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Le meilleur est Avenir

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Jacques Mestre

X. Gestes

Texte intégral

74. Donner

1Donner la vie, donner son sang, sa chair, donner l’espoir, la main, son cœur, des ailes, il n’est sans doute pas de plus beau geste que donner. Mais donner vraiment, sans arrière-pensée, discrètement, et en toute gratuité. L’esprit vidé tout à la fois de cette stratégie du « donnant-donnant » qui est aux antipodes de l’acte désintéressé, et de ce souci aujourd’hui si prégnant du retour sur investissement, qui fausse pareillement les perspectives en conduisant les regards vers l’utilitaire, le rentable, l’exagérément efficace.

2Les juristes le savent bien, qui observent avec beaucoup de lucidité les cadeaux ou remises auxquelles procèdent parfois les entreprises auprès de leurs clients, avérés ou potentiels. La gratuité n’est ici qu’apparente, et dissimule mal des arrière-pensées plus mercantiles. D’où le strict encadrement auquel sont soumis ces gestes commerciaux, d’abord pour éviter qu’un consommateur trop naïf ne soit porté, en les recevant, à des achats inconsidérés, et ensuite pour éviter que le jeu de la concurrence ne soit faussé au bénéfice de grosses structures qui ont les reins suffisamment solides pour consentir ces largesses, au détriment de plus petites entreprises qui ne peuvent se les permettre.

3Dans le même esprit, une donation n’est concevable et valable, en droit, que si le donateur se dépouille irrévocablement du bien qu’il donne. Comme le juriste Loysel le disait déjà sous l’Ancien Régime, « promettre et tenir sont deux », ou encore, selon une variante plus répandue, « donner et retenir ne vaut ». Certes, la précision paraît aller de soi mais se révèle quand même bien utile, tant l’imagination de certains peut être habile pour la contourner. Ainsi, sera nulle, en application de ce principe, la donation qu’un époux ou concubin prétendrait réaliser en virant des fonds de son compte bancaire personnel sur celui que vient d’ouvrir sa compagne mais où il garderait une procuration lui permettant de disposer de l’argent viré à sa guise. De même, celle où le donateur met à la charge du donataire l’obligation de payer toutes ses dettes futures. Car, comme le dit joliment Pothier, « ayant la liberté de contracter des dettes tant qu’il lui plaira, le donateur conserve la liberté de détruire entièrement l’effet de sa donation » !

4La donation passe donc bien par un dépouillement immédiat et irréversible. À tel point que le regret du donateur reste indifférent, le droit protégeant ici la pureté de ses intentions initiales contre un retournement d’humeur.

5Considérons ainsi le cas de cet amant qui, dans l’euphorie de tendres rencontres, accepte de cautionner un emprunt contracté par sa maîtresse, et le fait, comme disent les juges, avec l’animus donandi, c’est-à-dire avec la claire intention, s’il doit un jour rembourser la banque, de ne pas recourir ensuite contre l’emprunteuse. La Cour de cassation nous le dit, peu importe qu’ultérieurement la relation se distende, et que le cautionnement s’exécute dans les larmes de la séparation. L’amant a voulu initialement faire un geste gratuit, son attitude est irréversible, et c’est à lui de supporter définitivement la dette, même si la débitrice principale se console aujourd’hui dans les bras d’un autre…

6Prenons à présent un autre exemple, juridiquement très différent, mais qui, au final, traduit une même approche de l’évolution des sentiments. Au décès d’une certaine Caroline, survenu en 1812, ses frères et sa sœur s’étaient engagés à verser une rente viagère à une jeune parente dans le besoin, et ce dans le souci « d’obtempérer à l’invitation verbale » que leur avait adressée la défunte. Mais leur générosité n’eut qu’un temps puisque, après quelques versements, ces personnes demandèrent l’annulation de la donation sous seing privé qu’elles pensaient avoir consentie. Or la Cour de cassation n’a pas fait droit à leur demande. Certes, frères et sœur n’étaient nullement tenus d’exécuter le legs purement verbal de la défunte mais, à partir du moment où ils avaient commencé à le faire, ils avaient transformé ce qui était pour eux un simple devoir moral en une véritable obligation juridique, qu’ils devaient alors exécuter dans son intégralité.

7Solution certes ancienne, mais à laquelle un arrêt rendu par la Cour de cassation au début de 2005 redonne une singulière actualité. Au cœur, au vrai cœur de cette affaire, un grand-père qu’on qualifiera, faute de mieux, « de fait », et que la Cour de cassation a d’ailleurs choisi de mettre, si l’on peut dire, entre guillemets, en l’absence d’un lien de filiation établi entre la mère des plaideurs et ce tiers. Un grand-père qui avait fait le choix de léguer ses biens à son petit-fils de fait, Philippe. Or celui-ci avait aussitôt pris par écrit l’engagement de partager par moitié ces biens avec son frère, Bernard. Mais, là encore, la générosité du départ s’estompa vite, de sorte que le frère ne vit rien venir, et dut se résoudre à assigner Philippe, le légataire. Ce qu’il fit avec succès puisque, là encore, les juges considèrent qu’en prenant l’engagement écrit de partager par moitié les biens légués avec son frère, celui-là avait transformé son simple devoir conscience en véritable obligation juridique.

