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La notion de personne

 | 
Aude Bertrand-Mirkovic

Titre I. Distinction des personnalités

Chapitre I. La personne humaine

Une réalité

Texte intégral

1462. Que la personne humaine soit une réalité et non une notion juridique n’étant pas évident à saisir, c’est ce qu’il faut commencer par établir. On pourra alors faire remarquer que le droit dispose d’une certaine autonomie vis-à-vis de la réalité qu’il n’hésite pas à déformer en l’intégrant à son système conceptuel. Mais il faudra ensuite expliquer pourquoi le droit ne saurait faire de la personne humaine une notion juridique en la redéfinissant selon ses propres vues.

SECTION I – LA PERSONNE HUMAINE EST UNE RÉALITÉ

2463. S’il est difficile d’ignorer la coexistence de ces deux ordres que sont la réalité des choses et le monde conceptuel du droit, il est fréquent de réserver la notion de personne au seul monde juridique. Or, l’être humain existe en tant que personne avant que le droit lui attribue la personnalité juridique. Cette dernière n’est donc pas le tout de la personnalité.

I - La tentative de réserver toute notion de personnalité au monde conceptuel du droit

  • 703 J.P. BAUD, L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Paris, Le Seuil, 1993, p.  (...)
  • 704 Ibid., p. 67.
  • 705 Ibid., p. 62.
  • 706 Ibid., p. 67. Cette distinction entre être juridique et être physique permettait « aux juristes de (...)
  • 707 Ibid., p. 62.
  • 708 Ibid., p. 63. Cela étant, le même auteur distingue personne humaine et personne juridique dans un (...)

3464. Dans cette optique, la personne serait une notion purement abstraite et la réalité ne contiendrait que des individus aptes à acquérir une personnalité qui ne relèverait, elle, que de l’ordre conceptuel du droit. M. Baud, par exemple, relève bien l’existence de ces deux ordres de la réalité et du monde juridique. Il se réfère à la civilité romaine qui « ne néglige pas l’ordre naturel des choses, lequel […] fixe les limites au pouvoir des juristes (ne pas aller jusqu’aux monstruosités) »703. En ce qui concerne la personne, il relève bien « une distinction entre l’être juridique et l’être physique »704 mais, pour lui, l’existence comme personne ne relève que de l’ordre juridique et n’a aucun sens dans la réalité des choses, car la notion de personne n’est pas d’abord réelle mais d’abord juridique : « si l’on comprend que la personne est une réelle création sur la scène juridique, on perçoit par là qu’elle ne peut être autre chose que le sujet de droit, qu’elle a été inventée pour être cela et pour fonder ainsi une conception subjective du droit »705. Le juriste aurait en conséquence « sur les personnes un pouvoir authentiquement créateur »706. C’est pourquoi cet auteur critique notamment la théorie de Villey dont « le défaut majeur […] est d’assimiler la notion de personne à celle d’individu et de ne pas voir qu’il s’agit d’une construction abstraite en marge d’un ordre naturel des choses qui voudrait, entre autres, que l’individu ne s’appréhende pas autrement que comme un corps hébergeant une âme. Or l’opération intellectuelle qui permit de concevoir la personne fut authentiquement une œuvre d’abstraction, à entendre dans son sens étymologique de ce qui est tiré hors de la réalité sensible, c’est-à-dire l’homme identifié par son corps »707. Pour M. Baud, l’idée de l’existence d’une personnalité non juridique, « est viciée à la base par la méconnaissance de ce fait essentiel que l’apparition de la personne fut une œuvre de désincarnation du droit »708.

  • 709 P. MURAT, « Réflexions sur la distinction être humain/personne juridique », Droit de la famille, s (...)
  • 710 Ibid.
  • 711 J.-F. SEUVIC, « Variations sur l’humain comme valeurs pénalement protégées », Ethique, droit et di (...)

4465. On peut également, sans contester l’existence d’une personnalité relevant de la réalité, suggérer au moins de réserver le terme de personne au monde juridique. M. Murat, par exemple, constate que l’« expression personne humaine en droit est excessivement ambiguë. Elle est susceptible de deux interprétations : une interprétation large qui recouvre la notion d’être humain et une interprétation étroite qui ne comprend que le sujet de droit titulaire de droits subjectifs »709. Il prend en considération le fait que l’être humain est une personne, humaine, indépendamment de la personnalité juridique. Pourtant il suggère de réserver l’idée de personnalité à la personnalité juridique et de se contenter pour l’individu non sujet de droit du terme d’être humain, faisant « une distinction entre humanité et personnalité »710. M. Malaurie propose une telle distinction entre personne humaine, concept juridique, et être humain, concept biologique, « bien plus large que celui de personne humaine »711.

  • 712 PH. MALAURIE, note sous Lyon, 13 mars 1997, Defrénois. 1997, p. 646.
  • 713 Ibid.

5466. À l’origine de cette démarche il y a le souci de distinguer clairement ce qui relève de la réalité et ce qui appartient au monde conceptuel du droit, afin de désolidariser la qualité d’être humain de celle de sujet de droit. Ainsi la qualité d’être humain ne serait plus compromise par le défaut de personnalité juridique, alors que la même qualité, désignée sous le nom de personnalité humaine, est facilement confondue avec la personnalité juridique et refusée à celui qui n’a pas la personnalité juridique. Puisque c’est le terme de personne qui est confus, il faudrait supprimer la source de confusion en réservant le terme de personne au monde juridique et en ne désignant les individus concrets que par le terme d’êtres humains. Personne humaine serait le synonyme de personne physique, c’est-à-dire l’être humain sujet de droit. Pour M. Malaurie, de ce que l’embryon est un être humain « découle l’application de tout un cortège de règles qui protègent l’"être humain", pas seulement la personne humaine »712, comme l’article 1er de la loi de 1975 ou l’article 16 du Code civil. Il ajoute que la « loi contemporaine fait ainsi apparaître à plusieurs reprises la notion d’être humain, qui ne se confond pas nécessairement avec celle de personne »713.

6467. Des deux tendances exposées, la première est la plus catégorique car elle néglige le fait que les êtres humains sont des personnes, humaines, avant même que le droit ne leur attribue la personnalité juridique. Elle n’accorde guère d’intérêt aux individus concrets en eux-mêmes tant qu’ils ne sont pas intégrés comme personnes juridiques dans le monde du droit.

7La deuxième proposition est moins radicale, car sa portée n’est que terminologique et elle a pour but, précisément, de protéger les individus qui ne sont pas des personnes juridiques en mettant en relief leur qualité d’êtres humains.

8Cependant, ni l’une ni l’autre ne peuvent être retenues, car la personnalité ne se limite pas à la personnalité juridique.

II -La personnalité juridique n’est pas le tout de la personnalité

9468. Limiter l’existence comme personne à l’existence comme personne juridique est inexact et, en outre, ne correspond pas à l’usage, en droit, du terme de personne humaine.

A - La personne humaine est une réalité en soi

  • 714 J. CARBONNIER, Droit civil, 1/ Les personnes, Paris, P.U.F., 2000, p. 11 : « Les personnes, au sen (...)
  • 715 R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréation (...)
  • 716 M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., par R. Savatier, Paris (...)

10469. Il n’est pas anodin que l’on parle de « personnes, au sens juridique du terme »714. Comme le fait remarquer M. Andorno, « s’il y a une notion "juridique" de personne, c’est parce qu’il y a une autre notion distincte, plus générale, qui n’est pas spécifiquement juridique »715. Le premier tome du traité Planiol et Ripert, dans son édition refondue par M. Savatier en 1952, s’ouvre par ces mots : « Il faut tout d’abord déterminer quelles sont, juridiquement, les personnes, quand commence et finit la personnalité […] »716, ce qui suppose qu’il y a aussi une manière de déterminer, non juridiquement, les personnes.

