécurité maritime, ERM, 2000, pp 32-39. ODIER (F.), Une nouvelle étape dans le développement de la sécurité maritime, Les leçons de l’Erika, ADM, 1999, pp 179-189. ODIER (F.), Amorce d’une navigation régulée, ADM, 2000, p. 204-210. BEURIER (J.-P.), La sécurité maritime et la protection de l’environnement : évolutions et limites, DMF 2004, p. 99, Van der MENSBRUGGHE (Y.), De l’Erika au Prestige, la réaction communautaire en matière de sécurité maritime et de protection de l’environnement marin en 2002, ADM, 2002, p. 336. BOISSON (Ph.) La problématique des normes, ADMA, 1998, p. 175.

199 MORIN (M.), L’organisation maritime internationale : 40 ans de fonctionnement, ERM 1998 pp 55-77.

200 BELLAYER-ROILLE (A.), Une responsabilisation accrue des acteurs de la sécurité maritime européenne, in Planète océane, l’essentiel de la Mer, Choiseul, 2006, p. 162, spéc. p. 163.

201 Communication de la Commission, Pour une politique commune de la sécurité maritime, COM (1993) 66 final du 24 février 1993.

202 Communication de la Commission du Conseil et du parlement européen sur un premier train de mesures communautaires en matière de sécurité maritime suite au naufrage du pétrolier Erika, COM (2000)142 final du 21 mars 2000. Le paquet Erika I comporte trois mesures : une modification de la directive sur le contrôle par l’Etat du port, une modification de la directive relative aux sociétés de classification ainsi qu’un calendrier de retrait progressif des pétroliers à simple coque.

203 Communication de la Commission au conseil et au Parlement européen sur un deuxième train de mesures communautaires en matière de sécurité maritime suite au naufrage du pétrolier Erika COM(2000) 802 final du 10 décembre 2000. Le paquet Erika II a permis de créer l’Agence européenne pour la sécurité maritime et la mise en place d’un système communautaire de suivi et d’information du trafic maritime.

204 Communication de la Commission, « Troisième paquet de mesures législatives en faveur de la sécurité maritime dans l’Union européenne, COM (2005), version provisoire présentée le 23 novembre 2005. Les députés de la Commission transports du Parlement européen ont adopté à une large majorité le 27 février 2007 les rapports sur les sept propositions législatives qui composent le paquet Erika III. Ce dernier vise l’ensemble de la chaîne maritime et prévoit un arsenal de mesures destinées à rendre plus sûres et à améliorer les procédures de suivi des accidents. Les sept propositions visent à compléter le dispositif européen de la sécurité maritime et à renforcer l’efficacité des mesures existantes. Elles tiennent compte de l’expérience acquise dans la mise en œuvre de la législation communautaire en matière de sécurité maritime (paquet Erika I et II).

205 SEILLAN (H). Le droit comme outil de gestion de la sécurité des systèmes, la photographie, De nouveaux angles de vision, Préventique, 1989, n° 29 et 30 pp. 8-13 et 29-36

206 CARBONNIER (J.), Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1998, 4è éd.

207 CHARBONNEAU (S.), L’État et le droit de l’environnement, Esprit, oct. 1976, p. 399.

208 V. en ce sens l’analyse très perspicace de KHODJET EL KIHL (L.), La valeur juridique du Code maritime international des marchandises dangereuses (Code IMDG) Evolution du point de vue de son application, RJE 1/ 2002, pp 25-41.

209 BERGEL (J.-L), Méthodologie juridique, P.U.F., collection Thémis, 2001 p. 309. cité par KHODJET EL KIHL(L.), La valeur juridique du Code maritime international des marchandises dangereuses (Code IMDG) Evolution du point de vue de son application, op. cit., p. spéc. p. 32; RANGEON (F.), Réflexions sur l’effectivité du droit, CURAPP, Les usages sociaux du droit, PUF, 1989 pp 126- 149.

210 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur un train de deuxième de mesures communautaires en matière de sécurité maritime suite au naufrage du pétrolier Erika, COM (2000) 802 final du 10 décembre 2000, Règlement (CE) n° 1406/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2002, instituant une Agence Européenne pour la Sécurité Européenne. SANFORD (P.), L’Agence Européenne pour la Sécurité Maritime, Mémoire CDMT, Université d’Aix-Marseille III, 2000-2001.