8La leçon demeure donc toujours la même, mais peut cependant faire l’objet de deux versions. L’une est plutôt négative : méfiez-vous du premier geste, il risque de vous coûter cher ! L’autre, qui a notre préférence, pourrait se résumer ainsi : lorsque le cœur a parlé, il a nécessairement le dernier mot.

9Oui donc à la véritable gratuité. Celle qui n’attend pas de retour, à la différence par exemple de l’attitude de ces États prêteurs, également fournisseurs d’équipements, qui ont bien souvent tendance à reprendre d’une main ce qu’ils ont donné de l’autre. Celle qui, tout en imprimant un sens profond à notre action, se fait discrète et ne clame pas son nom, laissant le donataire libre d’utiliser, à sa pleine convenance, ce qu’il reçoit. J’avoue que j’aime beaucoup ces propos que rapporte Dominique Sassoon dans son livre « Il y a plusieurs manières de prendre des photos » (Actes Sud, 2004). Mère Teresa s’y adresse à un consul général de Calcutta se plaignant de retrouver du lait en poudre qu’il a donné, en vente sur les étals des marchés : « Eh, Monsieur le Consul, une fois que j’ai donné, j’ai donné ; ça leur appartient. Et puis, entre nous, Monsieur le Consul, aller au cinéma, fumer une cigarette… Ils en ont bien plus besoin que vous et moi ! ».

10Une gratuité, enfin, qui n’est pas oublieuse. Car, quelque beau que puisse être le geste de donner, il ne doit pas faire oublier à son auteur tout ce qui est reçu en contrepartie. Le don est, paradoxalement, partage. De soi vers l’autre, mais aussi de l’autre vers soi, à tel point que donner est sans doute, pour un être humain, le plus beau des cadeaux !

75. Et recevoir

11L’enseignement du droit est ici unique mais des plus précieux. Il met, en effet, parfaitement l’accent sur la difficulté même de l’acte de recevoir. Un acte qui, contrairement à toutes les apparences, n’est pas gratuit pour la personne qui en est le destinataire puisque, très concrètement, il peut faire naître à son détriment un certain lien de dépendance d’ordre psychologique. Susciter, du moins en pratique, une pesante obligation de reconnaissance.

12Le Code civil renferme ici un article 931, d’après lequel la donation ne peut pas valablement se former par la seule volonté du donateur (celui qui donne) et donc contre le consentement du donataire (celui qui devrait recevoir). Un texte, on le devine, capital puisqu’il veut éviter qu’une personne ne devienne, moralement, l’obligé d’une autre de manière contrainte. Et dont les juges préservent excellemment toute la portée puisque la Cour de cassation est allée jusqu’à considérer que la nécessaire acceptation du gratifié ne saurait résulter de sa seule présence lors de la rédaction de l’acte de donation et de sa simple signature de celui-ci.

13Un texte, encore, particulièrement compréhensif puisque, disent les juristes, il couvre aussi bien les donations directes, ostensibles, que les indirectes, plus discrètes. Ainsi, pour ne prendre qu’un exemple, un créancier ne peut pas valablement libérer son débiteur de la dette qui pèse sur lui sans que ce dernier exprime clairement son accord. Mon maître Pierre Raynaud le soulignait d’ailleurs fort bien en écrivant que « le créancier ne peut pas se faire juge du désir que peut avoir le débiteur de rester dans les liens de l’obligation ».

14En revanche, une fois l’acceptation donnée, notre droit se fait beaucoup plus disert. Il lui en faut, en effet, beaucoup pour que le donataire encoure la menace d’un anéantissement judiciaire de la donation, autrement dit pour qu’il perde son magot ! L’article 955 du Code civil ne formule ici que trois hypothèses de révocation : celle où le donataire, particulièrement ingrat, a attenté à la vie du donateur, celle où s’il s’est rendu coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves, et celle, enfin, où il lui refuse des aliments. Et encore les juges interprètent-ils ces dispositions de manière restrictive puisqu’il y a quelques années, la Cour de cassation a admis que des violences physiques envers le donateur pouvaient ne pas avoir un caractère de gravité suffisant pour entraîner une révocation, et qu’elle a par ailleurs considéré qu’eu égard au grave conflit relationnel qui existaient entre une mère et son fils, des vols de bijoux par ce dernier ne justifiaient pas davantage une telle mesure.