  • 717 I. MOINE, Les choses hors commerce, une approche juridique de la personne humaine juridique, L.G.D (...)

11470. Si le fait d’être une personne présente, en droit, une telle spécificité, c’est parce que cette spécificité préexiste au droit qui ne fait que la prendre en compte en attribuant la personnalité juridique. D’ailleurs, le fait pour une personne physique d’être une personne est d’une autre nature que ce même fait pour une personne morale, ce qui manifeste bien que la personnalité juridique n’est pas le tout de la personnalité. Dans le cas des personnes physiques, elle s’ajoute à une personnalité qui la précède, la personnalité humaine. Comme le relève Mme Moine, le « droit donne deux sens au mot personne : une société par action a la personnalité juridique, et chaque homme est titulaire de la personnalité. Il existe ainsi un sens que nous qualifierions de "fonctionnel", un autre que nous nommerons "essentiel" […] une personne morale n’est pas une personne dans le deuxième sens »717. La personnalité juridique est fonctionnelle. Si, dans le cas des personnes physiques, la personnalité apparaît comme essentielle, c’est parce que la personnalité juridique se greffe sur la personnalité humaine qui, elle, est essentielle.

12471. Réserver la notion de personne à la seule personnalité juridique ne correspondrait pas, en outre, à l’usage que le droit fait de la notion de personne humaine.

B - La personne humaine est une réalité pour le droit

  • 718 C'est en ce sens que la notion est apparue dans les textes de droit. V. Supra, n° 4.

13472. Loin d’ignorer cette personnalité humaine, le droit la prend en considération pour lui attacher des conséquences. Lorsqu’un texte vise la personne humaine, c’est pour exprimer que la règle qu’il pose est fondée sur l’humanité des êtres, qualité intrinsèque aux individus et indépendante notamment de la personnalité juridique718.

  • 719 Reims, 3 février 2000, Dr. pén. 2000, comm. n° 54, M. Véron ; Defrénois, 2000, art. 37170, note M. (...)
  • 720 Paris, 10 janvier 1959, Gaz. pal., 1959.I.223. Si, « par application de la maxime infans conceptus (...)
  • 721 Traditionnellement, le terme de personne physique vise la personne juridique qui est un être humai (...)

14473. La confusion entre les personnalités imprègne le droit positif mais il n’est pas rare que des décisions, à défaut de retenir une définition exacte de la personne humaine, désolidarisent cette dernière de la personnalité juridique. La Cour d’appel de Reims dit d’un fœtus de huit mois décédé in utero que « la petite Maeva était une personne humaine »719, alors que l’enfant n’avait jamais eu la personnalité juridique. Une décision très claire de la Cour de Paris refuse de déduire la qualité de personne humaine de la possibilité ou non d’agir en justice, qui ne concerne que la personnalité juridique car il faut, selon la cour, « retenir la volonté du législateur de protéger les personnes humaines même avant la naissance et la non concomitance de la personnalité juridique et de la personnalité physique »720. Même si le terme employé, personnalité physique, n’est pas le mieux choisi721, la cour relève bien que le droit attache des conséquences au fait d’être une personne humaine, même dépourvue de personnalité juridique.

15474. Si l’on voulait réserver le terme de personne à la notion de personne juridique, il faudrait commencer par revoir la rédaction de tous les textes qui visent la personne humaine pour remplacer ce terme par celui d’être humain, puisqu’il est manifeste que c’est l’individu en tant qu’être humain qui est visé et non l’individu en tant que sujet de droit. Ce n’est pas en vain que l’on parle des droits de l’homme et non des droits du sujet de droit. Même après une telle correction, il resterait cette difficulté que la notion juridique de personne ne rend pas compte totalement de la réalité personne, l’individu qui reçoit la personnalité juridique existant déjà avant cela comme personne, d’un autre ordre, celui de la réalité. L’exemple le plus clair est le cas historique des esclaves. Ils sont dépourvus de la personnalité juridique et, pourtant, pourrait-on contester le fait qu’ils sont malgré tout des personnes humaines ?

16475. Mais, si la personne humaine est une réalité, le droit dispose d’une certaine autonomie vis-à-vis de cette réalité qu’il n’hésite pas à transformer lorsqu’il l’intègre dans son monde conceptuel. Pourquoi le droit ne pourrait-il pas redéfinir la notion de personne humaine en l’intégrant dans son système, en l’assimilant notamment à celle de personne juridique ?

SECTION II – LE DROIT NE PEUT CONSIDÉRER LA PERSONNE HUMAINE COMME UN CONCEPT JURIDIQUE

  • 722 X. DIJON, Droit naturel, tome 1, Les questions du droit, P.U.F., Thémis, 1998, p. 103.

17476. Le droit est un instrument conçu en vue d’une finalité, organiser et régir la vie des hommes en société. Pour cela, il se sert lui-même d’instruments, les concepts juridiques. Le sens que le droit donne aux mots qu’il emploie a des conséquences pratiques car « la qualification transforme en droit tout ce qui, avant elle, ne relevait que du fait »722 : une fois que telle chose est qualifiée de bien meuble, en découle le régime. Une fois qu’un individu est qualifié de personne humaine, en découle le traitement dont il sera l’objet.

  • 723 G. CORNU, « Les définitions dans la loi », in Mélanges dédiés à Jean Vincent, Dalloz, 1991, p. 82. (...)

18477. Certains de ces concepts juridiques sont de pures créations du droit, comme le gage, l’hypothèque ou encore la personnalité juridique. D’autres sont issus de la réalité, comme les concepts de meubles et d’immeubles. Le droit leur donne le contenu qui convient au rôle qu’il veut leur faire jouer. En ce qui concerne les premiers, les créations pures du droit, cela semble évident, car il n’existe pas de réalité gage, hypothèque ou sujet de droit d’où extraire la notion. En ce qui concerne les seconds, les concepts issus de la réalité des choses, il peut sembler a priori que le droit ne fasse que prendre acte de la réalité. En fait, il peut la déformer en donnant à ces notions un sens spécifique. Même si la réalité existe en dehors du droit, « elle est introduite dans l’ordre juridique avec un sens spécifique »723. Il faut approfondir cette méthode de déformation du réel pour se rendre compte que ce serait illégitime de l’appliquer à la personne humaine.

I -La méthode juridique de déformation du réel

19478. Les concepts issus du réel se voient assigner en droit une définition spécifique. Cette spécificité peut les atteindre dans leur extension ou dans leur compréhension.

A - Le droit délimite les notions dans leur extension

20479. L’extension d’une notion est l’ensemble des individus dans lesquels elle se trouve réalisée. L’extension de la notion famille est l’ensemble des individus composant la famille. L’extension du mot homme comprend tous les êtres dans lesquels la notion se trouve réalisée, c’est-à-dire tous les hommes. Une notion est indéterminée dans son extension lorsque l’ensemble des individus qu’elle désigne est variable. Ainsi en est-il des notions de famille ou d’enfant car ces vocables peuvent désigner des ensembles de personnes plus ou moins vastes. La compréhension elle-même de ces notions est à préciser, car famille ou enfant peuvent avoir des sens différents. Par enfant, on peut entendre le descendant d’une personne ou une classe d’âge. Un homme de 50 ans reste l’enfant de ses parents mais il ne relève pas pour autant de la classe d’âge enfant. Mais, même une fois défini le sens de la notion, en retenant par exemple pour "enfant" l’appartenance à une classe d’âge, son extension reste à préciser : jusqu’à quel âge est-on enfant ?

  • 724 La définition de la famille est en outre susceptible de varier selon la convention dans le cadre d (...)

