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La notion de personne

 | 
Aude Bertrand-Mirkovic

Titre II. Délimitation des notions

Chapitre I. L’être humain

Texte intégral

  • 444 L. SEVE, Pour une critique de la raison bioéthique, éd. Odile Jacob, 1994, p. 34.
  • 445 L. BECKER, « Les limites du concept d’être humain », Cahier S.T.S., n° 11, Ethique et biologie, éd (...)

1269. Il faut bien comprendre ce terme d’être dans son sens métaphysique d’individu et non dans son sens ontologique où il désigne, beaucoup plus largement, quelque chose qui est : tout ce qui est est de l’être. Cette précision n’est pas inutile car la confusion entre ces deux sens est parfois source de malentendu. M. Sève444 et Mme Becker445, par exemple, dénoncent le sophisme suivant :

  • l’embryon est un être
  • l’embryon est humain
  • donc l’embryon est un être humain.

2Lucien Sève entend montrer l’absurdité de ce sophisme en appliquant le même raisonnement à l’ovule :

  • l’ovule est un être
  • l’ovule est humain
  • donc l’ovule est un être humain446.

3270. Dans ces deux raisonnements, le terme être ne désigne pas la même chose. Lorsque M. Sève dit que l’ovule est un être, cela signifie que l’ovule existe. C’est un être au sens ontologique, quelque chose qui est, un étant. Si l’ovule considéré est humain, la seule chose que l’on peut déduire de ces deux éléments est que cet ovule est un ovule humain, et non pas que l’ovule est un être humain, au sens d’individu humain. Pour cela il faudrait d’abord que l’ovule soit un individu, ce qui n’est pas le cas. Dans le premier exemple, l’embryon est un être signifie que l’embryon est un individu. Et un individu qui est humain est un individu humain. Le raisonnement est alors logique. Il faut seulement vérifier l’exactitude de ces deux propositions l’embryon est un être et l’embryon est humain.

  • 447 M. GOBERT, « Le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine », Rapport de synthèse (...)
  • 448 B. KNOPPERS, « Le droit à la vie et le commencement de la vie, rapport-synthèse », in perspectives (...)
  • 449 P. JACOB, in Association Choisir. Avortement : une loi en procès ?, Paris, Gallimard, Coll. "Idées (...)
  • 450 Il faut démontrer les deux éléments : que l’embryon est humain, et qu’il est un individu. En effet (...)

4271. La question pratique de l’identification de l’être humain concerne en premier lieu l’embryon : est-il ou non un être humain ? Si oui, alors a fortiori le fœtus et l’enfant à naître quel que soit son âge. Si non, il est alors nécessaire de déterminer à partir de quand il le devient. À vrai dire, la qualité d’être humain de l’embryon est démontrée par la science moderne au point que Mme Gobert a pu écrire que cette question ne se discutait même plus : « Il s’agit bien d’un être puisqu’il y a vie depuis la fusion des gamètes, dès la conception ; quant à son caractère humain, on ne se donnera pas dans le ridicule d’avoir à le démontrer »447. Il est malgré tout objecté que les découvertes de la science ont aboli les frontières entre les espèces, il faut donc prouver que l’embryon est humain car la matière humaine est identifiable comme telle (section I). Mais la vie humaine ne suffit pas car la matière humaine peut être vivante sans être organisée en individu, ce qui permet à Mme Knoppers, par exemple, de dire que la « recherche d’une définition claire et nette du commencement de la vie humaine afin de tracer les paramètres du droit à la vie est une recherche futile car toute matière génétique humaine est vivante »448. Pour le professeur Jacob, la vie ne commence jamais, elle est continue depuis trois milliards d’années et « un spermatozoïde isolé ou un ovule n’est pas moins vivant qu’un œuf fécondé »449. Il faut donc expliquer pourquoi l’embryon est un être humain, un individu450 (section II).

SECTION I – SPÉCIFICITÉ DE LA MATIÈRE HUMAINE

5272. Ce qui distingue l’homme des autres espèces ne se réduit pas à des considérations biologiques, mais la matière humaine elle-même présente une spécificité biologique. Ceci n’a guère d’intérêt pratique pour identifier l’être humain lorsque les critères physiques permettent de se passer d’un examen plus précis ; entre un être humain et un animal, on identifie immédiatement l’être humain qui présente les traits spécifiques de son espèce. En revanche, lorsque ces caractères physiques somatiques ne sont pas encore développés, cet examen peut se révéler nécessaire. Parmi des embryons d’espèces mammifères, l’embryon humain ne présente pas de spécificité détectable de visu. Est-il malgré tout identifiable comme embryon humain ? Oui, car la matière humaine est identifiable comme telle. En outre, chaque être humain est lui-même individualisé biologiquement.

6273. La spécificité de la matière humaine est en effet double : spécificité des êtres humains par rapport aux autres espèces (I) et spécificité des êtres humains entre eux (II).

I -Spécificité des êtres humains par rapport aux autres espèces

  • 451 O. CAYLA, « Bioéthique ou bio droit ? », in Biologie, personne et droit, Droits, n° 13, P.U.F., 19 (...)
  • 452 Recommandation n° R (92) 1 du comité des ministres du Conseil de l’Europe aux États membres sur l’ (...)
  • 453 Ibid., p. 9.
  • 454 Ibid., p. 6.

7274. Certains contestent toute spécificité biologique à l’espèce humaine. M. Cayla affirme qu’« avec la découverte de l’A.D.N. comme "invariant fondamental", les frontières entre les espèces ont été abolies »451, et que l’homme ne présente en fait aucune spécificité biologique452. Selon lui, l’ADN constituant le matériel génétique de base de l’homme et des autres êtres vivants, la biologie moderne, avec ses nouveaux critères génétiques et moléculaires, sait « voir l’animal dans l’homme ». Elle prolongerait ainsi l’évolutionnisme darwinien, refusant d’accorder à l’homme la moindre spécificité organique au sein du vivant. D’où « l’atteinte portée à l’anthropologie du droit moderne, qui postule au contraire une radicale et dérogatoire singularité au profit de la nature humaine »453, car « les habitudes mentales des juristes […] renvoyant à des réalités "naturelles" sont proprement dépassées par ces techniques »454.

  • 455 Même si la spécificité de la nature humaine n’est pas seulement ni même principalement biologique.
  • 456 J. LEJEUNE, « Témoignage devant la Commission du Sénat des États-Unis sur la séparation des pouvoi (...)

8Pourtant la matière humaine présente cette spécificité biologique455 : si elle est composée des mêmes matériaux que l’animale, n’importe quelle substance peut être, de manière certaine, identifiée comme étant d’origine humaine ou non. C’est cela qui importe ; la matière humaine est différenciée et identifiable comme telle. Sinon, il faudrait admettre que l’homme n’a de spécificité biologique par rapport à aucune matière organique qui n’est jamais faite que de variantes du composé organique de base CHO. Le génome humain, même s’il est contenu dans des composés organiques communs avec les animaux, est parfaitement identifiable comme humain. Le professeur Lejeune précise avec humour que « si, au tout début, juste après la conception, plusieurs jours avant l’implantation, une unique cellule était retirée à cet individu semblable à une mûre minuscule, nous pourrions cultiver cette cellule et examiner ses chromosomes. Si un étudiant, la regardant sous le microscope, était incapable de reconnaître, le nombre, la forme et l’aspect des bandes de ses chromosomes, s’il ne pouvait pas dire avec certitude si cette cellule provient d’un être simien ou d’un être humain, il serait refusé à son examen »456. Les découvertes de la science, loin d’abolir les différences entre l’espèce humaine et les autres espèces, permettent d’identifier avec une précision accrue les individus biologiquement humains ; la biologie dispose aujourd’hui de critères de plus en plus précis, bien plus précis que les seuls critères somatiques auxquels il était fait allusion plus haut. Au sein de l’espèce humaine, chaque être humain est, en outre, individualisé.

II -Spécificité des êtres humains entre eux

  • 457 J. BERNARD, « Progrès de la biologie et définition de l’homme », Revue des sciences morales et pol (...)
  • 458 J. LEJEUNE, « Le généticien face à la bioéthique », R.R.J., 1993-2, p. 338.

9276. Ce qui est spécifique à l’individu joue à double sens ; négativement, ces éléments le distinguent des autres et, positivement, permettent de l’identifier. Au delà des caractères somatiques, les caractères individuels ont été reconnus « par les réactions d’immunité qu’ils provoquent »457. Un premier pas dans la différenciation des êtres humains a été l’identification des différents groupes sanguins puis, avec une précision plus grande, la découverte des groupes tissulaires HLA. Un nouveau pas est fait avec les caractères génétiques, isolés à partir de l’ADN de chaque individu. C’est la méthode de Jeffrey, dont le principe est le suivant : « Après avoir extrait chimiquement l’ADN d’un fragment de tissu, on le traite avec des enzymes qui le coupent en fragments, que l’on sépare selon leur taille en les faisant migrer dans un champ électrique sur un support approprié. Après action de la sonde de Jeffrey, le résultat a un aspect familier tout à fait comparable au code-barre qu’on utilise dans les supermarchés. Des traits parallèles d’épaisseur variable et inégalement espacés définissent un message qu’un détecteur optique transmet à un ordinateur. Aussitôt s’affiche le nom, la quantité et le prix du produit. Dans le code-barre de chacun de nous, cette carte d’identité génétique strictement infalsifiable, et qu’on a toujours avec soi, la moitié des bandes sont identiques à celles qu’on trouve chez le père, l’autre moitié provenant de la mère »458. Les caractères génétiques, de façon encore plus précise que le système HLA, mettent en évidence l’unicité de chaque individu.

  • 459 J. BERNARD, op. cit., p. 287. Le même auteur dit ailleurs et de la même manière que « depuis qu’il (...)
  • 460 J. HAMBURGER, La puissance et la fragilité, Flammarion, 1990, p. 40.
  • 461 Ibid., p. 143.

