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La notion de personne

 | 
Aude Bertrand-Mirkovic

Titre I. Distinction des personnalités

Chapitre II. La personnalité juridique

Une création du droit

Texte intégral

1509. La personnalité juridique est une construction intellectuelle, une création du droit (section I). A ce titre, elle est définie et attribuée par le droit selon des règles qu’il détermine lui-même (section II).

SECTION I – LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE EST UNE ABSTRACTION INTELLECTUELLE

2510. La personnalité juridique est une création du droit, encore que le terme soit impropre car ce concept n’a pas été élaboré à partir de rien. La personnalité juridique, abstraction intellectuelle, n’apparaît pas telle quelle en droit, sous l’impulsion de la volonté d’un législateur particulièrement inspiré. C’est a posteriori, une fois formée, que l’on constate l’existence de cette personnalité abstraite, fruit d’un lent travail de détachement de la personne réelle concrète (I).

3Une fois détachée du réel et devenue complètement abstraite, la personnalité juridique est sous l’entier pouvoir du droit : son contenu, sa définition ne dépend pas de la réalité des choses, elle est définie par le droit (II).

I -Le détachement du réel

  • 762 PH. MALAURIE, Les personnes, les incapacités, Cujas, Paris, 1999, p. 21.

4511. La personnalité juridique comme concept indépendant, qualité détachable de l’individu à laquelle elle est attribuée, est le fruit d’une évolution progressive. À l’origine (en droit romain et sous l’ancien droit), la notion de personne est concrète, elle désigne l’individu. Elle va devenir de plus en plus abstraite, se dégager de l’individu concret, de la personne réelle qu’elle servait à désigner, jusqu’à acquérir une autonomie suffisante pour devenir une qualité que l’on peut considérer en elle-même, indépendamment de la personne concrète qui la reçoit. C’est un détachement progressif jusqu’à l’abstraction ultime qui fait de la personnalité juridique une notion tellement bien détachée des individus qu’elle peut être attribuée à d’autres qu’eux (personnes morales). L’on est ainsi arrivé à la notion juridique de personne, abstraction pure, construction intellectuelle. C’est pourquoi « le C. civ. a de la personne, même physique, une conception désincarnée et abstraite : un être plus défini par le droit que par la nature ; elle n’est pas un individu fait d’une âme et d’un corps, mais le titulaire de droits et d’obligations qui peut exercer une activité juridique ; à cet égard, la définition est la même pour les personnes et les personnes morales. La personne est ainsi comprise de manière purement juridique »762.

  • 763 J.-F. NIORT, « L’embryon et le droit : un statut impossible ? », R.R.J., 1998, p. 473.

5512. Le détachement de la personnalité juridique de la personne réelle et la non coïncidence entre les deux passaient relativement inaperçus dans la mesure où, depuis l’abolition de la mort civile et de l’esclavage, tous les êtres humains ayant un intérêt à être qualifiés de personne étaient investis de la personnalité juridique. Les enfants à naître ne faisaient pas l’objet de discussions relatives à la personnalité, faute d’utilité d’une telle question, car il n’y avait pas d’occasion d’invoquer pour eux le bénéfice de normes concernant les personnes. On était arrivé à une coïncidence pratique des deux personnalités qui estompait l’intérêt de leur distinction théorique. C’est justement à propos des enfants à naître que la question est revenue sur le devant de la scène et, « le législateur, en refusant d’accorder la personnalité juridique à l’embryon, a consacré une définition volontariste et "autonomiste" de celle-ci »763. En effet il a confirmé l’idée d’une personnalité juridique tellement bien détachée de la personne réelle qu’elle ne coïncide pas nécessairement avec elle.

  • 764 R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréation (...)
  • 765 A propos de la tendance à donner au défaut de personnalité juridique des conséquences démesurées, (...)

6513. Cette évolution est, peut-être, regrettable. En effet, « la "personne juridique" connaît dans le positivisme formaliste trois caractéristiques essentielles : a) elle est une notion purement abstraite, un nomen juris ; b) elle est créée par la volonté de l’État, et par conséquent, c) elle est attribuée ou enlevée sans limites par le législateur à toutes sortes d’entités (humaines ou non-humaines) »764, ce qui signifie que la personnalité juridique est livrée au pouvoir de la raison qui a sur elle une totale liberté, affranchie de toute référence à la réalité. La personne réelle s’efface derrière le concept juridique, la personnalité juridique qu’elle reçoit et qui tend à prendre une importance démesurée au détriment de la personnalité humaine qui n’est guère prise en considération765. D’autant plus que, comme on l’a vu, en raison de la confusion des personnalités, on en arrive souvent à traiter la personne réelle comme une notion juridique, une qualité que le droit attribuerait. Mais, quoiqu’on pense de cette évolution, elle est aujourd’hui achevée et la personnalité juridique est bel et bien une abstraction juridique.

  • 766 FR. A. A. SATCHIVI, Les sujets de droit, contribution à l’étude de la reconnaissance d l’individu (...)
  • 767 G. BRAIBANT, Sciences de la vie. De l’éthique au droit, rapport du Conseil d’État, Section du rapp (...)

7514. La conséquence en est que la personnalité juridique n’est pas une qualité que l’homme possèderait par nature mais que lui attribue le droit. Il est inexact de dire par exemple que « la personne physique, l’être humain requiert, à la vie, d’être sujet de droit et le droit n’est que déclaratif. L’enfant naît avec la personnalité »766, ou encore, comme le rapport Braibant, que « le principe de base qui sous-tend toute l’architecture de notre droit et inspire sa philosophie : l’indivisibilité du corps et de l’esprit, constitutive de la personne humaine et de la personnalité juridique tout à la fois entre lesquelles il existe une relation d’identité. Tout être humain, tout être charnel est sujet de droit, non en vertu d’une sorte de grâce, de consécration accordée par l’État ou un autre pouvoir, mais de par sa naissance même »767.

  • 768 FR. A. A. SATCHIVI, op. cit., p. 7. L’auteur poursuit que l’enfant « naît sujet de droit, [que] la (...)
  • 769 G. WICKER, Les fictions juridiques, contribution à l’analyse de l’acte juridique », L.G.D.J., 1997 (...)

8Il est vrai que l’enfant « né (vivant et viable) fût-il sans nom, de père et mère inconnus a de facto, de plano, la personnalité juridique »768, mais ce n’est que parce que le droit le dit. Il pourrait tout à fait en être autrement. Ainsi, « s’il est désormais de principe que tout individu jouit de la personnalité juridique, il ne faut cependant pas perdre de vue qu’il n’en est ainsi que parce qu’en la matière cette règle, méta-juridique se trouve consacrée par la loi, sans qu’il soit possible toutefois, en théorie, de refuser à celle-ci la faculté d’accorder, ou non, la personnalité à certaines catégories d’êtres humains »769. On ne peut dire que les individus sont sujets de droit, qualité intrinsèque à leur nature que le droit ne pourrait utilement leur dénier.

9515. Une fois détachée de l’être réel, la notion acquiert une totale autonomie. C’est le droit qui lui donne son contenu.

II -La définition de la personnalité juridique

  • 770 J.-M. TRIGEAUD, « La personne humaine, sujet de droit », in La personne humaine, sujet de droit, I (...)

10516. Comme le suggère M. Trigeaud, « la première réflexion qui s’impose s’applique au rapport entre la personne concrète existante, et le concept grâce auquel le droit l’identifie »770 : ce rapport est dans le fait que la personnalité juridique est un instrument ayant un but précis, faire jouer aux personnes humaines un rôle d’acteur sur la scène juridique. Ce qu’est la personnalité juridique n’est pas décidé en soi, in abstracto, mais à partir de cette réalité première, la personne humaine, qu’elle a pour mission d’appréhender et en fonction du but qui lui est assigné, permettre aux personnes humaines d’intervenir comme sujets sur la scène juridique. La personnalité juridique n’a pas été imaginée par les juristes à partir de rien. C’est de la personne réelle qu’elle est issue et dont elle s’est détachée progressivement, pour devenir non pas une fin en soi mais un instrument au service de cette réalité.

  • 771 M. NERSON, « De la protection de la personnalité en droit privé français », in Travaux de l’associ (...)
  • 772 GENY, Science et technique, tome III, op. cit., p. 221. Pour cet auteur c’est donc un tort de « su (...)

11517. En effet le monde juridique n’est pas une fin en soi. Il n’est pas voulu pour lui-même, mais comme moyen au service d’une fin, l’organisation des rapports des hommes en société. Le système juridique n’est pas imaginé pour supplanter la réalité mais au service de celle-ci : « les lois sont faites pour les hommes et toutes les règles juridiques peuvent donc être considérées comme servant de près ou de loin la personnalité de l’homme »771. C’est pourquoi le contenu du droit, et du concept de personne juridique, n’est ni arbitraire ni indifférent. Le doyen Gény explique que « les concepts de sujet de droit, de droit subjectif, de personne morale, ne se rencontrent pas directement dans la nature des choses […] ; ces notions sont l’œuvre propre de l’esprit, constituent donc, en quelque mesure, un artifice humain, et doivent, par suite, être cantonnées au domaine de la technique »772. La référence doit toujours rester la réalité au service de laquelle sont ces concepts techniques. Sinon le système juridique devient artificiel, non pas en ce qu’il contient de l’artifice, mais parce que cet artifice en vient à supplanter la réalité.

  • 773 J. - L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, (...)

12518. Il n’y a pas de définition légale de la personnalité juridique, ce qui se comprend puisque l’émergence de la cette notion comme concept juridique a été, comme on l’a dit, le fruit d’une évolution progressive. Il n’y a pas de moment précis dans l’histoire où le législateur aurait posé la définition de la personnalité juridique ou même seulement constaté l’émergence de celle-ci. On a constaté ce qu’elle est a posteriori, une fois que la pratique et l’évolution du droit l’avaient produite. La définition de la personnalité juridique se dégage du droit dans son ensemble comme « l’aptitude à participer à la vie juridique »773. Elle est la qualité qui permet aux individus d’intervenir comme sujets sur la scène juridique, leur aptitude à être sujet de droit. A l’origine, personna désigne le masque qui permet à l’acteur de jouer le rôle désigné par ce masque, et c’est bien là la fonction de la personnalité juridique : permettre à un individu de jouer un rôle d’acteur.

  • 774 J. CARBONNIER, Droit civil, 1/ Les personnes, P. U. F., Paris, 21ème éd., 2000, p. 11. Pour Mme La (...)
  • 775 MARTY et RAYNAUD, Introduction générale à l’étude du droit et des institutions judiciaires, les pe (...)
  • 776 C’est la capacité de jouissance des droits dont on est investi. Cette capacité peut être limitée p (...)
  • 777 L’expression ultime de l’exercice d’un droit est la possibilité d’agir en justice pour le faire re (...)

13519. Mais l’aptitude à être titulaire de droit ne fait pas du sujet un simple réceptacle de droits : le sujet de droit est apte à en jouir. C’est ainsi que M. Carbonnier le définit : « Les personnes, au sens juridique du terme, sont les êtres capables de jouir de droits ; ce sont, d’une expression équivalente, les sujets de droit »774. Selon Marty et Raynaud, il résulte de la définition même de la personnalité juridique, « aptitude à acquérir et à exercer un droit ou à subir une obligation », que « la personne possède des droits et exerce une activité juridique »775. En effet, avoir des droits n’aurait pas grande portée pratique si le sujet ne pouvait les exercer et les faire respecter. C’est pourquoi la personnalité juridique contient également l’aptitude à exercer une activité juridique. Elle permet au sujet de droit d’agir, de poser des actes juridiques pour exercer ses droits et obligations776 et, en particulier, agir en justice777.

  • 778 C.I.J., rec., 1949, p. 179. Ce sont ces éléments que retient le Comité sur la personnalité juridiq (...)

14520. La définition de la personnalité juridique, en théorie, pourrait varier d’un système juridique à l’autre. En fait, elle est assez universelle, justement parce qu’elle n’est pas définie par hasard mais toujours avec le même objectif et à partir de la même réalité. On retrouve les deux éléments, la capacité de jouissance et la capacité d’agir en justice. La Cour internationale de justice, par exemple, adopte la même définition de la personnalité juridique, même si la personnalité dont il s’agit est la personnalité de droit international. Dire que l’O.N.U. est sujet du droit international signifie, pour la Cour, « qu’elle a la capacité d’être titulaire de droits et devoirs internationaux et qu’elle a capacité de se prévaloir de ses droits par voie de réclamation internationale »778.

  • 779 J. CARBONNIER, Flexible droit, 9ème éd., L.G.D.J., Paris, 1998, pp. 199-200.
  • 780 « Le sujet remplit une fonction ponctuelle dans le fonctionnement du rapport de droit ; il joue un (...)
  • 781 J. CARBONNIER, Droit civil, 1/ Les personnes, op. cit., p. 94.

15521. En présence de ces deux concepts, personne juridique et sujet de droit, on peut se demander si ce sont là deux synonymes ou si l’un contient une nuance par rapport à l’autre. Certains auteurs distinguent le sujet de droit de la personne (juridique), voyant dans la personne quelque chose de plus. « Mais quel plus ? Les uns disent la plénitude : la personne aurait vocation à la totalité des droits, tandis que le sujet de droit pourrait n’être sujet que de certains droits. D’autres préfèrent dire la continuité : la personne serait constamment présente, tandis que le sujet de droit ne se manifesterait qu’au cas par cas »779, la personne seule ayant une permanence dépassant les opérations juridiques ponctuelles780. Avec M. Carbonnier nous admettons pour notre étude « une équivalence entre sujet de droit et personne »781.

16522. Comme la définition, l’attribution de la personnalité juridique relève de la technique juridique.

SECTION II – LE DROIT ATTRIBUE LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE

17523. Attribuer la personnalité juridique est du ressort du droit, mais peut-il le faire en toute autonomie ou doit-il tenir compte de facteurs qui s’imposent à lui ? Il faut déterminer sa marge de manœuvre en la matière (I). On pourra ensuite étudier le système actuel d’attribution de la personnalité juridique en droit positif (II), avant d’en apprécier la pertinence et l’opportunité éventuelle de le réformer (III).

I -La marge de manœuvre du droit

18524. En tant que qualité attribuée, la personnalité juridique présente une grande maniabilité, ce qui ouvre beaucoup de possibilités, mais le pouvoir du droit n’est pas sans limite.

A -Maniabilité de la personnalité juridique

  • 782 Le terme accident est utilisé ici dans son sens philosophique, en ce qu’il désigne un mode d’être (...)

19525. Le résultat du processus d’abstraction, qui a permis l’émergence de la personnalité juridique comme concept juridique, est d’en faire une qualité attribuée à des êtres préexistants, une qualité accidentelle. La personnalité humaine, réelle, est un mode d’être substantiel. Il n’y a pas d’incompatibilité à être à la fois personne humaine et personne juridique, car seule l’existence humaine est une existence substantielle. Elle peut donc recevoir des accidents, en l’occurrence la personnalité juridique, sans cesser d’être elle-même782.

20526. La personnalité juridique suit le régime des accidents. Étant une qualité attribuée, elle est acquise par les individus qui peuvent également la perdre et même la retrouver. En témoignent les anciennes institutions de l’esclavage ou de la mort civile. La loi du 28 mars 1793 avait frappé les émigrés de mort civile et lorsque ces derniers étaient rayés de la liste des émigrés ils retrouvaient leur personnalité juridique. Le condamné à une peine entraînant la mort civile qui était gracié retrouvait la personnalité juridique.

  • 783 G. WICKER, op. cit., p. 177.
  • 784 Ibid.
  • 785 G. MEMETEAU, « La situation juridique de l’enfant conçu », R.T.D.Civ., 1990, p. 622.
  • 786 X. LABBEE, note sous TGI Lille, 13 février 1998, D., 1998.177.
  • 787 Dans ce cas, si c’est de personnalité juridique qu’il s’agit, la qualification qui convient à l’en (...)

21527. En tant que qualité accidentelle, on conçoit que la personnalité juridique puisse être sous condition, ou éventuelle, ce qui n’est pourtant pas l’avis de certains auteurs. Pour M. Wicker, dès lors « qu’il est fait application de la règle "infans conceptus", l’enfant à naître doit être reconnu comme une personne juridique actuelle »783. Pour lui, « il est impossible de concevoir une personne sous condition suspensive ou résolutoire »784. Il se réfère à M. Mémeteau pour lequel « une personne existe ou n’existe pas et, si elle a existé, comment l’effacer ensuite de cette existence ? »785. M. Labbée dit, lui aussi, que l’on ne saurait transposer la théorie de la condition « dans le domaine du droit des personnes sans commettre une hérésie. Le code civil ne connaît pas la catégorie des "personnes futures et incertaines". [...] Car une personne existe, ou elle n’existe pas »786. Et pourtant, si la personnalité juridique est bien désolidarisée de l’existence comme personne humaine, tout cela est tout à fait possible, puisque relevant de la technique juridique787.

22528. Enfin, tant en ce qu’elle est une notion juridique qu’en ce qu’elle est un accident, la personnalité juridique est, par nature, relative. Elle n’existe que dans le contexte qu’on lui assigne. Il n’y a pas d’incohérence à dire qu’un individu est sujet du droit interne sans pour autant être sujet du droit international, alors qu’il est incohérent de dire que l’individu est un être humain en droit interne et n’est pas un être humain en droit international. Il n’y aurait pas non plus d’incohérence à ce qu’un individu ait la personnalité juridique dans une matière et pas dans une autre, même si en droit français ce n’est pas le cas pour les personnes physiques.

23529. L’individu n’est sujet de droit que si le droit le dit. Quand bien même le refus d’attribuer la personnalité à certains serait illégitime, il n’en reste pas moins que ceux auxquels le droit refuse la personnalité juridique ne l’ont pas. Puisque la stricte technique juridique n’impose aucune solution, quelles sont les limites au pouvoir du droit ?

B -Les limites au pouvoir du droit

  • 788 On pourrait également se demander si le droit peut, « sans toucher à l’essence même du droit, hono (...)
  • 789 R. ANDORNO, op. cit., p. 64. Pour cet auteur « le droit, loin de créer ex nihilo la personnalité j (...)

24530. Qu’est-ce qui permet d’apprécier la légitimité ou l’opportunité de tel ou tel système et, en particulier, de notre système actuel ? Le droit doit-il attribuer la personnalité juridique à tout homme788 ? Autrement dit existe-t-il, pour reprendre l’expression de M. Andorno, une juridicité naturelle de l’homme789 ? Est-ce que des exigences propres au droit justifient que, dans certains cas, des individus soient dépourvus de la personnalité juridique ?

1) Tout homme devrait-il être sujet de droit ?

  • 790 G. GOUBEAUX, Droit civil, Tome 1, L.G.D.J., 1993, p. 32.

25531. Est-il utile de s’interroger sur le fondement philosophique d’une règle dont la traduction dans les faits dépend, en définitive, de sa consécration par le droit ? M. Goubeaux dit que « D’un point de vue philosophique, on peut se demander si les droits subjectifs ou du moins certains d’entre eux sont inhérents à la nature humaine ou s’ils sont créés de toutes pièces par les règles de droit (droit objectif). En pratique, les droits subjectifs ne sont judiciairement sanctionnés que s’ils résultent d’une règle de droit »790. Il en est de même pour la personnalité juridique : on peut se demander si la nature de l’homme exige qu’il soit reconnu comme sujet de droit. En pratique, cela dépend de la loi. Rechercher s’il existe une juridicité naturelle de l’homme n’a donc pas pour objet d’examiner si tout être humain a la personnalité juridique par nature, car la personnalité juridique est suspendue, en définitive, à son attribution par le droit. L’objectif est seulement de trouver un critère permettant d’évaluer la légitimité des différents systèmes d’attribution possibles.

  • 791 Il faut cependant noter que la loi d’abolition de la mort civile instaurait à la place de celle-ci (...)
  • 792 F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, (...)
  • 793 G. CORNU, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Domat Droit privé, 9ème éd., 1999, (...)
  • 794 Ibid., p. 184.
  • 795 J. CARBONNIER, Flexible droit, op. cit., p. 205.