211 V. en ce sens REMOND-GOUILLOUD (M.), Du droit de détruire, op. cit, p. 293.

212 REMOND-GOUILLOUD (M.), Entre science et droit, le mirage de l’exactitude. Le jaune et le rouge. Revue de la société amicale des anciens élèves de l’Ecole polytechnique, n° 513, mars 1996, pp 25-27.

213 V. en ce sens REMOND-GOUILLOUD (M.), Droit et prévention, Risques, janv. 1991, 110.

214 V. sur ce point BOTELLA (J.) Comment le lobby pétrolier intrigue pour obtenir des lois sur mesures, Capital, Avril 2003, p. 57-58, V. aussi LANORD (M.), La norme technique et le droit, RJJ, 2005-2, p. 619. L’auteur précité évoquant la mainmise des industriels sur les normes techniques considère que l’on pourrait être en présence de « sources lobbyistes du droit », c’està-dire ne trouvant pas leur origine dans l’intérêt général mais plus sûrement dans le souci de défendre l’intérêt exclusif d’une communauté.

215 BARDE (JP), Economie et politique de l’environnement, précit., p. 43.

216 JEAMMAUD (A.), Les règles juridiques et l’action, D., 1993, p. 207, spéc. p. 211.

217 V. Competitive advantages obtained by shipowners as a result of non-observance of applicable international rules and standards. (ODCE 1996).

218 OCDE/ GD (96)4.

219 sur cette notion V. FASQUELLE (D.), L’existence de fautes lucratives en droit français, dans collectif, Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ?, LPA, 20 nov. 2002. Nous reviendrons sur cette notion supra, V. supra notre chapitre, Vers un redéploiement de la responsabilité civile dans sa fonction punitive n° 2041 et s.

220 cité par SÉRIAUX (A.), la faute du transporteur, op. cit.

221 DEFFERRARD (F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère, D., 1999, p. 364.

222 DEFFERRARD (F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère, op. cit., p. 366.

223 Le quotien grec Ethnos cite un fax envoyé le 15 août 2002, par le Commandant grec de l’époque Stratis Kostazos et le deuxième mécanicien philippin, à tout intéressé faisait état de neuf faiblesses. Propos rapportés par Le Télégramme du 8 janvier 2005.

224 PONTIER (J.-M.), L’imprévisibilité, RDP,1986, p. 25.

225 Sur cette question, v. VAN HOOYDONK (E.), Developpements récents en matière de lieux de refuge pour navire en détresse (2004-2006), DMF 2006, 662 ; JAMBON (L.), Les lieux de refuge, DMF, 2003, 167, et plus particulièrement s'agissant de l'indemnisation en cas de dommages ROSAEG (E.) et RINGBOM (H.), Compensation with regard to places of refuge, final report, Scandinavian Institute of Maritime Law, oct. 2004.

