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La notion de personne

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Aude Bertrand-Mirkovic

Préface

François Terré

Texte intégral

1Ce choix de la personne humaine comme sujet de thèse honore Aude Bertrand-Mirkovic. Un choix qui aurait été inconcevable il y a deux siècles tandis qu'allait voir le jour un code civil avant tout préoccupé des biens et des obligations. Si, aujourd'hui, l'audace a marqué la démarche de l'auteur, c'est pour de toutes autres raisons, car les recherches et les études consacrées à la personne humaine se sont multipliées. Sans doute faut-il reconnaître que d'évidentes incertitudes subsistent en la matière. Mais précisément, malgré tant d'efforts maintenant bien des zones d'ambiguïté, une tentative nouvelle n'en présentait que plus de mérite.

2Il est vrai que le sous-titre de l'ouvrage en limite la perspective. L'étude tend en effet "à clarifier le statut juridique de l'enfant à naître". Qui ne voit pourtant qu'à travers semblable destinée, c'est le destin de l'homme qui est fondamentalement en cause ! Dès qu'elle aborde l'examen de la notion même de personne, Aude Bertrand-Mirkovic évoque l'apparition dans l'histoire de la notion de personne, son absence dans les Institutes et, longtemps, la seule existence de la persona, c'est-à-dire du masque dont les comédiens se paraient pour jouer leurs rôles. Par transposition naturelle, ce qui allait devenir, au cours des siècles, la personnalité juridique, couverture abstraite comme un masque dérobant le réel aux regards, a été considérée dans la continuité d'une existence et pas seulement dans le cadre de tel ou tel rapport de droit. Dans la droite ligne de cette orientation, la personnalité juridique a pris ses distances par rapport aux individus concrètement perçus au point de connaître un succès grandissant dans la reconnaissance des groupement humains - associations, sociétés, syndicats... - et l'aménagement de leurs régimes juridiques. En admettant la personnalité juridique des personnes morales, on a ouvert la porte à une controverse qui est loin d'être éteinte sur la réalité ou la fiction de la personnalité des groupements. L'usage d'un même concept ne pouvait d'ailleurs être neutre. Par influences réciproques, il porta à discuter du côté des instances attributives de la personnalité, plutôt que du côté des attributaires de celle-ci. Par l'effet d'un choc en retour aisément compréhensible, la puissance des dates et des actes a contribué à acclimater la perception des choses de la vie en termes de reconnaissances externes, de quelques autorités qu'elles émanent.

3L'importance grandissante de l'intérêt attaché à la personnalité juridique a imprégné toute l'évolution du droit des personnes et comme une personnalisation accrue des individus. A preuve, la reconnaissance et la protection de nombreux droits de la personnalité, l'usage du concept n'étant pas alors trop dérangeant, même s'il en est résulté quelques incertitudes par rapport aux droits extra-patrimoniaux. C'est surtout en matière d'héritage que se sont manifestées sinon des interrogations, du moins des intérêts propres, a-t-on pensé, à la situation juridique des enfants à naître. C'est de Rome qu'est venue d'ailleurs, affleurant à quelques articles du code civil (725, 906), la maxime Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur. Que l'enfant conçu soit tenu pour né dès lors qu'il y va de ses intérêts, cela lui permet notamment de recueillir à titre posthume la succession de son père. De cette heureuse fiction, on ne peut pourtant, quoiqu'on ait dit, tirer quelque connaissance relativement au traitement juridique de l'embryon ou du fœtus, car l'avantage qu'elle permet de recueillir suppose quand même qu'ils sont venus à leur terme et qu'un enfant est né. Pour que l'événement rétroagisse, encore faut-il qu'il ait agi, c'est-à-dire que l'être humain soit né (et d'ailleurs, en droit français, né viable). Une remarque comparable peut être formulée au sujet de la reconnaissance d'enfants naturels conçus mais pas encore nés.

4Si l'on ne saurait tirer arguments de semblables données, c'est parce que la situation de l'embryon a appelé de plus en plus la réflexion hic et nunc, abstraction faite de son devenir ou, plus exactement, parce qu'il s'agit de savoir si l'on peut agir sur cet embryon, notamment par voie d'avortement ou d'expérimentation, compte tenu des avancées de la science et de la technique. Les progrès de celles-ci purent donner à penser qu'il s'agissait là de questions nouvelles offertes à la méditation des hommes. Bien à tort. En effet, depuis la nuit des temps, les penseurs se sont interrogés à leur sujet. Héraclite, Démocrite, Empédocle, d'autres encore parmi les présocratiques nous ont laissé à ce propos les fruits de leur réflexion. Et plus tard, en Grèce, à Rome et ailleurs, on a médité sur leur régime. Dans la vision d'un continuum sans rupture, ni solution de continuité, la reconnaissance de la personnalité juridique de l'être peut même remonter, dans quelque vision augustinienne, antérieurement à la conception de celui-ci, sans même qu'il soit besoin d'en revenir à une vision pythagoricienne ou encore aux croyances au karma et à la métempsycose.