10277. Comme l’explique le professeur Bernard, à « l’heure actuelle on connaît plusieurs centaines de millions de combinaisons du système HLA. Si vous joignez à ces centaines de millions de combinaisons le système rhésus, les groupes ABO, vous arrivez à plusieurs milliards, et vous parvenez à cette notion d’une très grande importance, que depuis qu’il y a des êtres humains, et tant qu’il y en aura, il ne s’en est jamais trouvé, et il ne s’en trouvera jamais deux pareils, réserve faite des jumeaux vrais »459. Il y a donc à la fois identité des hommes dans l’appartenance à l’espèce humaine et spécificité de chacun au sein de cette espèce : « la continuité humaine est assurée par une molécule donnant sans interruption naissance à d’innombrables hommes éphémères, une molécule qui a l’étonnante propriété d’être toujours assez semblable à elle-même pour déterminer le programme homme (comme l’ADN de lion détermine le programme lion) et, pourtant, d’avoir une telle infinité de variantes qu’elle ne produit jamais deux hommes semblables »460. Et le professeur Hamburger de confirmer que le médecin « sait, preuves en mains, qu’il n’y a pas sur terre deux individus identiques »461.

  • 462 J. LEJEUNE, « Témoignage devant la Commission du Sénat des États-Unis sur la séparation des pouvoi (...)
  • 463 Ibid., p. 229.

11278. L’individualité de l’individu est déjà contenue dans l’œuf issu de la fécondation. L’ADN spécifique de chaque individu est formé dès la rencontre des gamètes : « Le lien matériel est le filament moléculaire de l’ADN. Dans chaque cellule reproductrice ce ruban, d’un mètre de long environ, est coupé en morceau (23 dans notre espèce). Chaque segment est soigneusement enroulé et empaqueté (comme une bande magnétique dans une mini-cassette) si bien qu’il apparaît, sous le microscope, comme un bâtonnet, un chromosome. Sitôt que les 23 chromosomes paternels sont réunis avec les 23 chromosomes maternels, toute l’information génétique nécessaire et suffisante pour exprimer toutes les qualités innées de l’individu nouveau se trouve rassemblée »462. Le « brassage de l’information génétique lors de la maturation des cellules reproductrices [est tel que] chaque conceptus reçoit une combinaison entièrement originale qui ne s’est encore jamais produite et ne se reproduira jamais »463.

  • 464 J.-P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, Dalloz, 2ème éd., 1994, p. 711. L’ (...)

12279. Mais qu’un embryon soit de matière humaine et soit différencié ne prouve pas qu’il est un être humain. Si la différenciation est habituelle chez les êtres humains, ce n’est pas cela qui définit l’individu et toute matière humaine différenciée n’est pas un individu. Un membre isolé est différencié et porte la marque de la spécificité de l’individu duquel il est issu, sans être lui-même un individu. Ce « n’est pas parce que l’enfant conçu est certainement chair humaine qu’il constitue nécessairement un être humain pour autant »464.

  • 465 Il y a plusieurs formes de clonage : on peut provoquer la formation de jumeaux en provoquant la di (...)

13280. En outre, si l’unicité caractérise l’individu, elle comporte des exceptions. Des individus peuvent être identiques génétiquement, comme les jumeaux vrais ou les clones. Les jumeaux sont issus de la division de l’œuf dans ses tous premiers stades de développement, pour donner lieu à deux individus strictement identiques en ce qu’ils ont le même code génétique. Les clones sont issus de la fabrication d’un être humain avec l’information génétique d’une seule personne.465 Dans ces deux situations, il y a plusieurs individus identiques biologiquement. Ces êtres sont différents parce qu’il sont l’un et non pas l’autre, parce qu’ils ont chacun un acte d’existence propre, mais ils sont identiques génétiquement.

14281. Il faut donc expliquer maintenant ce qu’est un individu.

SECTION II – L’INDIVIDU

  • 466 CH. BYK, « L’embryon jurisprudentiel », Gaz. Pal., 1997.2.chron., p. 1391.

15282. Comment isoler, parmi tout ce qui est fait de matière biologiquement humaine (corps, organes, tissus, fœtus…), ce qui est individu, c’est-à-dire être humain ? Quelle organisation de la matière humaine fait l’être humain ? Des conséquences radicalement différentes étant attachées à la qualité d’être humain et à celle de produit ou élément humain, peut-on se contenter de rester dans le flou et de dire par exemple que l’embryon in utero est, « sinon un individu, du moins une individualité »466 ? Définir l’individu permet de constater que cette définition correspond à l’embryon (I). Les principaux arguments avancés pour lui contester cette qualité seront ensuite étudiés (II).

I -L’embryon est un individu

  • 467 Dictionnaire de la langue française, éd. Larousse-Bordas, 1999.

16283. Les dictionnaires définissent l’individu comme « tout être formant une unité distincte dans son espèce » (Larousse de Poche), « tout être formant une unité distincte dans une classification. Corps organisé vivant d’une existence propre et qui ne saurait être divisé sans être détruit » (Petit Robert), l’être « concret, donné dans l’expérience, ayant une unité propre et des caractères distinctifs permanents. […] Dans les classements hiérarchiques, chaque unité indépendante et particulière qui entre dans l’extension d’une espèce. […] Spécimen vivant d’une espèce, être organisé qui ne saurait être divisé sans être détruit » (Larousse, Dictionnaire de la langue française)467.

17Il ressort de ces définitions que l’individu est un système organisé. Or, les connaissances scientifiques modernes révèlent que l’embryon est un être organisé, cette donnée scientifique étant d’ailleurs relayée et reconnue par de nombreuses instances juridiques et éthiques.

A - Un fait scientifique

  • 468 L’information génétique ne définit pas l’individu. Les informations contenues dans l’A.D.N. défini (...)

18284. L’individu est plus qu’une somme d’éléments juxtaposés ; il présente une unité dépassant la diversité de ses éléments pour composer un système. Ce système existe non seulement dans les parties qui le composent mais encore au-delà, en ce qu’il n’est pas lié à telle ou telle partie. Une partie ou une autre de cet ensemble peut manquer : un homme peut se voir amputer d’une jambe ou d’un bras, enlever un rein ou la rate, arracher une dent. Il y aura alors d’une part un individu, présentant la particularité d’avoir une jambe coupée et, d’autre part, une jambe qui n’est pas elle-même un individu alors pourtant qu’elle faisait pourtant partie de l’individu. L’individu ne se confond pas avec une ou plusieurs de ses parties, si indispensables soient-elles. Le cerveau n’est pas à lui seul l’individu, bien qu’indispensable à sa survie. Il en est de même si une partie est considérée comme étant la plus importante, comme la tête. Elle ne constitue pas à elle seule un être. Il faut donc distinguer l’individu dans son ensemble des parties qui le composent. Ces dernières sont non seulement les organes, les tissus, les produits et sécrétions diverses du corps humain mais aussi d’autres éléments comme l’information génétique468.

  • 469 G. BRAIBANT, Sciences de la vie, de l’éthique au droit, rapport du Conseil d’État, Section du rapp (...)
  • 470 J. HAMBURGER, op. cit., p. 19.

19285. C’est l’organisation en système qui fait l’unité entre les parties pour transcender celles-ci et former un tout, l’individu : « le corps se définit principalement […] comme un ensemble d’organes. Mais le corps c’est aussi […] un système biochimique qui s’articule avec le système organique »469. Les différents éléments sont identifiables comme tels, distincts les uns des autres, mais liés les uns aux autres dans l’unité de l’individu. Le professeur Hamburger explique ainsi que « la personnalité physique forme un tout, qu’on ne peut artificiellement diviser […] Chaque famille cellulaire du corps humain est à la fois si spécialisée et si nécessaire »470, que la soustraction de certains petits amas de cellules a des conséquences très graves. L’individu est un ensemble organisé, cette organisation prenant chez l’individu humain la forme d’un corps humain.

20286. Le principe de cette organisation est intrinsèque à l’individu : il est auto-informé, il possède en lui-même le principe de son développement, le programme qui informe ce développement. Pour subsister et se développer il utilise des éléments extérieurs à lui, ne serait-ce que, pour un individu humain, l’air qu’il respire ou la nourriture qu’il mange, mais ces éléments extérieurs à lui ne lui servent que de matière première à partir de laquelle il se construit, se développe, se conserve lui-même. L’individu, quel que soit le degré de maturité auquel il est arrivé, a en lui-même le moteur de sa survie et de son développement. Il n’est donc pas l’organisme qui a atteint sa forme définitive mais celui qui contient en lui-même le principe du développement vers cette forme définitive, d’autant plus que cette forme n’est jamais définitive puisque l’individu, jusqu’à sa mort, se construit et se renouvelle sans cesse dans ses parties, tout en restant le même.

  • 471 J. BERNARD, La bioéthique, Dominos Flammarion, 1994, p. 81.
  • 472 J. LEJEUNE, « Biologie et droit à la vie », R.R.J., 1985-1, p. 107.
  • 473 J. LEJEUNE, « Témoignage devant la commission du Sénat de États-Unis sur la séparation des pouvoir (...)

21287. Dès la conception, l’œuf qui résulte de la rencontre des gamètes n’est pas un simple amas de cellules mais un système organique complet. Non pas en ce qu’il aurait atteint sa forme définitive, mais parce qu’il contient en lui-même le principe de son développement vers cette forme définitive. Comme l’explique le professeur Bernard, la vie « ne commence pas à la naissance mais à la conception ; l’œuf humain juste formé, l’œuf résultant de la fécondation de l’ovule par le spermatozoïde, contient en puissance tout l’être complet qu’il sera plus tard. Et son cœur, et son foie, et son cerveau »471. Un être qui possède en puissance tout l’individu qu’il sera plus tard est un individu et, « dès la fécondation, la chose qui nous occupe et qui se développe dans le sein maternel, possède une constitution génétique, une constellation de qualités absolument uniques, qui ne se sont jamais produites dans un tel groupement [...] et n’ont aucune chance de se reproduire dans l’avenir. Cette "chose" est indiscutablement un être, étant doté non seulement de permanence mais également de la possibilité de s’accroître »472. On ne fabrique pas un homme sur un embryon en lui ajoutant les caractères physiques de l’homme. On le nourrit (sa mère le nourrit) et il les fabrique lui-même, il se fabrique lui-même. L’enfant grandit lui-même à partir de ce qu’on lui donne, l’adulte continue à se faire lui-même et le vieillard aussi. « A l’intérieur de sa capsule de vie, le sac amniotique, l’être nouveau est exactement aussi viable qu’un astronaute sur la lune à l’intérieur de son scaphandre ; le ravitaillement en fluides vitaux doit être fourni par le vaisseau-mère. Cette nourriture est indispensable à sa survie mais elle ne "fait" pas l’enfant ; pas plus que la navette spatiale la plus sophistiquée ne peut produire un astronaute »473. Le développement de l’embryon, sa croissance, ses transformations ne sont pas commandés de l’extérieur : le principe de son développement lui est interne.