226 DEFFERRARD (F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère, op. cit. p. 366.

227 V. BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, op. cit. n° 20.

228 DEFFERRARD ( F.), Une analyse de l’obligation de sécurité à l’épreuve de la cause étrangère op. cit. p. 367.

229 La Convention internationale sur l’Assistance signée à Londres le 28 avril 1989 est entrée en vigueur pour la France le 20 décembre 2002 (V. le texte de cette Convention avec les observations du Professeur P. BONASSIES au DMF 2003, p. 227 et s.). Nous renvoyons le lecteur désireux d’approfondir cette question à l’abondante littérature sur ce thème. Parmi les ouvrages on citera : BRIENT (I.), Les perspectives environnementales dans le cadre de la Convention de Londres du 28 avril 1989 sur l’assistance, Thèse Droit, Brest 1996, p. 104 ; REBORA (J.-F), L’assistance maritime, préf. P. BONASSIES, Collection du Centre de Droit Maritime et des Transports, PUAM 2003 ; SMITH (C.), LOF 1990 and the new salvage Convention, LLP 1991 ; VINCENZINI (E.) International Salvage Law, LLP, 1992, Parmi les articles, on citera : ROSAEG (E.), Misapprehension of peril in salvage, SIMPLY, 2004, p.1 ; VILLENEAU (J.), L’assistance maritime à l’heure de la pollution, Aspects du droit privé à la fin du xxème siècle, Etudes de JUGLART, LGDJ, Montchrestien, Ed. Techniques, 1986, p. 335 ; VEAUX-FOURNERIE (P.) et VEAUX (D.), Assistance maritime, J.-Cl. com., fasc. 1236 et s., p. 355 et s. ; LAPOYADE-DESCHAMPS (A.), La Convention de Londres sur l’assistance maritime et le droit français des contrats, DMF, 1990, p. 211 ; GASKELL (N.), The 1989 salvage convention and the Llyod’s open form, TMLJ, vol. 16, 1991, p. 3 ; VILLENEAU (J.), Le contrat français d’assistance maritime, DMF, 1990, p. 236 ; P. BONASSIES, La Convention internationale de 1989 sur l’assistance, DMF, 2003,pp. 239-259 ; REBORA (J.-F.), La « special compensation protection & indemnity club clause (SCOPIC), DMF 2003, p. 260; WETTERSTEIN (P.), Salvage and the environment, (1999) 9, Int. M.L, pp 244-253 RUDD (J.), Salving the environment or sinking the salvor ?, P&I International, May 1995, pp 88-90 ; ODIER-MOUSSU (F.), La responsabilité de l’assistant, ADMA, 1975, p. 302 ; ALLEN (M.), The International Convention on salvage and LOF 1990, JMLC, vol.22, n° 21, january 1991, p. 119 et s. ; BRICE (G.), The new salvage convention : green seas and grey areas, LMCLQ, Feb. 1990, Part. 1, p. 32. ; BONASSIES (P.), Le droit maritime classique et la prévention des risques maritimes, IMTM, 1997, p. 25-43.

230 RODIERE (R.), Du PONTAVICE (E.), Droit maritime, 11ème éd., Précis Dalloz, 1991, p. 369.

231 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, n° 200.

232 Traité des obligations III, n° 69

233 REMOND- GOUILLOUD (M.), Droit maritime, n° 350.

234 Traité, Evénements de Mer, n° 208, p. 234.

235 DANJON, Traité de droit maritime, vol. IV, n° 1377, p. 99.

236 Cass. civ. 21 novembre 1911, D.,1913. 1. 249.

237 V. sur ce point RODIERE (R.), Le régime légal de l’obligation de sécurité due par les transporteurs aux voyageurs, JCP, 1952, I, 997.

238 MAZEAUD (D.), Le régime de l’obligation de sécurité, Gaz. pal, n° spéc. 1997, 2, doct., p. 1201, spéc. p. 1201.

239 LAMBERT-FAIVRE (Y.), Fondement et régime de l’obligation de sécurité, D.,1994, I, p. 81.

240 DELEBECQUE (Ph.), La dispersion des obligations de sécurité, Gaz. Pal., 1997, p. 1184, spéc. 1185.

241 V. pour une consécration en ce sens la loi française du 19 mai 1998.

242 On trouve du reste des manifestations très concrètes de ce mouvement dans le droit français. La loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de circulation ne distingue pas entre les deux ordres de responsabilité. Ainsi les personnes transportées victimes d’un accident de la circulation bénéficient comme les simples piétons des dispositions de la loi (C. Ass., art. L. 211-8)

243 RÉMY (Ph.), Critique du système français de la responsabilité civile, Droit et cultures, 1996, p. 31 et s.

244 DELEBECQUE (Ph.), L’évolution de la responsabilité en France, Diritto Europeo, 1999/2 p. 389.

245 JOURDAIN (P.), Droit à réparation, responsabilité fondée sur la faute, Notion de faute, contenu commun à toutes les fautes, Art. 1382 à 1386, Juris-Classeur. responsabilité civile : Fasc. 120-1, 1995, spéc. p. 15.