26532. Que le droit réponde à une exigence de la nature de l’homme en lui attribuant la personnalité juridique est une évidence aujourd’hui perçue par tous et qui n’a pas été remise en question depuis l’abolition de l’esclavage et de la mort civile791. Personne ne prétend que la personnalité juridique serait un luxe dont l’individu pourrait être privé sans qu’il soit porté atteinte à sa dignité d’homme. Avec M. Terré et Mme Fenouillet, « on peut considérer que la reconnaissance de la personnalité juridique ne saurait être déniée, dans une civilisation digne de ce nom, à l’être humain, qui par nature a naturellement vocation à être traité comme une personne »792. De même pour M. Cornu, « La reconnaissance de la personnalité juridique et les attributs de la personnalité sont les deux assises fondamentales du droit des personnes qui consacrent positivement en droit civil français, la valeur éminente de la personne humaine »793. Et cet auteur d’ajouter que « La personnalité juridique est reconnue par la loi civile à tout être humain. Précisons : elle appartient à tout individu vivant. Elle lui vient avec la vie. Fondé sur la nature, sur la biologie, le droit civil répond ici aux exigences de la vie, il l’entérine : c’est la vie qui réclame -qui exige dès qu’elle existe et tant qu’elle dure -d’être reconnue. Fort de sa conformité à la nature (au droit naturel), ce principe positif gouverne l’acquisition et la perte de la personnalité juridique »794. Mise à part l’inexactitude qui consiste à parler de la vie alors que le droit positif n’attribue la personnalité juridique qu’à la naissance, l’idée est que le droit répond aux exigences de la nature en attribuant la personnalité juridique et que, « l’existence biologique de l’homme fondant de la façon la plus évidente la qualité de sujet de droit, aucune place ne paraît laissée dans la vie humaine pour un non sujet de droit »795.

27533. L’illégitimité d’un système qui prive certains individus de leur personnalité juridique est unanimement dénoncée. Les exemples historiques qu’a connus notre droit sont critiqués par tous.

  • 796 Ibid., p. 208.
  • 797 CL. LOMBOIS, « De l’autre côté de la vie », in Ecrits en hommage à Cornu, in Droit civil, procédur (...)

28M. Carbonnier fait remarquer que le « statut de non-sujet de droit a le sens tantôt d’une sanction, tantôt d’un bienfait ; il est tantôt stigmate, tantôt privilège. […] Dans l’Ancien Droit, la mort civile était un durcissement de pénalité quand elle frappait le galérien condamné à perpétuité, elle était presque un refuge contre les tentations et les tracas du siècle lorsqu’elle enveloppait le religieux qui avait prononcé des vœux perpétuels »796, mais la situation des religieux "morts au monde" est un cas très particulier et les situations dans lesquelles certains individus ont été privés de personnalité juridique sont condamnées dans leur principe et non pas seulement sur des considérations d’opportunité conjoncturelle. Ce n’est pas parce que l’esclavage serait inadapté à notre époque qu’il est condamné. Il l’est dans son principe même. On peut donc très bien à la fois être conscient de ce que la personnalité juridique est attribuée par la loi et, pour autant, affirmer que la loi doit l’accorder à l’être humain, que ce n’est pas une faveur qu’elle lui fait mais que c’est une impérieuse nécessité sur laquelle est fondée notre civilisation. C’est ce que dit M. Lombois, exprimant un sentiment unanime : « Le droit ne fait pas ce qu’il veut, certes. Mais la contrainte lui vient d’une règle extérieure et supérieure à lui. Supériorité qui n’est pas de nature, mais le résultat d’un rapport de forces dont la formation progressive, au détriment du droit, peut s’appeler civilisation. Que tout être humain soit sujet de droit n’est pas une nécessité juridique […] un système juridique évolué doit concéder, au minimum, l’adéquation entre vie humaine et personnalité juridique »797. Ce principe est tellement acquis qu’il fait l’objet d’une consécration officielle dans la Déclaration universelle des droits de l’homme des Nations Unies du 10 décembre 1948, dont l’article 6 dispose que « chacun a le droit à la reconnaissance en tout lieu de sa personnalité juridique », ce qui exprime l’idée que le droit a une sorte d’obligation d’attribuer la personnalité juridique même si, techniquement, il peut ne pas le faire.

29534. Tout homme ayant vocation à recevoir la personnalité juridique, on peut en déduire que, si le droit n’attribue pas la personnalité juridique à certains individus c’est, a priori, illégitime, sauf à le justifier.

2) Élément pouvant justifier l’exclusion de certains individus du bénéfice de la personnalité juridique

  • 798 J. CARBONNIER, Flexible droit, op. cit., p. 200. C’est pourquoi l’enfant à naître peut être qualif (...)

30535. Qu’un être humain n’ait pas la personnalité juridique est une situation qui doit être justifiée et qui, de toute façon, ne peut être que provisoire, transitoire, dans l’attente qu’il puisse la recevoir (ou la récupérer). Il est d’ailleurs révélateur que la situation de l’être humain privé de personnalité juridique se définisse malgré tout par rapport à cette personnalité, qu’il est empêché d’avoir mais que sa nature exige, par cette expression de M. Carbonnier aujourd’hui consacrée de "non sujet de droit", expression qui désigne « ceux qui auraient vocation théorique à être sujet de droit et qui sont empêchés de l’être »798.

31536. Le droit est un instrument et, en particulier, la personnalité juridique en est un. Toute réglementation est utilitaire en ce sens qu’elle a une fin pratique qui est d’être "utile" à quelqu’un ou à quelque chose. Par conséquent, le critère qui peut justifier de refuser la personnalité juridique à certains individus est son caractère utilitaire : est-ce utile d’attribuer la personnalité juridique à telle ou telle catégorie d’individus ? Mais, comme on a vu qu’il est, a priori, illégitime de refuser la personnalité juridique à un être humain, c’est plutôt la question inverse qui doit être posée : en quoi est-ce utile d’écarter telle catégorie d’individus de la personnalité juridique ?

32537. La marge de manœuvre du droit étant précisée, le système actuel d’attribution de la personnalité juridique peut maintenant être étudié, avant que sa pertinence soit discutée.

II -Le système actuel d’attribution

  • 799 Dans quelques cas particuliers la personne juridique survit au décès de la personne réelle : lorsq (...)

33538. Le droit détermine les règles par lesquelles il attribue la personnalité juridique et celles par lesquelles il la retire. Aujourd’hui la personnalité juridique ne se perd qu’avec la vie. Il n’y a pas, à la fin de la vie, de dichotomie entre les deux personnalités, humaine et juridique799. En revanche, au début de la vie, il n’en va pas de même car la personnalité juridique ne commence pas avec la vie mais avec la naissance. C’est, en effet, la règle classiquement enseignée, mais elle est contestée par une doctrine pour laquelle l’enfant à naître aurait, en l’état du droit, une véritable personnalité juridique dès la grossesse.

A -Attribution de la personnalité juridique à la naissance

  • 800 L’enfant à naître dont il est question est celui qui existe, qui est conçu, mais qui n’est pas enc (...)
  • 801 Cf. M. Goube de la Forest, pour lequel la définition de l’homme dans ses débuts et sa fin est « un (...)
  • 802 MARTY et RAYNAUD, op. cit., p. 486.
  • 803 J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 7è (...)
  • 804 M. Aubert commence par dire que la personnalité « est reconnue à tous les êtres humains sans excep (...)

34539. Aujourd’hui, les seuls êtres humains dépourvus de la personnalité juridique sont les enfants à naître800. Il est donc inexact de dire que tout être humain est sujet de droit, bien que cette formule soit devenue banale depuis l’abolition de la mort civile et de l’esclavage et presque inévitable dans les ouvrages de droit civil, en dépit de son inexactitude. En effet la définition de l’homme se fait dans deux directions801. Dans une perspective horizontale, qui écarte toutes les formes d’exclusion, tout être humain « a la personnalité. Tout homme est nécessairement sujet de droit, tout homme a des droits ou peut en avoir »802 mais, dans une perspective verticale qui concerne le début et la fin de la personnalité, il « reste à l’heure actuelle une limitation ou du moins une précision au principe qui attribue la personnalité à tous les êtres humains : la personnalité suppose un minimum d’existence physique et c’est ainsi qu’elle est refusée à ceux qui ne sont pas nés vivants et viables »803. Il ne faut donc pas dire qu’en droit français tout être humain a la personnalité juridique, d’autant plus que c’est souvent pour préciser par la suite que c’est la naissance qui en détermine l’octroi804. Pour concilier ces deux propositions il faudrait admettre que la vie comme être humain commence à la naissance, ce que bien entendu aucun des auteurs de telles déclarations ne prétend. En fait, il s’agit d’un simple manque de rigueur, qui entretient bien inutilement la confusion sur la situation de l’enfant conçu. Il serait préférable de dire directement que, depuis l’abolition de l’esclavage et de la mort civile, tous les êtres humains nés vivants et viables ont la personnalité juridique.

35540. Le principe en droit positif français est que la personnalité juridique s’acquiert à la naissance viable et que, par faveur pour l’enfant, les effets de cette personnalité peuvent remonter jusqu’à la conception. La naissance est donc le point de départ de la personnalité juridique et le point à partir duquel on fait jouer la personnalité juridique, que l’enfant possède désormais, de façon rétroactive pour le temps de la gossesse où il ne l’avait pas.

1) La personnalité s’acquiert par la naissance viable

  • 805 FL. LAROCHE-GISSEROT, Leçons de droit civil, tome I, vol. Montchrestien, 8ème éd., 1997, p. 8ème. (...)

36541. Ceci est affirmé comme une évidence. « Aujourd’hui tout être humain a la personnalité, à condition qu’il naisse vivant et viable »805. Mais d’où vient cette règle ? Après avoir recherché son origine, on en précisera la mise en œuvre.

a) L’origine de la règle
  • 806 Loi du 1er juillet 1901, relative au contrat d’association, D. P., 1901.4.105.
  • 807 Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987, sur le développement du mécénat, J.O., 24 juillet 1987, J.C.P., (...)
  • 808 Article 1er, II, de la loi n° 88-16 du 5 janvier 1988, relative à la sécurité sociale (J.O., 6 jan (...)

37542. On trouve dans le droit positif des normes relatives à l’acquisition de la personnalité juridique par les personnes morales, comme l’article 1842 du Code civil en vertu duquel les « sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». Pour les associations, l’article 5 de la loi du 1er juillet 1901 dispose que toute « association qui voudra obtenir la capacité juridique […] devra être rendue publique par les soins de ses fondateurs »806 selon des règles que cet article précise. Pour les fondations, l’article 18 de la loi du 23 juillet 1987 prévoit que « lorsque l’acte de fondation a pour but la création d’une personne morale, la fondation ne jouit de la capacité juridique qu’à compter de la date d’entrée en vigueur du décret en Conseil d’État accordant la reconnaissance d’utilité publique »807. On trouve également des dispositions visant tel ou tel groupement précis pour lui conférer la personnalité juridique. Ainsi, l’article L223-2 du code de la sécurité sociale dit que la « caisse nationale des allocations familiales est un établissement public national à caractère administratif. Elle jouit de la personnalité juridique et de l’autonomie financière. Elle est soumise au contrôle des autorités compétentes de l’État. Celles-ci sont représentées auprès de la caisse nationale par des commissaires du Gouvernement »808.

  • 809 « La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a (...)

38543. En revanche, le droit positif français ne contient aucune norme explicite relative à l’acquisition de la personnalité juridique par les personnes physiques. On trouve des dispositions à ce sujet dans certains codes étrangers, comme l’article 31 du Code civil suisse aux termes duquel « 1. La personnalité commence avec la naissance accomplie de l’enfant vivant ; elle finit par la mort. 2. L’enfant conçu jouit des droits civils, à la condition qu’il naisse vivant », ou l’article du 1er Code civil italien selon lequel la « personnalité juridique s’acquiert au moment de la naissance. Les droits que la loi reconnaît par faveur pour l’enfant conçu sont subordonnés à l’avènement de la naissance »809. L’article 1er du Code civil québécois dit pour sa part que « Tout être humain possède la personnalité juridique, il a la pleine jouissance des droits civils ». Mais le droit français ne contient aucune disposition explicite à ce sujet.

  • 810 Rouen, 15 mai 1895, S., 1897.1.433.
  • 811 Civ., 18 mai 1897, S., 1897.1.436. La Cour dit que « l’action en désaveu de paternité qui appartie (...)

39544. La règle de l’acquisition de la personnalité juridique à la naissance viable est fondée sur certaines dispositions du Code civil qui ne la posent pas comme telle mais la supposent nécessairement. C’est tout d’abord l’article 311-4, en vertu duquel « aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable ». Selon cet article, si l’action concerne un enfant mort mais né viable elle est recevable, si elle concerne un enfant mort, né vivant mais non viable, elle ne l’est pas. Dans les deux cas les enfants sont nés vivants et sont morts. Pourquoi les actions relatives à la filiation de celui qui était viable sont-elles recevables, alors que ne le sont pas celles relatives à la filiation de celui qui est né non viable ? La seule explication est que l’enfant né viable a eu la personnalité juridique et était donc capable d’avoir une filiation juridiquement établie. Une action concernant cette filiation a ainsi une raison d’être, soit pour contester un lien établi de filiation, soit pour en établir un. Au contraire, si l’action n’est pas recevable lorsque l’enfant est né non viable, c’est parce que ce dernier n’a jamais eu de personnalité juridique et que, par conséquent, un lien juridiquement établi de filiation n’a pu et ne peut exister. Une action visant à contester la filiation de cet enfant serait dépourvue d’objet puisqu’il n’y a pas de lien de filiation à contester. Une action visant à en établir un le serait également, car l’enfant n’a jamais eu la capacité de recevoir une filiation juridiquement établie. La Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 18 mai 1897, casse ainsi un arrêt d’appel810 qui a déclaré irrecevable l’action du mari en désaveu d’un enfant né viable mais décédé au motif que l’enfant était décédé, assimilant ce cas à celui où l’enfant n’est pas né viable, dans lequel la loi prévoit qu’aucune action n’est recevable. Pour la Cour, l’action est au contraire recevable car son intérêt n’est pas éteint par la mort de l’enfant mais « subsiste notamment dans le cas où, comme en l’espèce, l’acte de naissance de l’enfant désavoué attribue la paternité au désavouant »811.

  • 812 Les actes d’enfants sans vie dont les modèles sont donnés par l’Instruction générale relative à l’ (...)
  • 813 Il est vrai qu’il est possible de reconnaître un enfant qui n’est pas encore né. Mais cette reconn (...)

40Lorsque l’enfant n’est pas né viable, on ne prétend pas qu’il n’a ni père ni mère812 mais le lien de filiation n’est pas juridiquement établi. Aucune action n’est donc recevable car il n’y a pas de filiation à contester et il y a impossibilité d’en établir une. De cette disposition est extrait le principe général : la naissance vivant et viable permet d’acquérir une filiation et donc la personnalité juridique, la naissance non viable ne permet pas d’acquérir une filiation, ce qui ne s’explique que par le fait qu’il n’y a pas attribution de personnalité juridique813.

  • 814 Article 725 du Code civil : « Pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succ (...)
  • 815 F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, (...)

41545. De la même manière il résulte des articles 725 al. 2 et 906 al. 3 du Code civil que l’enfant qui n’est pas né viable ne peut ni succéder, ni recevoir une donation ou un legs814. « De ces articles a été dégagée la solution classique du droit français : la naissance est le point de départ de la personnalité juridique »815. Comment expliquer en effet que l’enfant né viable succède et que l’enfant né non viable ne succède pas, que l’un puisse recevoir une donation ou un legs et l’autre non, sinon par le fait que le premier a ou a eu (s’il est décédé ensuite) la personnalité juridique et donc la capacité de recevoir, alors que le second n’a pas eu la personnalité juridique et n’a donc jamais eu la capacité de recevoir ?

42546. L’enfant acquiert donc la personnalité juridique à la naissance vivant et viable. La mise en œuvre d’une telle règle appelle quelques précisions.

b) La mise en œuvre de la règle
  • 816 Définition de la vie de l’O.M.S. : « on entend par naissance vivante l’expulsion ou l’extraction c (...)
  • 817 Montpellier, 25 juillet 1872, S., 1872.2.189. Sur les critères de la vie, voir aussi Tribunal de N (...)
  • 818 Cf. A. RICHARD, « Le statut successoral de l’enfant conçu », R.R.J., 2001-3, p. 1362.

43547. Puisque la condition est, d’abord, de naître vivant, il est nécessaire de définir la naissance vivante816, ce que les juges ont fait au cas par cas. La jurisprudence sur le sujet est assez ancienne. La Cour d’appel de Montpellier par exemple, en 1872, dit qu’une simple secousse ne suffit pas, car « un simple mouvement ne peut constituer véritablement la vie ; que l’enfant venu au monde a quelquefois des mouvements convulsifs, c’est par la respiration complète que la circulation du sang s’établit dans le poumon, et qu’il puise dans l’air le principe d’une vie qui lui est propre […] l’existence, en effet, c’est la vie se produisant, non pas par quelques signes isolés, mais par le jeu des organes essentiels à sa manifestation »817. Aujourd’hui le critère semble être que l’enfant ait respiré, qu’il y ait eu de l’air dans ses poumons818.

  • 819 BIGOT-PREAMENEU, in Naissance du Code civil : la raison du législateur, Travaux préparatoires du C (...)
  • 820 La viabilité est un « faisceau de critères relatifs s’articulant autour des idées de maturité et d (...)
  • 821 Bordeaux, 8 février. 1830, S., 1830.2.164 ; D., 1830.160.
  • 822 Bordeaux, 8 février 1830, précité. « on ne peut tirer aucun induction contraire de sa mort prématu (...)
  • 823 Angers, 25 mai 1822, S., 1823.2.105.
  • 824 Ibid.
  • 825 Ibid.

44548. Il faut en outre naître viable. La viabilité, aptitude « à parcourir la carrière ordinaire de la vie »819, revêt deux aspects : un développement minimum d’une part et l’absence de malformations de nature à empêcher de vivre d’autre part, quel que soit le développement auquel l’enfant est parvenu820. Pour la Cour de Bordeaux, « selon l’ancien droit, un enfant était viable quand il était né vivant, à terme, bien conformé et avec tous les organes nécessaires à la vie »821. La mort prématurée n’est pas, selon cette décision, un indice contre la viabilité « parce que la durée plus ou moins longue de la vie d’un enfant n’est pas une des conditions exigées pour qu’il soit déclaré viable »822. Les juges déclarent viable un enfant qui n’a vécu que 15 minutes parce que l’on a « senti son cœur palpiter, qu’on lui a vu ouvrir la bouche, et que quelques minutes après sa naissance, on a distingué le moment de sa mort »823, relevant aussi en l’espèce « la conformation de son corps, auquel on a distingué des ongles et des cheveux bien formés”824 et le fait qu’on a allégué « aucun vice corporel qui pût donner à penser qu’il n’aurait pu conserver la vie »825.

  • 826 Circulaire n° 50.

45La viabilité a été définie sans caractère normatif par la circulaire du 22 juillet 1993 du ministère de la santé826, prise pour la mise en œuvre des règles relatives à l’état civil issues de la loi du 8 janvier 1993 et, en particulier, l’article 79-1, al. 1er du Code civil qui traite de l’inscription à l’état civil de l’enfant né vivant et viable mais décédé avant son inscription à l’état civil. La circulaire, se référant aux prescriptions fixées par l’OMS, propose deux critères de viabilité : 22 semaines d’aménorrhée chez la mère ou un poids de 500 grammes, à l’exclusion de tout autre critère comme par exemple des malformations.

  • 827 G. CORNU, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Domat Droit privé, 9ème éd., 1999, (...)
  • 828 Bordeaux, 8 février 1830, précité.
  • 829 Limoges, 12 janvier 1813, S., 1813.2.261.
  • 830 Civ., 11 juillet 1923, Gaz. Pal., 1923.2.507. Le commentateur de l’arrêt en déduit que l’article 3 (...)
  • 831 Angers, 25 mai 1822, précité. Le mari de la femme prétendait que l’enfant, né viable, avait succéd (...)

46549. Dans le système actuel, l’enfant est-il présumé viable ? Ici encore, il n’y a pas de disposition expresse contrairement par exemple au droit italien. Selon M. Cornu tout « enfant né vivant est présumé viable, même s’il est mort rapidement après. Une présomption de viabilité s’attache au premier signe de vie »827, opinion fondée sur la jurisprudence qui met à la charge de celui qui invoque la non viabilité de la prouver. La Cour de Bordeaux dit par exemple que « c’était à ceux qui soulevaient qu’il n’était pas né viable à en rapporter la preuve positive », et ajoute que « dans le doute les tribunaux devraient se décider en faveur de la vie »828. Plus précisément, les décisions présument la viabilité à partir du moment où l’enfant est né vivant et qu’il n’apparaît pas que la gestation ait duré moins de 180 jours. Déjà, en 1813, la Cour de Limoges dit d’un enfant extrait par césarienne du ventre de sa mère qui venait de décéder, ayant lui-même vécu un quart d’heure avant de décéder à son tour, que « la vie de l’enfant devant être réputée comme un fait constant, la présomption de viabilité en dérive nécessairement, d’autant que […] rien ne fait présumer que l’enfant soit né avant le 180e jour de la conception ; que, dans cette circonstance, ce serait à Etienne Coste de faire cesser les présomptions en établissant la non viabilité ; que c’est à celui qui allègue l’incapacité à la justifier ; l’enfant, une fois sorti vivant du sein de sa mère, est héritier, à moins qu’on ne prouve qu’il n’est pas né viable »829. Cette présomption de viabilité à partir de 180 jours de gestation semble fondée sur l’article 311. Pour la Cour de cassation cet article, « en fixant la période légale de la conception de l’enfant entre le 300e et le 180e jour avant la naissance, présume par cela même que l’enfant peut naître viable à quelque moment qu’il ait été conçu au cours de cette période », et « cette présomption légale s’impose au juge »830. Selon la Cour d’Angers, l’enfant « étant né vivant, il y a d’abord une présomption qu’il était en état de viabilité »831.