21480. La notion d’enfant n’est utile au droit que si l’on sait avec précision qui est concerné par cette qualité. Une norme concernant l’enfant est inapplicable si les individus visés ne sont pas clairement identifiés. C’est pourquoi, dans un but pragmatique, le droit circonscrit l’extension de la notion pour qu’elle désigne précisément les personnes auxquelles il veut appliquer la règle. Cette délimitation peut se faire de façon générale (en droit français l’enfant est l’individu de moins de tel âge), ou en fonction du contexte, ce qui revient à dire que, dans le cadre de telle réglementation, l’enfant est ceci et, dans le cadre de telle autre, l’enfant est cela. L’enfant du droit pénal n’est pas l’enfant du droit social, l’enfant qui a droit à la pension alimentaire n’étant par exemple peut-être déjà plus un enfant pour le droit pénal. La notion de famille exige les mêmes précisions : dans tel cadre la famille sera limitée à telles et telles personnes (parents et enfants), dans tel autre cadre la famille sera étendue aux ascendants ou aux collatéraux. La famille successorale n’a pas la même extension que la famille alimentaire, la famille du regroupement familial est différemment entendue en fonction de la convention dans le cadre de laquelle le regroupement familial s’exerce724. Les concepts juridiques sont ainsi relatifs, car délimités en fonction du contexte et non en eux-mêmes.

22L’originalité du sens juridique atteint aussi les notions dans leur compréhension.

B - Le droit modifie les notions dans leur compréhension

23481. Le droit peut modifier la compréhension d’un mot pour lui donner un sens spécifique, juridique, même si cette autonomie vis-à-vis de la réalité n’est pas sans limite.

1) Autonomie du sens juridique

24482. Le droit peut restreindre la compréhension d’un mot en ne retenant qu’un sens précis et particulier du mot qui est habituellement entendu plus largement. La notion d’incapable n’a pas le même sens en langage courant et en langage juridique. Incapable, en langage courant, désigne une personne qui n’est pas en état de faire une chose. Le droit applique ce qualificatif à des êtres dans une situation précise d’incapacité ; il restreint le sens du mot à celui dont il a besoin. En langage juridique, l’incapable est celui qui n’a pas la compétence pour accomplir un acte.

25483. Dans d’autres cas, le droit élargit la compréhension du terme. Le terme d’immeuble a un sens plus large en droit que dans le langage courant. Par immeuble, ce dernier désigne un édifice comportant plusieurs habitations sur plusieurs étages. Le droit a besoin d’un mot qui désigne tous les édifices attachés au sol, qu’ils soient à un ou plusieurs étages. Pour cela est retenu le mot immeuble, avec ce sens spécifique. La loi considère même comme immeuble des choses qui ne sont pas des édifices, par le mécanisme de l’immeuble par destination.

26484. Enfin, le sens d’un mot peut être inspiré par un choix idéologique. La définition de la famille peut varier en fonction de la conception de la famille que l’on retient. La famille peut être fondée sur le mariage, ou sur la relation d’un homme et d’une femme, mariés ou non, ou encore sur la relation d’un homme avec plusieurs femmes, dans un système polygame, ou enfin sur la relation de deux personnes de même sexe… Le droit, en précisant la définition de la famille, retient le sens qui correspond à un choix idéologique. Il précise le terme de famille pour en faire un instrument efficace au service de la fin qui lui est assignée. Et la notion n’a pas nécessairement la même signification dans toutes les matières, elle est relative, son sens dépend du contexte.

27485. Si le droit redéfinit ainsi les notions, c’est pour leur donner la précision indispensable au rôle qu’il veut leur faire jouer. Il est beaucoup plus pratique, en effet, que les mots désignent exactement ce dont on a besoin dans le cadre de telle norme qui les emploie. Les termes sont manipulés dans un but utilitaire et peu importe qu’ils n’aient pas leur sens habituel, du moment qu’ils sont mieux adaptés pour permettre au droit de remplir son but. Cette autonomie du droit par rapport à la réalité n’est cependant pas sans limites.

2) Les limites de cette autonomie

  • 725 G. CORNU, « Les définitions dans la loi », in Mélanges dédiés à Jean Vincent, Dalloz, 1991, p. 82.
  • 726 Ibid.

28486. D’un point de vue purement technique, le droit pourrait déformer le réel à sa guise, mais il n’obéit pas aux seules exigences de la technique, et la manipulation utilitaire des concepts est en fait limitée. Le droit trouve tout d’abord dans la réalité des choses « une référence primordiale »725. Il est logique que, « lorsque le Code civil définit les meubles, il isole d’abord ceux des biens qui sont meubles par leur nature (C. civ., art. 528) avant d’y adjoindre ceux qui sont meubles par détermination de la loi (C. civ., art. 529) »726.

  • 727 R. ANDORNO, op. cit., p. 53.
  • 728 Cf. GENY, Science et technique, tome III, Elaboration technique du droit positif, Sirey, pp. 157 e (...)
  • 729 GENY, Science et technique, tome III, Elaboration technique du droit positif, Sirey, p. 184.

29487. Ensuite, la déformation du réel, loin d’être arbitraire, est toujours menée en fonction du but recherché : « le droit n’est, certes, pas servilement soumis au réel. Il peut parfois s’en détacher. [...] Mais dans ces cas-là, c’est toujours le bien de la personne qui le guide et qui justifie le déguisement du réel »727. Comme l’explique le doyen Gény, le droit positif est l’œuvre de l’activité tout entière de l’homme, tendant à une meilleure organisation de la vie sociale. Pour le constituer, le juriste pénètre le réel à l’aide de ces lunettes que sont les opérations intellectuelles mais ces procédés intellectuels doivent être sévèrement bridés pour maintenir le contact essentiel avec les réalités que les raffinements d’intellectualisme tendent à déformer728. La technique juridique peut déformer les réalités mais avec prudence, pour ne pas perdre de vue la finalité du droit qui est de régir la vie des hommes en société. La technique est au service de la réalité qu’elle organise. C’est pourquoi le doyen Gény précise que le juriste, « qui reste, en principe, absolument libre doit s’appliquer à modeler les concepts sur les faits, au lieu de plier les faits aux concepts »729.

  • 730 M.-L. RASSAT, « Sexe, médecine et droit », in Mélanges Pierre Raynaud, Sirey, 1985, p. 655.
  • 731 TGI Lyon, 31 janvier 1986, Gaz. Pal., 1986, Rec. des somm., p. 441. TGI Paris, 16 novembre 1982, G (...)
  • 732 TGI Angers, 2 février 1983, Gaz. Pal., 1983, Rec. des somm., p. 603.
  • 733 TGI Nanterre, 21 avril 1983, Gaz. Pal., 1983, Rec. des somm., p. 605.
  • 734 TGI Saint Etienne, 11 juillet 1979, D., 1981.270.
  • 735 TGI Saint Etienne, 26 mars 1980, D., 1981.270.
  • 736 Le Tribunal de grande instance de Lyon (31 janvier 1986, précité), précise que le sexe « se révèle (...)

30488. Enfin, on comprend que certaines réalités ne puissent être déformées par le droit, par exemple le sexe. Comme le fait remarquer Mme Rassat, « La loi n’a pas défini le sexe parce qu’il ne lui appartient pas de le définir »730. Le constat des juges est unanime sur ce point, « la loi ne définit pas le sexe »731, le sexe est « non défini par la loi »732, « il n’existe aucune définition du sexe en droit »733 et nul ne s’en étonne puisque « une telle notion est indiscutablement d’ordre médical et non juridique, le Droit qui fixe l’état des personnes ne pouvant que constater une situation de fait »734. C’est pourquoi « le législateur, en l’absence de toute contestation, n’a pas éprouvé le besoin de donner une définition »735 d’une notion qu’il se contente de constater pour y attacher des conséquences juridiques. Lorsqu’il y a contestation sur la notion, comme dans le cas des transsexuels, les juges doivent définir le sexe. Mais ils recherchent des éléments de définition dans la nature des choses, leur objectif n’étant pas de créer une notion juridique du sexe mais de rechercher le plus exactement possible les différentes composantes du sexe736.