246 DU RUSQUEC (E.), Marée et responsabilités, OF du 30 mai 2001, V. en ce sens CA Limoges, 9 juin 1999, Gaz.Pal. 2000, 1, 1397, « Le seul fait que la loi ou le réglementant autorise un acte en le subordonnant à certaines conditions dans l’intérêt des tiers [...]n’a pas pour effet de relever ceux qui accomplissent cet acte de l’obligation générale de prudence et de diligence, civilement sanctionnée par les dispositions de l’article 1382 du Code civil ».

247 MAZEAUD ( H.), Essai de classification des obligations, RTD civ., 1936, p.7, spéc. p. 8

248 On notera que les économistes POSNER et CALABRESI font de la prévention le critère majeur de l’analyse économique du droit.

249 V. en ce sens MOULY (C.), Responsabilité objective ou responsabilité pour faute, LPA 1992, n° 79, p. 7..

250 TUNC (A.), La responsabilité civile, op. cit., n° 152, 153, et 165.

251 OST (F.), La responsabilité fil d’Ariane du droit de l’environnement, Droit et société, 1995, n° 30/ 31, p. 281

252 FREMAUX (E.), Le nouveau rôle de la responsabilité civile, LPA, 1994, n° 50, p. 73.

253 HUET (J.), Le développement de la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement, LPA, 1994, n° 2, p. 15.

254 VINEY (G.), Les principaux aspects de la responsabilité civile des entreprises pour atteintes à l’environnement en droit français, JCP, 1996, 3900 n° 10.

255 BRAJEUX (G.), Quel partage de responsabilité entre l’armateur et l’affréteur et le chargeur ? Communication au colloque Maritima 22- 23 juin 2000.

256 SAVATIER (R.), Le dommage et la personne, D., 1955, Chron. p. 8. « La grande imperfection du droit de la responsabilité civile est d’être seulement un droit sanctionnateur. C’est une fois le dommage arrivé qu’il entreprend de la réparer, quand l’obligation qu’il sanctionne a déjà été violée ».

257 V. not. en ce sens KERVERN (G.-Y.), Les cyndiniques, une science découverte à la fin du XXème siècle, Riques n° 4 : janvier 1991, p.37. L’auteur évoque parmi les éléments constitutifs de cette science du danger le droit cyndinique sous lequel il classe le rôle de la réglementation, la législation et réglementation, les responsabilités civiles et pénales, p. 48 .

258 BOISSON (Ph.), Politiques et droit de la sécurité maritime, préf. William A. O’Neil, Ed. Bureau VERITAS, 1998, n° 972.

259 FABRE- MAGNAN (M.), Les obligations, précit., p. 659, n° 243.

260 Nous reproduisons ici les observations du Professeur A. VIALARD.

261 VINEY (G.) rapport de synthèse : colloque de Chambéry, Resp.civ. et assur., Hors-série juin 2001, p. 86.

262 Interview d’Y. JÉGOUZO, Le principe de précaution ne s’appliquera qu’en cas de réelle incertitude scientifique, D., 2003, n° 28, p. 1843.

263 V. sur ce point TRUCHET (D.), Douze remarques simples sur le principe de précaution, J.C.P., éd. G., 2002, Aperçu rapide, p. 533, V. aussi en ce sens BOUTONNET (M.), Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, Thèse Orléans, 2003.

264 JCP du 20 janv. 2002

265 V. BRUN (Ph.), Rapport introductif, La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle, Bilan prospectif, précit., n° 34.

266 EWALD (F.), Philosophie de la précaution, préc. p. 399, si la précaution n’a de sens qu’avant la réalisation du dommage, il n’empêche « que dans la sanction des responsabilités et dès lors qu’un dommage devrait se réaliser, elle trouvera à être appliquée a posteriori ».

267 LASCOUMES (P.), La précaution, un nouveau standard de jugement, Esprit, nov., 1997, p. 129.

268 MARTIN (G.J), Précaution et évolution du droit, D., 1995 pp 299- 306. spéc., p. 303

269 CADIET (L.), Les métamorphoses du préjudice, in Les métamorphoses de la responsbilité, sixièmes journées Savatier, PUF, 1997,p. 37.