15Autrement dit, une fois la donation recueillie, le donataire est très largement placé devant sa seule conscience, et peut sans grand risque oublier son bienfaiteur d’hier et faire preuve du plus parfait égoïsme à son égard. A fortiori, serait-on tenté d’ajouter, à l’égard de tous les autres dont il n’a rien reçu. Ainsi par exemple, s’il a bénéficié d’une substantielle remise de dette de la part de son créancier, rien ne lui interdit, demain, de faire preuve d’une grande sévérité à l’égard de son propre débiteur, celui-ci ne lui devrait-il que le centième de la dette abandonnée ! Mais ne désespérons pourtant pas. En recevant, le donataire peut aussi, humainement, entrer dans la logique du don. Et vivre ainsi un partage qui l’ouvre ensuite à l’autre, à tous les autres…

76. Faire un bout de chemin, sans transiger cependant sur l’essentiel…

16La transaction est sans conteste la plus belle façon pour des personnes en litige de clore le différend qui les oppose. Les voici, en effet, qui façonnent elles-mêmes la décision qui leur rend justice au sens le plus fort du terme, puisque la transaction se voit conférer par le Code l’autorité de la chose jugée entre les parties. Autrement dit, si, demain, l’une d’elles regrettait l’accord passé et souhaitait rouvrir le litige, l’autre pourrait lui objecter, pour le refermer aussitôt, que la querelle a déjà été définitivement vidée de sa substance.

17Seulement, il n’y a transaction valable, disent les tribunaux, que si les parties se font à cette occasion des concessions réciproques. Par exemple, en acceptant, l’une de verser une substantielle indemnité et l’autre, en contrepartie, d’abandonner tout recours en responsabilité contre la première, réellement fautive. Transiger, c’est donc, nécessairement, faire un pas vers l’autre. Une leçon de vie en quelque sorte, qui oblige à prendre conscience de la relative fragilité de sa propre position et de la relative force de celle de son adversaire d’aujourd’hui et, secrète espérance, partenaire de demain !

18À défaut de ces petits pas convergents, la prétendue transaction qu’auraient signée les parties est donc, juridiquement, dénuée de toute valeur, de sorte que l’une des parties pourrait ensuite la remettre en cause. Prenons pour illustration un arrêt rendu par la cour d’Aix le 2 novembre 2004. Une « transaction » qui entendait régler une succession avait été conclue entre les enfants issus d’un premier mariage du défunt et l’ex-épouse en troisième noces de ce dernier. Mais, en réalité, seuls les enfants avaient fait un réel geste en s’engageant « à ne pas revenir sur les donations » consenties par leur père à son ex-épouse en troisième noces alors qu’ils étaient en droit d’en faire réduire le montant. De son côté, en revanche, celle-ci n’avait rien abandonné. Certes, elle avait bien reconnu la propriété des enfants sur les meubles et objets figurant sur un inventaire dressé à leur diligence. Mais, à la vérité, aucun différend n’existait sur la propriété de ces biens, et l’ex-épouse s’était donc ici contentée d’affirmer qu’en laissant les héritiers déménager les meubles se trouvant dans sa maison de façon amiable et sans évaluation officielle, elle leur avait permis de « dissimuler une grande partie de leur héritage ». Conséquence de cette dissymétrie : la transaction est nulle car les gestes n’ont été accomplis que d’un côté.

19Faire, chacun, un bout du chemin est donc bien une exigence commune à toutes les transactions. Toutefois, les tribunaux assignent une limite à un tel rapprochement : l’essentiel ne peut, en effet, valablement donner lieu à transaction.

20Par cette précision, les tribunaux ont ajouté aux termes de notre Code civil. À aucun moment, il n’y est dit que certaines matières échapperaient par nature à la transaction. Tout juste y trouve-t-on la précision, à l’article 2046, que « la transaction n’empêche pas la poursuite du ministère public ». En d’autres termes, l’indication que, si un dommage causé à autrui trouvait sa source dans une infraction pénale, victime et responsable pourraient certes se mettre d’accord sur le montant de l’indemnisation due par le second à la première, mais que le procureur de la République, parce qu’il est en charge, pour sa part, de l’intérêt général, conserverait le droit de poursuivre le coupable devant le tribunal correctionnel, aux fins de le faire réprimander à la mesure qu’implique la protection, présente et à venir, de la société.

21Cela étant, de ce relatif silence, nos tribunaux ne tirent pas de conséquence directe puisqu’ils n’hésitent pas, pour leur part, à affirmer de manière beaucoup plus large que la transaction n’est pas possible sur les matières relevant de l’ordre public. C’est-à-dire sur celles qui dépassent les simples intérêts particuliers. En d’autres termes, on peut affirmer qu’il est impossible de transiger sur l’essentiel…

22Un exemple ? Celui donné par un arrêt de la Cour de cassation rendu il y a une quinzaine d’années. Est nulle, comme portant sur un point d’ordre public, la transaction qui, pour mettre fin à un litige opposant deux artistes, décidait d’attribuer à l’un la paternité de la totalité des thèmes musicaux originaux dont, en réalité, plusieurs étaient l’œuvre de l’autre.