31489. La manipulation des concepts, qui est une forme de détachement du réel, est donc limitée et subordonnée au bien de la personne. Ainsi précisée, peut-elle concerner la personne humaine ? La personne humaine peut-elle être soumise à cette technique ?

II -La personne humaine ne peut recevoir un sens spécifique en droit

32490. Il est possible d’expliquer pourquoi la personne humaine ne peut être soumise à cette technique déformante par laquelle le droit appréhende la réalité en général. Il faut donc en donner les raisons. De plus, il suffirait pour s’en convaincre de constater à quelles contradictions aboutit un système qui entend se donner sa propre définition de l’homme.

A -Pourquoi le droit ne peut-il pas redéfinir la personne humaine ?

33491. Tout d’abord, la notion de personne humaine n’appelle pas de précision dans son extension qui est délimitée. Ensuite, la prétention du droit de redéfinir la personne humaine -aussi bien dans son extension que dans sa compréhension- se heurterait à une objection de fond qui tient à ce que la personne humaine est la finalité même du droit, lequel ne peut donc pas la réduire à n’être qu’un instrument juridique, aussi utile soit-il.

1) La personne humaine est déterminée dans son extension

34492. Les qualités de membre de la famille, d’enfant, sont des qualités attribuées à des êtres préexistants, qui existent d’abord comme hommes avant de se voir attribuer cette qualité et, par là, englober dans un ensemble plus vaste qu’eux. Les notions de famille ou d’enfant désignent un ensemble de personnes, non un mode d’être individuel. Le droit précise donc la notion en désignant les personnes qui la composent, pour lui donner la précision voulue et que le terme ne possède pas en lui-même. Cette pratique, qui se justifie par sa fonction utilitaire, est en outre possible dans la mesure où la famille est d’une certaine façon indéterminée dans son extension. Or la notion d’homme ne se prête pas à un tel traitement. L’extension de la notion est constituée de tous les individus appartenant à l’espèce humaine et d’eux seuls. Le fait d’être une être humain est un mode d’être substantiel, ce n’est pas une qualité attribuée à un individu ou un ensemble d’individus qui existaient déjà comme autre chose.

  • 737 CL. NEIRINCK, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, L.G.D.J., 1984, p. 19.
  • 738 J.-S. CAYLA, « l’état des œufs humains fécondés in vitro et ses conséquences sur leur destination (...)
  • 739 Ibid., p. 45.
  • 740 Ibid., p. 47. L’auteur ajoute d’ailleurs à la confusion en précisant que l’embryon implanté devien (...)

35493. L’individu est homme ou autre chose, mais ne saurait être à moitié ou à quatre-vingts pour cent homme. Que peuvent signifier des expressions comme être humain en devenir737, être humain éventuel ? Soit un individu est un être humain, soit il n’en est pas un, mais comment admettre un état intermédiaire entre l’homme et autre chose ? M. Cayla fait par exemple une distinction entre l’ovocyte humain fécondé in vitro, être humain éventuel qui devient, après son introduction dans un utérus et sa nidation dans la muqueuse utérine un être humain potentiel, qui pourra devenir un être humain réel738. La distinction est à ce point artificielle que l’auteur lui-même se contredit quelques lignes plus loin en affirmant que les « œufs humains fécondés en laboratoire auxquels le couple d’origine a renoncé, sans autoriser qu’ils puissent être accueillis par un autre couple ou utilisés pour des études à finalité médicale, ne sont plus des êtres humains potentiels puisqu’ils sont privés de toute possibilité de devenir un personne humaine »739. Plus haut, cet auteur appelait les œufs humains in vitro (qu’il refuse de qualifier d’embryons car il n’y a pas eu conception mais seulement fécondation) des êtres humains éventuels par opposition avec les œufs implantés qui devenaient potentiels ; il dit maintenant qu’ils cessent d’être des êtres humains potentiels s’ils sont abandonnés par leurs auteurs, ce qui signifie qu’ils étaient des êtres humains potentiels, puisqu’ils cessent de l’être. Que devient alors la subtile distinction entre être humain éventuel et être humain potentiel ? En outre, selon cet auteur, cet être humain potentiel ou éventuel deviendrait un simple conglomérat de cellules lorsque ses auteurs se désintéressent de lui740.

36494. Si la qualité d’être humain s’acquérait progressivement, faisant passer les individus d’un état indéterminé à celui, toujours aussi indéterminé, d’être humain éventuel, puis potentiel, avant d’être réel, alors effectivement l’extension de la notion serait indéterminée et il faudrait préciser, parmi les individus spécimen de l’espèce humaine, quels sont les êtres humains. Mais ce n’est pas le cas ; on est être humain ou autre chose. Il n’y a pas de place pour le plus ou le moins dans un mode d’être substantiel. Pour le saisir il suffit d’appliquer les conséquences d’un tel principe dans toute leur logique. S’il était possible d’être plus ou moins homme, cela devrait pouvoir concerner les individus quel que soit leur âge.

  • 741 Conseil d’État, section du rapport et des études, Statut et Protection de l’Enfant (mai 1990), la (...)

37495. Il en va de même des expressions équivalentes contenant le terme de personne, comme celles de personne en devenir, personne potentielle, projet de personne, personne conditionnelle. Que pourraient-elles signifier, si c’est de la qualité de personne humaine qu’il s’agit ? Comment admettre différents rangs de personnes humaines ? Comment admettre un état intermédiaire entre la personne humaine et autre chose ? C’est la confusion des personnalités qui permet de soumettre la qualité de personne humaine aux schémas qui gouvernent la personnalité juridique et conduit à parler de personne humaine potentielle, conditionnelle, en devenir, etc. En effet la personnalité juridique, notion technique, peut se concevoir sous condition ou en devenir, mais non la personnalité humaine. Le rapport du Conseil d’État sur le statut de l’enfant confond les deux personnalités et soumet la personnalité humaine au régime de la personnalité juridique, lorsqu’il dit que la « personnalité juridique n’apparaît véritablement qu’au moment de la naissance. L’enfant simplement conçu n’est qu’un être humain en devenir »741. Puisque l’enfant recevra plus tard la personnalité juridique on peut éventuellement dire qu’il est une personne juridique en devenir. Mais il est bel et bien un être humain, et non pas un être humain en devenir.

  • 742 M.-L. RASSAT, « L’avortement dans les droits français et canadiens », in Mélanges dédiés à Dominiq (...)

38496. Enfin, l’individu ne saurait être une personne humaine dans un contexte et ne pas l’être dans un autre. La personne humaine ne se prête pas à recevoir un sens juridique car ce qui caractérise le sens juridique, légal (au sens large du terme), c’est d’être relatif, de ne valoir que pour le contexte qu’on lui assigne. Comment imaginer de faire de la personne humaine une notion relative, que la personne humaine au sens de telle loi soit différente de la personne humaine au sens de telle autre loi ? Que la personne humaine du droit pénal ne soit pas la personne humaine du droit civil ? Un même individu ne saurait être personne humaine dans telle matière et autre chose dans telle autre, ou une personne humaine à tel endroit et ne pas en être une à tel autre. Comme le fait remarquer Mme Rassat, à propos du droit américain, « on a du mal à comprendre, quelle que soit la subtilité de la répartition des pouvoirs dans un état fédéral, que le produit de la conception puisse être un enfant dans le Missouri et n’en être pas un dans l’État de New-York »742. Ce serait appliquer le régime de la personnalité juridique à la personnalité humaine que d’en faire une notion relative. La personnalité juridique, en effet, se prête à être relative puisqu’elle ne vaut que pour le contexte qu’on lui définit. Un individu peut, par exemple, être sujet de droit interne et ne pas être sujet de droit international.