270 THIBIERGE (C.), Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité civile (vers un élargissement de la responsabilité civile) ? ; RTD civ., 1999, 561, Avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir, D., 2004, chron. p. 577.

271 FABRE-MAGNAN (M.), Les obligations, précit., p. 682 V. aussi en ce sens FOUCHER (K.) qui considère que la mise en œuvre du principe de précaution ne requiert pas l’invention de nouveaux instruments, in Principe de précaution et risque sanitaire, Recherche sur l’encadrement juridique de l’incertitude scientifique, Thèse Nantes, 2000, Dactyl. citée par FABRE-MAGNAN (M.), Les obligations, op. cit. p. 682

272 Sur cette notion V. de MAILLARD (J et C)., La responsabilité juridique, Flammarion, Collection Domino, 1999, spéc., p. 51.

273 EWALD (F.), Philosophie de la précaution,. précit.,p. 399.

274 V. GUILLEMAIN (C.), Le trouble en droit privé, Thèse, préf. Ph. Conte, PUAM, n° 259 et s.

275 « Ce droit permet à quiconque risque de souffrir d’un dommage illicite, d’obtenir la suppression de son fait constitutif, avant même la réalisation du dommage, afin d’en prévenir la survenance », in la verdeur de la faute, RTD civ., 1987, p. 509.

276 BOUTONNET (M.), Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, Thèse Orléans, 2003, p. 307; STOLL (H.), Consequences of liability : remedies, ch. 8, Vol. XI, International of comparative law, n° 200, n° 184 et s.

277 chapitre IV

278 l’article 18

279 L’article 1 distingue la réparation primaire qui oblige la remise en état initial et semble assez proche de la prévention, de la réparation compensatoire, c’est-à-dire celle qui consiste à compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services liés à ces ressources, V. HUGLO (C.), Projet de directive sur la responsabilité environnementale, Environnement, Janvier 2003, p. 8.

280 LONDON (C.), Risques industriels d’accident : de la non-application du principe de prévention, LPA, 2000, n° 85, p. 7, spéc. p. 11.

281 souligné par nous.

282 ROJOU de BOUBE (M.-E.), Essai sur la notion juridique de nuisance, précit., p. 217.

283 VINEY (G.) et JOURDAIN (P.), Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité précit., n° 40.

284 Ce Code est reproduit dans le rapport Erika, indemniser et prévenir, Tome II op. cit., annexe XV, 171. Il est entrée en vigueur le 1 er juillet 1998 pour les pétroliers, les transporteurs de produits chimiques et de gaz.

285 BONASSIES (P.) in, préf. à La faute du transporteur d’ A. SERIAUX, p.IV

286 sur le contexte de cette adoption, V. SHAW (R.) Historical background the ISM Code, DET vol. XXXIV, n° 1, 1999, pp 11-15. HUYBRECHTS (M.), The International Safety Management Code from Human Failure to achievement, DET, vol. XXXIV, n° 1, 1999, pp 17-35. ANDERSSON (Ph.), ISM Code, A pratical guide to the legal and insurance implications, LLP, 1998 ;. SAHATJIAN (Laurie C), The ISM, a brief overview, JMLC, Vol. 29, n°3, july, 1998, pp 405-409 ; C. HILTON (T.), The legal implications of the ISM Code, BIMCO BULLETIN, vol. 95, n° 2, 2000, pp 26-33.

287 ODIER (F.), Evolution de la notion de responsabilité en droit maritime, Communication et mémoires de l’Académie de marine, Année académique 1997-1998 n°3 (avril- juin 1998) p.37.

288 International Safety Management- Résolution A. 741 (18) adoptée le 4 novembre 1993. Cette résolution a également été reproduite dans l’annexe précitée.

289 V. en ce sens CHAUVEL (A.-M.) Le Code ISM : une nouvelle approche de la sécurité maritime, IMTM, 1993-1994, pp 103 ; dans le même sens V. aussi PORCELLACCHIA (F.), ISM Code - the culture of safety, BIMCO Bulletin- special issue- june 1999, p. 101

290 V. BOISSON (Ph.), Droit et politiques de sécurité maritime, op.cit,.n° 582

291 paragraphe 1.1. 2 du Code ISM. Le Professeur Ph. DELEBECQUE souligne à juste titre que le « Code ISM consacre une conception unitaire de la notion d’armateur alors que cette notion est aujourd’hui le plus souvent éclatée, DELEBECQUE (Ph.), Le particularisme des contrats maritimes, Mélanges P. Bonassies, précit., p. 127..