  • 832 L’article 79-1, alinéa 2, du Code civil dispose que l’acte de naissance ou d’enfant sans vie, « ne (...)
  • 833 Décret n° 80-958 du 26 novembre 1980, pris pour l’application du chapitre II du livre V du code de (...)

47550. Mais, en dépit de ces affirmations jurisprudentielles, la viabilité ne semble pas vraiment présumée par la loi car, selon l’article 79-1 du Code civil, si l’enfant décède avant la déclaration à l’état civil, il faudra produire un certificat attestant qu’il était viable pour qu’il fasse l’objet d’un acte de naissance et d’un acte de décès. A défaut, il fera seulement l’objet d’un acte d’enfant sans vie, c’està-dire qu’il sera considéré comme n’ayant pas été viable. Il est vrai que la mention établie dans l’acte peut être contestée et la preuve de la viabilité apportée832, mais la viabilité n’est donc plus présumée à partir du moment où l’enfant est décédé avant sa déclaration à l’état civil. De même, pour l’application des dispositions relatives à l’allocation postnatale, qui est due pour les enfants nés viables, l’article 11 du décret du 26 novembre 1980 dit qu’est « présumé viable l’enfant dont le nom est inscrit sur le registre des naissances. À défaut de cette inscription, la preuve de la viabilité peut être faite à l’aide d’un certificat médical émanant du médecin ou de la sage-femme qui a procédé à l’accouchement »833. Cela signifie qu’à défaut d’acte de naissance, la viabilité doit être établie par le certificat médical. Elle n’est par conséquent pas présumée.

48551. L’enfant né vivant et viable est sujet de droit. Par faveur pour lui les effets de la personnalité juridique peuvent remonter jusqu’à la conception.

2) L’adage infans conceptus : la personnalité remonte à la conception

49552. En vertu de l’adage infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur, l’enfant conçu est considéré comme né chaque fois qu’il y a va de son intérêt. Quel est l’intérêt pour lui d’être considéré comme né ? L’intérêt est qu’à la naissance s’acquiert la personnalité juridique. Il peut ainsi être considéré comme sujet de droit à une époque où il ne l’était pas encore, ce qui reporte en arrière les effets de la personnalité juridique jusqu’à la conception. La fiction, l’enfant est considéré comme, ne porte que sur la naissance et non sur l’existence qui, elle, n’est pas une fiction mais une réalité. L’effet attaché à la naissance n’est ni la vie, ni l’existence, ni l’humanité mais la personnalité juridique. C’est elle et elle seule qui est censée remonter à la conception.

  • 834 La preuve contraire a été apportée dans une affaire où un enfant était né d’une fécondation in vit (...)

50553. Le moment exact de la conception n’étant pas toujours précisément identifiable, l’article 311 du Code civil prévoit que la « loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois centième au cent quatre-vingtième jour, inclussivement, avant la date de la naissance. La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant. La preuve contraire est recevable pour combattre ces présomptions »834.

51Cet adage ne faisant l’objet d’aucune disposition expresse, il faut rechercher son origine avant de voir comment la jurisprudence en a fait un principe général.

a) L’origine de l’adage
  • 835 L’ancien Code civil québécois contenait cette règle, qui avait été maintenue telle quelle dans le (...)

52554. Comme la formule latine l’indique, cet adage est un héritage du droit romain. En droit français, il ne fait l’objet d’aucune disposition générale dans le Code civil. Il a été dégagé de quelques règles particulières relatives au droit des successions. Les rédacteurs du Code n’ont pas repris l’adage tel quel, mais ils l’ont appliqué chaque fois que l’occasion s’en présentait835.

  • 836 « En précisant, à l’article 725, alinéa 2, 1°, que l’enfant qui n’est pas conçu est incapable de s (...)

53555. En vertu des articles 725 et 906, l’enfant conçu peut recueillir une succession ou une libéralité, à condition de naître viable. Selon l’article 725 du Code civil, « Pour succéder, il faut nécessairement exister à l’instant de l’ouverture de la succession. Ainsi, sont incapables de succéder : 1° Celui qui n’est pas encore conçu ; 2° L’enfant qui n’est pas né viable ; 3° Celui qui est mort civilement. Peut succéder celui dont l’absence est présumée selon l’article 112 ». En vertu de l’article 906, « Pour être capable de recevoir entre vifs, il suffit d’être conçu au moment de la donation. Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur. Néanmoins, la donation ou le testament n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable ». À condition de naître viable, c’est-à-dire d’acquérir la personnalité juridique, l’enfant peut recueillir une succession ouverte alors qu’il n’était que conçu ou recevoir un legs ou une libéralité qui lui ont été faits alors qu’il n’était pas encore né836. Il s’agit bien de faire rétroagir la personnalité juridique car on considère qu’à l’époque du décès, du testament ou de la donation, l’enfant avait la capacité de recevoir, ce qui suppose la personnalité juridique.

  • 837 Civ., 24 avril 1929, D.H., 1929.298. Un homme décède dans un accident du travail le 11 juillet 192 (...)
  • 838 Civ., 4 janvier 1935, D.P., 1935.1.5, note A. Rouast ; S., 1936.1.17, note P. Esmein. Un ouvrier e (...)
  • 839 La cour d’appel (Rouen, 2 décembre 1951, D.P., 1935.5) écarte sa demande en se fondant sur le fait (...)
  • 840 Civ., 2 juillet 1936, D.P., 1936.118. L’accident du père a lieu le 14 octobre 1930, le mariage le (...)
  • 841 Civ., 10 décembre 1985, D., 1987.449, note G. Paire, R.T.D.Civ., 1987, p. 309, obs. J. Mestre, cas (...)

54556. Fallait-il appliquer la règle dans d’autres hypothèses ? La Cour de cassation a répondu positivement à propos de la rente à laquelle a droit l’enfant d’un ouvrier victime d’un accident du travail. Dans un premier arrêt en 1929, la Cour de cassation casse un arrêt d’appel qui a refusé d’allouer la rente à l’enfant à partir de la date de l’accident, date à laquelle l’enfant n’était que conçu, mais a fait débuter le versement de la rente au jour de la naissance. En fait le litige ne portait pas exactement sur l’application de l’adage, mais sur le caractère alimentaire ou indemnitaire de la rente. En effet, la cour d’appel avait fait jouer l’adage en acceptant d’allouer la rente. Seulement, lui donnant un caractère alimentaire, elle l’estimait dépourvue d’objet pendant la grossesse. C’est sur ce point que son arrêt est cassé, mais cette affaire donne l’occasion à la Cour de cassation de se prononcer sur la rétroactivité des effets de la personnalité juridique jusqu’à la conception. Elle fonde sa décision sur le fait que « l’enfant conçu est considéré comme étant déjà né en tant que son intérêt l’exige et qu’on ne saurait, sans nuire à son intérêt, reporter au jour de sa naissance seulement le bénéfice d’un droit qui lui est acquis dès la mort de son père, sauf à ne produire d’effet définitif que s’il naît viable »837. La Cour de cassation reprend cette solution dans une affaire similaire en 1935, où elle déclare que « l’enfant conçu est considéré comme étant déjà né en tant que son intérêt l’exige, quant à l’obtention de la rente due en cas d’accident du travail »838. Le problème dans cette affaire était précisément que, l’accident ayant eu lieu avant le mariage, il était difficile pour les juges d’admettre que l’enfant était réputé à la fois conçu avant le mariage (pour la rente) et dans le mariage (pour être légitime)839. Mais, ici encore, ce fut l’occasion pour la Cour de cassation de se prononcer sur le jeu de l’adage infans conceptus dans un cas non prévu par le Code civil, l’octroi d’une rente au bénéfice des enfants d’une victime d’un accident du travail. Elle reprend cette solution dans une affaire semblable en 1936840, et à propos de la majoration d’un capital-décès fondée sur le nombre d’enfants de la bénéficiaire en 1985, dans une décision remarquée en ce qu’elle élève l’adage au rang de principe général du droit841.

55557. Les décisions qui, une fois que l’enfant est né, font remonter la personnalité juridique à la conception pour tirer des conséquences juridiques d’éléments antérieurs à la naissance sont nombreuses et la solution est acquise en jurisprudence.

b) Les applications de l’adage : la personnalité juridique rétroactive

56558. La règle infans conceptus permet de prendre en considération des faits ayant eu lieu à l’époque de la grossesse, mais alors inopérants car l’enfant n’avait pas encore de personnalité juridique. Après la naissance, l’attribution rétroactive de cette personnalité permet d’en faire produire les effets. Les applications concernent surtout la filiation de l’enfant et sa capacité à agir en justice.

-La rétroactivité et la filiation de l’enfant
  • 842 Douai, 12 janvier 1977, D., 1979.IR., p. 242. La cour se fonde notamment sur le fait que « le mari (...)
  • 843 TGI Strasbourg, 15 septembre 1983, D., 198IR., p. 317, obs. Huet-Weiller.

57559. Après la naissance, on peut prendre en considération des faits antérieurs à celle-ci pour établir (ou contester) la filiation, en particulier pour démontrer l’existence ou le défaut de possession d’état. En vertu de l’article 313-1 du Code civil, lorsque l’enfant a été déclaré à l’état civil sans indication du mari de sa mère, la présomption de paternité est écartée si l’enfant n’a de possession d’état qu’à l’égard de la mère. Cela signifie que la présomption demeure s’il a la possession d’état à l’égard du mari. La Cour d’appel de Douai, en 1977, prend en considération des faits tant antérieurs que postérieurs à la naissance pour caractériser la possession d’état de l’enfant vis-à-vis du mari de sa mère, possession d’état qui maintient la présomption de paternité842. Le Tribunal de grande instance de Strasbourg, dans un jugement du 15 septembre 1983, se fonde lui aussi sur des faits antérieurs à la naissance pour établir la possession d’état à l’égard du mari843.

  • 844 Rouen, 21 novembre 1979, D., 1981.30, note Huet-Weiller.
  • 845 On peut tout de même remarquer que, l’action en question étant le désaveu de paternité, il n’est p (...)

58560. En vertu de l’article 322 al. 2 du Code civil, la possession d’état d’enfant légitime rend irrecevable toute action en contestation de la filiation et, en vertu de l’article 334-9, nulle la reconnaissance dont il pourrait faire l’objet. Ici encore, les juges tiennent compte des faits antérieurs à la naissance pour établir ou non l’existence de la possession d’état. Pour la Cour de Rouen, « l’enfant non né, simplement conçu et en voie de gestation étant pleinement sujet de droit, les circonstances antérieures à sa naissance peuvent être prises en considération pour déterminer l’existence de la possession d’état d’enfant légitime »844. En l’espèce « la possession d’état d’enfant légitime n’étant établie ni avant ni après la naissance l’action engagée par le père présumé doit être accueillie en son principe »845.

  • 846 Paris, 5 février 1976, J.C.P., G., 1976. II.18487, note J. Groslière ; D., 1976.573, note Paire. S (...)
  • 847 Rouen, 25 janvier 1978, Gaz. Pal., 1979.2.367. Critiqué par FL. LAROCHEGISSEROT, « l’application d (...)
  • 848 Civ. 1re, 4 mai 1994, D., 1994.IR., p. 147 ; J.C.P., G., 1994.IV.1641 ; D., 1995.601, note S. Mira (...)
  • 849 Montpellier, 10 juin 1996, Droit de la famille, mars 1997, n° 39, p. 9 ; D., 1997.somm., p. 155, o (...)

59561. Par le jeu de l’article 334-9 a contrario, la reconnaissance d’un enfant légitime est valide et entraîne un conflit de filiation lorsque l’enfant n’a pas la possession d’état d’enfant légitime. Les juges, saisis d’affaires dans lesquelles l’amant d’une femme mariée reconnaît l’enfant de celle-ci, se fondent sur des éléments antérieurs à la naissance pour caractériser l’existence ou non de la possession d’état dont dépend la validité de la reconnaissance et la recevabilité de l’action tendant à trancher le conflit de filiation qui en résulte. Dans un arrêt du 5 février 1976, la Cour de Paris, dans une affaire où l’amant de la mère reconnaît l’enfant 14 jours après sa naissance, prend en considération pour statuer des faits antérieurs à la naissance846. Dans certaines espèces soumises aux juges, la possession d’état existe depuis la naissance car la mère a rejoint son mari et que celui-ci s’est comporté comme le père. Si possession d’état viciée il y a, c’est donc pour des faits antérieurs à la naissance. La Cour de Rouen, dans un arrêt du 25 janvier 1978847, fait droit à la requête de l’amant et ordonne une expertise. Le 4 mai 1994, la Cour de cassation casse un arrêt d’appel qui a considéré qu’une reconnaissance était nulle au motif que l’enfant avait, depuis sa naissance, la possession d’état d’enfant légitime, car la cour d’appel « n’a pas constaté qu’à la date de la reconnaissance, l’enfant Sophie jouissait déjà de la possession d’état d’enfant légitime à l’égard de l’époux »848. Pour la Cour d’appel de renvoi, « il convient de déterminer si l’enfant Sophie avait la possession d’état d’enfant légitime antérieurement à la reconnaissance prénatale »849. Comme « aucun élément de fait ne permet d’établir que [le mari] se soit comporté comme le père de l’enfant à naître avant la reconnaissance prénatale » et que, au contraire, « l’"infans conceptus" a joui à l’époque de sa conception réelle et dans les semaines qui l’ont suivie de la possession d’état à l’égard de [l’amant] », la cour ordonne des examens comparés des sangs pour trancher le conflit de filiation qui résulte de la reconnaissance.

  • 850 TGI Nanterre, 8 juin 1988, D., 1989.248, note E. Paillet.
  • 851 Aujourd’hui, l’article 311-20 du Code civil dispose que « le consentement donné à une procréation (...)

60562. En vertu de l’article 334-8 al. 2 du Code civil, « la filiation naturelle peut aussi se trouver légalement établie par la possession d’état ». La possession d’état prénatale peut suffire. C’est ce qu’a jugé le Tribunal de grande instance de Nanterre, dans un jugement du 8 juin 1988850. En l’espèce, deux enfants avaient été conçus par fécondation in vitro. Le concubin de la mère était décédé accidentellement pendant la grossesse, sans avoir reconnu les enfants. À l’époque, l’établissement de la filiation n’était pas automatique en cas de fécondation in vitro851, et le tribunal, pour établir la paternité, se fonde sur la seule possession d’état prénatale. Selon lui, le procédé de la fécondation in vitro, « s’il révèle, de façon certaine, la filiation des enfants à l’égard de D.Z. ne peut être assimilé, à défaut de dispositions légales expresses, à l’acte authentique de reconnaissance […] Attendu cependant qu’il constitue un des éléments de fait de la possession d’état dont les enfants peuvent se prévaloir et qui se trouve corroboré par la reconnaissance de cette paternité tant auprès des médias et de la société qu’auprès de son entourage », la filiation se trouve légalement établie conformément aux dispositions de l’article 334-8 du Code civil.

  • 852 Civ. 1re, 9 février 1988, Bull. civ. I, n° 37, p. 25. La Cour de cassation rejette la pourvoi qui (...)
  • 853 Paris, 26 avril 1833, S., 1833.2.425.

61563. L’établissement de la filiation après la naissance permet d’en faire remonter les effets en-deçà de la naissance jusqu’à la conception. Une femme désigne dans un testament une personne comme tuteur de l’enfant qu’elle porte pour le cas où elle viendrait à mourir. Elle reconnaît l’enfant après sa naissance et décède peu après. Les parents de la mère demandent la nullité du testament car, à l’époque où elle l’a rédigé, elle n’avait pas le pouvoir de désigner de tuteur puisqu’aucun lien de filiation n’était établi entre elle et l’enfant. La demande en nullité est rejetée, car la reconnaissance a pour effet l’établissement rétroactif de la filiation jusqu’à la conception ; on considère donc qu’à l’époque du testament, un lien de filiation juridique était établi c’est-à-dire que l’enfant avait la personnalité juridique852. Dans une autre affaire, la mère d’un enfant naturel, bénéficiaire d’un legs, est considérée comme personne interposée entre le défunt et son enfant, alors que l’enfant n’était que conçu à l’époque du legs, car « l’enfant conçu peut recueillir s’il naît viable, et […] cette dernière condition se réalisant, il est réputé existant au moment de l’ouverture de la succession »853.

62564. La jurisprudence est encore plus claire lorsqu’elle admet la recevabilité de l’action en responsabilité de l’enfant pour des faits commis avant sa naissance.

-Rétroactivité de la capacité d’agir en justice

63565. La capacité d’agir en justice est par excellence la prérogative des personnes juridiques. Lorsque l’enfant subit un préjudice in utero, il n’est pas possible d’agir en son nom pendant la grossesse, même si le comportement qui l’atteint peut être pénalement sanctionné : on ne peut pas agir au nom d’un embryon ayant fait l’objet d’une expérimentation illégale, mais on peut engager la responsabilité pénale de celui qui a expérimenté. Lorsque l’enfant est né, sa personnalité juridique rétroagissant à sa conception, on peut considérer rétroactivement qu’il était sujet de droit à l’époque de l’atteinte et qu’il peut agir ; il est représenté, mais c’est en son nom que l’action peut être intentée.

  • 854 Civ. 1re, 16 juillet 1991, J.C.P., G., 1992.II.21947. « la cour d’appel, qui a pu estimer que le m (...)

64566. Il ne suffit pas que l’acte à l’origine du préjudice subi par l’enfant ait été commis avant sa naissance pour que l’on puisse parler de mise en œuvre rétroactive de sa capacité à agir en justice et donc de sa personnalité juridique. En effet, la faute à l’origine du dommage qu’il subit peut avoir été commise non seulement avant sa naissance mais encore avant sa conception elle-même. Dans ce cas, on ne considère pas rétroactivement l’enfant comme sujet de droit depuis cette époque. Lorsque le médecin a négligé de prescrire un test de dépistage de la rubéole lors de l’examen prénuptial854, la faute a eu lieu alors que l’enfant n’était pas encore conçu. De même, lorsque le médecin a donné un diagnostic génétique erroné à un couple venu le consulter sur le risque pour lui de transmettre une maladie génétique, la faute est antérieure à la conception de l’enfant puisque c’est même forts de ce diagnostic que ses parents ont décidé sa conception. Si une personne est contaminée par le SIDA lors d’une transfusion sanguine et donne naissance, peut-être plusieurs années après, à un enfant lui-même contaminé, il ne fait aucun doute que l’enfant pourra agir contre le responsable de la transfusion, alors qu’il n’était pas encore conçu à cette époque.

65Ce n’est donc pas le fait que l’enfant puisse agir pour une faute commise avant sa naissance qui manifeste le jeu rétroactif de la personnalité juridique, mais le fait qu’il puisse agir pour un préjudice subi par lui in utero.

  • 855 C.E., 27 septembre 1989, A.J.D.A., 1989, p. 808, obs. Honorat et Baptiste ; Gaz. Pal., 1990.somm., (...)
  • 856 Besançon, 13 octobre 1999, J.C.P., G., 2000.IV.1947.
  • 857 TGI Lille, 6 mai 1996, D., 1997.543, note X. Labbée. Le Tribunal, statuant sur l’action civile apr (...)
  • 858 TGI Lille, 6 mai 1996, précité.