39497. Le droit n’a donc pas à préciser quels individus humains sont à englober sous le terme homme qui est précis en lui même : chaque individu humain est homme à lui tout seul et tous le sont. Mais la raison fondamentale pour laquelle le droit ne peut pas redéfinir la personne humaine selon ses propres vues est que cette dernière est sa finalité.

2) La personne humaine est la fin du droit

  • 743 R. MARTIN, « Personne et sujet de droit », R. T. D. Civ., 1981, p. 786.
  • 744 PH. MALAURIE, Les personnes, les incapacités, Cujas, 1999, p. 7 (avantpropos de la IVème édition).
  • 745 CH. ATIAS, Les personnes, les incapacités, P.U.F., Paris, 1985, p. 14.

40498. Le droit peut donner aux concepts juridiques un sens spécifique, juridique, parce que ce sont des instruments qu’il utilise pour remplir sa fonction. Mais la personne humaine n’est pas un moyen pour le droit, elle est sa fin ultime ; elle est « à la source et à la fin du droit. Antérieure au droit, celui-ci est tenu comme une de ses émanations. Elle existe par elle-même, comme une valeur en soi, indépendamment de ses manifestations »743. Que la personne humaine, l’homme, soit la fin du droit n’échappe à personne : la personne « est la raison d’être du droit ; l’humanisme l’a mise à sa place : au centre de la vie, de la société et du droit »744. « La personne humaine est une notion méta-juridique en ce sens qu’elle est le fondement essentiel de multiples règles de droit. Dans cette mesure, le droit ne peut la méconnaître sans se perdre ; mais il ne peut ni ne doit prétendre la définir. La personne humaine, réalité biologique, psychologique et sociale, échappe au droit et le dépasse »745. C’est pourquoi le droit ne saurait traiter la personne comme un moyen. Hominum causa omne jus constitutum, le droit a été institué tout entier pour les hommes.

41499. Que l’incapacité juridique par exemple ne désigne pas nécessairement toutes les formes d’incapacités humaines ne pose pas de problème en soi, car la notion d’incapable est un moyen qu’utilise le droit pour désigner quelque chose de précis. Il est nécessaire qu’il en soit ainsi, car le droit a besoin de préciser ce terme pour lui donner l’efficacité recherchée. Mais comment concevoir que le droit ne vise pas sous le terme de personne humaine ce qu’elle est effectivement ? Si le droit déforme la réalité personne humaine, la redéfinit de façon plus large ou plus restreinte que ce qu’elle est, il perd sa raison d’être. Imaginons que le droit définisse la personne humaine comme l’être humain doué d’un Q.I. supérieur ou égal à cent ; tous les individus d’un Q.I. inférieur seraient donc exclus de la définition juridique de personne humaine. On comprend tout de suite que le système juridique qui se trompe sur la définition de sa fin perd toute raison d’être, toute consistance.

  • 746 J. CARBONNIER, Flexible droit, 9ème éd., L.G.D.J., Paris, 1998, p. 211.
  • 747 CH. ATIAS, op. cit., p. 16.

42500. La personne humaine est la limite au pouvoir créateur du droit. Le doyen Carbonnier relève « la faiblesse même de la personne », faiblesse qui tient à ce que « La personnalité est définie par le droit ». En conséquence, il se demande si « ce qui dépend du droit peut […] constituer une résistance au droit ? ». Il semble que non mais, ajoute-t-il, « enlevez persona, homo tient bon »746. C’est-à-dire que si le droit définit la personne juridique, la personne humaine, qui relève de l’ordre de la réalité, constitue la résistance au droit qui ne peut que prendre acte de ce qu’elle est. Et, comme le fait remarquer M. Atias, « les discussions sur la notion de personne humaine ne sont pas terminées ; il y a toujours lieu de déterminer qui est homme et qui ne l’est pas. Plus fondamentalement encore, il s’agit de savoir d’où peut venir la réponse à de telles questions. Beaucoup, contre toute tradition et contre toute raison, font confiance à la volonté, à la volonté individuelle, à la volonté populaire, voire à celle de l’État ; le critère de l’existence physique des personnes humaines et la reconnaissance de leur spécificité seraient affaire de décision, de libre arbitre. Pourtant, qui peut croire intimement qu’il y ait ici autre chose qu’une éminente réalité à constater ? »747.

  • 748 G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, 1. Les personnes, L.G.D.J., Paris, 1989, p. 25.
  • 749 Ibid.

43501. La personne humaine est donc une réalité dont le contenu échappe au pouvoir créateur du droit. Il n’appartient pas au droit de la définir, ni de la redéfinir, comme le dit M. Goubeaux : « La personne désigne aussi l’être humain fait de chair et de sang et le mot "personne" s’applique ainsi directement à l’être concret, sans avoir à faire le détour par sa qualité de sujet de droit »748. C’est pourquoi, ajoute l’auteur, « l’existence de la personne, en tant qu’être humain, ne dépend pas de la décision plus ou moins arbitraire d’un quelconque législateur : c’est un fait qui se constate. Ainsi envisagée, l’existence de la personne est une donnée dont le droit objectif tient compte, elle n’est pas une création intellectuelle »749. Il suffirait pour s’en convaincre de voir à quel résultat parvient le système juridique qui retient sa propre définition de l’homme.

B -Exemple pratique de ce qu’il advient si l’on fait de la personne humaine un concept juridique

44502. Le droit canadien a entendu donner une définition juridique de l’être humain. En vertu de l’article 223 alinéa 1er de son code criminel, un « enfant devient un être humain au sens de la présente loi lorsqu’il est complètement sorti, vivant, du sein de sa mère : a) qu’il ait respiré ou non ; b) qu’il ait ou non une circulation indépendante ; c) que le cordon ombilical soit coupé ou non ». Le droit canadien fait de l’être humain un concept juridique en lui assignant un sens juridique spécifique. Il restreint la compréhension du terme être humain en la limitant à l’individu complètement sorti, vivant, etc.

  • 750 E. DELEURY, « Rapport sur le corps humain, personnalité juridique et famille en droit canadien », (...)
  • 751 Selon l’article 242, « Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de (...)

45503. Selon l’article 222 du même code, commet « un homicide quiconque, directement ou indirectement, par quelque moyen, cause la mort d’un être humain ». En conséquence, celui qui porte atteinte à l’intégrité d’un enfant simplement conçu ne commet pas un homicide puisque l’acte n’entraîne pas la mort d’un être humain. Or, s’il appartient au droit de définir les infractions, c’est-à-dire les comportements qu’il incrimine, s’il peut, techniquement, circonscrire le délit d’homicide à l’atteinte à la vie de l’être humain né, il ne lui appartient pas de définir l’être humain car cela ne relève pas de la technique juridique. Le droit canadien aurait pu aboutir au même résultat, sans outrepasser sa compétence, en disant simplement que l’homicide est l’atteinte à la vie d’un être humain né. Il a préféré définir l’homicide comme l’atteinte à la vie d’un être humain et l’être humain comme l’individu né. Et, « parallèlement et paradoxalement, compte tenu de la définition qui précède, le droit criminel considère l’avortement, c’est-à-dire l’interruption provoquée de grossesse, comme un acte criminel »750. De plus, le code criminel punit la simple négligence à l’égard de l’enfant à naître751, et toutes ces incriminations se trouvent dans une partie du code intitulée « Infractions contre la personne et la réputation ». Comment la victime de ces actes criminels, qui n’est pas sensée être un être humain, sera-t-elle définie ?