292 paragraphe 1.2. 2 du Code ISM.

293 dit SMS pour Safey Managment System.

294 V. DET 1997, p. 17

295 V. en ce sens TASSEL (Y.), Le dommage, élément de la faute, DMF, 2001, p. 771, spéc. p. 786.

296 Il s’agirait selon cet auteur de la troisième étape. Lui aurait précédé une première étape où la responsabilité du propriétaire du navire serait conçue comme la garantie d’un ordre maritime, une seconde où la responsabilité du propriétaire de navire serait cette fois conçue comme la garantie de la défense de l’environnement. spéc. p. 38-39

297 Il convient dès à présent de noter que le Code ISM devrait avoir une incidence très directe sur la faculté offerte au propriétaire de navire d’invoquer le traditionnel principe de limitation de responsabilité. Il devrait aussi avoir une incidence très directe sur l’assurabilité du risque. Dans la première hypothèse, comme dans la seconde, le Code ISM devrait favoriser l’expression de la fonction punitive de la responsabilité.

298 Ce code n’a pas convaincu de son efficacité lors de la catastrophe de l’Erika. Erika : indemniser et prévenir, préc., p. 186. Des navigants, comme le commandant Békourian entendu par la Mission d’information du Sénat ont aussi fait remarquer que les Codes, qu’il s’agisse des Codes ISM ou IPS se traduisent par un alourdissement inquiétant des charges administratives pour les hommes du bord et cela au détriment de la sécurité. Il soulignait que le capitaine de l’Exxon Valdez était dans son bureau en train de remplir des états urgents, alors qu’il aurait dû être sur la passerelle. Ce dernier avait délégué la conduite du navire à son officier de quart, qui lui-même était empêtré avec la documentation.

299 GUINCHARD (S.) Une class action à la française ?, D. 2005, p. 2180

300 ibid. p. 2186.

301 V. en ce sens PICOD (Y.) Le charme discret de la Class action, D. 2005, Tribune, p. 657.

302 Alors même que la faisabilité juridique d’un recours collectif serait acquise, l’opportunité d’introduire une telle action est sujette à controverse, car potentiellement source de dérive . V. en ce sens le point de vue de LAINE (P.), contre la Class Action à la française, Les Echos, 6 avril 2005, p. 15.

303 Article 31 du NCPC.

304 V. en ce sens CADIET (L.), Droit judiciaire privé, préc. n° 852.

305 V. VIALA (F.), Associations et protection de l’environnement, Thèse Bordeaux IV, 2004

306 VINEY (G.) et JOURDAIN (P.) Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, préc. n° 297 et s.

307 Anonyme, Prestige : le précédent commandant aurait signalé des défauts significatifs, JMM du 16 novembre 2004, p. 4.

308 Sur le fondement de l’article L. 421-2 du Code de la Consommation

309 V. en ce sens VINEY (G.) et JOURDAIN (P.), Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, préc. p. 126.

310 MAZEAUD ( L.), Obligation in solidum et solidarité entre codébiteurs, délictuels, Rev. Crit. 1930, p. 147.

311 V. sur ce point, PRIEUR (M.), Droit de l’environnement, précit., n° 1183.

312 GUINCHARD (S.)( dir), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, 2002/ 2003, n° 1057.

313 GUINCHARD (S.)( dir), Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 1057.

314 VINEY (G.), Le point de vue d’un juriste, LPA. 2000, n° 239, p. 66, spéc., p. 70,

315 CADIET (L.), Droit judiciaire privé, préc. n° 1291

316 BOUTONNET (M.), Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, Thèse, Orléans, 2002, p. 393.

317 Prévu par le NCPC art 263 à 284-1.

318 DERRUPE (J.) L’objet de l’expertise en procédure civile, préc. p. 92.

319 CHAMPAUD (C.), Société contemporaine et métamorphose de l’expertise judiciaire, préc. p. 59

320 MALAURIE, (Ph.), L’effet prophylactique du droit civil, in Liber amicorum Jean Calais-Aulois, Etudes de droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 669. Le « droit a toujours entendu exercer un rôle préventif, c’est-à dire empêcher l’accomplissement d’actes illicites ou de faits dommgeables. Il le fait de plus en plus : notre société est chaque jour davantage une société de protection au détriment de la libre prise de risques par les individus.