66567. L’enfant peut naître, par exemple, avec des séquelles d’une atteinte portée in utero. Ainsi lorsqu’une I.V.G. manquée a causé un traumatisme au fœtus, la mère est fondée à demander réparation tant en son nom propre qu’au nom de l’enfant855. Il en est de même d’une atteinte subie pendant l’accouchement. Lorsque le médecin commet une faute dans le choix de la méthode d’accouchement, il est condamné à réparer le préjudice subi par l’enfant qui en garde des séquelles856. Lorsque le préjudice de l’enfant consiste dans l’incapacité dans laquelle il se trouve de pouvoir établir sa filiation paternelle car un inceste est à l’origine de sa conception, il peut agir en responsabilité contre l’auteur de l’inceste857. En l’espèce, le tribunal se fonde explicitement sur le fait que l’enfant est rétroactivement considéré comme personne juridique dès sa conception pour lui permettre d’agir contre l’auteur de l’infraction qui a eu pour effet de le concevoir : « L’impossibilité pour une personne physique d’établir sa filiation s’analyse en un préjudice moral certain. La personnalité, qui suppose la naissance, commence avec cette naissance. La jurisprudence, cependant, admet qu’un enfant conçu est considéré comme né chaque fois qu’il s’agit de ses intérêts. Un enfant simplement conçu peut donc avoir des droits pourvu que plus tard il naisse vivant et viable »858. En fait, la mise en jeu rétroactive de la personnalité juridique de l’enfant ne semble pas nécessaire dans cette espèce pour arriver à cette solution. Imaginons qu’un tiers, par abus d’autorité, par menace ou par un autre moyen ait obligé le frère et la sœur à avoir les relations à l’origine de la conception de l’enfant. Ses agissements seraient antérieurs à la conception de l’enfant et pourtant, il ne fait nul doute que c’est à lui que l’enfant pourrait demander réparation de son préjudice. On vient de voir qu’il n’est pas nécessaire que l’enfant ait été sujet de droit au moment où l’acte générateur de responsabilité a été commis, puisqu’il n’est même pas nécessaire qu’il ait existé.

67568. Le jeu rétroactif de la personnalité juridique apparaît le plus clairement lorsque le préjudice, subi pendant la grossesse, n’existe plus en tant que tel après la naissance, par exemple lorsqu’il est lié au fait que la mère n’a pas eu tous les éléments pour prendre une décision éclairée concernant la possibilité de recourir à l’I.V.G. Un tel préjudice ne s’apprécie que pendant la grossesse car c’est à ce moment-là seulement que la mère peut recourir à l’I.V.G. Une fois que l’enfant est né, il n’en est plus question. On se situe nécessairement à l’époque de la grossesse pour caractériser le préjudice réparable, on considère donc qu’à cette époque l’enfant est sujet de droit.

  • 859 Pour la Cour d’appel de Versailles, « ne saurait être considéré comme une perte de chance le fait (...)
  • 860 Ass. Plén., 17 novembre 2000, D., 2001.332, note D. Mazeaud et P. Jourdain, p. 316, concl. J. Sain (...)
  • 861 Civ. 1re, 26 mars 1996, D., 1997.35.
  • 862 Ass. Plén., 17 novembre 2000, précité.
  • 863 J.-L. AUBERT, « Indemnisation d’une existence handicapée qui, selon le choix de la mère, n’aurait (...)
  • 864 L. AYNES, « Préjudice de l’enfant né handicapé : la plainte de Job devant la Cour de cassation », (...)
  • 865 J.-L. AUBERT, op. cit. L’auteur ajoute que cela « diffère sensiblement des droits que l’enfant con (...)
  • 866 L. AYNES, op. cit.

68569. Les juges admettent la recevabilité de l’action de l’enfant dont le handicap n’avait pas été détecté in utero en raison d’une erreur médicale, et dont la mère aurait avorté si elle avait été informée de ce handicap. Ces actions étaient, jusqu’à un récent arrêt de la Cour de cassation, rejetées au fond. Les juges considéraient en effet que le préjudice allégué, le fait d’être né, n’était pas un préjudice juridiquement réparable859 ou bien que, si le préjudice allégué, le fait d’être handicapé, était bien réparable, il manquait alors le lien de causalité entre ce préjudice et la faute du médecin, le handicap étant inhérent à l’enfant et n’ayant pas été causé par la faute médicale. Un revirement de jurisprudence est intervenu avec l’arrêt de l’Assemblée plénière du 17 novembre 2000860, annoncé en 1997861, dans lequel la Cour de cassation admet non seulement la recevabilité mais aussi le bien fondé d’une telle action : « Dès lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire dans l’exécution de contrats formés avec une femme enceinte ont empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues »862. Considérer que l’action est fondée signifie qu’il a bien été porté atteinte à un droit dont l’enfant était titulaire. On reste perplexe pour définir à quel droit il a bien pu être porté atteinte, c’est pourquoi l’arrêt fait l’objet de vives critiques. Pour M. Aubert, ce droit de l’embryon « n’est qu’un prolongement ou, plus exactement, un élément du droit de la femme »863. Pour M. Aynès, cela revient « à permettre à l’enfant d’invoquer la violation d’un droit subjectif qui est celui de sa mère », ce droit étant le droit d’avorter864. En tout cas, cette jurisprudence « aboutit à la consécration d’un droit personnel de l’embryon »865, car la responsabilité civile « a pour objectif le rétablissement d’un droit injustement lésé. Permettre à la victime de réclamer réparation, c’est d’abord reconnaître qu’elle avait un droit, qui a subi une atteinte, et de vouloir effacer, en nature ou par équivalent, cette atteinte afin de la rétablir dans son droit. Il existe ainsi une relation très étroite entre la responsabilité civile et la consécration d’un droit subjectif. Ordonner la réparation, c’est affirmer la préexistence d’un droit subjectif, et faire respecter celui-ci »866. Le droit auquel il a été porté atteinte n’est pas le droit à l’intégrité physique car, si l’enfant à naître est très certainement titulaire d’un tel droit, il ne lui a pas été en l’espèce porté atteinte puisque le handicap de l’enfant n’est pas la conséquence d’un quelconque agissement du médecin. Le préjudice que l’on répare est difficile à identifier mais lié au fait que sa mère n’a pas eu tous les éléments pour prendre une décision éclairée concernant l’I.V.G. Ce préjudice n’a de sens que dans la perspective d’une possible I.V.G., c’est-à-dire pendant la période de la grossesse. On indemnise après la grossesse un préjudice subi pendant celle-ci.

  • 867 Bordeaux, 26 janvier 1995, J.C.P., G., 1994.IV.1568.
  • 868 R. T. D. Civ., 1995, p. 863.
  • 869 La jurisprudence de la Cour de cassation a été confirmée par trois arrêts du 13 juillet 2001 (D. 2 (...)

69570. En dépit de la diversité des solutions apportées par ces arrêts, il est constant que l’enfant, à partir de sa naissance, est rétroactivement considéré comme sujet de droit, comme titulaire de droits depuis sa conception puisque les juges considèrent son action comme recevable. La Cour de Bordeaux le dit clairement tout en rejetant la demande au fond : « si un être humain, dès sa conception, est titulaire de droits, il ne possède pas celui de naître ou de ne pas naître, de vivre ou de ne pas vivre, et sa naissance ou la suppression de sa vie ne peut être considérée comme une chance ou une malchance dont il peut tirer des conséquences juridiques »867. L’enfant est bien titulaire de droits depuis sa conception, ce qui « n’étonnera pas les juristes »868, mais pour la cour il n’a été en l’occurrence porté atteinte à aucun de ces droits. Les solutions ne divergent qu’en ce qui concerne la nature des droits dont est titulaire l’enfant depuis sa conception et auxquels il est susceptible d’avoir été porté atteinte869.

70571. Telles sont les règles de l’acquisition de la personnalité juridique, traditionnellement enseignées et appliquées en droit français. Mais cette interprétation du droit positif est contestée par une doctrine qui affirme la réalité de la personnalité juridique de l’enfant à naître, dès sa conception et non pas seulement rétroactivement à partir de sa naissance.

B -Contestation de cette interprétation

  • 870 P. RAYNAUD, « L’enfant peut-il être objet de droit ?”, D., 1988.109.
  • 871 C’est une thèse de droit belge mais, en raison de la grande proximité entre le droit français et l (...)

71572. Selon une certaine doctrine, l’interprétation traditionnelle des articles 311-4, 725 et 906 du Code civil serait inexacte et l’on aurait donné à ces articles une portée beaucoup trop large en déduisant de ces textes que l’enfant non né viable n’a pas de personnalité juridique. En réalité, selon cette doctrine, les articles 725 et 906 du Code civil donneraient à l’enfant conçu une capacité à recevoir sous condition résolutoire. Ils signifieraient que la seule conception rend les individus aptes à succéder et recevoir, mais que le défaut de naissance viable anéantit rétroactivement les droits qu’ils auraient pu acquérir pendant leur gestation. Raynaud exprime cette tendance lorsqu’il dit : « Aujourd’hui, la vie intra-utérine de l’embryon et du fœtus est assurément une réalité. Même si l’on maintient, ce qui peut être discuté, les solutions actuelles déterminant l’acquisition définitive de la personnalité juridique, ne faudrait-il pas inverser la proposition classique ? La fiction serait plutôt dans l’effacement rétroactif de la personnalité de l’enfant qui ne naît pas vivant et viable »870. Mme Massager a consacré sa thèse à démontrer que cette interprétation et le mécanisme de la rétroactivité de la personnalité juridique à partir de la naissance ne rend plus compte de la réalité du droit positif871.

  • 872 G. WICKER, Les fictions juridiques, contribution à l’analyse de l’acte juridique », L.G.D.J., 1997 (...)

72573. Cette doctrine se fonde, notamment, sur les mesures conservatoires que l’on peut prendre pour sauvegarder les intérêts de l’enfant en attendant qu’il naisse (ou qu’il ne naisse pas). Si ces mesures ont pour objet de sauvegarder les droits de l’enfant, c’est que ces droits sont actuels. Et, si les droits sont actuels, ils ont un titulaire, c’est-à-dire que l’enfant à naître est capable d’être titulaire de droits : qu’est-ce d’autre que la personnalité juridique ? Pour M. Wicker, ce sont « les droits que l’enfant peut acquérir durant le temps de la conception qui sont affectés de la condition qu’il naisse vivant et viable. Et, de ce que ces droits sont conditionnels, il n’en résulte pas qu’ils n’aient aucune consistance. Le droit conditionnel est un droit actuel : il est un droit qui, dès à présent, existe dans son principe, mais ne se réalisera que lors de l’avènement de la condition. […] c’est donc l’effet des droits attribués à l’enfant, et non l’attribution elle-même, qui est conditionnel. Par conséquent, dans la mesure où lui sont attribués des droits actuels, de caractère conditionnel, l’enfant à naître doit être considéré dans l’immédiat comme une personne juridique actuelle. Il est en effet doté d’une capacité de jouissance réelle, mais limitée à l’acquisition de droits conditionnels. Et c’est ce qu’expriment très précisément les dispositions de l’art. 906 du Code civil »872. À l’appui de cette thèse on peut ajouter que, puisqu’il faut des textes explicites pour priver d’effet ces droits, c’est qu’ils existaient bien et que par conséquent l’enfant bénéficiait de la personnalité juridique depuis sa conception.

  • 873 G. GOUBEAUX, Droit civil, Tome 1, L.G.D.J., 1993, p. 676.
  • 874 Encore que, pour certains auteurs, le défaut de naissance viable ne devrait pas anéantir rétroacti (...)
  • 875 P. KAYSER, « Essai de contribution au droit naturel à l’approche du troisième millénaire », R.R.J.(...)

73574. La naissance jouerait alors le rôle d’une condition résolutoire. Une condition est un événement futur dont la survenance est incertaine et dont la loi ou les parties font dépendre soit la naissance d’un droit (condition suspensive) ou son extinction (condition résolutoire). Autrement dit, c’est un « événement futur de réalisation incertaine dont dépend l’efficacité ou l’anéantissement d’un droit »873. Pendant la grossesse, la naissance -ou plus exactement le défaut de naissance- viable est bien un événement futur et incertain, un événement susceptible de jouer le rôle d’une condition, ici résolutoire. Dès la conception l’enfant serait sujet de droit, mais en cas de mort in utero ou de naissance non viable, la personnalité juridique serait rétroactivement anéantie874. Ainsi, pour M. Kayser, « C’est donc à la conception que remonte la personne. Cette donnée naturelle conduit à remettre en cause l’analyse classique du commencement de la personnalité juridique des personnes physiques. Elle commence, d’après cette analyse, à la naissance, à la condition que l’enfant naisse vivant et viable, et elle rétroagit à la conception de l’enfant, pour lui permettre d’acquérir des droits à partir de ce moment, en application de la règle "Infans conceptus…" qui est fondée, comme ses termes l’indiquent, sur la fiction de la naissance de l’enfant à sa conception. Il paraît plus exact d’admettre que l’enfant acquiert dès sa conception une personnalité juridique limitée à l’acquisition des droits, sous la condition résolutoire de ne pas naître mort-né ni non viable »875.

  • 876 G. MEMETEAU, « Vie biologique et personnalité juridique », in La personne humaine, sujet de droit, (...)

74575. C’est pourquoi la conséquence (le défaut de personnalité juridique de l’enfant né non viable) que l’on a attachée aux articles 906 et 725 du Code civil serait disproportionnée avec leur véritable raison d’être, qui ne serait que d’éviter des complications inutiles. Pour M. Mémeteau, ces articles ne reviennent à « prendre parti que sur une capacité successorale ou l’effet d’une libéralité, et non sur la qualité juridique du successible ou du bénéficiaire […] D’autres êtres humains sont privés de l’aptitude à recevoir à titre gratuit ou héréditaire sans être de ce seul fait privés de la personnalité juridique. Lorsqu’un droit successoral est rétroactivement anéanti (le testament est annulé, l’héritier n’était qu’apparent…), l’intéressé est-il, pour autant, privé de sa personnalité ? »876.

  • 877 Ibid., p. 49.
  • 878 P. MURAT, « Décès périnatal et individualisation juridique de l’être humain », Revue Droit sanitai (...)
  • 879 Ibid.
  • 880 Ibid.
  • 881 PH. LE TOURNEAU, note sous Riom, 6 juillet 1989, D., 1990.284.
  • 882 FR. DIESSE, « La situation juridique de l’enfant à naître : entre pile et face », R.R.J., 2000, p. (...)
  • 883 N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, Thèse Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 13.

75576. De la même manière, l’article 311-4 n’aurait pas pour objet et donc pour conséquence de priver l’enfant né non viable de personnalité juridique : « là encore, on constatera la portée pratique réduite à l’établissement d’un lien de filiation considéré comme superflu, d’autant plus limitée qu’elle n’atteint pas la possibilité de reconnaître l’enfant naturel, ou de constituer une possession d’état, cette viabilité étant encore en suspens. On veut éviter un inutile conflit de paternité sans se poser la question de la personnalité de l’enfant avant sa naissance »877. Pour M. Murat, « nulle part le droit de la filiation n’exige que l’enfant soit né vivant et viable pour disposer d’une filiation et c’est à notre sens forcer les termes de l’article 311-4 du Code civil que d’en déduire une telle condition »878. Selon cet auteur, la formule de cet article « laisse au contraire entendre qu’un lien de filiation peut bel et bien exister, mais à l’état statique »879. Elle « ne proscrit que les actions relatives à la filiation et n’indique nullement que l’enfant est dépourvu de toute filiation »880. Pour M. Le Tourneau, de « toute façon, la loi française repose sur l’évidence que l’enfant conçu est une personne, protégée dans son existence et son corps, dotée de la capacité juridique, dont les liens de filiation peuvent être juridiquement établis »881. Et M. Diesse, critiquant l’interprétation de la doctrine majoritaire qui « continue à soutenir que la personnalité s’acquiert à la naissance », pense de la même manière que « la logique du raisonnement à propos de la situation juridique de l’enfant à naître gagnerait à être repensée. Il nous semble plus convaincant de suivre à la lettre le législateur qui depuis 1804 reconnaît que l’enfant simplement conçu est apte à recevoir et de conclure que la personnalité juridique s’acquiert à la conception, moment à partir duquel l’être humain peut acquérir des droits. Dès lors il devient aisé de constater que c’est uniquement pour des raisons pratiques ou techniques de mise en œuvre de ces droits que le législateur avait limité et plus exactement suspendu les effets de ceux-ci en déclarant que ces droits ne produiront d’effets juridiques que si son titulaire parvient à naître vivant et viable »882. En définitive, « il ne s’agirait plus de réputer fictivement né un enfant qui n’est que conçu, mais de regarder fictivement comme n’ayant jamais existé, un enfant qui a été une personne juridique durant le temps de sa gestation »883.

  • 884 Ibid., p. 13.
  • 885 PH. LE TOURNEAU, op. cit. Voir aussi G. RAYMOND, qui dit des lois de 1994 que « ces textes font di (...)

76577. Enfin, selon cette doctrine, on ne pourrait expliquer « la multiplication des manifestations prémonitoires de la capacité de l’enfant à naître, auxquelles s’attachent des effets juridiques, si ce n’est par l’idée que l’enfant a, dès la conception, une capacité conditionnelle, qui sera anéantie rétroactivement en cas de défaillance de la condition résolutoire ? »884. Ces manifestations prémonitoires seraient fondées sur une personnalité juridique actuelle. Et, d’ailleurs, d’autres dispositions pourraient conforter l’idée que l’enfant a une véritable personnalité juridique dès la conception. Par exemple, pour M. Le Tourneau, l’article 1er de la loi de 1975 aurait pour conséquence que « Tout être humain, en droit français, est sujet de droit. Il n’y a plus dans notre pays, depuis l’abolition de la mort civile en 1854, d’êtres humains sans personnalité juridique. D’où tout enfant, même simplement conçu, puisqu’il est un être humain en vertu de l’article 1er de la loi de 1975, bénéficie de la personnalité juridique même s’il devait finalement mourir avant terme, ou naître non viable. Il n’est donc plus besoin de recourir à la fiction, fût-elle améliorée, de l’adage "Infans conceptus", ni de procéder à une réforme législative sur ce point »885.

  • 886 Cette législation doit d’ailleurs aussi être écartée en tant qu’argument en la défaveur de la pers (...)

77578. Cependant cette théorie de la personnalité juridique de l’enfant à naître dès la conception se heurte à de graves obstacles. Tout d’abord, l’article 1er de la loi de 1975 et, plus largement, toutes les mesures protectrices de l’enfant, doivent être écartés en tant qu’arguments en faveur d’une personnalité juridique de l’enfant à naître886. En effet, ces dispositions manifestent que l’enfant à naître bénéficie d’une protection mais ne signifient pas qu’il a la personnalité juridique. Le droit ne protège pas seulement les êtres qui sont sujets de droit et le fait que certains comportements à l’égard de l’enfant à naître puissent être sanctionnés ne permet pas d’en déduire ipso facto qu’il aurait la personnalité juridique.

78579. Ensuite, on ne peut prétendre qu’en l’état du droit positif l’enfant à naître a la personnalité juridique, fût-elle sous condition résolutoire du défaut de naissance viable. Si tel était le cas, la personnalité juridique de l’enfant devrait pouvoir s’exercer immédiatement, dès la conception, sous réserve des prérogatives dont la loi soumet l’effectivité à la naissance comme les droits de succession, et ses effets seraient anéantis rétroactivement si la condition se réalisait, c’est-à-dire si l’enfant décédait in utero ou naissait non viable. Cela ne correspond pas à l’état du droit positif, car les effets de la personnalité juridique sont empêchés de s’exercer tant que la naissance n’est pas advenue. Si les droits étaient anéantis rétroactivement par le défaut de naissance viable, cela devrait signifier qu’avant la défaillance de la naissance ils avaient été acquis par l’enfant, ce qui suppose un patrimoine susceptible de les recueillir, même si ce patrimoine est lui-même rétroactivement anéanti. Il devrait pouvoir céder les droits conditionnels subordonnés à sa naissance viable. Il devrait pouvoir acheter, être bénéficiaire d’un pacte de préférence ou d’une promesse de vente, céder ces droits. Si l’enfant avait un patrimoine, il pourrait y recueillir des créances (ou des dettes) échues dans son patrimoine par un autre biais qu’une succession, un legs ou une donation, par exemple une indemnisation pour un préjudice qui lui est causé. De plus, il n’est pas possible d’intenter au nom de l’enfant une action en justice tant qu’il n’est pas né. S’il avait la personnalité juridique, cela devrait être possible.

  • 887 TGI Rennes, 30 juin 1993, J.C.P., G., 1994.II.22250, note C.NEIRINCK
  • 888 Ibid.