  • 752 Cela signifie que l’atteinte portée à l’enfant in utero ou pendant l’accouchement, qui ne l’a pas (...)
  • 753 Lavoie v. Cité de Rivière du Loup et autres, (1955) C.S., 452, p. 457.

46504. La formulation embarrassée des textes qui visent l’enfant à naître, sans pouvoir l’appeler être humain parce qu’il n’entre pas dans la définition légale, révèle bien que la loi canadienne est sortie de sa compétence. Selon l’article 238 alinéa 1er du code criminel, « Est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité toute personne qui, au cours de la mise au monde, cause la mort d’un enfant qui n’est pas devenu un être humain, de telle manière que, si l’enfant était un être humain, cette personne serait coupable de meurtre ». L’article 223 alinéa 2 édicte que commet « un homicide quiconque cause à un enfant, avant ou pendant sa naissance, des blessures qui entraînent sa mort après qu’il est devenu un être humain »752. Est-il logique de parler d’un « enfant qui n’est pas encore devenu un être humain » ? C’est ce que fait la Cour suprême du Canada pour rejeter la demande en dommages intérêts d’une femme victime d’une chute causée par un tiers, pour la perte de l’enfant qu’elle portait. Le juge répond que « comme elle ne s’est pas rendue jusqu’au terme de sa grossesse, il n’y a pas eu, à véritablement parler, d’enfant. Dans le Droit criminel, lorsqu’on parle d’un "être humain", l’on se réfère à celui qui est complètement sorti vivant du sein de sa mère. Eût-elle perdu un tel "être humain", elle pourrait alors parler de la perte de son enfant, mais il est difficile de voir comment elle peut le faire dans les circonstances relevées par le présent litige et la Cour ne croit pas devoir accorder la sommes de 500 dollars réclamée du chef de la perte de l’enfant »753. Le juge appelle enfant un individu qui n’est pas un être humain. C’est un être humain dans la réalité des choses, mais pas un être humain tel que le définit le droit canadien. Ce qui relève du pouvoir du droit, c’est de faire ou de ne pas faire de la perte d’un enfant non né un préjudice juridiquement réparable, mais non de décider que ce fœtus n’est pas un être humain.

  • 754 Article 192 du Code civil québécois : « Outre les droits attachés à l’autorité parentale, les père (...)

47505. En outre, cette définition est en contradiction avec de nombreux articles du Code civil québécois qui prévoient que les parents sont les tuteurs et représentants de leur enfant conçu, « chargés d’agir pour lui dans tous les cas où son intérêt patrimonial l’exige »754. Cela signifierait que les parents d’un non être humain, peuvent exercer en son nom les droits civils dont il serait titulaire ! La notion d’être humain est devenue une notion relative : selon les matières un même être entre ou non dans la définition.

  • 755 Crim., 30 juin 1999, Gaz. Pal., 1999.2.chron. crim., p. 16, note J.-P. Doucet ; Gaz. Pal., 1999.2. (...)
  • 756 Ass. Plén., 29 juin 2001, J.C.P., 2001.II.10569, rapp. P. Sargos, concl. J. Sainte-Rose, note M.-L (...)
  • 757 V. Infra, n° 815 à 830.

48506. En droit français, la loi ne donne pas de définition juridique de la personne humaine. Mais en pratique la Cour de cassation, dans deux arrêts de 1999755 et 2001756, a redéfini la notion en écartant la qualification d’homicide pour l’atteinte involontaire à la vie d’un fœtus, alors que la loi ne donne aucun élément limitant la notion d’homicide à l’atteinte à la vie d’un individu né et que l’infraction se trouve dans un titre relatif aux atteintes à la personne humaine. La seule définition est celle de l’article 2216 du code pénal qui édicte que le fait « de causer, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, la mort d’autrui constitue un homicide involontaire ». Il découle de la jurisprudence de la Cour de cassation une définition juridique de la personne humaine puisque, le délit étant défini en termes généraux par la loi et la Cour excluant certains individus de son champ, ces individus ne sont pas considérés comme tels par la Cour. Dans l’arrêt de 1999 la définition était encore incertaine, car il était possible de comprendre que la définition jurisprudentielle de l’être humain fût l’être humain à partir de sa viabilité. L’arrêt rendu en 2001 a levé le doute : selon cette jurisprudence, l’être humain est l’individu à partir de sa naissance757.

  • 758 Mme Serverin note par exemple que la Cour d’appel de Lyon qui, avant que la Cour de cassation ne s (...)
  • 759 V. Infra, n° 815 à 830.
  • 760 A propos de la loi de 1975, V. Supra, n° 82 à 84.

49507. La question est abordée comme étant celle de la définition de l’être humain, alors que la seule chose qui relève du pouvoir du droit, c’est de définir quelles atteintes à la vie il sanctionne, de définir l’infraction758. Il pourrait donc n’incriminer sous la vocable d’homicide que l’atteinte à la vie de l’individu né. Mais cela est de la compétence du législateur, non de la Cour de cassation. En l’absence de précisions légales sur ce point, l’atteinte à la vie de tout être humain devrait être qualifiée d’homicide759. En ce qui concerne l’atteinte volontaire à la vie, c’est ce que fait la loi. Elle dépénalise l’I.V.G. dans certaines conditions, mais ne dit pas que l’enfant n’est pas un être humain. Au contraire, elle présente les possibilités de recourir à l’I.V.G. comme des exceptions au principe du respect de la vie de tout être humain. La légitimité de telles exceptions se discute sans doute en elle-même, mais le législateur n’est pas sorti de son rôle, il n’a pas cherché à redéfinir l’être humain. Il a dit que dans certains cas il n’incriminait pas les atteintes à la vie de l’être humain, ce qui relève de la définition des infractions et donc de sa compétence760.

  • 761 Ceci est possible, techniquement, car il appartient au droit de définir les infractions. Cela ne s (...)

50À titre d’exemple, une proposition de loi en 1987, présentée par une association pour la Prévention de l’Enfance handicapée, prévoyait que le fait de laisser mourir un nouveau-né gravement handicapé ne serait plus incriminé : « un médecin ne commettrait ni crime, ni délit en s’abstenant d’administrer à un enfant de moins de 3 jours, les soins nécessaires à sa vie, quand cet enfant présentera une infirmité inguérissable et telle que l’on prévoit qu’il ne pourra jamais avoir une vie digne d’être vécue ». Techniquement, le droit pourrait effectivement dépénaliser l’atteinte à la vie d’un tel enfant, pour autant il ne pourrait prétendre que ce n’est pas un être humain, ce que d’ailleurs ne fait pas la proposition en ce sens761.

51508. La personne humaine est une réalité, c’est la finalité même du droit qui ne peut que constater ce qu’elle est et ne peut prétendre en donner une définition juridique, en faire une qualité qu’il attribuerait. Le concept juridique, c’est la personnalité juridique.

Notes

703 J.P. BAUD, L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Paris, Le Seuil, 1993, p. 62.

704 Ibid., p. 67.

705 Ibid., p. 62.

706 Ibid., p. 67. Cette distinction entre être juridique et être physique permettait « aux juristes de décider, en fonction des intérêts à défendre, quand naissait la personne. Et aussi quand elle mourait ».