321 Principe de précaution et responsabilité civile, préc. p. 56.

322 Le créateur du risque peut être condamné, soit à réaliser les travaux lui-même, soit à en financer le coût.V. La jurisprudence citée par P. JOURDAIN, Civ. 2 è, 25 mars 1991, Resp. civ. et assur, 1991. com. 183 ; Civ. 3ème, 29 juin 1983, JCP 1983.IV. 290 ; adde Civ. 3è, 17 déc. 2002, RD imm. 2002.322, obs. TREBULLE (F.-G.) ; JCP, 2004.I.101, n° 5, obs. VINEY (G.).

323 V. en ce sens le lexique des termes juridiques, Dalloz, 14ème éd.

324 GUILLEMAIN (C.), Le trouble en droit privé, Thèse PUAM, préf. Ph. Conte, 2000, n° 60 et s., n° 125

325 V. De l’Erika au Prestige : la mer de tous les vices, rapport précit., Tome 1, p. 24, V. aussi sur ce point le quotidien O. F du 20. 06. 2003, Prestige : ce morceau qui manque.

326 V. en ce sens RADE (C.), Le principe de responsabilité, une nouvelle éthique de la responsabilité, R.J.E, 2000, n° spécial sur le principe de précaution, p. 75.

327 CADIET (L.), Les métamorphoses du préjudice in Les métamorphoses de la responsabilité, Journées Savatier, 1997 ; Il n’en reste pas moins que le préjudice demeure, pour l’heure, une condition de la responsabilité. V. en ce sens les observations du Professeur JOURDAIN (P.), Responsabilité civile, conditions de la responsabilité, Chonique, RTD. civ., Avril/ juin, 2004, p. 294

328 FABRE-MAGNAN (M.), Droit des obligations, op. cit. p. 658.

329 Ibid.

330 Nous reprenons ici la définition du Lexique des termes juridiques, Dalloz, 14ème éd.

331 V. en ce sens VINEY (G.) et. JOURDAIN (P.), Traité de droit civil, Les conditions, n° 369.

332 MAZEAUD (D.), Responsabilité civile : panorama 2004, Droit commun de la responsabilité, A. Conditions, 1. Le préjudice, D., 2005, p. 185.

333 AUCHTER (G.), Droit maritime étranger. République fédérale d’Allemagne, Jurisprudence récente, DMF, 1995, n° 552 pp 778-780.

334 COUSY (H.), Evolution comparée des droits européens de la responsabilité, Risques, n° 10 : avril-juin 1992, p. 41, spéc. p. 45

335 REMOND-GOUILLOUD (M.), Du risque à la faute, Risques, n° 11, Environnement, le temps de la précaution, juil.-sept. 1992, p. 15)

336 CHEVAILLIER (J.), Les enjeux de la déréglementation, RDP, 1987, pp 281-319, spéc. p. 293

337 FRISON-ROCHE (M.-A), La prise en charge par le droit des systèmes à risque, Rapport de synthèse, COLLOQUE organisé par la Faculté de droit de Droit et de Sciences politiques d’Aix-Marseille, Le droit face à l’exigence contemporaine de sécurité, op. cit, p. 259, spéc. 270.

338 FARJAT (G.), Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés, in Les transformations de la régulation juridique, sous dir. J. CLAM et G. Martin, préc. p. 159.

339 Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2ème éd. LGDJ 1995 n° 39

340 Linsécurité maritime : l’exemple de la pollution par les hydrocarbures, p. 22

341 CARBONNIER (J.), Flexible Droit, LGDJ, 2ème éd., 1971, p. 100. cité par C. SCAPEL, préc.

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