79580. Comment expliquer d’autre part que la filiation de l’enfant ne puisse emporter de conséquences ? Que les actions relatives à la filiations ne soient pas recevables ne devrait pas empêcher la filiation d’avoir des conséquences. Or l’autorité parentale ne peut pas être exercée immédiatement. Elle devrait pourtant pouvoir s’exercer avant la naissance, quitte à être anéantie en cas de défaut de naissance viable. Il est vrai que certains juges n’hésitent pas à anticiper sur l’autorité parentale, jusqu’à prendre des mesures immédiates semble-t-il si celles-ci ne se heurtent pas la liberté de la mère. Mais, s’il s’agissait d’une autorité parentale actuelle et que le seul obstacle était la liberté de la mère, comment expliquer que l’embryon in vitro ne fasse pas l’objet de l’autorité parentale, alors que cet obstacle (la liberté de la mère) n’existe pas ? Il y a peu de jurisprudence dans ce domaine, mais les seuls arrêts rendus à ce sujet refusent de se fonder sur une autorité parentale qui pour eux n’existe pas, alors que l’enfant est in vitro et, qu’en outre, c’est la mère qui réclame les prérogatives de l’autorité parentale. Les juges se sont penchés sur cette question pour répondre à la demande de femmes, veuves, ayant procédé du vivant de leur mari à une fécondation in vitro, tendant à obtenir le transfert des embryons après le décès du mari. Pour le Tribunal de grande instance de Rennes, il s’agit de « déterminer si Mme O. peut se prévaloir d’une prééminence pour décider du sort de l’embryon congelé »887, et le jugement conclut au terme d’une réflexion sur le statut de l’embryon que « le législateur civil n’a […] pas entendu anticiper l’autorité parentale et Mme O. ne peut ni s’en prévaloir, ni se prévaloir de ce que son mari aurait exercé, seul ou conjointement, ou voulu voir exercer une autorité de ce type ». Il en résulte que « l’œuf fécondé n’est pas sujet de droit par rapport à ses géniteurs, que le CECOS n’a pour limite dans ses prérogatives que de ne pas supprimer cet embryon, et qu’en somme Mme O. est mal fondée à agir contre le CECOS »888.

  • 889 C.E., 29 mars 1996, Droit de la famille, avril 1998, p. 8, note P. Murat. Le Conseil d’État a opér (...)

80581. Le Conseil d’État, à l’occasion de l’application de l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui exclut du champ d’application des mesures d’expulsion et de reconduite à la frontière « l’étranger qui est père ou mère d’un enfant français résidant en France à la condition qu’il exerce, même partiellement, l’autorité parentale à l’égard de l’enfant ou qu’il subvienne effectivement à ses besoins » (Article 25), a dit qu’un homme ayant reconnu par avance sa paternité de l’enfant à naître de sa concubine française n’était pas, à la date de l’arrêté ordonnant sa reconduite à la frontière, « le père d’un enfant résidant en France et ne pouvait donc légalement bénéficier de la protection prévue par les dispositions précitées »889. Si la personnalité juridique de l’enfant et, par voie de conséquence, sa filiation étaient sous condition résolutoire, la grossesse devrait faire obstacle à la mesure de reconduite à la frontière, quitte à ce que la mesure soit rétroactivement considérée comme valable si l’enfant ne naissait pas viable.

  • 890 C’est peut-être une chose que l’on peut revoir, mais en l’état actuel l’enfant à naître est dépour (...)

81582. Il est loisible de contester l’interprétation à l’origine de la règle selon laquelle la personnalité s’acquiert à la naissance, mais force est de reconnaître que c’est l’état actuel du droit. Même si une autre interprétation eut été possible, voire préférable, il n’en reste pas moins que celle-ci l’a emporté et, en droit français, l’enfant à naître n’a pas la personnalité juridique890. Si les mesures prémonitoires de la personnalité juridique sont bien une réalité, elles ne suffisent à pas établir que l’enfant à naître a une véritable personnalité juridique. En revanche on pourrait proposer de la lui attribuer.

III -Faut-il réformer le système d’acquisition de la personnalité juridique ?

82583. Le système d’attribution de la personnalité juridique que connaît notre droit positif n’est pas le seul concevable. La situation pourrait évoluer si l’on estime que ce système ne convient pas, ou ne convient plus.

  • 891 X. LABBEE, note sous TGI Lille, 13 février 1998, D., 1998.177.

83584. La personnalité juridique est une qualité conférée par le droit qui en fixe les modalités d’attribution et serait compétent pour modifier le système actuel. La volonté individuelle est impuissante, car « le droit ne reconnaît pas à la volonté individuelle le pouvoir d’attribuer la personnalité juridique aux êtres humains non encore nés. C’est le législateur qui a seul le pouvoir d’attribuer ou de retirer la personnalité juridique aux êtres humains »891. Il ne faut cependant pas réserver au seul législateur stricto sensu cette compétence qui relève du droit au sens large. C’est en effet plus la jurisprudence et la doctrine qui, de quelques normes éparses et qui n’avaient sans doute pas vocation à poser de principes, ont dégagé les règles applicables en la matière. La jurisprudence pourrait donc faire évoluer le système d’attribution.

84585. Il y a des propositions tendant à l’attribution de la personnalité juridique avant la naissance. Plus nombreuses encore sont les voix qui s’élèvent contre l’exigence de la viabilité.

A -Attribuer la personnalité juridique avant la naissance

85586. On peut envisager d’attribuer la personnalité juridique à l’enfant dès la conception, ou à un autre stade de la grossesse.

1) Attribuer la personnalité juridique dès la conception

86587. Il y a des propositions en ce sens, dont il faut discuter l’opportunité.

a) Les propositions en ce sens
  • 892 Proposition de loi relative au statut de l’enfant conçu ainsi qu’aux expérimentations et recherche (...)
  • 893 Proposition de loi tendant à assurer le respect de l’intégrité de la personne, Document Assemblée (...)
  • 894 En effet, cette proposition tend à ce que le législateur pose les principes « qui font que l’homme (...)

87588. En 1984, MM. Bas et Bouvard et un groupe de députés déposèrent une proposition de loi relative au statut de l’enfant conçu ainsi qu’aux expérimentations et aux recherches concernant la création de la vie humaine, dont l’article 1er énonçait : « Dès le moment de sa conception, l’enfant conçu est sujet de droit, sa vie est celle d’un être humain et doit être respectée en tant que telle »892. Il s’agissait bien là d’attribuer la personnalité juridique à l’embryon. En revanche, la proposition de loi déposée en 1989 par Mme Boutin, dont l’article 1er disposait que, « Dès la première étape de sa conception l’être humain est une personne »893, ne visait pas, en tant que telle, à attribuer la personnalité juridique à l’enfant à naître. Ainsi que le révèle l’exposé des motifs, c’est la qualité de personne humaine de l’enfant à naître que la proposition tendait à introduire dans la loi894.

  • 895 Proposition de déclaration de révision de la Constitution par l’insertion d’un article 7 bis tenda (...)

88589. Des systèmes juridiques étrangers s’interrogent aussi sur l’opportunité d’attribuer la personnalité juridique à l’enfant à naître. En Belgique par exemple, il y eut de nombreuses propositions en ce sens. Une proposition fut présentée par MM. Wauthy et consorts895, en 1985, visant à introduire dans la Constitution que le « droit à la vie est garanti dès la conception » et que « dès sa conception, l’enfant à naître jouit de la personnalité juridique ».

  • 896 Proposition déposée par M. Wauthy et consorts le 20 novembre 1986, Doc. Parl., s.o. 1986-1987, Ch. (...)
  • 897 Cette proposition a été soumise au Conseil d’État belge qui, dans un avis du 29 juin 1987, conclut (...)
  • 898 Doc. Parl., s. o., 1988, Ch., n° 155/1.

89Les mêmes déposent en 1986 une proposition de loi visant à compléter le Code civil belge en vue d’assurer la protection de l’enfant à naître896, en rétablissant l’article 9 du Code civil, abrogé par la loi du 15 décembre 1949, dans la rédaction suivante : « Dès sa conception, l’enfant à naître jouit de la personnalité juridique »897. La même proposition est présentée en 1988 par M. Léonard898.

  • 899 Proposition déposée le 9 novembre 1989, Doc. Parl., s. o., 1989/1990, Ch., n° 1033/1.

90Une autre proposition est faite en 1989 par MM. Léonard et Van Parys, tendant à insérer dans le Code civil un article 6 bis ainsi rédigé : « l’enfant à naître possède la personnalité juridique dès la conception. Il jouit des droits civils et exerce ceux-ci dans les conditions prévues par la loi »899.

  • 900 Doc. Parl., s. o. 1995-1996, Ch., n° 465/1.
  • 901 DOC 50 0141/001, 13 octobre 1999, Chambre des représentants de Belgique, proposition de loi accord (...)

91Plus récemment enfin, une proposition fut déposée par MM. Anmans et consorts900, visant à rétablir l’article 9 du Code civil dans la rédaction suivante : « L’enfant à naître possède la personnalité civile dès sa conception », texte repris par une proposition présentée en 1999 à la Chambre des représentants901.

  • 902 N. MASSAGER, op. cit., p. 389.
  • 903 D. FENOUILLET, « Respect et protection du corps humain, protection de la personne, principes », Ju (...)
  • 904 « Si l’on veut bien admettre, en effet, que c’est la vie et l’humanité de l’enfant conçu qui déter (...)

92590. Certains auteurs pensent, comme Mme Massager, « qu’il serait effectivement préférable de doter l’enfant conçu d’un statut complet et non conditionnel, qui ferait de lui, en droit civil, un acteur juridique à part entière, au même titre que l’enfant déjà né »902. Mme Fenouillet propose de reconnaître la personnalité juridique à l’enfant conçu, dès la conception : « Pourquoi réputer l’enfant "pro nato", donc personne physique née, pour lui accorder des droits ? Il suffit de lui reconnaître directement la personnalité qu’imposent sa vie et son humanité. Ce qui a priori supprime la condition de vie et viabilité et débouche sur une personnalité de droit commun »903. Pour cet auteur, il serait même contestable d’anéantir rétroactivement la personnalité juridique de l’enfant qui ne serait pas né vivant et viable904.

93Que penser de telles propositions ?

b) Opportunité d’une telle réforme ?
  • 905 « L’enfant à naître ne possède, à ce jour, ni statut juridique ni personnalité civile et n’est rec (...)
  • 906 V. Infra, Les normes protectrices de l’enfant à naître, n° 683 à 690.
  • 907 Proposition de loi relative au statut de l’enfant conçu ainsi qu’aux expérimentations et recherche (...)

94591. On relève dans les exposés des motifs des propositions que la revendication de la personnalité juridique pour l’enfant à naître est fondée sur le souci d’assurer sa protection par le droit. La proposition française de 1984 est ainsi animée par le souci de protéger l’enfant à naître face aux pratiques nouvelles permises par la science. La proposition belge de 1999 est fondée sur le fait que l’enfant est un être humain et que sa vie doit être respectée et protégée comme l’exigent les conventions internationales et notamment la Convention européenne des droits de l’homme905. Or, sa protection ne passe pas nécessairement par sa personnalité juridique, en témoignent d’ailleurs toutes les normes protectrices de l’enfant à naître qui existent actuellement en droit positif906. On ne trouve pas dans l’exposé des motifs de ces propositions de démonstration exposant pourquoi il serait préférable que l’enfant conçu ait la personnalité juridique. L’article 1er al. 2 de la proposition française prévoit, certes, que les parents légitimes de l’enfant conçu, « ou ceux qui l’auront reconnu s’il a été conçu hors mariage, sont titulaires à son égard des droits et tenus des devoirs relatifs à l’autorité parentale »907. Mais, à part cette référence à l’autorité parentale, qui concerne effectivement la personnalité juridique, la proposition d’attribuer la personnalité juridique à l’enfant conçu est surtout fondée sur l’idée que ce serait là le moyen de le protéger.

  • 908 De nombreux auteurs pensent qu’ils y a incompatibilité entre le fait que l’enfant à naître soit su (...)
  • 909 D. FENOUILLET, op. cit., p. 29.

95592. Or, un certain nombre de questions relatives à l’enfant à naître ne sont pas concernées par la personnalité juridique de ce dernier. C’est le cas par exemple de l’I.V.G. ou de la destruction des embryons in vitro. La loi détermine les cas où l’I.V.G. est permise, et les conditions dans lesquelles la décongélation des embryons est licite. Si problème il y a, il est lié au fait que l’embryon est un être humain, non au fait qu’il est ou non sujet de droit908. Quand bien même les intéressés auraient la personnalité juridique, le droit à la vie peut être limité exceptionnellement, ainsi que le stipule d’ailleurs la Convention européenne des droits de l’homme. La loi peut prévoir d’autres cas dans lesquels la mort peut être infligée, comme la peine de mort, et « l’on n’a jamais prétendu que les condamnés à mort n’étaient pas des personnes »909, ou encore la légitime défense, et pourtant les intéressés ont bien la personnalité juridique.

96La personnalité juridique de l’embryon ne suffirait pas non plus, en soi, à empêcher les recherches. Elles sont autorisées sur les personnes nées, et cela ne remet pas en cause leur qualité de personnes juridiques. Ce qui fait obstacle à la libéralisation de la recherche sur l’embryon, c’est sa fragilité et le fait qu’on ne saurait faire de l’être humain un simple objet de recherche, raison pour laquelle les recherches sur les individus nés sont strictement réglementées pour éviter qu’elles ne les réduisent au rang d’instruments au service de la science.

  • 910 V. Infra, Les prérogatives sur l’enfant à naître sont des prérogatives sur une personne, n° 839 à (...)

97593. De ces questions ne ressort pas d’argument convaincant pour ou contre l’octroi de la personnalité juridique à l’enfant à naître. Alors, comment justifier le refus du droit positif ? On peut tout d’abord remarquer que l’attribution de la personnalité juridique ne présente pour l’enfant à naître qu’un intérêt limité. En effet, s’il décède in utero ou naît non viable et décède très rapidement, il n’a pas eu le temps d’en tirer profit. S’il naît viable, la personnalité juridique remonte à la conception et il se retrouve alors dans la même situation que s’il l’avait eue depuis le début. Pendant la période de la grossesse, un effet de la personnalité juridique serait susceptible d’avoir de réelles conséquences immédiates pour lui : l’autorité parentale, dont seraient investis les parents. Cela étant, quel intérêt pratique pourrait bien présenter l’autorité parentale ? Si l’enfant est in utero, un éventuel exercice de l’autorité parentale du père se heurterait à la liberté de la femme et, en particulier, à sa liberté de recourir à l’I.V.G. Si l’enfant est in vitro, les parents ont sur lui, en tant qu’auteurs, un certain nombre de prérogatives légales auxquelles il serait tout à fait possible de donner un contenu assimilable à celui des prérogatives de l’autorité parentale910.

98S’il n’y a guère d’intérêt pour l’enfant à naître à recevoir la personnalité juridique dès sa conception, cela n’est pas, en soi, une justification pour la lui dénier car, on l’a vu, la personnalité étant le principe, son attribution légale doit être la règle ; c’est la non attribution qui doit être justifiée. L’intérêt moral qui s’attache à l’attribution de la personnalité juridique à tout homme justifie de le faire même dans le cas où il n’en retire aucune utilité. D’ailleurs, le droit attribue la personnalité juridique à la naissance, et il est clair qu’à ce moment les individus sont inaptes à en exercer la moindre prérogative, et ne la retire pas à ceux qui ne sont plus en état d’en user.

  • 911 Il est vrai que l’inhumation des fœtus après 180 jours de gestation exige une autorisation. Puisqu (...)

99594. Le réel obstacle à l’attribution de la personnalité juridique dès la conception semble bien consister principalement dans l’imprécision et l’incertitude qui caractérisent la grossesse. En effet, reconnaître la personnalité juridique à l’enfant dès sa conception se heurterait à des difficultés de mise en œuvre pratiquement insurmontables. Si la naissance est toujours certaine, la conception ne l’est pas, surtout à ses débuts. Que penser tout d’abord de sujets de droit dont on ignorerait l’existence ? Il est impossible de recenser à l’état civil tous les individus dès leur conception. Quand bien même on exigerait une déclaration des grossesses, il resterait des individus dont l’existence ne serait pas connue, ne serait-ce que parce que leur mère elle-même ignore qu’elle est enceinte. Il y aurait en outre une importante marge d’erreur et de larges possibilités de fausses déclarations. On ne pourrait se contenter d’une telle incertitude étant donné les conséquences qu’emporte la personnalité juridique, à moins d’instaurer un régime draconien de surveillance, d’exiger des certificats de médecins agréés, etc. Tout cela serait-il opportun alors que, déjà incertaine, la vie est en outre fragile dans les premiers temps de la grossesse ? Faudrait-il également déclarer à l’état civil les interruptions de grossesse volontaires ou involontaires ? Les raisons qui ont conduit par le passé la jurisprudence à ne pas exiger ces déclarations, en dispensant d’autorisation l’inhumation des fœtus expulsés prématurément, sont toujours valables aujourd’hui : respecter l’intimité des gens et la pudeur publique911.

100595. Justement, les difficultés tenant principalement à la fragilité de la vie à ses débuts et à l’incertitude qui entoure les débuts de la grossesse, ne pourrait-on pas penser à octroyer la personnalité juridique à l’enfant à partir d’une certaine durée de grossesse ?

2) Attribuer la personnalité juridique à un autre moment de la grossesse

  • 912 F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, (...)
  • 913 Ibid., p. 23.
  • 914 Ibid., p. 23.
  • 915 X. LABBEE, note sous TGI Lille, 13 février 1998, D., 1998.177.

101596. M. Terré et Mme Fenouillet suggèrent d’ « admettre que, s’il y a lieu de faire remonter dans le temps, avant la naissance, l’apparition de la personnalité juridique, une solution intermédiaire, liée au déroulement de la grossesse et à la distinction de l’embryon et du fœtus est acceptable. On imagine bien que le fœtus humain soit désormais considéré, dès sa formation, comme une personne humaine. Mais il paraît malaisé, juridiquement parlant, de situer plus haut dans le temps l’émergence de la personnalité »912. Pour dégager ce moment d’émergence de la personnalité juridique, on pourrait se fonder sur les périodes déjà retenues par la loi au sujet de l’I.V.G. Ces auteurs estiment ainsi que, pendant le délai où la femme peut avorter pour raison de détresse, « le pouvoir ainsi reconnu à la femme d’obtenir la suppression de l’embryon ne s’accorde pas avec la reconnaissance à cet embryon de la qualité de personne humaine »913, et que la possibilité de recourir à l’avortement au-delà de ce délai pour motif thérapeutique (aujourd’hui médical) n’est pas en contradiction avec le fait de reconnaître la personnalité juridique au fœtus car lorsque « l’avortement est fondé sur un motif thérapeutique, même relatif à la santé de l’enfant à venir, il se manifeste une de ces situations pouvant fonder le sacrifice d’une personne »914. M. Labbée suggère la même chose : « En accordant ces droits dès la dixième semaine de grossesse, le législateur éviterait de remettre en cause l’intouchable loi Veil et adopterait une démarche qui nous semble empreinte de responsabilité »915.

  • 916 Versailles, 8 mars 1996, cité par Crim., 5 mai 1997, n° 2529, Bull. crim., n° 158.

102597. Des arrêts se réfèrent implicitement à une telle proposition : ainsi la Cour d’appel de Versailles se fonde, entre autres, sur la loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et sur la possibilité de recourir à l’I.V.G. jusqu’à la dixième semaine (aujourd’hui il faudrait dire douzième) pour conclure que, « pendant cette même période, l’embryon ne saurait, en l’état actuel du droit, être considéré comme une personne humaine titulaire de droits subjectifs propres et exclusifs »916, ce qui signifie que la situation serait différente après cette période de dix semaines. Certes, l’objectif de la cour est seulement de motiver son refus de faire jouer l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme au profit d’un enfant à naître, mais la motivation est peu rigoureuse car, en l’état du droit français, si l’enfant à naître n’est pas titulaire de droits subjectifs avant la dixième semaine, il ne l’est pas non plus après. On peut certes proposer de modifier le droit en ce sens mais ce n’est pas aujourd’hui, l’état du droit.

103598. Une telle réforme serait-elle opportune ? Qu’en est-il des difficultés pratiques examinées plus haut ? Il est plus aisé d’obtenir des certitudes quant à l’existence de l’enfant. En revanche, en ce qui concerne la précision, ce n’est guère mieux car, s’il faut déclarer la grossesse à partir d’un stade précis (douze semaines par exemple), on retrouve ici les risques d’erreur et de fraude. D’autre part, les mêmes réserves s’imposent relatives à l’intimité des gens et la pudeur publique quant à l’opportunité d’exiger la déclaration des interruptions de grossesse, volontaires ou non, inévitable si on veut octroyer la personnalité juridique au fœtus.