  • 474 Comité consultatif national d’éthique, Avis n° 53 du 11 mars 1997, sur la constitution de collecti (...)

22288. C’est en cela que le comité d’éthique distingue l’embryon des cellules souches embryonnaires, qui sont pourtant en principe totipotentes, car ces dernières « ne sont pas en elles-mêmes des "embryons ou des œufs" en ce qu’elles sont incapables d’avoir par elles-mêmes une évolution coordonnée vers un embryon multicellulaire et un fœtus normaux »474. Ce qui définit l’individu c’est d’être capable d’avoir par lui-même cette évolution coordonnée. L’embryon étant un être organisé et auto-informé, c’est un individu.

  • 475 E. CLOUZEAU, Le statut de l’embryon chez Saint Thomas d’Aquin, mémoire de de philosophie du droit, (...)

23289. Il faut bien comprendre des termes comme "potentiel" ou "en puissance" souvent employés pour qualifier l’embryon. Ce qui est en puissance, ce ne peut être l’appartenance à l’espèce mais seulement les qualités ; « l’adjectif "potentiel" n’implique pas une graduation dans l’accession à la nature humaine. Il n’y a pas de degrés dans l’humanité »475. D’ailleurs ces qualités ne sont pas toutes en acte à la naissance. Aux premiers stades du développement de l’individu, il y a très peu de choses en acte. Et les phases ultérieures de son développement manifestent en acte de plus en plus de choses mais aussi, toujours, des éléments en puissance.

24290. Le début de la vie humaine à la conception est pris en compte par des instances juridiques et éthiques diverses et variées.

B - Reconnaissance par les instances juridiques et éthiques

  • 476 Dans de nombreux textes, cette question n’est pas abordée, d’où les difficultés d’application qui (...)
  • 477 Parlement européen, résolution du 16 mars 1989 sur la fécondation artificielle in vivo et in vitro (...)
  • 478 Conseil de l’Europe, recommandation n° 1046 de l’Assemblée parlementaire du 24 septembre 1986, rel (...)
  • 479 Conseil de l’Europe, recommandation n° 1100 de l’Assemblée parlementaire du 2 février 1989, sur l’ (...)
  • 480 Convention Américaine des Droits de l’Homme, signée le 22 novembre 1969 à San José, R.U.D.H., 1992 (...)
  • 481 L’existence de l’enfant à naître permet d’anticiper, dans une certaine mesure, sur sa future perso (...)

25291. Les instances internationales, lorsqu’elles évoquent cette question476, sont unanimes pour affirmer la qualité d’être humain de l’embryon. Le Parlement européen, dans une résolution du 16 mars 1989, se déclare conscient « de la nécessité de protéger la vie humaine dès la fécondation »477. Cela ne l’empêche pas d’affirmer que dans certains cas « il convient de décongeler et de laisser mourir les embryons », mais ceci est conçu comme un mal inévitable, revenant à la destruction de vies humaines. Le Conseil de l’Europe rappelle à plusieurs reprises « que dès la fécondation de l’ovule, la vie humaine se développe de manière continue »478 et « qu’il convient de définir la protection juridique à accorder à l’embryon dès la fécondation de l’ovule »479. L’article 4-1 de la Convention américaine relative aux Droits de l’Homme480 dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie. Ce droit doit être protégé par la loi, et en général à partir de la conception ». En dépit de la confusion qui caractérise les notions, le droit positif français prend en considération le fait que l’être humain existe dès la conception et y attache de nombreuses conséquences481.

26292. La qualité d’être humain de l’embryon n’en est pas moins parfois contestée.

II - Contestation de la qualité d’être humain de l’embryon

27293. La contestation revêt deux aspects principaux. Ou bien un certain développement de l’embryon est exigé pour reconnaître en lui un être humain. Ou bien on lui conteste cette qualité car il n’aurait pas de vie autonome.

A - Exigence d’un certain développement

28294. Les seuils de développement avancés sont variés mais, en réalité, aucun n’est pertinent pour révéler le passage d’un non être humain à un être humain, car le développement de l’individu est continu depuis la fécondation.

1) Les seuils couramment avancés

29295. Il s’agit, en premier lieu, du transfert in utero. Il y aurait une différence de nature entre l’embryon in vitro et l’embryon après le transfert in utero, entre l’embryon préimplantatoire et l’embryon implanté. Cette distinction coïncide avec celle qui est faite, in utero, entre l’embryon avant et après la nidation dans l’utérus, qui présenterait l’intérêt pratique d’éviter d’avoir à parler d’avortement lorsque l’expulsion concerne un œuf non implanté. Elle a connu un regain d’actualité avec la pratique de la fécondation in vitro qui permet de distinguer de façon visible les étapes de la fécondation et de la nidation de l’œuf.

  • 482 P. JOUANNET, in N. LENOIR, Aux frontières de la vie, rapport au Premier ministre, Tome II, La docu (...)
  • 483 La suppression de cette Commission est prévue par le projet de loi relatif à la bioéthique.
  • 484 J. MICHAUD, Audition pour le rapport sur l’application de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 rela (...)

30296. M. Jouannet propose ainsi « d’utiliser le terme d’embryon préimplantatoire » pour désigner l’embryon dans les 6 premiers jours du développement avant la nidation dans la muqueuse utérine, ce « temps particulier du processus de la vie où il est bien difficile de distinguer un individu, du moins biologiquement »482. M. Michaud, vice-président du Comité consultatif national d’éthique et président de la Commission nationale de médecine et de biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal483, considère ainsi que « l’embryon n’existe véritablement que lorsqu’il est implanté »484. Le professeur Frydman relève « une confusion entretenue par le recours à la dénomination unique d’embryon pour désigner deux réalités distinctes :

  • celle de l’embryon préimplantatoire qui peut être cultivé in vitro jusqu’au 7ème jour, période au cours de laquelle les cellules conservent un caractère totipotent et où diverses évolutions, allant de la division gémellaire à l’apparition d’une tumeur trophoblastique, peuvent se manifester ;
  • celle de l’embryon proprement dit qui correspond à l’établissement d’un lien avec la mère par l’implantation dans l’utérus »485. Pour M. Cayla il ne faudrait même pas parler d’embryon préimplatatoire, car l’œuf humain « fécondé in vitro et conservé par congélation dans l’azote liquide n’est pas un embryon […]. Il n’y a pas eu une conception, mais seulement une fécondation in vitro d’un ovocyte humain dont le résultat n’est pas un embryon mais un œuf humain fécondé en laboratoire »486.
  • 487 Déc. n° 94-343-344 DC du 27 juillet 1994, J.C.P., G., 1994.III.66974 bis ; D., 1995.237 ; R.F.D.Ad (...)
  • 488 Les lois de bioéthique : cinq ans après, Conseil d’État - Section du rapport et des études, remis (...)

31297. On trouve, par exemple, un écho de cette théorie dans la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994487, selon laquelle les embryons humains in utero bénéficient du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie alors que les embryons in vitro n’en bénéficient pas. Lorsque le Conseil d’État note, dans son rapport sur les lois de 1994, qu’avec « le développement de l’assistance médicale à la procréation, le débat sur le statut de l’embryon s’est étendu à une question nouvelle qui est celle de la nature de l’embryon in vitro »488, il semble considérer que la question de la nature de l’embryon in vitro est une question spécifique, qui ne se pose pas dans les mêmes termes que celle de l’embryon in utero.

  • 489 Ibid.
  • 490 Ibid.

32298. Une telle distinction est cependant contredite par la science qui établit de façon certaine que l’œuf humain, avant et après sa nidation dans l’utérus, est exactement le même. Elle démontre que la vie de l’individu commence à la fécondation, fut-elle in vitro. En outre, déduire une différence de nature du fait d’être in vitro ou in utero est illogique, car la situation dans l’espace de l’individu est une donnée accidentelle, qui n’a pas de conséquence sur sa nature. Enfin, on se demande quelle est la nature de l’embryon avant le transfert s’il n’est pas un être humain. Pour M. Cayla, l’ovocyte humain fécondé in vitro serait « un être humain éventuel qui ne pourra devenir une être réel que si les conditions nécessaires sont réalisables et effectivement réalisées »489. Pour cet auteur, « après son introduction dans un utérus et sa nidation dans la muqueuse utérine, un nouvel être humain potentiel a été conçu » et « le commencement de sa vie se situe exactement au moment du début de sa gestation »490. S’il est aussi malaisé de préciser ce qu’est cet embryon s’il n’est pas un être humain, c’est parce que ces termes d’être humain éventuel ou potentiel ne correspondent à aucune réalité, car il n’y a pas d’état intermédiaire entre l’être humain et autre chose.

  • 491 J. HAMBURGER, op. cit., p. 139.

33299. Un autre seuil serait de lier l’apparition de l’individu à une certaine organisation morphologique. Plusieurs théories sont concevables en fonction de l’élément morphologique que l’on retient. Le seuil le plus significatif est l’apparition du cerveau : l’être humain apparaîtrait avec le cerveau, caractéristique essentielle de l’homme. Pour le professeur Hamburger, « la vie humaine ne se résume pas au fonctionnement solitaire de quelques organes […] c’est l’esprit qui fait l’homme et […] au moins une parcelle de cerveau pensant doit exister pour qu’il y ait vie humaine »491.