5Même si l'on admet la nécessaire reconnaissance d'un dies a quo de la personnalité, l'histoire de la pensée nous dit que celui-ci peut être situé à divers moments et que le curseur se place de manière variable suivant les époques et les sociétés. Les Pères de l'Église n'ont pas répugné à la placer plus tard qu'au moment de la conception, d'autant plus que la biologie a attendu des siècles avant de nous enseigner que, dès la conception, l'être humain existait dans toutes ses potentialités. Alors, l'on put soutenir, comme saint Thomas, que plusieurs phases se succédaient au cours de la grossesse, sur le chemin qui mène de la chose à la personne en passant par l'animal. Cette progressivité a été écartée lorsque l'on apprit que, dès sa conception, l'être humain portait en lui-même son identité foncière et totale. Curieuse ironie de l'histoire quant aux découvertes de la science ! Ce que les savants avaient trouvé, et que consolida les canonistes et les théologiens, fut précisément ce qui devait compliquer leurs tâches, face aux sociétés civiles, politiques ou religieuses, dans leurs travaux ultérieurs.

6Le silence du code civil traduisit bien l'esprit de l'époque, même si l'on connaissait déjà l'insémination artificielle. Il n'en fallut pas moins, les années passant, reconnaître l'existence de personnes juridiques. Suivant une formule classique, la personnalité juridique est l'aptitude à être sujet actif ou passif de droits ; elle ne coïncide pas avec la capacité, ce qui n'empêche donc pas la fixation de son point de départ à la naissance et non à la date de la conception. A l'époque où fut admise et réglementée l'interruption volontaire de grossesse, cette réforme semblait bien corroborer semblable solution, ce qui permit de ne pas voir dans l'IVG un meurtre, voire un assassinat. Mais, ultérieurement, le développement des procréations assistées a donné à la question une ampleur nouvelle, révélée tout particulièrement en 1994 à l'occasion du vote des lois de bioéthique. Puisque l'on raisonnait encore en termes de personnalité juridique, un amendement tendit à l'affirmation de l'existence de celle-ci dès le moment de la conception. Or il fut rejeté. Bien que l'existence d'un argument a contrario soit toujours d'une utilisation adéquate, il demeurait difficile d'avancer dans le temps la personnalité juridique.

7Mais il fallait bien déterminer, par référence à des valeurs supérieures attachées à la vie humaine, le sort des embryons fécondés in vitro et laissés pour compte de la procréation assistée. Une certaine urgence empêcha d'attendre que, permettant finalement la congélation d'ovules, la science puisse résoudre les problèmes qu'elle avait posés au sujet des embryons surnuméraires. On s'interrogea sur le sort de ceux-ci, congelés, afin qu'ils ne passent pas à l'état de fœtus. Que faire ? Les offrir en adoption ? Les utiliser en termes d'expérimentation médicale ? Les détruire ? Dans la législation de 1994, une place a été faite à ces trois issues, alors que leur nature a continué de susciter des opinions divergentes. Tandis que certains, constatant en droit comme en fait, l'existence de deux périodes successives - celle de l'embryon et celle du fœtus - en considérant l'embryon comme une chose, fut-elle d'une nature particulière, d'autres ont soutenu qu'il s'agissait d'une personne humaine potentielle, ce qui ne veut pas dire grand chose, ou même bel et bien sinon d'une personne, du moins d'un être humain appelant une protection semblable.

8C'est précisément à ce point du débat essentiel que s'articule la démonstration d'Aude Bertrand-Mirkovic. L'argumentation s'appuie sur des textes fort solennels faisant état de la personne humaine (Charte des Nations Unies, Pacte des Nations Unies de 1966 sur les droits civils, civiques et politiques, etc.). Et il résulte bien de tous ces textes une affirmation de la nécessaire protection de l'être humain parce qu'il est un être humain. Étant observé que la personnalité juridique, avec tous ses attributs, n'est, par le droit, reconnue qu'à partir de la naissance, il faut quand même trouver une assise juridique aux attributs protecteurs antérieurs, voire extérieurs, à cette reconnaissance, au nombre desquels l'auteur estime qu'il convient de rattacher notamment la dignité humaine.

9De là une distinction inévitable entre personne humaine et personne juridique. L'emploi du mot personne conduit à la reconnaissance d'un concept, mais d'un concept différent de celui qu'expriment les mots personnalité juridique parce que celle-ci est une création du droit qui la définit, même implicitement, et en détermine les attributaires. Pour l'auteur, l'humanité de l'être humain porte à anticiper sur la reconnaissance de la personnalité juridique par des dispositions ou des solutions de type conservatoire ou récognitif, ou encore par des mesures de protection sociale. Bref, la construction fort originale conduit à l'admission d'une protection émanant du droit et dont l'auteur démontre une certaine cohérence. Plus que d'une création par le droit positif, il s'agit davantage d'une constatation, dotée d'un effet déclaratif, que ce soit d'ailleurs en amont de la naissance, ou en aval de la mort. C'est en cela d'ailleurs que la terminologie utilisée laisse tout de même perplexe en ce qu'elle s'exprime par l'expression de personne humaine, distinguée de la personne juridique, et pourtant juridique elle aussi dans la mesure où le droit attache des conséquences à son existence. L'ambiguïté rappelle l'explication de ces situations de fait, si souvent observées, mais qui ne le sont précisément que parce que le droit les prend en considération.