104599. Au vu de ces difficultés pratiques, la référence à l’interruption volontaire de grossesse apparaît-elle comme un élément déterminant au point de passer outre ? Cela n’est pas évident car, si on peut concevoir que la raison médicale justifie le sacrifice d’une personne, juridique, ne peut-il pas en être de même de la détresse de la femme ? Et si la protection de l’être humain après douze semaines de grossesse justifie que la personnalité juridique lui soit reconnue, ne doit-on pas relever que l’individu est déjà protégé dans les douze premières semaines, l’interruption volontaire de grossesse étant en effet énoncée par la loi comme une exception à la protection de la vie présentée comme le principe ?

105600. Même si elle est concevable, la mise en œuvre d’un tel système serait encore très compliquée et contraignante, surtout pour les femmes, sans que la législation sur l’I.V.G. apparaisse comme un fondement tel qu’il justifie de passer outre. Ces difficultés, au regard encore une fois du peu d’intérêt qu’il y a pour les individus à recevoir la personnalité juridique in utero, expliquent qu’elle ne leur soit pas octroyée avant la naissance. En revanche, la naissance apportant précision et certitude, on peut songer à supprimer l’exigence de viabilité.

B -Supprimer l’exigence de viabilité ?

106601. L’exigence de viabilité exprime l’idée que l’octroi de la personnalité juridique va de pair avec une certaine chance de survie. On écarte donc de son champ ceux dont il est certain qu’ils ne vont pas vivre, même s’il est vrai que tous les enfants nés vivants et viables ne vivront pas forcement.

  • 917 C. PHILIPPE, « La viabilité de l’enfant nouveau-né », D., 1996.chron., p. 32.
  • 918 « Il serait préférable de présumer que l’enfant qui a vécu était viable, sauf à permettre la preuv (...)

107D’autres systèmes juridiques n’exigent pas la viabilité et, par exemple, le droit allemand et le droit suisse reconnaissent la personnalité juridique à tout enfant né vivant. En France, de nombreuses voix s’élèvent contre la différence de traitement entre l’enfant viable et l’enfant non viable. Mme Philippe suggère que le terme de viabilité soit « rayé du Code civil. Il s’agit d’une notion médicalement complexe et juridiquement infondée dont l’utilisation crée des clivages entre des individus qui pareillement ont accédé à la vie »917. A défaut de supprimer l’exigence de viabilité, certains suggèrent qu’au moins la viabilité soit présumée918.

  • 919 CH. HENNEAU-HUBLET, « L’approche juridique (du statut de l’embryon)”, in Bioéthique dans les année (...)

108602. Ici encore, certaines critiques touchant l’exigence de viabilité visent en fait à assurer la protection de l’enfant. Pour Mme Hennau-Hubert par exemple, « il est difficile d’accepter que la protection de la vie soit limitée par les doctrines médicales du moment »919, comme si le droit ne protégeait que la vie des individus viables, alors que la viabilité n’est la condition que de l’acquisition de la personnalité juridique.

  • 920 G. MEMETEAU, « Vie biologique et personnalité juridique », in La personne humaine, sujet de droit, (...)

109603. L’exigence de viabilité est critiquée comme révélant une sélection eugénique. Pour M. Mémeteau, la viabilité est « une qualité de vie et il est tout à fait paradoxal que la qualité de vie soit devenue surtout le prétexte de l’élimination d’individus estimés ne pas correspondre à certaines normes de développement, d’intelligence, d’utilité »920. Mais cette critique semble un peu sévère, car il ne faut pas perdre de vue la portée de l’exigence de viabilité, qui concerne l’octroi de la personnalité juridique et n’a pas de signification de fond. Elle ne signifie pas que l’enfant non viable est considéré comme un homme de second rang par rapport à celui qui est viable, mais seulement que l’on n’a pas estimé utile de lui octroyer la personnalité juridique. C’est un choix de technique juridique.

  • 921 " L’enfant conçu n’est pas le seul être humain visé par l’importance indue conférée à la viabilité (...)
  • 922 C. PHILIPPE, op. cit., p. 33.

110604. Pour M. Mémeteau, en outre, l’exigence de viabilité n’est pas logique. La logique exigerait en effet de retirer la personnalité juridique au mourant, au malade, puisqu’ils sont voués à mourir921. Mme Philippe formule la même critique, car « aucune considération d’ordre juridique ne justifie que l’on refuse la personnalité juridique – ou certains droits seulement – à l’enfant né vivant mais non viable. En aucun cas la proximité ou l’inéluctabilité de la mort n’affectent la capacité de l’individu à moins que l’on admette que le mourant est un "mort-civil"” »922. Ce rapprochement a-t-il réellement lieu d’être ? Encore une fois il ne faut donner à la personnalité juridique que la portée qu’elle a. On ne fait pas de distinction au fond entre l’enfant né viable et celui né non viable, sous prétexte que l’un a la personnalité juridique et l’autre non, et y a-t-il vraiment incohérence à ne pas tirer la même conséquence du défaut de viabilité à l’autre bout de la vie ? Si la viabilité exprimait quelque chose au fond, la logique voudrait en effet que les mêmes conséquences soient tirées du défaut de viabilité (à savoir le défaut de personnalité juridique), quel que soit le moment auquel il se présente, notamment à la fin de la vie. Mais il ne s’agit là que d’un choix technique.

111605. C’est donc la viabilité en tant qu’elle affecte l’acquisition de la personnalité juridique qu’il faut considérer. Les inconvénients pratiques évoqués à propos de la conception ne se présentent pas ici puisque, si l’on supprime la condition de viabilité, le seuil d’acquisition de la personnalité juridique est la naissance vivante, avec toutes les garanties de certitude qu’elle offre contrairement à quelque étape que ce soit in utero. Au contraire, on supprimerait la difficulté pratique liée à l’attestation de la viabilité, source de contentieux. La règle gagnerait donc en simplicité.

  • 923 Même si l’incapacité de recevoir et succéder était levée, la situation ne serait pas plus compliqu (...)

112Les actions relatives à la filiation de tout enfant né vivant seraient donc recevables. Or, c’est justement le fait de ne pas pouvoir établir la filiation de l’enfant -ce qui est très dur pour ses parents- qui est le principal motif de remise en cause de l’exigence de viabilité. D’autre part on pourrait écarter les difficultés que le législateur a voulu éviter en matière successorale en maintenant l’incapacité de recevoir ou succéder des articles 725 et 906 du Code civil923. L’attestation de la filiation de l’enfant né non viable n’aurait pas d’effet successoral, mais seulement un intérêt moral.

  • 924 V. BALESTRIERO, « La situation de l’enfant mort-né », D., 1999.82.
  • 925 P. MURAT, « Décès périnatal et individualisation juridique de l’être humain », R.T.D.S.S., 1995, p (...)
  • 926 P. MURAT, op. cit., p. 467.
  • 927 Voir à ce sujet « État civil et décès périnatal dans les États de la CIEC », étude rédigée par le (...)

113606. À défaut de véritable personnalité juridique, on pourrait au moins attribuer à de tels enfants un état civil, qui existe déjà dans une certaine mesure. Ce n’est pas tant en effet le non octroi de la personnalité juridique qui est critiqué que le fait que l’enfant fasse l’objet d’un acte d’enfant sans vie. « On le justifie par l’inutilité de conférer, avec un acte de naissance, une très brève personnalité juridique à l’enfant qui n’a vécu que pour mourir aussitôt » ; cette conséquence tirée des article 725, 2° et 311-4 « est inutile et cruelle, car le qualificatif "sans vie" est particulièrement traumatisant pour des parents en deuil »924. Selon M. Murat, « rien n’empêche fondamentalement qu’un être qui n’est pas appelé à agir sur la scène du droit parce qu’il n’est pas sujet -soit cependant individualisé juridiquement, et partant socialement, grâce à l’existence d’un véritable état civil, fut-il sommaire et forcément très incomplet »925. Attribuer un état civil à l’enfant mort né ne signifierait pas qu’on lui attribue la personnalité juridique. Cet état civil aurait comme particularité de ne pas entraîner d’effets juridiques. C’est pourquoi cet auteur précise que, « à partir du moment où une inscription à l’état civil révèle l’existence, même fugitive, d’un être humain, il […] paraît indispensable qu’il soit institué en tant que tel : celui-ci n’est pas rien pour le droit, on peut seulement dire que son passage n’entraîne aucun effet civil marquant faute d’une personnalité pour mettre en mouvement les éléments du statut qu’il a reçu »926. On pourrait donc revoir les règles concernant les déclarations à l’état civil, qui sont d’ailleurs différentes dans d’autres pays927. Attribuer à l’enfant non viable seulement un état civil n’entraînerait pas les complications en droit des successions et de la filiation qu’a voulu éviter le législateur par les dispositions des articles 725, 2°, 906 et 311-4 du Code civil qui pourraient être maintenues.

  • 928 P. MURAT, op. cit., p. 460.
  • 929 P. MURAT, op. cit., p. 463.

114607. La critique déborde alors le cas des enfants non viables et s’étend aux enfants mort-nés. Si le fœtus voit le jour avant 180 jours, il n’est pas mentionné à l’état civil. « Qu’on refuse au fœtus la personnalité juridique parce qu’il n’est pas né vivant, soit ; mais pourquoi lui refuser en même temps, sous prétexte qu’il a moins de 180 jours de gestation -seuil aujourd’hui largement anachronique-les éléments d’une individualisation ? L’individualisation découlant de l’enregistrement à l’état civil et celle qui est octroyée par la reconnaissance d’une personnalité juridique, nous semblent être très différentes […] comme l’incite à le penser la déclaration obligatoire des enfants portés plus de 180 jours qui pourtant n’ont et n’auront jamais de personnalité juridique parce qu’ils naissent non viables »928. Il manque dès la naissance un élément fondamental au développement de la personnalité : la viabilité ou la vie. « L’espoir d’une vie est ôté, et avec elle toute "espérance d’un sujet" mais cette espérance déçue ne vaut-elle pas à elle seule que l’on en conserve la trace en individualisant l’être humain qui l’a incarnée ? Le statut sera nécessairement incomplet, puisqu’il n’y a pas de personne, mais la trace d’un être humain sera présente comme mémorial »929. Effectivement, rien n’empêcherait que les enfants de moins de 180 jours de gestation fassent l’objet d’une inscription à l’état civil afin que leur famille puisse, de manière symbolique, conserver la trace de leur passage en son sein.

  • 930 P. MURAT, op. cit., p. 464.

115Mais alors, si l’on accepte une individualisation de l’enfant mort-né en-deçà de cette limite des 180 jours, devra-t-on exiger l’enregistrement à l’état civil de tout produit de la grossesse ? Il faut prendre en considération les deux aspects de la question, qui sont l’existence d’un être humain et de l’espoir dont il était porteur, mais aussi le respect de l’intimité des familles. Aujourd’hui « la question n’est plus de savoir si l’embryon était ou non apte à la vie, mais de déterminer à partir de quel seuil la sensibilité contemporaine sur les débuts de la vie humaine pousse à conserver la trace d’un tout jeune être »930. Il serait donc sage, en-deçà de cette limite des 180 jours, de laisser les parents décider de l’opportunité de porter à l’état civil l’existence de leur enfant.

116608. En conclusion, l’exigence de viabilité pourrait sans difficulté être supprimée. La loi pourrait permettre aux parents de donner à l’enfant né non viable un état civil qui le rattacherait à eux. S’agissant des enfants à naître, en revanche, il reste justifié de les priver de la personnalité juridique au regard des contraintes pratiques qu’en exigerait l’octroi et que ne justifierait pas l’intérêt très limité qu’elle présenterait pour eux. Encore faut-il n’attacher à ce défaut de personnalité juridique que les conséquences qu’il a et permettre à la qualité d’être humain de ces individus de produire les siennes. La situation des enfants à naître ne se réduit pas à ce qu’ils n’ont pas de personnalité juridique. Elle doit maintenant être approfondie.

Notes

762 PH. MALAURIE, Les personnes, les incapacités, Cujas, Paris, 1999, p. 21.

763 J.-F. NIORT, « L’embryon et le droit : un statut impossible ? », R.R.J., 1998, p. 473.

764 R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, Thèse, Université Paris XII, L.G.D.J., 1996, p. 60.

765 A propos de la tendance à donner au défaut de personnalité juridique des conséquences démesurées, V. Infra, n° 649 à 661.

766 FR. A. A. SATCHIVI, Les sujets de droit, contribution à l’étude de la reconnaissance d l’individu comme sujet direct du droit international », l’Harmattan, 1999, p. 7.

767 G. BRAIBANT, Sciences de la vie. De l’éthique au droit, rapport du Conseil d’État, Section du rapport et des études, la Documentation française (Coll. « Etudes du Conseil d’État »), 1988, p. 15.

768 FR. A. A. SATCHIVI, op. cit., p. 7. L’auteur poursuit que l’enfant « naît sujet de droit, [que] la personnalité juridique il la détient, il l’a par sa naissance » (ibid.)

769 G. WICKER, Les fictions juridiques, contribution à l’analyse de l’acte juridique », L.G.D.J., 1997, p. 174.

770 J.-M. TRIGEAUD, « La personne humaine, sujet de droit », in La personne humaine, sujet de droit, IVèmes journées Poitiers 1993, P.U.F., 1994, p. 5.

771 M. NERSON, « De la protection de la personnalité en droit privé français », in Travaux de l’association Henri Capitant pour la culture juridique française, Tome XIII, 1959-1960, Dalloz, 1963, p. 60.

772 GENY, Science et technique, tome III, op. cit., p. 221. Pour cet auteur c’est donc un tort de « subordonner le fond du droit aux conceptions d’ordre technique ». Il faut traiter les questions « au point de vue scientifique, en considérant la justice et l’utilité sociale » et « c’est sur les solution données à ces questions, suivant des principes supérieurs, que pourront ensuite venir se plaquer nos constructions techniques ».

773 J. - L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 7ème éd., 1998, p. 189. L’auteur explique que la personnalité juridique « n’est pas seulement l’aptitude à recueillir des droits subjectifs devenir propriétaire, créancier…- mais, beaucoup plus largement, la vocation à être pris en comte dans les diverses situations définies et régies par le droit objectif - se marier ; divorcer ; payer des impôts ; voter aux élections politiques ; conclure des contrats… » (p. 188).

774 J. CARBONNIER, Droit civil, 1/ Les personnes, P. U. F., Paris, 21ème éd., 2000, p. 11. Pour Mme Laroche-Gisserot, « Dans la langue du droit, la personne est un sujet de droits et d’obligations ; elle vit la vie juridique. La personnalité est l’aptitude à devenir sujet de droits et d’obligations » (FL. LAROCHE-GISSEROT, Leçons de droit civil, tome I, 2ème vol. Montchrestien, 8ème éd., 1997, p. 5, et l’on trouvait exactement la même formule dans la 5ème édition par M. DE JUGLART). Pour M. Terré et Mme Fenouillet, « La personnalité juridique est l’aptitude à être titulaire actif et passif de droits que le droit objectif reconnaît à chacun. Ces droits ainsi reconnus sont les droits subjectifs. A vrai dire, la reconnaissance de chacun s’étend aussi à d’autres prérogatives. Elle comporte l’admission naturelle à l’usage des libertés publiques et des droits fondamentaux » (F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, 6ème éd., 1996, p. 7). De même pour M. Cornu, la personnalité juridique, « dans son abstraction, peut se définir "l’aptitude à devenir sujet de droit" » (G. CORNU, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Domat Droit privé, 9ème éd., 1999, p. 191).

775 MARTY et RAYNAUD, Introduction générale à l’étude du droit et des institutions judiciaires, les personnes, Sirey, 1961, p. 479.

776 C’est la capacité de jouissance des droits dont on est investi. Cette capacité peut être limitée par une incapacité d’exercice. Le titulaire du droit ne peut faire lui-même les actes lui permettant d’exercer son droit. Il doit être représenté, mais comme le mot représenté l’indique, c’est en son nom que l’acte est passé. L’exercice du droit lui appartient personnellement.

777 L’expression ultime de l’exercice d’un droit est la possibilité d’agir en justice pour le faire respecter. Encore une fois, la jouissance du droit est parfois limitée par une incapacité d’exercice. La personne ne peut elle-même intenter l’action, mais elle peut être représentée par quelqu’un qui va agir en son nom.

778 C.I.J., rec., 1949, p. 179. Ce sont ces éléments que retient le Comité sur la personnalité juridique de la commission de révision du Code civil québécois. « Le titulaire des droits civils peut, notamment, ester en justice, acquérir ou posséder des biens ou encore en disposer » (Rapport sur la personnalité juridique, du Comité sur la personnalité juridique de l’Office de révision du Code civil, XLIII, Montréal, 1976, p. 10).

779 J. CARBONNIER, Flexible droit, 9ème éd., L.G.D.J., Paris, 1998, pp. 199-200.

780 « Le sujet remplit une fonction ponctuelle dans le fonctionnement du rapport de droit ; il joue un rôle qui lui est chaque fois donné par le rapport lui-même. Il apparaît dans le rapport, et n’apparaît que là. La personne préexiste au rapport social dans lequel elle entre ; elle est d’abord, puis entre en rapport avec une autre personne. Le sujet de droit naît du rapport, il n’a pas d’existence en dehors du rapport, car il est une fonction de ce rapport ». « Le sujet est une fonction du droit, il n’a qu’une unité conceptuelle de fonction. Ses manifestations sont éclatées [… il] emprunte sa continuité à la personne […] C’est par une métaphore anthropomorphique que le sujet de droit est pensé comme unité et continuité » (R. MARTIN, « Personne et sujet de droit », R.T.D.Civ.., 1981, p. 788-789).

781 J. CARBONNIER, Droit civil, 1/ Les personnes, op. cit., p. 94.

782 Le terme accident est utilisé ici dans son sens philosophique, en ce qu’il désigne un mode d’être accidentel, par opposition aux modes d’être substantiels.

783 G. WICKER, op. cit., p. 177.

784 Ibid.

785 G. MEMETEAU, « La situation juridique de l’enfant conçu », R.T.D.Civ., 1990, p. 622.

786 X. LABBEE, note sous TGI Lille, 13 février 1998, D., 1998.177.

787 Dans ce cas, si c’est de personnalité juridique qu’il s’agit, la qualification qui convient à l’enfant à naître en droit positif actuel est celle de personne future.

788 On pourrait également se demander si le droit peut, « sans toucher à l’essence même du droit, honorer n’importe quel être du titre de sujet de droit ? », mais ceci dépasserait notre sujet et nous nous limiterons à la première question, qui est de savoir s’il doit attribuer la le titre de sujet de droit à tout être humain. (X. DIJON, Droit naturel, tome 1, Les questions du droit, P.U.F., Thémis, 1998, p. 104). « L’autonomie dont dispose la loi pour découper le réel en catégories, pour en étiqueter les composantes afin de leur appliquer le traitement adéquat, signifie-telle que le législateur (ou le juge ou l’auteur de doctrine) puisse appeler n’importe quoi n’importe comment, ou faut-il envisager que des qualifications s’imposeraient d’elles-mêmes, naturellement dirait-on ? ». Et l’auteur d’ajouter que, si « la source du droit ne se trouve que dans les commandements du pouvoir d’où l’ordre juridique découlerait comme en une cascade, alors l’arbitraire peut qualifier toute réalité du titre de sujet de droit, simple reflet des ordres du législateur, appuyé ici sur les découvertes de la sociologie là-bas sur les impératifs de la religion ailleurs sur les nécessités de l’économie » (op. cit., p. 107).

789 R. ANDORNO, op. cit., p. 64. Pour cet auteur « le droit, loin de créer ex nihilo la personnalité juridique, exerce une tâche beaucoup plus limitée : il reproduit sur le plan juridique positif ce qui existait déjà dans la réalité -la "juridicité" naturelle de l’homme-, tout en l’adaptant aux circonstances concrètes de chaque époque et de chaque pays ».

790 G. GOUBEAUX, Droit civil, Tome 1, L.G.D.J., 1993, p. 32.

791 Il faut cependant noter que la loi d’abolition de la mort civile instaurait à la place de celle-ci un régime de peines complémentaires très sévère et que, de fait, les condamnés, s’ils ne perdaient plus la personnalité juridique, étaient frappés d’une incapacité de jouissance encore plus féroce. Mais si, dans les faits, leur situation ne s’était pas améliorée, sur le principe, ils ne cesssaient plus d’exister comme sujets de droit. Ils étaient sujets de droit frappés de lourdes incapacités, mais sujets de droit.