  • 492 Les lois de bioéthique : cinq ans après, op. cit., p. 11.
  • 493 Ibid.

34300. Cette distinction trouve un écho par exemple dans les lois de 1990 et 1992 sur la fécondation et l’embryologie humaine du Royaume-Uni. « Pour ce qui relève des recherches sur l’embryon, la loi anglaise repose, en effet, sur une distinction entre le pré-embryon, défini comme l’embryon de moins de 14 jours et l’embryon. Cette distinction s’appuie sur le fait que c’est à ce stade que commence à s’ébaucher le système nerveux »492. Sans affirmer que cette date marque le passage d’un non être humain à un être humain, la loi anglaise lui attache des conséquences de fond, même si le Conseil d’État relève qu’elle repose « sur un critère qui ne fait pas l’objet d’un consensus scientifique »493.

  • 494 M. Oliviero relève cette objection à la qualité d’être humain de l’embryon : « Si la constatation (...)
  • 495 M.-A. HERMITTE, « Définition de l’homme », in La personne humaine face aux sciences biomédicales, (...)

35301. Cette exigence d’un cerveau développé se fonde souvent sur une analogie entre l’apparition de l’individu et sa disparition, à savoir la mort. La mort du cerveau étant la mort de l’individu, on en déduit qu’il ne saurait y avoir de vie humaine avant l’apparition du cerveau494. Pour Mme Hermitte, la signification existentielle de l’homme « réside dans sa personne mentale, sa pensée, laquelle constitue un tout indivisible avec son cerveau. De ce fait, sa fin est définie par la destruction irréversible de son encéphale, mais en revanche, le moment de sa naissance est plus difficile à déterminer : on le fixe à l’apparition des premières cellules du tube neural ou des cellules qui en sont précurseurs »495.

  • 496 J.-L. BAUDOUIN et C. LABRUSSE-RIOU, Produire l’homme : de quel droit ?, Etude juridique et éthique (...)

36302. Ce parallèle avec la mort est-il bienvenu ? Comme le font remarquer M. Baudouin et Mme Labrusse-Riou, il « n’est cependant pas tout à fait exact puisque, à la différence de l’individu déjà décérébré, l’embryon, lui, a une potentialité de survie s’il est réimplanté et qu’il représente une vie humaine en devenir »496. Dans le cas du fœtus, l’apparition du cerveau ne coïncide pas avec l’apparition de la vie qui existe dès la conception puisque l’embryon est, dès cette époque, un individu vivant auto informé. Si la mort cérébrale est la mort de l’individu, si la disparition de la vie coïncide avec la destruction du cerveau, l’apparition de la vie ne coïncide pas avec la formation du cerveau. En outre, n’est-il pas tout à fait différent d’avoir un cerveau mort, ou un cerveau non encore développé ? Il est certain que la vie ne se résume pas au fonctionnement solitaire de quelques organes, mais c’est le fonctionnement organisé d’un organisme qui commence par développer ses organes.

  • 497 PH. OLIVIERO, op. cit., p. 97.
  • 498 L. SEVE, op. cit., p. 35.

37303. Des seuils biochimiques peuvent également être invoqués pour manifester l’émergence de l’individu et, en particulier, l’apparition des propriétés immunologiques. Celles-ci sont un élément de l’individualisation de l’être humain et, comme le rapporte M. Oliviero, on peut voir dans l’acquisition de ces propriétés « l’argument spécifiant le "fin du fin" de la personnalisation, le summum de l’individualisation » car, « d’un point de vue biochimique, la présence d’un système immunologique fonde la délimitation d’un soi et d’un non-soi »497. C’est pourquoi, pour M. Sève, on ne pourrait dire qu’il y a un individu dès la conception « si l’on veut bien convenir que les propriétés immunologiques sont les plus typiques de l’individualité sur le plan biologique”, car « jusqu’à la fin de la 2e semaine, ces propriétés ne se manifestent pas, faute de quoi d’ailleurs l’embryon en phase pré-implantatoire serait rejeté par l’utérus maternel comme un vulgaire corps étranger. Y a-t-il individu sans soi biologique ? Il faut se rendre à l’évidence : le zygote de notre espèce est humain, mais cela est bien insuffisant à en faire un être humain, ou ne fût-ce même qu’une chair capable de souffrance -donc à prouver qu’il doive être tenu pour une personne ».498

38304. Si le système immunologique est caractéristique de l’individu, pourrait-il être l’élément qui le définit ? Il faut tout d’abord relever que l’absence de propriétés immunologiques chez le jeune embryon permet que ce dernier ne soit pas rejeté comme un corps étranger par le corps de la mère. Dans cette perspective, le défaut de ces propriétés apparaît plus comme un bien que comme un manque ou un défaut. D’autre part, des individus dont le caractère d’individus n’est pas discuté peuvent être privés de leur système immunologique, soit volontairement (par exemple pour préparer une greffe), soit sous l’effet de la maladie (SIDA). L’individu ne se réduit pas à un système immunologique.

  • 499 CLAEYS et HURIET, op. cit., p. 130.

39305. Enfin, on peut avancer comme seuil de l’émergence de l’individu le seuil de divisibilité. En effet l’embryon, dans les premiers jours de son développement, peut se diviser. C’est le phénomène des jumeaux "vrais". De là l’idée qu’avant cette date on ne pourrait parler d’individu, car un prétendu individu qui peut se diviser ne serait en fait pas un individu499.

  • 500 A ce sujet voir R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve (...)
  • 501 PH. CASPAR, « Individualisation génétique et gémellité : l’objection des jumeaux monozygotes », Et (...)
  • 502 P. GRENET, Ontologie, Paris, Beauchesne, 1959, p. 71, cité par Andorno R.I.D.C., 1-1994 p. 150.

40306. La difficulté n’est qu’apparente car, ni en biologie ni en philosophie, le phénomène de division ne fait obstacle à la qualification d’individu500 : « en biologie on emploie couramment le terme individu pour faire référence à tout être vivant, y compris ceux qui se reproduisent par division, comme les animaux unicellulaires. C’est pourquoi le phénomène de division, possible dans l’embryon humain jusqu’au 14e jour, n’est pas un obstacle à sa reconnaissance en tant qu’individu humain »501. « En philosophie, le terme d’individu n’est pas non plus synonyme d’indivisibilité comme on le soutient très souvent, mais signifie ce qui existe en soi, comme être concret. L’individu (cet homme-ci, ce cheval-ci) est le contraire, non pas de l’être indivisible, mais de l’être universel (l’homme, le cheval) »502.

41307. Si les seuils de développement sont impuissants à révéler un changement de nature chez l’embryon, c’est parce que son développement est continu dès la fécondation et ne peut être divisé qu’artificiellement.

2) Continuité du développement de l’individu depuis la fécondation

42308. L’être humain passe sa vie à changer de forme. L’individu vivant possède le principe de son développement, informé par le code génétique contenu dans l’ADN. Dans ce processus, il y a continuité de l’individu qui subsiste lui-même à travers ces transformations. Les scientifiques sont unanimes pour constater qu’à partir de la fécondation, le développement de l’individu jusqu’à sa mort est un processus continu. Il y a bien sûr des stades dans le développement et, pendant la vie intra-utérine, les étapes franchies sont particulièrement significatives puisque tous les éléments essentiels de la morphologie sont à développer. Si les transformations ultérieures apparaissent de moindre importance, elles n’en sont pas moins permanentes et réelles et, parfois, aussi importantes bien que moins "voyantes". La puberté par exemple réalise chez l’individu une transformation physique et psychique qui constitue une étape importante. Quelques spectaculaires que puissent être les étapes du développement embryonnaire (formation du cœur, des poumons, du cerveau...), elles s’inscrivent dans un processus continu.

  • 503 Conseil de l’Europe, recommandation n° 1100 du 2 février 1989 de l’Assemblée parlementaire sur l’u (...)
  • 504 Comité consultatif national d’éthique, État des études conduites par le Comité, 15 décembre 1989, (...)
  • 505 Jour début des synthèses de protéines codées par le génome embryonnaire.
  • 506 Implantation dans la muqueuse utérine.
  • 507 Apparition des structures propres à l’embryon (disque embryonnaire).
  • 508 Comité consultatif national d’éthique, op. cit.
  • 509 C. CASINI, « Rapport sur la fécondation artificielle "in vivo" et "in vitro" », in Problèmes éthiq (...)

43309. Cette donnée scientifique est reconnue par les diverses instances juridiques et éthiques. Le Conseil de l’Europe constate que, « bien qu’il se développe en phases successives indiquées par diverses dénominations (zygote, morula, blastula, embryon préimplantatoire ou préembryon, embryon, fœtus), [l’embryon humain] manifeste aussi une différenciation progressive de son organisme et maintient néanmoins en continuité son identité biologique et génétique »503. L’embryon, pas plus que l’enfant ni l’adulte ne se développe par à-coups. Le Comité d’éthique relève les « stades cruciaux du développement embryonnaire »504 que sont le troisième505, le septième506, et le quatorzième507 jours. La liste des étapes cruciales pourrait être complétée et poursuivie bien au-delà de la naissance. Elles sont bien réelles et constituent des étapes de développement, mais d’un développement continu du même individu. C’est pourquoi le Comité précise que si « les connaissances biologiques actuelles permettent de reconnaître ainsi une succession de stades, il n’en reste pas moins que le développement embryonnaire est un processus continu ; on ne peut pas accorder à ces stades la valeur de seuils ayant une signification éthique unanimement reconnue »508. De même, pour le Parlement européen, il est clair que « la vie humaine commence dès la fécondation et se développe sans sauts qualitatifs, établissant une continuité qui ne s’arrête qu’avec la mort »509.