23De prime abord, la solution peut sembler bien rigoureuse, qui interdit à l’auteur d’une œuvre picturale, littéraire, cinématographique ou encore musicale d’apaiser un conflit en renonçant tout simplement à sa paternité sur une création dont il est l’auteur. Mais, à y bien réfléchir, n’est-ce pas l’indice que lorsqu’on crée, c’est toujours pour la vie et même, pourrait-on dire, pour l’éternité. Comme si l’acte de création était définitif. Irréversible. Indissociable du créateur.

77. Un coup de pouce…

24Qui de nous peut dire n’en avoir jamais eu besoin ? Non pas le coup de pouce malhonnête, le passe-droit, qui rompt frontalement l’égalité et lèse nécessairement les plus vulnérables ou les moins entourés. Mais le coup de pouce bienveillant, la parole d’encouragement, le regard qui donne confiance, le petit mot qui ne coûte généralement rien à celui qui le donne mais rapporte tant à son destinataire !

25À notre époque, souvent difficile, ce geste est devenu humainement essentiel. Or l’évolution de la plupart des métiers, leur hyper-technicité, les enjeux économiques souvent considérables qu’ils brassent, et aussi, par certains côtés, le risque accru d’une mise en jeu de responsabilité professionnelle font que, bien souvent, les adultes hésitent à le donner aux jeunes. Ou encore, n’ont pas le temps ou l’énergie nécessaire pour tendre la main. Pourtant, combien de fois un tel geste est-il attendu de nous ? De chacun de nous, par des jeunes dont l’horizon quotidien laisse difficilement percer quelques rayons de soleil. Mais aussi par des moins jeunes qui ont perdu progressivement pied et éprouvent quelque peine à redémarrer. Et encore par certains de nos aînés, qui voudraient bien partager la vie trépidante de notre monde mais, faute de suffisante confiance en eux-mêmes ou par le poids d’une trop grande solitude, le voient fuir inexorablement, sans réelle espérance !

26Sachons donc ne jamais oublier notre propre cheminement, nos propres attentes, et les encouragements que les autres ont pu, hier, nous prodiguer. Et faisons preuve tout à la fois d’un raisonnable optimisme et d’une sereine patience !

27Car s’il est une leçon de droit à retenir de la jurisprudence qui est applicable à un essai contractuel, c’est que du stagiaire, on ne peut attendre cette parfaite maîtrise que le professionnel n’est parvenu lui-même à acquérir qu’au terme de nombreuses années de travail.

28Et s’il en est une autre, plus personnelle, que je tirerai de toutes mes années de direction de thèses, c’est qu’il n’existe pas non plus de corrélation obligée entre le parcours qui a mené un étudiant jusqu’aux portes du doctorat et la thèse que, demain, il va entreprendre. Autrement dit, il peut y avoir, entre un passé que les hasards de la vie ou la mollesse personnelle ont pu rendre quelconque et un avenir qui est entièrement à construire, d’immenses différences ! En particulier, tel doctorant au cursus jusque là moyen peut fort bien livrer un travail de grande qualité parce qu’une relation de confiance sera née avec son directeur de thèse et que, sur cette base radicalement nouvelle, il aura lui-même conçu son travail, à un moment déterminant de son existence, comme un défi à relever. Le vrai défi de sa propre vie !

29Concluons : le coup de pouce n’est bien évidemment pas tout, mais il est déjà souvent ce petit quelque chose qui permet d’oser, de porter sur les années qui viennent un nouveau regard, plus conquérant.

78. Et même une nouvelle chance

30Est-ce la mission du droit que d’offrir une nouvelle chance à celles et ceux qui ont gaspillé leurs premiers atouts ? Le débat est évidemment nourri, entre bienveillants et impatients, tenants d’une approche individualiste et défenseurs de l’intérêt général. Cependant, parfois, l’idée de nouvelle chance s’affirme. C’est ainsi le sens profond du sursis avec mise à l’épreuve qui veut éviter la prison au primo-délinquant et la réserver au récidiviste qui, une nouvelle fois, aura transgressé la loi. C’est, dans un tout autre domaine, celui de l’institution dite de la purge des dettes, introduite en France en 1985 à l’instar du droit américain, et permettant à celui qui a échoué professionnellement une première fois, d’entreprendre une nouvelle activité sans être accablé par toutes les dettes de la première, sauf toutefois les cas où son attitude à l’égard des anciens créanciers révèlerait de sa part une intention manifestement frauduleuse.

31Et c’est encore sans doute l’esprit qui a animé, en septembre 2004, la cour d’appel de Nîmes lorsqu’elle a décidé de permettre, contre la décision du Conseil de l’ordre des avocats de Nîmes, l’inscription au barreau d’un postulant qui, vingt ans plus tôt, avait commis des vols à main armée ayant entraîné sa condamnation à cinq d’emprisonnement avec sursis. À l’instance professionnelle qui s’était fondée sur un texte de loi spécifiant que, pour être avocat, il faut « n’avoir pas été l’auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs », la cour d’appel répond, en effet, qu’il y a lieu d’être sensible aux gages de réinsertion que fournit l’ancien délinquant reconverti dans l’étude du droit pénal.