792 F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, 6ème éd., 1996, p. 15.

793 G. CORNU, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Domat Droit privé, 9ème éd., 1999, p. 183.

794 Ibid., p. 184.

795 J. CARBONNIER, Flexible droit, op. cit., p. 205.

796 Ibid., p. 208.

797 CL. LOMBOIS, « De l’autre côté de la vie », in Ecrits en hommage à Cornu, in Droit civil, procédure, linguistique juridique, P.U.F., 1994, p. 285.

798 J. CARBONNIER, Flexible droit, op. cit., p. 200. C’est pourquoi l’enfant à naître peut être qualifié de personne juridique future parce que, même encore dépourvu de cette personnalité, sa nature exige qu’il soit situé par rapport à cette personnalité juridique que provisoirement il n’a pas.

799 Dans quelques cas particuliers la personne juridique survit au décès de la personne réelle : lorsque la mandataire ignore le décès du mandant et passe un acte en son nom, ou lorsque le décès d’une partie au cours de l’instance n’est pas notifié à temps à l’autre partie, la décision est rendue contre le défunt.

800 L’enfant à naître dont il est question est celui qui existe, qui est conçu, mais qui n’est pas encore né. En effet, certaines dispositions du Code civil visent l’enfant à naître au sens de l’enfant qui n’est pas encore conçu mais qui pourrait être un jour conçu. Un chapitre du Code civil par exemple traite des donations faites par contrat de mariage aux époux et aux enfants à naître du mariage, et l’article 1082 dit que « Les père et mère, les autres ascendants, les parents collatéraux des époux, et même les étrangers, pourront, par contrat de mariage, disposer de tout ou partie des biens qu’ils laisseront au jour de leur décès, tant au profit desdits époux, qu’au profit des enfants à naître de leur mariage, dans le cas où le donateur survivrait à l’époux donataire. Pareille donation, quoique faite au profit seulement des époux ou de l’un d’eux, sera toujours, dans ledit cas de survie du donateur, présumée faite au profit des enfants et descendants à naître du mariage ». De même, l’article L132-8 du Code des assurances permet de désigner comme bénéficiaire un enfant à naître qui n’est pas encore conçu au moment de la conclusion du contrat : « Le capital ou la rente garantis peuvent être payables lors du décès de l’assuré à un ou plusieurs bénéficiaires déterminés. Est considérée comme faite au profit de bénéficiaires déterminés la stipulation par laquelle le bénéfice de l’assurance est attribué à une ou plusieurs personnes qui, sans être nommément désignées, sont suffisamment définies dans cette stipulation pour pouvoir être identifiées au moment de l’exigibilité du capital ou de la rente garantis. Est notamment considérée comme remplissant cette condition la désignation comme bénéficiaires des personnes suivantes : - les enfants nés ou à naître du contractant, de l’assuré ou de toute autre personne désignée […] ».

801 Cf. M. Goube de la Forest, pour lequel la définition de l’homme dans ses débuts et sa fin est « une définition verticale. Mais il y a également une définition horizontale et je pense que toutes les formes d’exclusion […] relèvent de ce problème de définition horizontale et je crois que c’est dans ces deux sens que la vie doit être définie » (M. GOUBE DE LA FOREST, in La personne humaine face aux sciences biomédicales, 200 ans après la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen de 1789, Publications des facultés de Droit, de Médecine et de Pharmacie et du Centre Hospitalier Régional et Universitaire de Poitiers, 1990, Litec, pp. 14-15).

802 MARTY et RAYNAUD, op. cit., p. 486.

803 J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 7ème éd., 1998, p. 189.

804 M. Aubert commence par dire que la personnalité « est reconnue à tous les êtres humains sans exception », car l’attribution de la personnalité juridique est « indépendante du niveau de conscience de la personne. Le très jeune enfant (l’infans), comme l’aliéné mental, sont des personnes juridiques au même titre que l’adulte pleinement doué de raison » (op. cit., p. 191). Puis il ajoute qu’ « attachée à la qualité d’être humain, et indépendante de son état de conscience, la personnalité juridique n’est, en définitive, subordonnée qu’à une condition : que l’être considéré soit né viable ».

805 FL. LAROCHE-GISSEROT, Leçons de droit civil, tome I, vol. Montchrestien, 8ème éd., 1997, p. 8ème. On trouve des formules équivalentes dans tous les ouvrages de droit civil. Ainsi on peut lire que « la personnalité s’acquiert à la naissance, à condition que l’enfant naisse vivant et viable » (G. GOUBEAUX, op. cit., p. 44), ou que « Tout être humain né vivant et viable est une personne » (AUBRY et RAU, Droit civil français, 7ème éd. par P. ESMEIN et A. PONSARD, tome I, Librairies techniques, 1964, p. 53), ou encore que « La personnalité n’appartient qu’à l’enfant qui naît vivant et viable » (PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 1952, p. 11).

806 Loi du 1er juillet 1901, relative au contrat d’association, D. P., 1901.4.105.

807 Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987, sur le développement du mécénat, J.O., 24 juillet 1987, J.C.P., 1987.III.60455.

808 Article 1er, II, de la loi n° 88-16 du 5 janvier 1988, relative à la sécurité sociale (J.O., 6 janvier 1988 ; J.C.P., 1988.III.61053).

809 « La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all`evento della nascita (462, 687, 715, 784) ».

810 Rouen, 15 mai 1895, S., 1897.1.433.

811 Civ., 18 mai 1897, S., 1897.1.436. La Cour dit que « l’action en désaveu de paternité qui appartient au mari a pour but principal et direct la sauvegarde d’un intérêt de famille indépendant des conséquences que l’exercice de l’action peut avoir pour le patrimoine ; que cet intérêt moral n’est pas éteint par le seul fait du décès de l’enfant, survenu en cours d’instance ».

812 Les actes d’enfants sans vie dont les modèles sont donnés par l’Instruction générale relative à l’état civil de 1999 font mention de la mère et du père de l’enfant, alors qu’aucun lien de filiation n’est établi.

813 Il est vrai qu’il est possible de reconnaître un enfant qui n’est pas encore né. Mais cette reconnaissance (qui n’est pas en outre une action relative à la filiation) n’établit un lien de filiation produisant des conséquences juridiques qu’à la naissance. La reconnaissance prénatale n’établit pas la filiation tant qu’il n’y a pas eu de naissance viable, et ne l’établira jamais si l’enfant meurt in utero ou naît vivant mais non viable.

814 Article 725 du Code civil : « Pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable. Peut succéder celui dont l'absence est présumée selon l'article 112 ». Cette rédaction n’est pas des plus heureuses car, au sens strict, elle laisse entendre qu’être déjà conçu ne consiste pas à exister. Mais ce n’est là qu’une maladresse, car cette rédaction, issue de la loi du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins, ne fait l’objet d’aucun commentaire dans les travaux préparatoires à quelque étape que ce soit du processus parlementaire. Le débat à l’occasion de la discussion de cet article ne porte que sur la théorie des comourants.
L’ancien article 725 était à peine moins maladroit, prévoyant que « Pour succéder, il faut nécessairement exister à l’instant de l’ouverture de la succession. Ainsi, sont incapables de succéder : 1° Celui qui n’est pas encore conçu ; 2° L’enfant qui n’est pas né viable ».
Article 906 du Code civil : « Pour être capable de recevoir entre vifs, il suffit d’être conçu au moment de la donation. Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur. Néanmoins la donation ou le testament n’auront d’effet qu’autant que l’enfant sera né viable ».

815 F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, 6ème éd., 1996, p. 19.

816 Définition de la vie de l’O.M.S. : « on entend par naissance vivante l’expulsion ou l’extraction complète du produit de la conception hors du corps de la mère, quelle qu’ait été la durée de la gestation, lorsque après cette séparation, celui-ci respire ou donne tout autre signe de vie, tel que le battement du cœur, pulsation du cordon ombilical, ou mouvement des muscles volontaire, que le cordon ait été coupé ou non. Le produit d’une telle délivrance doit être considéré comme vivant ». Pour M. Goubeaux, être viable c’est « être doté des organes nécessaires pour continuer à vivre » (G. GOUBEAUX, op. cit., p. 44).

817 Montpellier, 25 juillet 1872, S., 1872.2.189. Sur les critères de la vie, voir aussi Tribunal de Narbonne, 15 novembre 1871, S., 1872.2.189.

818 Cf. A. RICHARD, « Le statut successoral de l’enfant conçu », R.R.J., 2001-3, p. 1362.

819 BIGOT-PREAMENEU, in Naissance du Code civil : la raison du législateur, Travaux préparatoires du Code civil rassemblés par Frénet, Extraits choisis et présentés sous la direction de Fr. Ewald et Fl. Bellivier, Flammarion, 1989, p. 227.

820 La viabilité est un « faisceau de critères relatifs s’articulant autour des idées de maturité et de conformation et se manifestant par l’autonomie végétative de l’être » (PH. SALVAGE, « La viabilité de l’enfant nouveau-né », R.T.D.civ., 1976, p. 725.

821 Bordeaux, 8 février. 1830, S., 1830.2.164 ; D., 1830.160.

822 Bordeaux, 8 février 1830, précité. « on ne peut tirer aucun induction contraire de sa mort prématurée et de son état apoplectique apparent soit parce que la durée plus ou moins longue de la vie d’un enfant n’est pas une des conditions exigées pour qu’il soit déclaré viable, soit parce qu’il n’a pas été prouvé que cet état apoplectique apparent fut le résultat d’une vice de conformation, ou d’une lésion antérieure à sa naissance, de quelques organes indispensables à sa vie, et qu’il ait nécessairement causé sa mort ».

823 Angers, 25 mai 1822, S., 1823.2.105.

824 Ibid.

825 Ibid.

826 Circulaire n° 50.

827 G. CORNU, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Domat Droit privé, 9ème éd., 1999, p. 186.

828 Bordeaux, 8 février 1830, précité.

829 Limoges, 12 janvier 1813, S., 1813.2.261.

830 Civ., 11 juillet 1923, Gaz. Pal., 1923.2.507. Le commentateur de l’arrêt en déduit que l’article 312 « en matière de paternité légitime, édicte une présomption légale de viabilité de l’enfant né après 180 jours de gestation ». Il n’hésite pas d’ailleurs à dire qu’il s’agit d’une présomption irréfragable. Or, la Cour ne dit pas cela. Elle se contente de casser l’arrêt qui a donné « mission à un expert de rechercher s’il est exact […] qu’un enfant né après 180 jours seulement de gestation n’est pas viable et doit nécessairement succomber peu après sa naissance ». En l’espèce, il était allégué que l’enfant avait plus de 188 jours de gestation (les premières relations entre la mère et l’homme remontant à 188 jours avant la naissance). Un des arguments de l’homme pour se défendre d’être le père était qu’un enfant de 188 jours ne serait pas viable et que, du moment que l’enfant était né viable, cela prouvait qu’il avait été conçu en fait plus tôt. C’est sur cet élément que l’arrêt est cassé.

831 Angers, 25 mai 1822, précité. Le mari de la femme prétendait que l’enfant, né viable, avait succédé à cette dernière et que lui-même était héritier de son enfant. Voir aussi Lyon, 24 mars 1876, S., 1877.2.200. Dans cette dernière affaire, « tout le procès est de savoir si Luis Régnier, enfant légitime du donateur, qui n’a vécu que 11 heures, […] était ou non né viable capable de révoquer par sa survenance, la donation que son père avait faite ». Selon la cour d’appel, « l’enfant né viable est celui qui est né organisé pour la vie, perfecto natus, suivant l’expression de la doctrine » mais, pour cette appréciation, il y a lieu de recourir aux lumières de l’homme de l’art ».

832 L’article 79-1, alinéa 2, du Code civil dispose que l’acte de naissance ou d’enfant sans vie, « ne préjuge pas de savoir si l’enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l’effet de statuer sur la question ».

833 Décret n° 80-958 du 26 novembre 1980, pris pour l’application du chapitre II du livre V du code de la sécurité sociale, modifié par le titre II relatif à l’allocation postnatale de la loi n° 80-545 du 17 juillet 1980 portant diverses dispositions en vue d’améliorer la situation des familles nombreuses, J.O., 3 décembre 1980, p. 2833.

834 La preuve contraire a été apportée dans une affaire où un enfant était né d’une fécondation in vitro avec transfert d’embryon post mortem. Le transfert avait eu lieu deux ans après la mort du mari et l’enfant, bien que conçu pendant le mariage, n’était pas couvert par la présomption de paternité (TGI Angers, 10 novembre 1992, D., 1994.somm., p. 30, note X. Labbée). Le tribunal dit que « la présomption posée par l’article 311 du Code civil a pour unique vocation de suppléer à l’absence de date certaine de la conception qui seule permet de déterminer la qualité de la filiation. Il s’agit là d’une présomption simple susceptible d’être renversée par la preuve contraire. Spécialement, si l’enfant est né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage, il est établi que la fécondation in vitro a eu lieu pendant le mariage des époux, seule la gestation ayant été retardée ».

835 L’ancien Code civil québécois contenait cette règle, qui avait été maintenue telle quelle dans le projet de réforme dont l’article 30 proposait que « L’enfant conçu est tenu pour né pourvu qu’il naisse vivant et viable. L’enfant est réputé conçu dans les 300 jours précédant sa naissance » (Rapport sur la personnalité juridique du Comité sur la personnalité juridique de l’Office de révision du Code civil, XLIII, Montréal, 1976). Cette disposition n’a pas été maintenue dans le nouveau Code civil, mais ce dernier contient de nombreuses dispositions qui l’appliquent concrètement.

836 « En précisant, à l’article 725, alinéa 2, 1°, que l’enfant qui n’est pas conçu est incapable de succéder, le législateur admet bien, a contrario, que s’il est conçu avant la mort de son auteur, s’il est donc posthume, il pourra quand même lui succéder. Le même raisonnement peut être tenu au sujet de l’article 906, alinéas 1er et 2, du Code civil, d’où il résulte que, pour être capable de recevoir à titre gratuit entre vifs ou par testament, il suffit d’être conçu au moment de la donation ou du testament » (F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, 6e éd., 1996, p. 20).

837 Civ., 24 avril 1929, D.H., 1929.298. Un homme décède dans un accident du travail le 11 juillet 1924. Sa femme met au monde un enfant la 17 février 1925. Elle réclame au nom de l’enfant la rente déterminée par la loi.

838 Civ., 4 janvier 1935, D.P., 1935.1.5, note A. Rouast ; S., 1936.1.17, note P. Esmein. Un ouvrier est victime d’un accident du travail le 23 mai 1930. Il se marie le lendemain et décède le 11 novembre 1930 des suites de l’accident. Le 22 janvier 1931 sa femme met au monde un enfant et réclame la rente prévue par la loi au profit de l’enfant.

839 La cour d’appel (Rouen, 2 décembre 1951, D.P., 1935.5) écarte sa demande en se fondant sur le fait que le mariage des parents ayant été célébré postérieurement à l’accident, l’enfant, eu égard aux présomptions édictées par le Code civil, ne pouvait être légalement considéré comme conçu au jour de l’accident. D’ailleurs la cour d’appel de renvoi (Caen, 20 juin 1935, D.P., 1935.499) ne s’incline pas et rejette la demande de rente pour l’enfant car « sa conception au cours du mariage ne pourrait lui ouvrir droit à la rente puisqu’elle serait nécessairement postérieure à l’accident ». C’est finalement la Cour de cassation en Chambres réunies qui se prononce dans cette affaire en 1939 et casse l’arrêt de renvoi et dit clairement que « l’enfant né pendant le mariage est légitime et possède, dès l’époque de sa conception, fût-elle antérieure au mariage, vocation à la rente attribuée » (Ch. réunies, 8 mars 1939, D.C., 1941.37 note Julliot de la Morandière, S., 1941.1.25, note Batiffol). Aujourd’hui l’article L. 454 du code de la sécurité sociale n’exige plus que l’enfant soit né ou conçu avant l’accident ; il doit exister au moment du décès, et on se contentera qu’il soit conçu à ce moment.

840 Civ., 2 juillet 1936, D.P., 1936.118. L’accident du père a lieu le 14 octobre 1930, le mariage le 23 octobre et le décès le 25 octobre. La cour d’appel refuse d’accorder la rente à l’enfant qu’elle ne peut pas considérer à la fois conçu avant l’accident et après le mariage. L’arrêt est casé : « l’enfant conçu est considéré comme étant déjà né, en tant que son intérêt l’exige, quant à l’obtention de la rente due en cas d’accident du travail ; […] on ne saurait, sans nuire à l’intérêt de l’enfant, […] faire état de la date du mariage de la mère, dont l’antériorité n’est exigée que comme condition de l’allocation de la rente au conjoint survivant de la victime ».

841 Civ., 10 décembre 1985, D., 1987.449, note G. Paire, R.T.D.Civ., 1987, p. 309, obs. J. Mestre, cassant Paris, 24 mai 1984, D., 1985.143, concl. G. Paire et note E. Fortis-Monial. « Si les conditions d’application du contrat d’assurance-décès doivent être appréciées au moment de la réalisation du risque, la détermination des enfants à charge vivant au foyer doit être faite en se conformant aux principes généraux du droit, spécialement à celui d’après lequel l’enfant conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt […] en écartant, pour le calcul de la majoration du capital décès les enfants simplement conçus et qui en l’espèce, sont nés viables, la cour d’appel a violé la règle susvisée ».

842 Douai, 12 janvier 1977, D., 1979.IR., p. 242. La cour se fonde notamment sur le fait que « le mari, dès avant la naissance, a, par le truchement d’une reconnaissance anticipée, affirmé officiellement son intention de considérer comme sien l’enfant à naître ».

843 TGI Strasbourg, 15 septembre 1983, D., 198IR., p. 317, obs. Huet-Weiller.

844 Rouen, 21 novembre 1979, D., 1981.30, note Huet-Weiller.

845 On peut tout de même remarquer que, l’action en question étant le désaveu de paternité, il n’est pas nécessaire de caractériser l’absence de possession d’état, car l’action est recevable combien même l’enfant aurait eu la possession d’état d’enfant légitime.

846 Paris, 5 février 1976, J.C.P., G., 1976. II.18487, note J. Groslière ; D., 1976.573, note Paire. Selon la cour, l’enfant « a joui d’une possession d’état d’enfant légitime contre laquelle ne saurait se prévaloir la voie de fait à laquelle se sont livrés Maris-Claude B. et son amant ». Or, la possession d’état n’a duré qu’une semaine après la naissance. Mais les juges prennent en considération des éléments antérieurs à la naissance pour caractériser l’existence de la possession d’état qui fait échec à la reconnaissance.

847 Rouen, 25 janvier 1978, Gaz. Pal., 1979.2.367. Critiqué par FL. LAROCHEGISSEROT, « l’application de l’article 334-9 à un enfant simplement conçu », Gaz. Pal., 1979.2.421.

848 Civ. 1re, 4 mai 1994, D., 1994.IR., p. 147 ; J.C.P., G., 1994.IV.1641 ; D., 1995.601, note S. Mirabail ; D., 1995.som., p. 115, obs. F. GRANETLAMBRECHTS.
La Cour d’appel de Nîmes déclare irrecevable l’action en contestation d’état fondée sur l’article 322, car l’enfant a depuis sa naissance une possession d’état conforme à son titre d’enfant légitime, et refuse de prendre en considération une possession d’état prénatale qui aurait été non conforme au titre : « la légitimité d’un enfant ne peut pas être discutée avant sa naissance, pendant la phase de gestation, il n’y a pas d’état à contester car il n’y a pas encore d’état et par voie de conséquence, un possession d’état ne peut encore exister. De plus les caractères de la possession d’état, le nom, le traitement, la reconnaissance, impliquent que l’enfant soit né […] En l’espèce, le titre d’enfant légitime n’est pas vicié par la reconnaissance prénatale effectuée par le demandeur, à une époque où il était impossible de savoir quel serait l’état de l’enfant à la naissance » (Nîmes, 3 mars 1992, J.C.P., G., 1993.IV.574).

849 Montpellier, 10 juin 1996, Droit de la famille, mars 1997, n° 39, p. 9 ; D., 1997.somm., p. 155, obs. F. Granet-Lambrechts.

850 TGI Nanterre, 8 juin 1988, D., 1989.248, note E. Paillet.

851 Aujourd’hui, l’article 311-20 du Code civil dispose que « le consentement donné à une procréation médicalement assistée interdit toute action en contestation de filiation ou en réclamation d’état à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d’effet […] Celui qui après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la mère et envers l’enfant. En outre, est judiciairement déclarée la paternité hors mariage de celui qui, après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu. L’action obéit aux dispositions des articles 340-2 à 340-6 ».