  • 510 L. BECKER, « Les limites du concept d’être humain », Cahier S.T.S. n° 11, Ethique et biologie, éd. (...)
  • 511 Ibid.
  • 512 Ibid. Autrement, dit, l’auteur cherche « les limites qui permettent de définir l’appartenance à la (...)

44310. Qui dit seuils, étapes, dit quelque chose dépassant ces étapes. Une étape n’est pas un tout en soi. Elle est une étape de la vie de l’individu qui la précède et la dépasse. Si le Conseil de l’Europe affirme que « dès la fécondation de l’ovule, la vie humaine se développe de façon continue, si bien qu’on ne peut faire de distinction au cours de ces premières phases (embryonnaires) de son développement », c’est parce que ces phases, pour réelles qu’elles soient, ne permettent pas de faire de distinction entre un embryon qui ne serait pas un être humain et un embryon qui le serait devenu. Pour Mme Becker, le développement du fœtus humain « est un processus analogue à la métamorphose, et de la même manière qu’on peut avec bon sens considérer les œufs de papillon, les larves et les chrysalides comme distincts des papillons qu’ils deviennent (au sens où ils n’en sont pas), il est également sensé de considérer les œufs humains, les embryons et les fœtus comme distincts des humains qu’ils deviennent -ils ne sont pas des êtres humains mais seulement en train de le devenir »510. La question serait donc : « Quand pouvons-nous dire que le fœtus humain est un être humain plutôt qu’un être en train de le devenir ? »511 Pour cet auteur, ce serait « seulement lorsque son processus quasi métamorphique est achevé, c’est-à-dire lorsque la masse relativement indifférenciée de l’œuf humain fertilisé s’est développée en cette structure différenciée caractéristique de l’organisme qu’il est génétiquement programmé à devenir »512. Une telle opinion est inexacte. D’une part la différenciation depuis la conception est, aujourd’hui, une évidence scientifique et, d’autre part, une telle théorie suppose que la qualité d’être humain est susceptible de degré et, comme on l’a dit, il n’y a pas d’intermédiaire entre l’homme et autre chose, on ne saurait admettre qu’un même être ne soit pas un être humain et devienne tel.

  • 513 Supra, Qualification de l’enfant à naître à travers la définition du crime de suppression d’enfant (...)
  • 514 Après avoir affirmé que l’être humain apparaît avec le tube neural, Mme Lhermitte ajoute que, « de (...)

45311. Il faut préciser quel peut être le rôle de ces seuils, afin de limiter leur portée à ce qu’il sont capables de révéler. On a vu qu’ils peuvent jouer comme critères pour distinguer entre la naissance d’un être humain et la simple expulsion d’un embryon513. Si ces critères sont destinés à révéler une différence de nature entre l’embryon et l’être humain, ils sont inopérants car ils ne peuvent révéler une différence qui n’existe pas. En revanche, ils peuvent être utiles afin de déterminer à partir de quel stade de la grossesse la naissance doit être déclarée. Des raisons diverses et variées peuvent inspirer au législateur de n’imposer la déclaration des naissances qu’à partir d’un certain stade de développement de l’enfant, préserver l’intimité des gens et la pudeur publique notamment. Les seuils retenus par le droit pour avoir des conséquences juridiques ne concernent d’ailleurs pas seulement les enfants non encore nés. Ils peuvent présenter un intérêt comme condition de la jouissance de certaines prérogatives dont l’usage demande un développement physique ou psychique plus important. Le seuil de la majorité par exemple présente un intérêt pratique certain. On ne voit pas pour autant en lui un changement de nature de l’individu concerné. C’est un choix technique, inspiré par divers éléments qui expliquent qu’il puisse varier, dans le temps ou dans l’espace. Les aspects accidentels de l’homme peuvent faire l’objet de caps, d’étapes : il ne faut pas interpréter ces étapes comme des changements substantiels, comme le passage d’un état indéterminé à un état d’individu humain514.

46312. La qualité d’être humain est également contestée à l’embryon parce qu’il n’aurait pas de vie autonome.

B - Exigence d’une vie autonome

47313. Une vie autonome est une vie propre. Si cette autonomie est évidente chez les êtres humains en général, elle demande quelques éclaircissements en ce qui concerne l’enfant in utero. Il faut à ce sujet souligner qu’autonomie n’est pas autosuffisance.

1) Une vie autonome

  • 515 X. LABBEE, Condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, Thèse Lille, P (...)
  • 516 Ibid., p. 264.
  • 517 Ibid., p. 262.
  • 518 Ibid., p. 271.
  • 519 D. MEMMI, « Faire parler : une nouvelle technique de contrôle des corps ? L’exemple de l’avortemen (...)

48314. En raison de son attache au corps de sa mère, l’enfant à naître n’est parfois considéré que comme une pars viscerum matris, une partie du corps de sa mère. Ainsi M. Labbée croit pouvoir déduire de la similitude qu’il constate entre les prescriptions légales relatives aux prélèvements d’organes sur les mineurs et celles relatives à l’avortement d’une mineure que « l’enfant n’est ni plus ni moins qu’un organe, pars viscerum »515, même s’il précise plus loin « qu’un enfant n’est pas véritablement un "organe" » et qu’en conséquence il préfère l’expression "pars mulieris"516. C’est pourquoi la question du rapport entre la femme et l’enfant qu’elle porte est souvent discutée en termes de droits de la femme sur son corps. Pour M. Labbée, la femme, « seule, est titulaire du droit sur le corps de l’enfant qu’elle porte. Ce droit se confond avec le droit à l’intégrité physique dont elle dispose sur son propre corps », et l’auteur précise que « l’enfant, élément du corps de la femme, est considéré comme le corps de la femme », et que la « mère peut donc disposer du corps de l’enfant comme elle dispose de son propre corps »517. De même il s’interroge sur le « droit de la femme sur les produits de son corps tels le placenta, ou l’embryon expulsé mort »518, ce qui signifierait que l’embryon expulsé mort est un produit du corps de la femme. Mme Memmi, dans un article à l’intitulé déjà révélateur, « Une nouvelle technique de contrôle des corps ? L’exemple de l’avortement », dit que le dispositif des entretiens préalables à l’avortement (depuis la loi du 30 mai 2001, un entretien est seulement proposé) « constituerait une caractéristique du contrôle de l’État contemporain sur un certain nombre de conduites privées regardant la libre disposition de soi et de son corps propre »519.

  • 520 I. ARNOUX, Les droits de l’être humain sur son corps, Thèse Bordeaux, P.U. Bordeaux, 1994, p. 59.

49315. Comme le fait remarquer Mme Arnoux, « cette notion d’indépendance par rapport à la mère est ambiguë ; non indépendant avant la naissance, l’enfant est "pars viscerum matris", biologiquement pourtant il est déjà un individu distinct de se géniteurs »520. L’autonomie de l’individu est dans le fait qu’il ne vit pas comme une partie d’un autre mais qu’il est lui-même un tout ayant une vie propre. L’enfant à naître ne peut donc être une partie du corps de sa mère, car il est lui-même un individu et qu’un individu n’est pas une partie d’un autre. Les connaissances scientifiques modernes le démontrent.

  • 521 J. BERNARD, « Progrès de la biologie et définition de l’homme », Revue des sciences morales et pol (...)

50316. L’embryon a des caractéristiques génétiques différentes de celles de sa mère, et on n’imagine pas un élément du corps d’une femme ne portant pas sa marque génétique. En outre, on détecte sur l’embryon des anomalies qui lui sont propres, et ce dès le début de son développement. On ne dit pas dans ce cas-là qu’un morceau de la mère est atteint de telle ou telle maladie mais bien que l’enfant qu’elle porte est atteint de cette maladie. Bien plus, l’embryon a parfois des caractéristiques incompatibles avec celles de sa mère. Si, dans un couple, le femme possède un facteur rhésus négatif, et l’homme un facteur négatif, l’enfant peut être lui-même positif : pendant la grossesse, les anticorps maternels provoquent des accidents graves et peuvent tuer l’enfant. S’il « faut remarquer le changement formidable, au sens strict, que cette découverte apporte au vieux concept, que rien n’est plus harmonieux que la mère et l’enfant qu’elle porte dans son sein »521, cela montre aussi, si besoin était, que l’enfant est un être différent de sa mère.

  • 522 J. LEJEUNE, R.R.J., 1982-2, p.229.

51317. Conçu à partir de l’ovule de sa mère, l’embryon a dès la fécondation son identité propre. Il ne garde aucune trace de son passage dans l’utérus de sa mère ou un utérus récepteur, quelle qu’en soit la durée. Les expériences faites chez les animaux le révèlent, expériences que l’on peut très facilement vérifier en ce qui concerne les hommes. « Si l’ovule d’une vache est fécondé par le sperme d’un taureau, le minuscule conceptus, flottant librement dans le liquide, débute immédiatement sa carrière bovine. Normalement il parcourra en une semaine environ la trompe de Fallope pour atteindre l’utérus. Mais grâce à la technologie moderne il peut voyager beaucoup plus loin, même au-delà de l’océan ! Le meilleur emballage pour cet être bovin de deux milligrammes est de l’introduire dans la trompe de Fallope d’une lapine (le transport aérien est moins coûteux que pour une vache pleine). À l’arrivée, le minuscule animal est soigneusement retiré et délicatement installé dans l’utérus d’une vache réceptrice. Des mois plus tard le jeune veau révèle toutes les qualités génétiques qu’il a reçues de ses vrais parents (les donneurs de l’ovule et du sperme) et ne montre aucune des qualités de son récipient temporaire (la lapine) ou de sa nourrice utérine »522.

  • 523 Fécondation in vitro et transfert d’embryon.
  • 524 Ibid.
  • 525 M.-O. ALNOT, C. LABRUSSE-RIOU et autres, Les procréations artificielles, rapport au premier minist (...)