707 Ibid., p. 62.

708 Ibid., p. 63. Cela étant, le même auteur distingue personne humaine et personne juridique dans un autre écrit, admettant bien l’existence d’une personnalité non juridique. « La personne juridique n’est pas la personne humaine, d’abord en ce qu’une personne juridique peut regrouper un certain nombre d’humains (association, société, etc.), ou représenter une masse de biens (fondation), et surtout en ce que la personne humaine peut exister sans qu’on lui reconnaisse la qualité de personne juridique. Le patriarche romain qui rejetait un nouveau-né refusait qu’une personne humaine soit comptée parmi les personnes juridiques. C’est ce que font aujourd’hui ceux qui, dans un système légal donné, décident de supprimer un enfant à naître. Incompréhensible pour certains, scandaleuse pour d’autres, la distinction de la personne humaine et de la personne juridique rend très fragiles les législations autorisant l’avortement et explique qu’on hésite à donner une définition juridique à l’embryon ou au fœtus » (J.-P. Baud, « Le corps, chose au milieu des choses » in Le poids du corps, Ecole régionale des Beaux-Arts du Mans, 1995, p. 16).

709 P. MURAT, « Réflexions sur la distinction être humain/personne juridique », Droit de la famille, septembre 1997, p. 4.

710 Ibid.

711 J.-F. SEUVIC, « Variations sur l’humain comme valeurs pénalement protégées », Ethique, droit et dignité de la personne, Mélanges Christian Bolze, Economica, 1999, p. 372.

712 PH. MALAURIE, note sous Lyon, 13 mars 1997, Defrénois. 1997, p. 646.

713 Ibid.

714 J. CARBONNIER, Droit civil, 1/ Les personnes, Paris, P.U.F., 2000, p. 11 : « Les personnes, au sens juridique du terme, sont les êtres capables de jouir de droits ; ce sont, d’une expression équivalente, les sujets de droit ».

715 R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, Thèse, Université Paris XII, L.G.D.J., 1996, p. 62.

716 M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., par R. Savatier, Paris, L.G.D.J., 1952, p. 1. M. Gridel dit ainsi qu’il faut « prendre garde à l’amphibologie du mot personne, lequel, s’il désigne en langue générale l’être humain, correspond, en langue juridique technique, à n’importe quel point d’ancrage de droits subjectifs, propres et institutionnellement protégés » (J-P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, Dalloz, 2ème éd., 1994, p. 711.

717 I. MOINE, Les choses hors commerce, une approche juridique de la personne humaine juridique, L.G.D.J., 1997, p. 134. L’auteur dit plus haut : « la personne est utilisée […] comme une technique pour individualiser et rassembler des droits et obligations […]. Mais elle n’est pas uniquement cela. La notion est ambiguë en droit, parce qu’elle contient à la fois la cause et la conséquence de la cause : la justification de cette qualité de "porteur de droits" réside dans une reconnaissance de la nature unique de l’homme, à la fois corps et âme » (Ibid., p. 129).

718 C'est en ce sens que la notion est apparue dans les textes de droit. V. Supra, n° 4.

719 Reims, 3 février 2000, Dr. pén. 2000, comm. n° 54, M. Véron ; Defrénois, 2000, art. 37170, note M.C. Forgeard ; J.C.P., G., 2000.I.253, n° 19, chron. Ch. Byk ; J.C.P., G., 2000.II.20031, note G. Fauré ; Petite Affiches, 5 octobre 2000, note L. Collet-Askri ; Dr. de la famille, 2000, chron. D. Vigneau, p. 7 ; D., 2000.873, note J.Y. Chevallier. Une automobiliste est poursuivie pour avoir causé la mort d’un fœtus de huit mois en percutant la voiture d’une jeune femme enceinte qui, elle, n’avait été que légèrement blessée. Le tribunal correctionnel ne l’avait condamné que pour blessures involontaires, la mort du fœtus ayant seulement donné lieu à des dommages intérêts. Les juges d’appel ont considéré que le fœtus de huit mois est une personne humaine et bénéficie de la protection pénale.

720 Paris, 10 janvier 1959, Gaz. pal., 1959.I.223. Si, « par application de la maxime infans conceptus pro nato habetur, une action peut exister au profit de l’enfant non encore venu au monde, on ne saurait cependant établir le délit retenu par l’existence d’une telle action, étant au contraire nécessaire d’établir, d’abord, l’existence de l’infraction, pour justifier de l’action à suivre ».

721 Traditionnellement, le terme de personne physique vise la personne juridique qui est un être humain par opposition à la personne morale.

722 X. DIJON, Droit naturel, tome 1, Les questions du droit, P.U.F., Thémis, 1998, p. 103.

723 G. CORNU, « Les définitions dans la loi », in Mélanges dédiés à Jean Vincent, Dalloz, 1991, p. 82. Le résultat est qu’en droit les mots « sont porteurs d’un sens juridique. Ils ont un sens au regard du droit » (G. CORNU, Linguistique juridique, Domat droit privé, Montchrestien, 2000, p. 67).

724 La définition de la famille est en outre susceptible de varier selon la convention dans le cadre de laquelle le regroupement s’exerce.

725 G. CORNU, « Les définitions dans la loi », in Mélanges dédiés à Jean Vincent, Dalloz, 1991, p. 82.

726 Ibid.

727 R. ANDORNO, op. cit., p. 53.

728 Cf. GENY, Science et technique, tome III, Elaboration technique du droit positif, Sirey, pp. 157 et suiv.

729 GENY, Science et technique, tome III, Elaboration technique du droit positif, Sirey, p. 184.

730 M.-L. RASSAT, « Sexe, médecine et droit », in Mélanges Pierre Raynaud, Sirey, 1985, p. 655.

731 TGI Lyon, 31 janvier 1986, Gaz. Pal., 1986, Rec. des somm., p. 441. TGI Paris, 16 novembre 1982, Gaz. Pal., 1983, Rec. des somm., p. 606.

732 TGI Angers, 2 février 1983, Gaz. Pal., 1983, Rec. des somm., p. 603.

733 TGI Nanterre, 21 avril 1983, Gaz. Pal., 1983, Rec. des somm., p. 605.

734 TGI Saint Etienne, 11 juillet 1979, D., 1981.270.

735 TGI Saint Etienne, 26 mars 1980, D., 1981.270.

736 Le Tribunal de grande instance de Lyon (31 janvier 1986, précité), précise que le sexe « se révèle comme une notion complexe aux composantes diverses (génétique, anatomique, hormonale, psychologique et psychosociale) ». Pour le Tribunal de grande instance d’Angers, le sexe « est le résultat de composantes diverses : génétique, morphologique, hormonale, mais aussi psychologique (vécu personnel) et psychosocial (vécu relationnel) » (TGI Angers, 2 février 1983, précité) ; pour le Tribunal de grande instance de Nanterre, « en l’état actuel de la science, le sexe se définit à l’aide de plusieurs éléments : caryotype, psychologique, apparence, sexe cérébral, comportement » (TGI Nanterre, 21 avril 1983, précité). Enfin, pour le Tribunal de grande instance de Paris, « il s’agit en fait d’une notion complexe aux composantes diverses – génétique, anatomique, hormonale et psychologique » (TGI Paris, 16 novembre 1982, précité).

737 CL. NEIRINCK, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, L.G.D.J., 1984, p. 19.

738 J.-S. CAYLA, « l’état des œufs humains fécondés in vitro et ses conséquences sur leur destination et sur celle des cellules souches obtenues par leur culture en laboratoire », R.T.D.S.S., 2001, p. 44.

739 Ibid., p. 45.

740 Ibid., p. 47. L’auteur ajoute d’ailleurs à la confusion en précisant que l’embryon implanté devient, par cet implantation, « un sujet de droit à qui sont dus dignité et respect » (p. 45).

741 Conseil d’État, section du rapport et des études, Statut et Protection de l’Enfant (mai 1990), la Documentation française, Coll. « Etudes du Conseil d’État », 1991, p. 69.