32Droit à une nouvelle chance, encore, dans cette décision du conseil d’État rendu en 2004 à propos d’une délibération de la Commission Nationale Informatique et Libertés. Ici, le gérant d’une société en cours de constitution avait effectué une déclaration de traitement de données personnelles mis en œuvre dans le cadre d’un site Internet. Ses finalités avouées étaient la collecte et la diffusion d’informations relatives à des « locataires potentiels mauvais payeurs » et la constitution d’un « fichier de locataires auteurs d’impayés locatifs ». Or, fort justement, la Commission Informatique et Libertés attire l’attention de cet entrepreneur sur la nécessité de prendre toute une série de précautions pour éviter que l'avenir de certains locataires ne soit définitivement obéré par leur passé. Ainsi par exemple, les personnes concernées devront être préalablement informées de la transmission des informations par l’insertion d’une clause claire et explicite du bail d’habitation. Seuls les incidents de paiement caractérisés, non contestés et dépassant un certain seuil, pourront faire l’objet d’une inscription, au demeurant limitée dans le temps. Et seuls les professionnels de l’immobilier pourront enfin être destinataires de l’information.

33Comment mieux dire que, dans notre monde de verre, où les fantastiques développements de la technique permettent à tout moment de tout connaître de tous, il importe d’assurer à chacun quelques îlots d’intimité. Et, par dessus-tout, de nous reconnaître le droit, lorsque la route a jusqu’à présent conduit à une impasse, de repartir du bon pied, au vu de l’expérience acquise.

79. Car l’erreur est, tout simplement, humaine

34De prime abord, le droit ne paraît pas réceptif à l’erreur. Ne dit-on pas, en particulier, que nul n’est censé ignorer la loi ? Évidemment, avec une grande part d’artifice tant il est devenu aujourd’hui impossible, même au plus consciencieux des juristes, de tout connaître et, a fortiori, de tout assimiler. Mais, d’une certaine manière, l’important n’est pas là. Il est dans cette présomption de connaissance qui est résolument posée pour couper court par avance à tout débat sur l’ignorance éventuelle de certains, et aussi –il faut bien le reconnaître-à toute recherche délicate sur une certaine inégalité des situations.

35Mais est-ce bien la position même du droit ? Celui-ci est-il véritablement insensible aux conditions particulières ? On peut raisonnablement en douter au vu de certaines décisions qui révèlent en effet des magistrats attentifs aux situations concrètes et aux comportements des uns et des autres. Place à deux exemples judiciaires pour le constater.

36D’abord à celui que nous livre la cour d’appel de Versailles. Une société devait à l’URSSAF des cotisations et majorations de retard et avait déjà obtenu de cet organisme un étalement des paiements. Or l’URSSAF lui demanda de souscrire à son bénéfice six billets à ordre (c’est-à-dire, concrètement, des engagements de payer) d’un montant de quatre vingt mille francs chacun, ainsi qu’un septième de plus d’un million quatre cent mille francs. Lequel billet portait en caractères gras la mention « à l’échéance de ce billet, il sera procédé à une nouvelle étude du dossier ». Et, pour garantir le tout, l’URSSAF réclama au dirigeant de la société qu’il avalise (c’est-à-dire cautionne) ces billets.

37Par la suite, la société se révéla précisément défaillante, et le dirigeant fut donc poursuivi en paiement de l’intégralité du dernier billet. Or celui-ci répliqua en plaidant la nullité de son engagement au motif que l’URSSAF avait commis un dol à son égard. Pourquoi ? Parce qu’elle lui avait laissé croire, à tort, que le montant du septième billet serait ultérieurement renégocié, après paiement par la société des six précédents.

38Argument habile, qui entendait s’attaquer à la validité même de la garantie consentie, mais que l’URSSAF voulut à son tour neutraliser. Ce qu’elle tenta de faire en brandissant devant les juges l’article R.243-20 du code de la sécurité sociale aux termes duquel si les employeurs peuvent, en cas de bonne foi dûment prouvée, formuler une demande gracieuse en réduction des majorations de retard, leur requête n’est recevable (c’est-à-dire susceptible d’être examinée) qu’après règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à ces majorations. Un texte évidemment très intéressant au cas d’espèce pour l’URSSAF puisqu’il permettait de considérer que le dirigeant, étant censé le connaître, n’avait pas pu se méprendre sur le sens de la mention portée sur le dernier billet à ordre.

39Pourtant, la cour de Versailles écarte royalement l’argument en observant que tout contractant qui, tel l’URSSAF, bénéficie d’une compétence professionnelle exclusive et entend se prévaloir d’une réglementation complexe qu’il est seul à parfaitement maîtriser, est tenu, même s’il se conforme aux règles légales, d’informer et de renseigner la personne dont il sollicite l’engagement de l’éclairer sur les conséquences précises que pourrait entraîner, pour elle, ledit engagement. Ce que l’URSSAF n’avait pas fait en l’espèce.