52318. Enfin, l’autonomie du conceptus est révélée par la F.I.V.E.T.E.523 Cette technique de fécondation in vitro avec transfert d’embryon met en évidence l’ « autonomie du conceptus sur lequel l’éprouvette ne possède aucun titre de propriété »524. C’est le constat que présentait le rapport au premier ministre sur les procréations artificielles en 1986 : « La pratique de la fécondation in vitro accuse l’autonomie de l’embryon et sa personnification. Il ne peut pas être considéré comme une simple excroissance corporelle de la mère. La FIV rend sensible le constat que l’enfant se fait par et grâce à ses géniteurs, de façon autonome »525.

  • 526 CL. SUREAU, « Réflexions sur les droits de la femme et de l’enfant en médecine de la procréation » (...)
  • 527 Ibid., p. 18.

53319. Pour les médecins, l’enfant à naître est un patient distinct du patient qu’est la mère. Pour le professeur Sureau, « si juridiquement des ombres entourent cette appartenance [de l’embryon et du fœtus à l’ordre des personnes ou des choses], pratiquement pour le gynécologue-obstétricien comme pour la mère, cette coexistence materno-fœtale est une réalité, même si parfois les intérêts de ses éléments constitutifs divergent dramatiquement »526. « L’origine de la reconnaissance du fœtus comme un patient peut être fixée avec précision au 26.12.1821, date de la présentation par Jacques Alexandre Lejumeau, Vicomte de Kergaradec, à l’Académie de Médecine, de son mémoire sur l’auscultation des bruits du cœur fœtal. Le fœtus être non-né, accédait ainsi au statut médical d’individu vivant, relativement indépendant de sa mère, susceptible d’être agressé et de manifester sa souffrance précisément par une perturbation, décelable par l’auscultation, du fonctionnement de son cœur »527.

  • 528 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté par les Nations Unies le 16 dé (...)
  • 529 Civ. 2e, 17 mai 1973, Gaz. Pal., 1974.1.71.
  • 530 G. MEMETEAU, « Le refus de soin à enfant conçu », R.T.D.S.S., 1979, p. 328.
  • 531 A titre d’exemples, pour un médecin étant condamné pour non assistance à personnes (donc deux pers (...)
  • 532 « le foetus que portait Mme L. était mort » (Crim., 12 novembre 1985, arrêt n° 889, non publié).

54320. Le droit n’ignore pas que l’enfant est un individu différent de sa mère et non un élément du corps de cette dernière. Les conséquences juridiques de l’altérité de l’embryon par rapport à sa mère ne manquent pas. À titre d’exemple, on peut citer l’interdiction d’exécuter une sentence capitale sur une femme enceinte528. La jurisprudence accorde une indemnité au titre du préjudice moral à une femme ayant perdu l’enfant qu’elle attendait à la suite d’un choc causé par un tiers529. Comme le fait remarquer M. Mémeteau, « on n’imaginerait guère la réparation du trouble affectif provoqué par la perte d’un élément du corps de la femme (ce serait une question de préjudice corporel ou de préjudice de douleur) »530. D’autre part, des décisions prennent en considération la "souffrance fœtale", qui est bien la souffrance d’un être distinct de sa mère, car la souffrance fœtale n’est pas la souffrance de la mère531. Enfin, lorsque l’enfant meurt in utero, c’est bien de la mort d’un individu qu’il s’agit : s’il n’était qu’un élément du corps de la femme, on ne dirait pas qu’il est mort532. On parle de la mort du fœtus, on ne parle pas de mort d’un organe, ou d’un produit, ou d’un morceau du corps. On ne parle de la mort que de ce qui a eu une vie propre.

  • 533 X. LABBEE, op. cit., p. 262.
  • 534 Ibid., p. 284.
  • 535 Ibid., p. 351.

55321. On essaye parfois de contourner l’obstacle par l’idée que, si l’embryon est une partie du corps de la mère, il n’appartient pas à cette dernière d’en faire ce qu’elle veut car la mère, pas plus que n’importe qui, n’a la libre disposition de son corps. Mais, si la mère n’a pas la libre disposition de l’embryon, ce n’est pas en raison de la limitation des droits sur son corps mais parce que l’embryon n’est pas un morceau d’elle-même mais un être temporairement logé chez elle. La contradiction apparaît dans les termes utilisés par M. Labbée lorsqu’il ajoute que la « femme, seule, est titulaire du droit sur le corps de l’enfant qu’elle porte. Le droit se confond avec le droit à l’intégrité physique dont elle dispose sur son propre corps ».533 S’il est question du corps de l’enfant, c’est bien que ce dernier ne se confond pas avec le corps de la femme. L’embarras des formules qui assimilent l’embryon à un produit du corps humain révèle les limites de cette assimilation. Le même auteur dit, à propos de l’expérimentation sur les fœtus morts, qu’il « serait préférable de ne solliciter que le seul avis de la mère, seule titulaire de droit sur cette fraction de chair issue de son corps, sur laquelle un prélèvement doit être effectué »534. Comment peut-on parler de la mère d’une fraction de chair ? Il ajoute que « l’enfant porté par sa mère doit être considéré comme une pars mulieris, un morceau du corps humain de celle-ci. On le considère comme une personne, non pas parce qu’il abriterait une prétendue individualité que serait l’enfant, mais parce qu’il fait partie du corps de la mère »535. Il y a inadéquation dans les termes à appeler enfant une « prétendue individualité », qui n’existe donc pas semble-t-il si elle est prétendue, et dans l’idée d’une femme mère d’un morceau de son corps.

  • 536 Encore qu’en droit positif français il soit possible, dans une certaine mesure, d’anticiper sur la (...)

56322. L’embryon n’est donc pas un élément du corps de sa mère. L’idée de l’absence de vie indépendante ne peut concerner que la personnalité juridique, puisque effectivement celle-ci s’acquiert à la naissance. On peut donc dire que pendant la grossesse l’enfant n’a pas de personnalité juridique indépendante de celle de la mère536.

  • 537 J.-M. HENNAUX, Le droit de l’homme à la vie de la conception à la naissance, I.E.T. Bruxelles, 199 (...)

57Le lien qui unit l’embryon à sa mère est un lien privilégié mais ce lien n’empêche pas que l’embryon est un être différent de sa mère, un être qui a une vie autonome : « on ne nie pas qu’il ait absolument besoin de sa mère et du corps de sa mère pour se développer, mais on affirme que dans ce corps, il constitue un individu biologique nouveau, une entité neuve, originale »537. Il est tout à fait dépendant de sa mère pour vivre, mais une vie autonome n’est pas nécessairement autosuffisante.

2) Autonomie n’est pas autosuffisance

  • 538 Ibid., p. 28.
  • 539 J. LEJEUNE, R.R.J., 1985-1, p. 114.

58323. L’individu est un être autonome en ce qu’il a une vie propre, en lui-même, en tant que lui-même et non une vie comme partie d’un autre. Cela ne signifie pas qu’il n’a besoin de personne, car autonomie n’est pas autosuffisance. Aucun individu d’ailleurs n’est autosuffisant. Tous ont besoin d’éléments extérieurs à eux pour vivre. Les individus diffèrent dans leur capacité à se procurer seuls ou avec l’aide des autres les éléments nécessaires à leur subsistance. La dépendance des uns envers les autres varie et n’est pas symétrique. En particulier, entre les parents et l’enfant, « la relation n’est pas, et ne doit pas être symétrique. Les uns donnent la vie, et l’autre la reçoit »538. L’embryon, individu différent de sa mère, n’en est pas moins absolument dépendant d’elle et ceci d’une manière tout à fait particulière puisque, pendant la grossesse, la mère assure à l’enfant tout ce qu’il lui faut pour vivre et se développer, sa nourriture mais aussi le milieu indispensable à sa vie. « Le fœtus est comme un cosmonaute dans sa capsule de survie : il doit entièrement sa survie à l’appareillage fourni par sa mère qui lui permet de se nourrir, mais il vit par lui-même »539. Après la naissance, l’enfant franchit un cap dans l’autonomie en ce qu’il n’a plus besoin de ce milieu particulier pour vivre. Mais, si l’enfant est complètement dépendant de sa mère pendant la grossesse, à sa naissance il ne l’est pas moins et n’acquiert son autonomie que de façon progressive. La situation a évolué en ce que les personnes dont il dépend ne se limitent plus à sa mère ; d’autres personnes peuvent prendre le relais. L’autonomie des adultes eux-mêmes n’est pas absolue et peut, en outre, être limitée de façon temporaire par la maladie, ou définitive par la vieillesse ou un accident. Ce qui définit l’individu n’est pas de se suffire à lui-même mais d’avoir une vie propre.

59324. L’embryon est ainsi dès la conception un individu humain, c’est-à-dire un être humain. A fortiori tout enfant non encore né, quel que soit son âge, est un être humain. Il faut maintenant rechercher ce qui fait de lui une personne humaine.

Notes

444 L. SEVE, Pour une critique de la raison bioéthique, éd. Odile Jacob, 1994, p. 34.

445 L. BECKER, « Les limites du concept d’être humain », Cahier S.T.S., n° 11, Ethique et biologie, éd. du C.N.R.S., 1986, p. 139.

446 L. BECKER, op. cit. L’auteur fait la même démonstration en faisant cette fois le parallèle entre le conceptus et le sperme : le conceptus est un être, il est certainement humain, c’est un être humain. Le spermatozoïde est un être, il est humain, c’est un être humain.

447 M. GOBERT, « Le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine », Rapport de synthèse, in La dignité de la personne humaine, sous la direction de Marie-Luce Pavia et Thierry Revet, Economica, 1999, p. 168.

448 B. KNOPPERS, « Le droit à la vie et le commencement de la vie, rapport-synthèse », in perspectives canadiennes et européennes des droits de la personne, Les éditions Yvon Blais Inc., 1986, p. 480.

449 P. JACOB, in Association Choisir. Avortement : une loi en procès ?, Paris, Gallimard, Coll. "Idées", 1973, p. 103, cité par P. LADRIERE, in « Personne humaine potentielle et procréation », Cahier S.T.S. n° 11, Ethique et biologie, éd. du C.N.R.S., 1986, p. 99.