742 M.-L. RASSAT, « L’avortement dans les droits français et canadiens », in Mélanges dédiés à Dominique Holleaux, Litec, 1990, p. 383. L’état du Missouri refusa de puiser dans les fonds publiques les dépenses nécessaires à la mise en place d’un service hospitalier d’avortement (Je pense que c’est la décision Webster c. service de santé procréative, C.S. 492 U.S. 490 (1989)). La législation de cet état définissait l’enfant à naître comme le produit de la conception (la fertilisation d’un ovule par un spermatozoïde) et déclarait que les intérêts de cet enfant étaient dignes de protection en ce qui concerne sa vie, sa santé et son bien-être. Or la Cour suprême des États-Unis (3 juillet 1989), déclare la législation licite.

743 R. MARTIN, « Personne et sujet de droit », R. T. D. Civ., 1981, p. 786.

744 PH. MALAURIE, Les personnes, les incapacités, Cujas, 1999, p. 7 (avantpropos de la IVème édition).

745 CH. ATIAS, Les personnes, les incapacités, P.U.F., Paris, 1985, p. 14.

746 J. CARBONNIER, Flexible droit, 9ème éd., L.G.D.J., Paris, 1998, p. 211.

747 CH. ATIAS, op. cit., p. 16.

748 G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, 1. Les personnes, L.G.D.J., Paris, 1989, p. 25.

749 Ibid.

750 E. DELEURY, « Rapport sur le corps humain, personnalité juridique et famille en droit canadien », in Travaux de l’Association Henri Capitant, Le corps humain et le droit, tome XXVI, 1975, Dalloz 1977, p. 63. Article 287 : « (1) Est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité quiconque, avec l’intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin, qu’elle soit enceinte ou non, emploie quelque moyen pour réaliser son intention.
(2) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans toute personne du sexe féminin qui, étant enceinte, avec l’intention d’obtenir son propre avortement, emploie, ou permet que soit employé quelque moyen pour réaliser son intention […]
4) Les paragraphes (1) et (2) ne s’appliquent pas aux personnes suivantes : a) un médecin qualifié, autre qu’un membre d’un comité de l’avortement thérapeutique de quelque hôpital, qui emploie de bonne foi, dans un hôpital accrédité ou approuvé, tout moyen pour réaliser son intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin ;
b) une personne du sexe féminin qui, étant enceinte, permet à un médecin qualifié d’employer, dans un hôpital accrédité ou approuvé, quelque moyen pour réaliser son intention d’obtenir son propre avortement, si, avant que ces moyens ne soient employés, le comité de l’avortement thérapeutique de cet hôpital accrédité ou approuvé, par décision de la majorité des membres du comité et lors d’une réunion du comité au cours de laquelle le cas de cette personne du sexe féminin a été examiné :
c) a déclaré par certificat qu’à son avis la continuation de la grossesse de cette personne du sexe féminin mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière ».

751 Selon l’article 242, « Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans une personne du sexe féminin qui, étant enceinte et sur le point d’accoucher, avec l’intention d’empêcher l’enfant de vivre ou dans le dessein de cacher sa naissance, néglige de prendre des dispositions en vue d’une aide raisonnable pour son accouchement, si l’enfant subit, par là, une lésion permanente ou si, par là, il meurt immédiatement avant, pendant ou peu de temps après sa naissance ». L’article 243 dit d’autre part qu’ « Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans quiconque, de quelque manière, fait disparaître le cadavre d’un enfant dans l’intention de cacher le fait que sa mère lui a donné naissance, que l’enfant soit mort avant, pendant ou après la naissance ».

752 Cela signifie que l’atteinte portée à l’enfant in utero ou pendant l’accouchement, qui ne l’a pas empêché de naître mais a entraîné sa mort après sa naissance, est un homicide.

753 Lavoie v. Cité de Rivière du Loup et autres, (1955) C.S., 452, p. 457.

754 Article 192 du Code civil québécois : « Outre les droits attachés à l’autorité parentale, les père et mère, s’ils sont majeurs ou émancipés, sont de plein droit les tuteurs de leur enfant mineur, afin d’assurer sa représentation dans l’exercice de ses droits civils et d’administrer son patrimoine. Ils le sont également de leur enfant conçu s’il n’est pas encore né, et ils sont chargés d’agir pour lui dans tous les cas où son intérêt patrimonial l’exige ». L’article 439 dit que « Les enfants à naître sont représentés par les époux pour la modification ou la suppression, avant ou pendant le mariage, des donations faites en leur faveur par contrat de mariage », et l’article 1814 que « Les père et mère ou le tuteur peuvent accepter la donation faite à un mineur ou, sous la condition qu’il naisse vivant et viable, à un enfant conçu mais non encore né ».

755 Crim., 30 juin 1999, Gaz. Pal., 1999.2.chron. crim., p. 16, note J.-P. Doucet ; Gaz. Pal., 1999.2.somm., p. 676, note J. Bonneau ; Bull. crim., n° 174 ; D., 1999.IR., p. 205 ; Petites Affiches, 17 novembre 1999, n° 229, note Debove ; Rev. Sc. Crim., 1999, p. 813, obs. Y. Mayaud, D., 2000.somm., p. 27, obs. Y. Mayaud; D., 2000.somm., p. 196, obs. C. Desnoyer et C. Dumaine ; Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, Bull., n° 79, p. 8061 ; D., 1999.710, note D. Vigneau ; J.C.P., 2000.II.10231, note G. Fauré ; Defrénois, 1999, p. 1048, note Ph. Malaurie..

756 Ass. Plén., 29 juin 2001, J.C.P., 2001.II.10569, rapp. P. Sargos, concl. J. Sainte-Rose, note M.-L. Rassat ; D., 2001.2917, note Y. Mayaud ; D., 2001.chron., p. 2907, J. Pradel.

757 V. Infra, n° 815 à 830.

758 Mme Serverin note par exemple que la Cour d’appel de Lyon qui, avant que la Cour de cassation ne se prononce, a qualifié l’atteinte à la vie d’un fœtus d’homicide involontaire, « procède à une définition extensive de la "vie humaine" jusqu’à y inclure le fœtus […] Dans l’espèce considérée, il ne s’agissait pas de vérifier la conformité d’une disposition de droit interne à un droit fondamental, mais de puiser dans les textes édictant la protection une définition générique de la vie humaine » (E. SERVERIN, « Vie et mort du fœtus au regard du droit pénal : de la vie protégée à la mort sanctionnée », D., 1997.557).

759 V. Infra, n° 815 à 830.

760 A propos de la loi de 1975, V. Supra, n° 82 à 84.

761 Ceci est possible, techniquement, car il appartient au droit de définir les infractions. Cela ne signifie pas que ce soit légitime, car le droit, on l’a vu, répond à d’autres exigences qu’à celles de la technique juridique. L’association précise : « Notre idée est qu’il faut tout faire pour les handicapés, mais qu’il faut aussi tout faire pour qu’il y en ait le moins possible. Non seulement les handicapés sont une charge pour la nation, mais ils ne sont pas heureux eux-mêmes et ils rendent leur entourage malheureux. La médecine ne nous apporte que peu de secours ici, puisqu’elle tend à conserver des individus mal conformés contrairement à l’élimination naturelle ». Mais le docteur René, président du Conseil National de l’Ordre des médecins n’en dit pas moins qu’« il ne faut pas se méprendre sur le sens des mots, prévenir un handicap, ou tuer un handicapé ? […] la mort programmée sur 3 jours d’un nouveau-né en s’abstenant de toute nourriture et des soins nécessaires nous ramène 25 siècles en arrière : à SPARTE, c’était les magistrats qui désignaient les enfants faibles ou mal formés, à jeter dans un ravin du Taygete » (Cité par J.H. SOUTOUL, Le médecin face à l’assistance à personne en danger, Maloine, 1991, p. 213).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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