40Le message est donc des plus clairs : si un professionnel bénéficie, au regard d’une disposition très particulière, d’une science juridique approfondie, il ne doit pas la garder pour soi, égoïstement. Tout au contraire, il doit la faire partager, être en quelque sorte un pédagogue, sous peine, s’il ne le faisait pas, de se voir opposer l’erreur de droit logiquement commise par son interlocuteur non informé.

41Un message auquel la Cour de cassation est loin d’être elle-même insensible si l’on se réfère à présent à notre seconde histoire judiciaire.

42Ici, un bail commercial (c’est-à-dire le bail de locaux à usage commercial) liait deux sociétés d’une certaine importance. Or la locataire décida de donner congé, et envoya à cette fin à la bailleresse deux lettres recommandées avec accusé de réception, au lieu de procéder, comment la législation le réclame, à une signification par acte extrajudiciaire. Les congés donnés étaient donc juridiquement sans valeur. Ce que la bailleresse, professionnelle de l’immobilier, savait pertinemment mais qu’elle se garda bien de faire savoir. De sorte que le bail fut renouvelé, faute d’avoir été régulièrement dénoncé à temps.

43Pourtant, la locataire ne s’inclina pas, et choisit alors de rechercher la responsabilité de la bailleresse. Son argument ? Cette dernière était en faute pour s’être abstenue de lui révéler son erreur de droit dans la délivrance du congé alors que, si elle avait procédé à cette révélation, la locataire aurait été encore largement dans les délais légaux pour procéder à un troisième congé, cette fois-ci respectueux des exigences de la réglementation et donc efficace. Bref, une faute de la part de celle qui connaissait parfaitement la règle de droit et avait laissé malicieusement l’autre s’embourber dans son incompétence juridique ! Argument jugé parfaitement recevable par la Cour de cassation qui approuve la condamnation de la bailleresse à verser à la société locataire des dommages-intérêts exactement égaux au montant des loyers dont celle-ci s’était trouvée redevable du fait de la continuation d’un bail dont elle ne voulait plus !

44Arrêt sans doute douloureux pour les professeurs de droit puisque, tout compte de loyers fait, il sanctionne la société (bailleresse) qui connaissait parfaitement la règle de droit et donne en revanche satisfaction à celle (la locataire) qui l’ignorait, en poussant même le culot jusqu’à lui permettre de se prévaloir de cette ignorance, et d’en faire la base de toute son argumentation judiciaire. Mais arrêt qui a au moins le mérite de révéler un droit beaucoup moins rebelle qu’on ne le dit parfois au concept d’erreur. Droit et erreur, le couple est ainsi réconcilié, au plus grand profit de chacun de nous !

45Car qui peut avoir la prétention de dire qu’il ne s’est jamais trompé ? Dans ses choix, ses jugements, ses orientations, ses sélections, ses notations. Oui, l’erreur est humaine, banalement humaine. Une erreur dont il n’y a certes pas lieu de se vanter, mais qu’il faut savoir reconnaître sans honte. Sans grandiloquence aussi, pour ne pas tenter subtilement d’en faire un motif de gloriole ou d’estime. Une erreur sur laquelle il convient ensuite, une fois la bonne direction retrouvée, de reconstruire différemment et solidement, un peu comme la société locataire aurait pu le faire si la bailleresse avait eu le bon geste de l’éclairer et de la sortir de l’ornière réglementaire où son ignorance l’avait conduite !

80. S’évader de la lettre qui tue…

46Hormis les quelques cas où sa formation est le fruit d’une tromperie commise par l’un des contractants, d’une violence exercée sur l’autre, ou encore d’une erreur interdisant de considérer qu’il a été véritablement voulu par l’une des parties, un contrat est fait pour vivre. Il exprime, en effet, l’accord de deux personnes pour faire un bout de route ensemble.

47Tantôt, la voie projetée est longue : trois, cinq, dix ans ou plus dans le cadre d’un bail, d’une franchise, d’un contrat de maintenance, de société. Tantôt, elle est de plus courte durée, mais préside alors souvent à un nouveau départ, au moins pour l’un des contractants : ainsi d’une vente qui transfère à l’acquéreur l’appartement dans lequel il vivra désormais, le fonds de commerce dont il va conduire l’exploitation, ou encore le contrôle d’une entreprise qu’il souhaite diriger à l’avenir.

48Or, d’un contrat, il en va ensuite comme de la vie ordinaire : des déceptions peuvent rapidement succéder aux espérances du départ, des difficultés d’exécution, aux périodes d’euphorie. Au point que, parfois, l’existence même du contrat s’avère menacée, l’un des partenaires se prévalant par exemple d’une défaillance de l’autre pour en demander l’anéantissement.