450 Il faut démontrer les deux éléments : que l’embryon est humain, et qu’il est un individu. En effet, le terme d’individu n’est pas réservé aux êtres humains. Le droit lui-même se réfère à cette notion d’individus non humains. L’article 1894 du code civil dit ainsi qu’on « ne peut donner à titre de prêt de consommation des choses qui, quoique de même espèce, diffèrent dans l’individu, comme les animaux : alors c’est un prêt à usage ».

451 O. CAYLA, « Bioéthique ou bio droit ? », in Biologie, personne et droit, Droits, n° 13, P.U.F., 1991, p. 6.

452 Recommandation n° R (92) 1 du comité des ministres du Conseil de l’Europe aux États membres sur l’utilisation des analyses de l’acide désoxyribonucléique (ADN) dans le cadre du système de justice pénale, Dictionnaire permanent Bioéthique et Biotechnologies, p. 3855.

453 Ibid., p. 9.

454 Ibid., p. 6.

455 Même si la spécificité de la nature humaine n’est pas seulement ni même principalement biologique.

456 J. LEJEUNE, « Témoignage devant la Commission du Sénat des États-Unis sur la séparation des pouvoirs sur le projet de loi disant que la vie humaine doit être tenue pour existante dès la conception (séance du 23 avril 1981) », R.R.J., 19822, p.231.

457 J. BERNARD, « Progrès de la biologie et définition de l’homme », Revue des sciences morales et politiques, 1990, p.288.

458 J. LEJEUNE, « Le généticien face à la bioéthique », R.R.J., 1993-2, p. 338.

459 J. BERNARD, op. cit., p. 287. Le même auteur dit ailleurs et de la même manière que « depuis qu’il y a des hommes et tant qu’il y en aura (réserve faite des jumeaux vrais), il ne s’en est jamais trouvé, et il ne s’en trouvera jamais deux pareils » (J. BERNARD, La bioéthique, Dominos Flammarion, 1994, p. 80).

460 J. HAMBURGER, La puissance et la fragilité, Flammarion, 1990, p. 40.

461 Ibid., p. 143.

462 J. LEJEUNE, « Témoignage devant la Commission du Sénat des États-Unis sur la séparation des pouvoirs sur le projet de loi disant que la vie humaine doit être tenue pour existante dès la conception (séance du 23 avril 1981) », R.R.J., 1982­2, p. 228.

463 Ibid., p. 229.

464 J.-P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, Dalloz, 2ème éd., 1994, p. 711. L’auteur ajoute que « par ailleurs, ce n’est pas, non plus, parce qu’il y aurait être humain qu’il y aurait là, inéluctablement, en droit, une personne ». Effectivement l’être humain n’est pas automatiquement une personne juridique. Il l’est si la loi lui attribue la personnalité juridique.

465 Il y a plusieurs formes de clonage : on peut provoquer la formation de jumeaux en provoquant la division de l’embryon in vitro. On peut transférer un noyau d’une cellule d’un embryon dans un ovocyte énucléé. On peut enfin transférer dans un ovocyte énucléé le noyau d’une cellule provenant d’un même organisme, ou d’un autre organisme adulte. Cette technique, qui a permis d’aboutir à la naissance de la brebis Dolly, présente la particularité d’aboutir à une reproduction asexuée. Le clonage humain fait l’objet d’une réprobation unanime, en raison du mépris de l’individualité de la personne qu’il suppose. Le projet de loi sur la bioéthique prévoit l’insertion dans le Code civil d’un troisième alinéa à l’article 16-4, selon lequel « Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant, ou se développer un embryon humain, qui ne seraient pas directement issus des gamètes d’un homme et d’une femme » (Article 15 du Projet de loi relatif à la bioéthique, déposé à l’Assemblée nationale le 20 juin 2001, Document Assemblée nationale n° 3166). Le Parlement européen, dans une résolution du 16 mars 1989, « considère que la répression pénale est la seule réaction possible devant la possibilité de produire des êtres humains par clonage, ou de procéder à des expériences visant le clonage des êtres humains » (J.O.C.E., n° C 96 du 17 avril 1989). Il le réaffirme le 12 mars 1997, « convaincu que le clonage d’êtres humains [...] à toute(s) fin(s) ne saurait en aucune circonstance être justifié ou toléré par une société humaine [...] car il équivaut à une violation grave des droits fondamentaux de l’homme [...] et offense la dignité de l’être humain », que « le clonage d’êtres humains, à quelques fins que ce soit, doit être interdit sur le territoire communautaire » (résolution du 12 mars 1997, Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologies, p. 8902). Le Conseil de l’Europe, dans une recommandation de son assemblée parlementaire n° 1046 du 24 septembre 1986, recommande au Comité des ministres d’inviter les états membres « à interdire [...] la création d’êtres humains identiques par clonage ou par d’autres méthodes, à des fins de sélection de la race ou non [... et] la création de jumeaux identiques » (Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, p. 3632). L’Assemblée mondiale de la santé a adopté une résolution sur le clonage dans la reproduction humaine (14 mai 1997, WHA50.37) dans laquelle elle affirme que « l’utilisation du clonage pour reproduire des êtres humains n’est pas acceptable sur le plan éthique et est contraire à l’intégrité de la personne humaine et à la morale ». L’UNESCO a adopté le 11 novembre 1997 une déclaration sur le génome humain et les droits de l’homme dont l’article 11 énonce que des « pratiques qui sont contraires à la dignité humaine, telles que le clonage à des fins de reproduction d’êtres humains, ne doivent pas être permises ». En droit interne, le clonage est interdit, mais les débats relatifs à la révision des lois bioéthique laissent entrevoir que la porte sera ouverte au clonage à d’autres fins que la reproduction : l’expérimentation, le prélèvement de cellules par exemple.

466 CH. BYK, « L’embryon jurisprudentiel », Gaz. Pal., 1997.2.chron., p. 1391.

467 Dictionnaire de la langue française, éd. Larousse-Bordas, 1999.

468 L’information génétique ne définit pas l’individu. Les informations contenues dans l’A.D.N. définissent l’identité de l’individu ; elles sont un élément de ce dernier très particulier puisqu’elles le caractérisent en ce qu’il a d’irréductible. Mais l’A.D.N. n’est qu’un élément de l’individu, non l’individu lui-même. L’Office européen des brevets a eu l’occasion de le rappeler, saisi d’une affaire dans laquelle les opposants prétendaient que breveter des gènes humains revient à breveter la vie humaine ; il affirme que « l’A.D.N. n’est pas "la vie", mais une substance chimique porteuse de l’information génétique » (Office européen de brevets, 8 décembre 1994, D., 1996.44). « Même si chaque gène du génome humain était cloné [...] il serait impossible de reconstituer un être humain à partir de l’ensemble de ses gènes ». Ainsi, « d’un point de vue moral, il n’existe aucune différence de principe entre le fait de breveter des gènes ou d’autres substances du corps humain ». Comme le fait remarquer l’Office des brevets, « la question de savoir si l’on peut breveter des gènes humains est une question controversée ». Il ne s’agit pas d’y répondre ici. En revanche il faut relever que la possibilité de breveter des gènes humains se pose dans les mêmes termes que pour les autres substances du corps humain. Breveter le gène d’un individu ne revient pas à breveter l’individu lui-même mais un élément de l’individu.

469 G. BRAIBANT, Sciences de la vie, de l’éthique au droit, rapport du Conseil d’État, Section du rapport et des études, la Documentation française, Coll. « Etudes du Conseil d’État », 1988, p. 33.

470 J. HAMBURGER, op. cit., p. 19.

471 J. BERNARD, La bioéthique, Dominos Flammarion, 1994, p. 81.

472 J. LEJEUNE, « Biologie et droit à la vie », R.R.J., 1985-1, p. 107.

473 J. LEJEUNE, « Témoignage devant la commission du Sénat de États-Unis sur la séparation des pouvoirs, sur le projet de loi disant que la vie humaine doit être tenue pour existante depuis la conception (séance du 23 avril 1981) », R.R.J., 1982-2, p. 230.

474 Comité consultatif national d’éthique, Avis n° 53 du 11 mars 1997, sur la constitution de collections de cellules embryonnaires humaines et leur utilisation à des fins thérapeutiques ou scientifiques, Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, Bull. n° 48, p. 8880.

475 E. CLOUZEAU, Le statut de l’embryon chez Saint Thomas d’Aquin, mémoire de de philosophie du droit, Paris II, 1993-94, p. 60.

476 Dans de nombreux textes, cette question n’est pas abordée, d’où les difficultés d’application qui en résultent. C’est le cas par exemple de la Convention européenne des droits de l’homme, V. supra., n° 105 à 140.

477 Parlement européen, résolution du 16 mars 1989 sur la fécondation artificielle in vivo et in vitro, J.O.C.E., n° C 96 du 17 avril 1989, Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, p. 3705.

478 Conseil de l’Europe, recommandation n° 1046 de l’Assemblée parlementaire du 24 septembre 1986, relative à l’utilisation d’embryons et fœtus humains à des fins diagnostiques, thérapeutiques, scientifiques, industrielles et commerciales, Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, p. 3632.

479 Conseil de l’Europe, recommandation n° 1100 de l’Assemblée parlementaire du 2 février 1989, sur l’utilisation des embryons et fœtus humains dans la recherche scientifique, Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, p. 3700.

480 Convention Américaine des Droits de l’Homme, signée le 22 novembre 1969 à San José, R.U.D.H., 1992, p. 209.

481 L’existence de l’enfant à naître permet d’anticiper, dans une certaine mesure, sur sa future personnalité juridique et a, en tant que telle, des conséquences juridiques (V. Infra, Laisser l’existence humaine produire les conséquences que le droit lui attache).

482 P. JOUANNET, in N. LENOIR, Aux frontières de la vie, rapport au Premier ministre, Tome II, La documentation française, Coll. "Rapports officiels", 1991, p. 148.

483 La suppression de cette Commission est prévue par le projet de loi relatif à la bioéthique.

484 J. MICHAUD, Audition pour le rapport sur l’application de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, n° 1407 Assemblée nationale et n° 232 Sénat, 18 mars 1999.