10Consciente de la difficulté et dépassant de beaucoup une simple querelle de mots, Aude Bertrand-Mirkovic adopte une attitude propre à entendre aussi largement que possible les attributs de la seule personne humaine. Comme si le langage lui offrait déjà un terrain de réflexion tout trouvé, elle opère un raccordement éclairant par rapport à l'humanité de la personne humaine, une humanité qui est devenue partie prenante du système juridique international, du patrimoine commun qu'on reconnaît, mais qui par les potentialités qu'elle comporte, peut aussi nourrir le développement du juridique, en termes de libertés publiques ou de droits subjectifs. Après tout, c'est autour du patrimoine génétique de l'humanité que peuvent s'ordonner ces puissantes réflexions que suscite ou qu'appelle l'enfant à naître.

11A partir des conclusions de la thèse aujourd'hui publiée, et comme tout livre en favorise un autre, on peut être tenté de manière plus ou moins iconoclaste, voire sacrilège, de laisser l'esprit vagabonder dans plusieurs directions.

12L'une d'elles s'ordonne à partir d'une nécessaire réflexion sur l'articulation de certaines notions fondamentales du droit, plus spécialement de la personnalité et de la capacité. A ce propos, il faut reconnaître que la délimitation de la capacité de jouissance, sorte d'intermédiaire entre la personnalité et la capacité d'exercice, n'est pas aussi aisée qu'on pourrait le croire. Lorsque l'analyse passe des personnes physiques aux personnes morales, de droit privé et surtout de droit public, les observations tenant à la nature, à l'objet et à la structure des groupements, conduisent à introduire fréquemment dans le débat le concept de spécialité qui doit être mis en rapport avec la personnalité et la capacité. Et quand on passe sur le terrain du droit international privé et de la condition des étrangers, la jouissance des droits accordés à ceux-ci n'est pas sans résonance du côté de la capacité de jouissance.

13Une autre direction plus aventureuse conduit à repenser l'éternelle et difficile distinction des droits subjectifs et des libertés publiques. Toute l'évolution du droit contemporain porte à accentuer ses incertitudes, renforcées par l'invasion des droits de l'homme, des droits fondamentaux, des droits primordiaux. L'abondance des prérogatives, génératrice de contagions, de télescopages et d'antagonismes trouverait un remède dans l'utilisation de la distinction mise en valeur par Aude Bertrand-Mirkovic. Au prix d'un refoulement de la notion de liberté publique, on voit que la situation et la compréhension de celles-ci seraient améliorées si on les considérait comme des attributs de cette personne humaine à laquelle l'auteur s'attache. Poursuivant la réflexion, on trouverait tout naturellement et immédiatement, dans la société globale représentée par l'Etat, le principal sinon exclusif titulaire passif des prérogatives en cause.

14La troisième direction est sûrement la plus audacieuse. Tandis que l'on voit bien se manifester les degrés progressifs - ou régressifs à l'autre bout de la chaîne - de la personnalité, en formation ou en disparition, on doit se demander si la distinction des choses et des personnes ne doit pas être envisagée sous un jour nouveau. La personnalisation des groupements, aboutissant à ce que, réels ou fictifs, ceux-ci puissent obtenir réparation des préjudices moraux qu'ils subissent, révèle une pente qui va de la chose à la personne. En sens inverse, on ne peut nier l'existence de solutions marquant dans les domaines les plus divers la réification de la personne physique. Ici l'évolution du droit des biens est des plus révélatrices puisqu'elle marque de tous côtés l'importance grandissante de l'immatériel dans l'activité professionnelle, les propriétés intellectuelles ou la communication des informations et des pensées. Or la confrontation de tant d'œuvres de l'esprit aboutit à les situer, de manière nouvelle et originale, sur une trajectoire bien moins discontinue qu'on ne l'a pensé pendant des siècles et qui va des personnes aux choses ou des choses aux personnes.

15Précisément, lorsque l'on envisage la personne humaine et "la situation en droit de l'enfant à naître", la thèse d'Aude Bertrand-Mirkovic dégage des horizons nouveaux et prometteurs, y compris évidemment quant à la carrière de l'auteur. Ils font échapper l'homo sapiens aux obstacles qui le guettent, bien qu'il ne soit ni voyageur sans bagage, ni fils de personne.

Auteur

Professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Membre de l’Institut

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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