49Et, dans le combat judiciaire qui peut alors naître entre les deux contractants, l’opposition est souvent frontale entre le tenant de la disparition et celui de la survie. Naturellement, la réponse sollicitée du Droit ne saurait être ici unilatérale. Parfois, les manquements d’une partie (impayés, livraisons imparfaites, déloyautés) sont trop importants ou durables pour que l’acharnement thérapeutique conserve un sens. Mais, dans d’autres cas, il serait à l’évidence possible de fermer les yeux sur les quelques faiblesses du moment pour protéger l’existant. Est-ce cependant concevable au regard de la lettre même du contrat ? Aux juges de se pencher alors sur elle, en sachant, le cas échéant, s’en détacher…

50Je me permettrai, pour illustrer cette réflexion susceptible de surprendre le lecteur, de prendre un exemple personnel, tiré du premier arbitrage qui me fut confié, il y a maintenant plus de vingt ans. Une entreprise avait été cédée par son créateur qui avait décidé de prendre, à cette occasion, sa retraite. Le prix convenu était à l’époque assez élevé puisqu’il avoisinait les dix millions de francs, mais se justifiait pleinement au regard de l’importance de la clientèle transmise et de la qualité de l’outil vendu. Or, comme il est assez fréquent lorsque la cession se matérialise, au plan juridique, par un transfert de parts de société, le vendeur avait fait dans l’acte sous seing privé toute une série de déclarations par lesquelles il attestait que la société n’était pas en cessation des paiements, qu’elle n’avait pas de procès en cours, que sa comptabilité était tenue conformément aux lois et règlements, que les déclarations fiscales et sociales avaient été correctement effectuées les années passées et enfin qu’elle avait deux contrats de crédit-bail en cours d’exécution sur du matériel. Or il s’avéra que cette ultime déclaration, et elle seule, était inexacte puisque la société était, en réalité, liée par trois contrats de ce type. L’incidence financière de l’omission restait, à vrai dire, des plus minimes puisqu’elle devait représenter au plus un montant annuel de redevances encore dues de dix mille francs. Mais l’acquéreur qui, un an plus tard, regrettait déjà son acquisition, se prévalait de cet oubli pour demander au tribunal arbitral l’anéantissement complet de la cession. Certes, il ne doutait pas de la bonne foi de son vendeur mais, pour lui, la solution était dictée par la lettre du contrat et, plus précisément, par une stipulation que les parties avaient dénommée « clause de totale exactitude », aux termes de laquelle « la moindre inexactitude dans les déclarations du cédant pouvait entraîner à la demande à l’acquéreur une action en résolution du contrat ».

51La disparition du contrat était-elle cependant inéluctable ? Le cédant, naturellement soucieux de conserver son prix de vente et de poursuivre sa paisible retraite, mettait, pour sa part, en avant sa loyauté, et proposait donc, en l’absence de clause de garantie de passif mettant toute dette nouvelle à la charge de la société, de supporter lui-même, personnellement, le coût du crédit-bail omis. Comment dès lors trancher le conflit ? En faisant prévaloir la lettre qui tuait le contrat ou, si l’on peut dire, en donnant la primauté à l’esprit qui avait présidé à l’accord initial et qu’aucune des parties n’avait manifestement trahi ? Les trois arbitres n’hésitèrent pas vraiment, en considérant que toute clause contractuelle, fût-elle la plus impitoyable, appelle une exécution de bonne foi, et qu’il serait ici précisément contraire à cette bonne foi de la mettre en œuvre au seul constat d’une inexécution des plus minimes.

52S’évader de la lettre qui peut tuer, lui préférer l’esprit lorsqu’il sauve, telle fut en vérité la leçon que me livra mon premier arbitrage. Une leçon que je n’ai jamais oubliée.

81. Et partager le fardeau qui encombre

53Brutalement, alors que rien ne le laissait présager, un fardeau nouveau surgit, qui alourdit sensiblement la tâche de ceux qui avaient décidé d’oeuvrer ensemble. Comment le traiter ? Autrement dit, comment régler le sort de ceux qui s’étaient embarqués sur un même navire, devenu soudainement galère ?

54Le monde maritime livre précisément une piste puisque l’une des plus anciennes lois que l’on connaisse dans le monde est la loi rhodienne sur le jet, encore appelée « Lex Rhodia de iactu ». Les Rhodiens étaient, on le sait, à l’époque de la Grèce antique, de fort habiles navigateurs, qui devaient cependant, comme tous les autres, affronter parfois de fortes tempêtes, mettant en péril leur embarcation. La survie passait donc par le jet par dessus-bord de certaines marchandises, les plus lourdes et les plus facilement accessibles étant naturellement les premières exposées. Devait-on alors considérer que le propriétaire des marchandises sacrifiées avait vocation à supporter seul leur perte, ou bien admettre que tous les propriétaires devaient contribuer aux pertes décidées dans l’intérêt commun, avec en conséquence une action indemnitaire au bénéfice du propriétaire des marchandises abandonnées ?