485 R. FRYDMAN, chef du service de gynécologie obstétrique à l’Hôpital Antoine-Béclère de Clamart, Audition du 15 octobre 1998 pour le rapport sur l’application de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, op. cit.

486 J.-S. CAYLA, « L’état des œufs humains fécondés in vitro et ses conséquences sur leur destination et sur celle des cellules souches obtenues par leur culture en laboratoire », R.T.D.S.S., 2001, p. 44.

487 Déc. n° 94-343-344 DC du 27 juillet 1994, J.C.P., G., 1994.III.66974 bis ; D., 1995.237 ; R.F.D.Adm., 1994, p. 1019, note B. Mathieu ; Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, p. 4032 ; L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 11ème éd., 2001, p. 305.

488 Les lois de bioéthique : cinq ans après, Conseil d’État - Section du rapport et des études, remis à Lionel JOSPIN en novembre 1999, La Documentation française, Coll. « Etudes du Conseil d’État », 1999, p. 18.

489 Ibid.

490 Ibid.

491 J. HAMBURGER, op. cit., p. 139.

492 Les lois de bioéthique : cinq ans après, op. cit., p. 11.

493 Ibid.

494 M. Oliviero relève cette objection à la qualité d’être humain de l’embryon : « Si la constatation de la mort de l’être humain est suspendue à l’absence de toute activité cérébrale, a contrario, la présence de l’organe exprimant cette activité devrait permettre la définition du début de la vie. Or, l’absence du système nerveux qui ne s’ébauche morphologiquement qu’à partir du 14ème jour avec l’apparition de la ligne primitive prouverait qu’en l’absence du critère central et ultime de l’humanité vivante, le cerveau et la sensibilité qu’il génère, le pré-embryon n’a décidément rien d’humain » (PH. OLIVIERO, « La notion de pré-embryon », in Archives de philosophie du droit, tome XXXVI, Droit et science, Sirey, 1991, p. 93).

495 M.-A. HERMITTE, « Définition de l’homme », in La personne humaine face aux sciences biomédicales, 200 ans après la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen de 1789, Publications des facultés de Droit, de Médecine et de Pharmacie et du Centre Hospitalier Régional et Universitaire de Poitiers, Litec, 1990, p. 53.

496 J.-L. BAUDOUIN et C. LABRUSSE-RIOU, Produire l’homme : de quel droit ?, Etude juridique et éthique des procréations artificielles, P.U.F., 1987, p. 93.

497 PH. OLIVIERO, op. cit., p. 97.

498 L. SEVE, op. cit., p. 35.

499 CLAEYS et HURIET, op. cit., p. 130.

500 A ce sujet voir R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, L.G.D.J., 1996, pp. 126 et suiv.

501 PH. CASPAR, « Individualisation génétique et gémellité : l’objection des jumeaux monozygotes », Ethique, la vie en question, n° 4, printemps 1992, p. 81.

502 P. GRENET, Ontologie, Paris, Beauchesne, 1959, p. 71, cité par Andorno R.I.D.C., 1-1994 p. 150.

503 Conseil de l’Europe, recommandation n° 1100 du 2 février 1989 de l’Assemblée parlementaire sur l’utilisation des embryons et fœtus humains dans la recherche scientifique, Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, p. 3700.

504 Comité consultatif national d’éthique, État des études conduites par le Comité, 15 décembre 1989, n° 18, concernant les dons de gamètes et d’embryons, Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, p. 3736.

505 Jour début des synthèses de protéines codées par le génome embryonnaire.

506 Implantation dans la muqueuse utérine.

507 Apparition des structures propres à l’embryon (disque embryonnaire).

508 Comité consultatif national d’éthique, op. cit.

509 C. CASINI, « Rapport sur la fécondation artificielle "in vivo" et "in vitro" », in Problèmes éthiques et juridiques de la manipulation génétique et de la fécondation humaine artificielle, Parlement européen, Luxembourg, Office des publications officielles des Communautés européennes, 1990, p. 89.

510 L. BECKER, « Les limites du concept d’être humain », Cahier S.T.S. n° 11, Ethique et biologie, éd. du C.N.R.S., 1986, p. 138.

511 Ibid.

512 Ibid. Autrement, dit, l’auteur cherche « les limites qui permettent de définir l’appartenance à la classe des humains vivants ; limites qui distinguent cette classe de la classe des êtres qui pourraient devenir humains, sans l’être encore, mais qui la distingue tout autant de la classe des êtres qui ont été, mais ne sont plus, humains »(Ibid., p. 138).

513 Supra, Qualification de l’enfant à naître à travers la définition du crime de suppression d’enfant, n° 194 à 209.

514 Après avoir affirmé que l’être humain apparaît avec le tube neural, Mme Lhermitte ajoute que, « de toutes manières, le problème des frontières est par essence arbitraire, la preuve en est sa majorité légale »( M.-A. LHERMITTE, op. cit., p. 53) : effectivement le seuil de la majorité est, dans une certaine mesure, arbitraire. Il ne l’est pas réellement d’ailleurs car, si la majorité peut osciller selon les lieux et les époques dans une certaine tranche d’âge, elle n’est pas déterminée au hasard mais en fonction précisément de ces circonstances de temps et de lieu et des effets qui lui sont attachés. Et le seuil de la majorité ne constitue pas un changement de nature de l’individu : il détermine seulement l’octroi de certaines prérogatives. Les seuils sont non seulement utiles mais indispensables dans leur ordre, qui est celui de l’accidentel, mais deviennent inopérants dans la mesure où l’on voudrait leur donner une portée qu’ils n’ont pas.

515 X. LABBEE, Condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, Thèse Lille, Presses Universitaires de Lille, 1990, p. 261. « Si les parents de la jeune femme veulent la faire avorter, alors qu’elle souhaite garder l’enfant, l’avortement n’est alors pas possible. La loi exige le consentement de la femme, et le fait qu’elle soit mineure ne modifie en rien l’exigence légale. L’atteinte à la personne est trop forte pour qu’on puisse passer outre la volonté de l’intéressée. On trouve une solution identique en matière de prélèvement d’organes sur mineur. Le refus du mineur d’accepter le prélèvement d’organe sera toujours accepté, même si l’autorisation du représentant légal est nécessaire. La similitude des prescriptions légales confirme bien que l’enfant n’est ni plus ni moins qu’un organe, pars viscerum ». L’auteur se demande alors si « la législation de 1976 relative aux prélèvements d’organes peut s’appliquer en notre domaine, en ce qui concerne les prélèvements effectués sur personne vivante ».

516 Ibid., p. 264.

517 Ibid., p. 262.

518 Ibid., p. 271.

519 D. MEMMI, « Faire parler : une nouvelle technique de contrôle des corps ? L’exemple de l’avortement » in Le corps humain saisi par la justice, D., Hors-série Justices, 2001.78. Pour cet auteur, les positions face à l’avortement reviennent à la réponse apportée à cette question : « de quelle liberté doit-on bénéficier face au désir de se débarrasser d’une partie de son corps, et de cette partie-là, plus précisément qui est liée à la reproduction, c’est-à-dire à la figure emblématique du corps d’autrui futur ou potentiel » (Ibid. p. 80).

520 I. ARNOUX, Les droits de l’être humain sur son corps, Thèse Bordeaux, P.U. Bordeaux, 1994, p. 59.

521 J. BERNARD, « Progrès de la biologie et définition de l’homme », Revue des sciences morales et politiques, 1990, p. 284.

522 J. LEJEUNE, R.R.J., 1982-2, p.229.

523 Fécondation in vitro et transfert d’embryon.

524 Ibid.

525 M.-O. ALNOT, C. LABRUSSE-RIOU et autres, Les procréations artificielles, rapport au premier ministre, février 1986, La Documentation Française, Coll. "Rapports officiels", 1986, p. 59.

526 CL. SUREAU, « Réflexions sur les droits de la femme et de l’enfant en médecine de la procréation », Droit et économie, n° 88, 2000, p. 3.

527 Ibid., p. 18.

528 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté par les Nations Unies le 16 décembre 1966, entré en vigueur le 23 mars 1976, texte in ROBERT (J.) et OBERDORFF (H.), Libertés fondamentales et droits de l’homme Textes français et internationaux, Montchrestien, 3ème éd., 1997, p. 182.

529 Civ. 2e, 17 mai 1973, Gaz. Pal., 1974.1.71.

530 G. MEMETEAU, « Le refus de soin à enfant conçu », R.T.D.S.S., 1979, p. 328.

531 A titre d’exemples, pour un médecin étant condamné pour non assistance à personnes (donc deux personnes) en péril, la Cour de cassation relève que « l’enfant, né après avoir subi une souffrance fœtale aiguë pendant des heures précédant l’accouchement, demeure atteint de troubles » (Crim., 2 avril 1992, Bull. crim., n° 140 ; Gaz. Pal., 1992.2.608). Un autre arrêt se fonde sur le fait que la cour d’appel « a relevé que la sage-femme avait administré une médication sans une surveillance monitorée qui aurait permis de dépister la souffrance fœtale » (Civ. 1re, 7 juillet 1998, Bull. civ. I, n° 239, p. 165).

532 « le foetus que portait Mme L. était mort » (Crim., 12 novembre 1985, arrêt n° 889, non publié).

533 X. LABBEE, op. cit., p. 262.

534 Ibid., p. 284.

535 Ibid., p. 351.

536 Encore qu’en droit positif français il soit possible, dans une certaine mesure, d’anticiper sur la future personnalité juridique de l’enfant, et ce dès la grossesse. V. Infra, L’existence de l’enfant à naître permet d’anticiper sur la personnalité juridique, n° 608 et suivants.

537 J.-M. HENNAUX, Le droit de l’homme à la vie de la conception à la naissance, I.E.T. Bruxelles, 1993, p. 58.

538 Ibid., p. 28.

539 J. LEJEUNE, R.R.J., 1985-1, p. 114.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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