852 Civ. 1re, 9 février 1988, Bull. civ. I, n° 37, p. 25. La Cour de cassation rejette la pourvoi qui demandait la nullité du testament car « la reconnaissance de l’enfant par Véronique Dubuisson lui conférait le droit exclusif en l’espèce de choisir un tuteur puisque, conformément à l’article 397 du Code civil, elle était le seul parent et avait conservé au jour de sa mort l’exercice de l’administration légale ». La Cour considère donc qu’à l’époque de ce testament, la mère avait l’administration légale et le droit de choisir un tuteur pour son fils, ce qui suppose que la filiation produit des effets juridiques entre elle et lui et donc que ce dernier a une filiation c’est-à-dire la personnalité juridique.

853 Paris, 26 avril 1833, S., 1833.2.425.

854 Civ. 1re, 16 juillet 1991, J.C.P., G., 1992.II.21947. « la cour d’appel, qui a pu estimer que le médecin qui n’avait pas demandé la sérologie de la rubéole lors de l’examen prénuptial avait commis une faute professionnelle, en a exactement déduit qu’il existait un lien de causalité entre l’abstention fautive du médecin et la perte d’une chance pour l’enfant d’éviter de supporter les conséquences de la rubéole contractée par sa mère en début de grossesse ». Le préjudice pour l’enfant est dans « la perte d’une chance pour l’enfant d’éviter de supporter les conséquences de la rubéole contractée par sa mère en début de grossesse ». Dans ce cas la faute du médecin n’a fait que contribuer à la réalisation du dommage, c’est pourquoi il s’agit seulement pour l’enfant d’une perte de chance. Selon la Cour d’appel de Pau, « le comportement fautif du médecin, sans avoir une relation directe avec le dommage subi par l’enfant né atteint de diverses malformations, sa mère ayant contracté la rubéole en début de sa grossesse, a participé à sa réalisation en ajoutant aux risques naturels d’une grossesse celui des atteintes par la rubéole congénitale et a contribué ainsi, d’une manière manifeste et non équivoque, à la perte pour cet enfant d’une chance de naître indemne des handicaps causés par cette maladie ; la faute du médecin n’étant pas la cause directe de la réalisation du dommage mais n’ayant que concouru à sa survenance, le préjudice en résultant doit s’apprécier non pas en considération des séquelles corporelles dont reste atteint l’enfant mais seulement en fonction de l’importance de la chance perdue » (Pau, 8 mars 1990, D., 1991.somm., p. 51).

855 C.E., 27 septembre 1989, A.J.D.A., 1989, p. 808, obs. Honorat et Baptiste ; Gaz. Pal., 1990.somm., p. 259 ; D., 1990, somm., p. 298, note P. Bon et P. Terneyre ; D., 1991.80, note M. Verpeaux. De même lorsque le médecin qui devait réaliser l’IVG n’a pas vérifié que l’enfant était mort et que celui-ci naît, avec une seule jambe, l’autre ayant été arrachée par les manœuvres abortives du médecin. Ou encore lorsque l’amniocentèse a causé une atteinte à l’enfant (C.E., 14 octobre 1988 et 9 juillet 1982, non publiés).

856 Besançon, 13 octobre 1999, J.C.P., G., 2000.IV.1947.

857 TGI Lille, 6 mai 1996, D., 1997.543, note X. Labbée. Le Tribunal, statuant sur l’action civile après la condamnation du coupable en Cour d’assises, reconnaît clairement la possibilité d’agir en tant que personne juridique pour des faits remontant à la conception, les faits reprochés consistant dans la conception même de l’enfant ! « Benjamin, personne dès sa conception car né vivant et viable, a subi des dommages résultant d’atteinte à sa personne du fait même de cette conception dans la mesure où cette filiation paternelle ne pourra jamais être établie… ». Sur le fond, la demande tend à engager la responsabilité du père, qui a commis un inceste à l’origine de la conception et donc de la naissance de l’enfant qui ne pourra jamais faire établir sa filiation paternelle. Le tribunal décide que l’action en responsabilité est fondée, ce qui sur le fond mériterait d’être discuté mais cela dépasse notre sujet. De même, la Chambre criminelle casse un arrêt qui a déclaré irrecevable l’action d’une mère, agissant au nom de sa fille, née des relations incestueuses que son père lui avait imposées au cours de sa minorité. L’arrêt d’appel est cassé pour avoir dit que l’enfant « n’est pas la victime du crime de viol commis sur la personne de sa mère et qu’elle ne subit aucun préjudice découlant de cette infraction ». Le litige porte donc sur la qualité de victime ou non du crime de viol, mais la possibilité pour agir sur le fondement d’une infraction commise alors qu’il n’était pas né ne fait aucun doute (Crim., 4 février 1998, J.C.P., G.,1999.II.10178, note I. Moine-Dupuis).

858 TGI Lille, 6 mai 1996, précité.

859 Pour la Cour d’appel de Versailles, « ne saurait être considéré comme une perte de chance le fait d’avoir été mis au monde plutôt que d’avoir fait l’objet d’une interruption de grossesse » (Versailles, 8 juillet 1993, Gaz. Pal., 1994.1.149).

860 Ass. Plén., 17 novembre 2000, D., 2001.332, note D. Mazeaud et P. Jourdain, p. 316, concl. J. Sainte-Rose, Somm. comm., p. 2796, obs. F. Vasseur-Lambry ; adde les commentaires de J. -L., Aubert, « Indemnisation d’une existence handicapée qui, selon le choix de la mère, n’aurait pas dû être », chron. p. 489 ; L. Aynès, « Préjudice de l’enfant né handicapé : la plainte de Job devant la Cour de cassation », chron. p. 492 ; Y. Saint-Jours, p. 1263 et P. Kayser, p. 1889.

861 Civ. 1re, 26 mars 1996, D., 1997.35.

862 Ass. Plén., 17 novembre 2000, précité.

863 J.-L. AUBERT, « Indemnisation d’une existence handicapée qui, selon le choix de la mère, n’aurait pas dû être », précité. « C’est parce que la femme exerce - ou décide d’exercer -son droit légal de ne pas mener sa grossesse à son terme, en considération du handicap qui menace l’enfant à naître, que celui-ci se trouve investi d’un droit dont la méconnaissance -inhérente à celle du droit de sa mère justifie une réparation ».

864 L. AYNES, « Préjudice de l’enfant né handicapé : la plainte de Job devant la Cour de cassation », op. cit.

865 J.-L. AUBERT, op. cit. L’auteur ajoute que cela « diffère sensiblement des droits que l’enfant conçu n’acquiert que sous la réserve qu’il naisse vivant et viable » : ce qui diffère c’est le caractère personnel du droit, mais ce droit personnel n’est un droit subjectif que rétroactivement. On ne saurait agir, au nom de l’enfant, pendant la grossesse, pour violation de ce droit.

866 L. AYNES, op. cit.

867 Bordeaux, 26 janvier 1995, J.C.P., G., 1994.IV.1568.

868 R. T. D. Civ., 1995, p. 863.

869 La jurisprudence de la Cour de cassation a été confirmée par trois arrêts du 13 juillet 2001 (D. 2001.2325, note P. Jourdain), qui précisent que dans « le cas d’une interruption pour motif thérapeutique, il doit être établi que les conditions médicales prescrites par l’article L. 2213-1 du code de la santé publique étaient réunies », c’est-à-dire que les conditions de l’avortement médical étaient réunies. La première application de cette jurisprudence pour une juridiction du fond est l’arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux du 18 septembre 2001 (D., 2001.IR., p. 2805).

870 P. RAYNAUD, « L’enfant peut-il être objet de droit ?”, D., 1988.109.

871 C’est une thèse de droit belge mais, en raison de la grande proximité entre le droit français et le droit belge, cette thèse vaut aussi bien pour le droit français dont elle traite d’ailleurs largement.

872 G. WICKER, Les fictions juridiques, contribution à l’analyse de l’acte juridique », L.G.D.J., 1997, p. 178.

873 G. GOUBEAUX, Droit civil, Tome 1, L.G.D.J., 1993, p. 676.

874 Encore que, pour certains auteurs, le défaut de naissance viable ne devrait pas anéantir rétroactivement la personnalité juridique, mais seulement certains droits visés par les textes.

875 P. KAYSER, « Essai de contribution au droit naturel à l’approche du troisième millénaire », R.R.J., 1998-2.432.

876 G. MEMETEAU, « Vie biologique et personnalité juridique », in La personne humaine, sujet de droit, IVèmes journées Poitiers 1993, P.U.F., 1994, pp. 48 - 49.

877 Ibid., p. 49.

878 P. MURAT, « Décès périnatal et individualisation juridique de l’être humain », Revue Droit sanitaire et social, juillet-septembre 1995, p. 472.

879 Ibid.

880 Ibid.

881 PH. LE TOURNEAU, note sous Riom, 6 juillet 1989, D., 1990.284.

882 FR. DIESSE, « La situation juridique de l’enfant à naître : entre pile et face », R.R.J., 2000, p. 1437. L’auteur précise que : « Le fait que les biens ainsi reçus par cet enfant à naître ne pourront produire "leur effet qu’autant que cet enfant sera né viable", est une autre question relevant non pas de l’aptitude de leur titulaire à être sujet de droit, mais de l’effectivité ou de la mise en œuvre des droits ainsi reconnus ». L’auteur se méprend lorsqu’il dit que « l’enfant conçu au moment de l’ouverture de la succession "existe", puisqu’il est reconnu apte à succéder. Cette existence de l’enfant conçu est, et ne peut être que, juridique. Elle est l’expression de la volonté explicite du législateur », car le fait que l’enfant existe ne dépend pas de la volonté du législateur. Il existe et son existence justifie qu’on puisse l’inclure dans les successibles alors même qu’il n’avait pas la personnalité juridique s’il l’acquiert plus tard.

883 N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, Thèse Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 13.

884 Ibid., p. 13.

885 PH. LE TOURNEAU, op. cit. Voir aussi G. RAYMOND, qui dit des lois de 1994 que « ces textes font disparaître tout doute sur le statut juridique de l’embryon : il est sujet de droit, il ne peut être objet de droit » (G. RAYMOND, « L’assistance médicale à la procréation », J.C.P., G., 1994.I.3796).

886 Cette législation doit d’ailleurs aussi être écartée en tant qu’argument en la défaveur de la personnalité juridique de l’enfant à naître. On ne peut dire, comme M. Pedrot par exemple, que « le droit positif ne consacre pas cette thèse [celle de la personnalité juridique réelle et inconditionnelle de l’embryon] puisqu’il admet l’avortement et les études sur l’embryon », car le fait que l’enfant à naître a la personnalité juridique ou non ne se déduit pas de ce que l’avortement est possible ou non. (PH. PEDROT, « Aux deux seuils de la vie », in Le corps humain saisi par la justice, D., Hors-série Justices, 2001. 70).

887 TGI Rennes, 30 juin 1993, J.C.P., G., 1994.II.22250, note C.NEIRINCK

888 Ibid.

889 C.E., 29 mars 1996, Droit de la famille, avril 1998, p. 8, note P. Murat. Le Conseil d’État a opéré sur cette question un revirement de jurisprudence, mais sans remettre en cause la règle qui fondait l’arrêt de 1996, en estimant que la mesure de reconduite à la frontière d’un homme dont la femme est enceinte « porte au droit de celui-ci au respect de sa vie familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels a été décidée cette mesure » (C.E., 2 février 1998, D., 1998.343).

890 C’est peut-être une chose que l’on peut revoir, mais en l’état actuel l’enfant à naître est dépourvu de personnalité juridique. Voir infra. Faut-il attribuer la personnalité juridique à l’enfant conçu ?

891 X. LABBEE, note sous TGI Lille, 13 février 1998, D., 1998.177.

892 Proposition de loi relative au statut de l’enfant conçu ainsi qu’aux expérimentations et recherches concernant la création de la vie humaine, Document Assemblée nationale n° 2158, 1983-1984, J.O., déb. Ass. nat. 24 mai 1984.

893 Proposition de loi tendant à assurer le respect de l’intégrité de la personne, Document Assemblée nationale n° 1156, 1989-1990, J. O., déb. Ass. nat., 20 décembre 1989.

894 En effet, cette proposition tend à ce que le législateur pose les principes « qui font que l’homme jouit de la dignité propre à son statut d’être personnel, lequel implique qu’il doit toujours être traité comme une fin en soi et jamais comme une chose, un moyen ou un matériau ». Le texte de la proposition poursuit que « le seul moyen de refuser que l’embryon puisse être considéré comme une chose est de l’affirmer comme personne, actuelle et non potentielle ».

895 Proposition de déclaration de révision de la Constitution par l’insertion d’un article 7 bis tendant à reconnaître le droit à la vie dès la conception, déposée par MM. Wauthy et consorts, Doc Parl., s. o. 1984/1985, Ch., n° 1555/1.

896 Proposition déposée par M. Wauthy et consorts le 20 novembre 1986, Doc. Parl., s.o. 1986-1987, Ch., n° 745/1.

897 Cette proposition a été soumise au Conseil d’État belge qui, dans un avis du 29 juin 1987, conclut que la proposition doit être revue car « Les textes actuellement en vigueur, que citent les développements accompagnant la proposition, assortissent, expressément ou tacitement, la règle fixant le début de la personnalité à la conception, de la condition que l’enfant naisse viable. La proposition supprime cette condition. Son adoption pure et simple, sans modification ni abrogation des textes en vigueur, provoquerait une regrettable antinomie […] » (Doc. Parl., Ch., s.o. 1986-1987, n° 745/2).

898 Doc. Parl., s. o., 1988, Ch., n° 155/1.

899 Proposition déposée le 9 novembre 1989, Doc. Parl., s. o., 1989/1990, Ch., n° 1033/1.

900 Doc. Parl., s. o. 1995-1996, Ch., n° 465/1.

901 DOC 50 0141/001, 13 octobre 1999, Chambre des représentants de Belgique, proposition de loi accordant la personnalité civile à l’enfant à naître, déposée par M. Gerolf Annemans et Mme Alexandra Colen.

902 N. MASSAGER, op. cit., p. 389.

903 D. FENOUILLET, « Respect et protection du corps humain, protection de la personne, principes », Jurisclasseur civil, Art. 16 à 16-12, fascicule 10, 1997, p. 28.

904 « Si l’on veut bien admettre, en effet, que c’est la vie et l’humanité de l’enfant conçu qui déterminent sa personnalité, il est a priori discutable d’anéantir rétroactivement la personnalité juridique qui a existé de la conception à la disparition de la vie au prétendu motif que l’enfant n’est pas né vivant. Il ne vient à l’idée de personne de prétendre que la personnalité juridique de l’enfant né vivant et viable mais qui décède dans la semaine n’a jamais existé. La personnalité de l’enfant sera donc indépendante de sa vie lors de la naissance […] Le principe sera que l’enfant conçu est soumis au régime de la personnalité juridique. […] Par exception, l’enfant conçu pourra être privé de certains droits ou soustrait à certaines obligations […] l’existence d’une personne qui n’a jamais eu d’existence "à l’air libre" et intimement liée à la vie de la mère, ou se cache au fond d’une éprouvette de laboratoire et ne verra peut-être jamais le jour pouvant expliquer telle ou telle dérogation au droit commun », encore que « La qualification "être humain" impose de n’admettre de telles exceptions qu’avec une grande prudence » (op. cit., p. 28).

905 « L’enfant à naître ne possède, à ce jour, ni statut juridique ni personnalité civile et n’est reconnu comme tel que dans certains domaines restreints de notre droit. Cette situation est contraire à plusieurs déclarations universelles, notamment […] à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, qui protège le droit de chacun à la vie […] L’enfant à naître est donc un être humain auquel on ne peut refuser le droit à la vie. Ce droit, qui ne peut dès lors être subordonné aux vicissitudes d’une majorité politique, se fonde sur la reconnaissance de l’équivalence de tous les êtres humains. On ne peut donc le faire dépendre du désir ou du refus de la mère ou des parents d’accepter l’enfant. Une des spécificités de la démocratie consiste à protéger cette dignité humaine partout où un être humain est près de voir le jour. Toute civilisation se caractérise par la reconnaissance et la protection plus ou moins officielles de l’être humain dès avant sa naissance […] Outre qu’elle implique un certain nombre de protections juridiques indirectes, la présente proposition de loi vise à conférer formellement la personnalité civile à l’enfant à naître » (Exposé des motifs de la proposition de loi accordant la personnalité civile à l’enfant à naître, déposée par M. Gerolf Annemans et Mme Alexandra Colen, op. cit.)

906 V. Infra, Les normes protectrices de l’enfant à naître, n° 683 à 690.

907 Proposition de loi relative au statut de l’enfant conçu ainsi qu’aux expérimentations et recherches concernant la création de la vie humaine, précité.

908 De nombreux auteurs pensent qu’ils y a incompatibilité entre le fait que l’enfant à naître soit sujet de droit et la possibilité de recourir à l’interruption volontaire de grossesse. Pour M. Aubert, « l’embryon, le fœtus, ne se voit pas reconnaître la qualité de personne, de sujet de droit. On peut en voir une preuve dans le fait qu’une interruption volontaire de grossesse peut, sous certaines conditions, mettre fin à son existence de manière parfaitement licite » (J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 7ème éd., 1998, pp. 191-192). De même M. Labbée estime que « s’il était possible, avant 1975, d’affirmer que l’enfant conçu est une personne, il n’est plus possible de tenir aujourd’hui ce raisonnement. On ne peut valablement libéraliser l’avortement et soutenir que l’enfant est un sujet de droit » (X. LABBE, Condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, Thèse Lille, Presses Universitaires de Lille, 1990, pp. 96-97).

909 D. FENOUILLET, op. cit., p. 29.

910 V. Infra, Les prérogatives sur l’enfant à naître sont des prérogatives sur une personne, n° 839 à 849.

911 Il est vrai que l’inhumation des fœtus après 180 jours de gestation exige une autorisation. Puisque dans ce cas l’intimité des gens et la pudeur publique sont mises de côté, pourquoi ne pas donner la personnalité juridique à de tels individus ? Il faut préciser tout d’abord que, s’il faut une autorisation pour inhumer, l’inhumation n’est pas obligatoire. En revanche, pour les enfants nés vivants mais viables, il est obligatoire d’inhumer. La réserve (préserver l’intimité des gens) ne vaut pas dans ce cas, c’est pourquoi de ce point de vue on pourrait attribuer personnalité juridique à tout enfant né vivant (V. Infra, Faut-il supprimer l’exigence de viabilité ?, n° 597 et suivants).

912 F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, 7ème éd., 1996, p. 23.

913 Ibid., p. 23.

914 Ibid., p. 23.

915 X. LABBEE, note sous TGI Lille, 13 février 1998, D., 1998.177.

916 Versailles, 8 mars 1996, cité par Crim., 5 mai 1997, n° 2529, Bull. crim., n° 158.

917 C. PHILIPPE, « La viabilité de l’enfant nouveau-né », D., 1996.chron., p. 32.

918 « Il serait préférable de présumer que l’enfant qui a vécu était viable, sauf à permettre la preuve contraire » (FL. LAROCHE-GISSEROT, Leçons de droit civil, tome I, 2ème vol. Montchestien, 8ème ed., 1997, p. 9).

919 CH. HENNEAU-HUBLET, « L’approche juridique (du statut de l’embryon)”, in Bioéthique dans les années 90, éd. Oméga, 1987, note I, p. 240.

920 G. MEMETEAU, « Vie biologique et personnalité juridique », in La personne humaine, sujet de droit, IVèmes journées Poitiers 1993, P.U.F., 1994, p. 50.

921 " L’enfant conçu n’est pas le seul être humain visé par l’importance indue conférée à la viabilité. Le mourant -aussi bien celui qui sera plus tard sauvé que celui qui achève sa dernière maladie- n’est, par définition, pas viable. Il faut donc lui dénier la qualité de sujet de droit parce qu’il est "voué à mourir" " (G. MEMETEAU, op. cit.., p. 50).

922 C. PHILIPPE, op. cit., p. 33.

923 Même si l’incapacité de recevoir et succéder était levée, la situation ne serait pas plus compliquée que lorsqu’un enfant viable décède très rapidement après sa naissance.

924 V. BALESTRIERO, « La situation de l’enfant mort-né », D., 1999.82.

925 P. MURAT, « Décès périnatal et individualisation juridique de l’être humain », R.T.D.S.S., 1995, p. 466.

926 P. MURAT, op. cit., p. 467.

927 Voir à ce sujet « État civil et décès périnatal dans les États de la CIEC », étude rédigée par le secrétariat général de la CIEC, avec le concours de Frédérique Granet, J.C.P., 1999, p. 613.

928 P. MURAT, op. cit., p. 460.

929 P. MURAT, op. cit., p. 463.

930 P. MURAT, op. cit., p. 464.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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