55La loi rhodienne optait très clairement pour la seconde solution. Les avaries étaient bien ici communes, c’est-à-dire faites dans l’intérêt général, et un mécanisme de contribution égalitaire devait donc prévaloir. Un mécanisme d’ailleurs extraordinairement égalitaire puisque que la répartition du fardeau pesait sur tous les propriétaires de marchandises embarquées, y compris celles –pierres précieuses, perles-qui ne chargeaient pas vraiment le navire et n’avaient donc pas contribué au risque de chavirage…Et que, pour déterminer la contribution de chacun, la loi rhodienne allait jusqu’à tenir compte de l’état final des marchandises transportées de sorte que si certaines marchandises avaient été conservées à bord, mais avaient vu quand même leur valeur diminuer par l’effet de la tempête, leur contribution devait être inférieure à celle exigée du propriétaire dont les marchandises avaient à la fois été sauvées et entièrement protégées !

56Bref, un superbe exemple d’une répartition équitable de ce fardeau imprévu, un modèle du genre, qui subsiste toujours à travers la législation dite sur les avaries communes.

57Mais un modèle qui n’a pas toujours fait école. Considérons ainsi le cas de deux contractants qui se sont engagés sur une longue durée. Par l’effet d’un événement imprévu survenu en cours d’exécution (guerre, embargo, inflation, brusque renchérissement de certains prix), l’obligation de l’une des parties devient, non pas impossible à exécuter (auquel cas elle serait libérée par force majeure), mais particulièrement lourde. Tellement lourde que le contrat, dans sa lettre initiale, ne présente plus pour elle que des désavantages, tandis que l’autre partie, en revanche, n’est pas atteinte dans ses intérêts. Naturellement, rien n’interdit aux contractants de revoir leur copie et, en la modifiant, d’assurer le maintien de l’équilibre de départ. Mais si l’accord ne peut s’établir, celui dont le fardeau est brutalement alourdi peut-il obtenir du juge un certain rééquilibrage de la loi contractuelle ? Le Code civil n’en dit rien et c’est donc notre jurisprudence qui a dû prendre position.

58Ce qu’elle a fait rapidement, en optant pour la négative. L’affaire est célèbre. Adam de Craponne s’était engagé, par convention du 22 juin 1567, à construire un canal destiné à arroser les vignes, vergers et prés des habitants d’une petite commune de Provence, Pélissanne. En contrepartie de quoi lui était due par cette commune une redevance perpétuelle de trois sols pour l’arrosage de chaque carteirade, c’est-à-dire de toute surface d’environ cent quatre vingt dix ares. Or, au dix-neuvième siècle, cette redevance de trois sols était devenue bien symbolique au regard des charges que l’obligation emportait, et le successeur d’Adam de Craponne demanda donc à ce qu’elle soit multipliée par quatre. N’obtenant pas l’adhésion spontanée de la commune, il assigna celle-ci devant le tribunal d’Aix, qui lui donna satisfaction en observant « qu’il est équitable et conforme à tous les intérêts de rétablir les proportions entre les produits des arrosages et les charges ». La cour d’appel d’Aix fut à son tour du même avis. Mais la Cour de cassation censura cette décision, en s’en tenant à une très stricte application de l’article 1134, 1er alinéa, du Code civil, aux termes duquel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

59Tous les juristes connaissent bien la formule de notre Haute juridiction : « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ».

60Solution évidemment sévère pour l’héritier d’Adam de Craponne et, plus généralement, pour tous ceux qui, engagés sur le long terme, souffrent des retournements brutaux de situation. La jurisprudence de la Cour de cassation a cependant ses défenseurs, pour lesquels il appartient aux contractants de prendre eux-mêmes les choses en main dans leur accord, en stipulant des clauses de révision, de renégociation, de sauvegarde. Soit, mais ces clauses ne sont pas toujours d’un maniement aisé, et puis appartient-il vraiment aux êtres humains de prévoir l’imprévisible ? Qui pouvait ainsi anticiper la fermeture du canal de Suez en 1956, le quadruplement du prix de pétrole brut en 1974 ou, plus encore, l’effondrement des régimes communistes d’Europe de l’Est en quelques semaines ? Pourquoi, lorsqu’un tel événement se présente, les juges n’auraient-ils une vocation naturelle à prêter leur concours à cette belle mission qu’est le partage à deux du fardeau que le hasard voudrait unique ?

61Non pas d’ailleurs nécessairement pour rétablir mathématiquement l’équilibre initial, mais au moins, comme certaines cours d’appel ont tenté de le faire, en s’efforçant de mettre à la charge de chacun des contractants une juste proportion des conséquences de la situation d’exception.

62Alors, espérons que, demain, les juges français rejoignent définitivement leurs collègues allemands, italiens, néerlandais, grecs, portugais, suisses, espagnols, britanniques qui ont déjà su accueillir cette idée du juste partage des fardeaux imprévus. Une idée si heureuse qu’elle doit, à vrai dire, largement dépasser le domaine du droit pour devenir, tout simplement, règle de vie.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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