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L’information des actionnaires, source d’un contre-pouvoir dans les sociétés anonymes de droit français et du périmètre O.H.A.D.A.

 | 
Louis-Daniel Muka Tshibende

Titre I. L’efficacité de l’information garantie par un contrôle censorial renforcé

Chapitre II. L’inefficacité sanctionnée

Texte intégral

  • 2107 Ripert (G.), Préface à Lisbonne (E.), Les commissaires de surveillance dans les sociétés anonymes, (...)

1419. Outil de contrôle nécessaire à l’évaluation de la gestion sociale, l’information que les actionnaires reçoivent des dirigeants sociaux est davantage digne de foi lorsque les commissaires aux comptes qui sont chargés d’en effectuer la vérification ne peuvent être ni soupçonnés ni convaincus d’inefficacité. Et quand bien même ceux-ci sont considérés, pour reprendre une formule du doyen Ripert, comme des « censeurs qui exercent une fonction […] presque […] publique »2107 et non plus comme les mandataires des détenteurs du capital, les législateurs français et africain reconnaissent néanmoins à ces derniers des prérogatives leur permettant de sanctionner -quelques fois préventivement l’inefficacité des contrôleurs légaux des comptes.

2Les actionnaires ont ainsi, en droit français comme en droit africain, le pouvoir de provoquer l’éviction des commissaires aux comptes (Section 1) et celui de rechercher leur responsabilité (Section 2).

SECTION 1. LE CONTRÔLEUR ÉVINCÉ

  • 2108 Voy art. L.823-8 C.com. en droit français et art. 707 A.u.-Soc. en droit africain : dispositions év (...)
  • 2109 En France comme dans les pays de l’O.H.A.D.A., si le commissaire aux comptes n’est pas tenu d’indiq (...)

3420. Pour les actionnaires, provoquer l’éviction des commissaires aux comptes revient à faire mettre un terme à leurs fonctions par des moyens autres que les modes ordinaires de cessation desdites fonctions. C’est que normalement, les fonctions des contrôleurs légaux des comptes prennent fin par l’arrivée à terme du mandat, le décès, un empêchement, ou la démission. Ces modes sont généralement paisibles et, de ce fait, exempts de suspicions, affrontements ou contestations. Quoique, s’agissant d’une part du non-renouvellement du mandat, il est reconnu au contrôleur le droit de demander à être entendu par l’assemblée dans le cas où il serait proposé de ne pas le renouveler2108 ; et concernant d’autre part la démission du contrôleur légal, il n’est point inimaginable qu’en pratique celle-ci soit « fort courtoisement » demandée par un actionnaire ou même un dirigeant2109. Quant aux modes d’éviction des commissaires aux comptes ci-dessus évoqués et auxquels sont consacrés nos développements, ils consistent pour les actionnaires à agir en justice en vue soit de leur récusation (§ 1.), soit de leur révocation (§ 2.).

§ 1. Le contrôleur récusé

4421. En droit français comme en droit africain, les actionnaires ont le pouvoir de récuser le contrôleur légal désigné en assemblée. Dans les deux droits, le prononcé de cette mesure doit cependant être demandé en justice (A). Il y est de surcroît soumis à une série de conditions dont une, considérée du point de vue des détenteurs du capital social, semble singulièrement primordiale (B).

A. La récusation sollicitée

5422. L’observation des éléments dont dépend tant en France qu’en O.H.A.D.A. le succès de la demande de récusation des commissaires aux comptes formulée par des actionnaires conduit au constat selon lequel cette action est d’un exercice plus aisé pour les actionnaires des sociétés de droit français.

  • 2110 La demande de récusation du commissaire aux comptes peut également émaner du comité d’entreprise, d (...)
  • 2111 Cf. art. L.225-230 C.com., texte visant les associations d’actionnaires des sociétés cotées.
  • 2112 Voy Guyon (Y.), Obs. sous C.A. Paris, 1ere ch., 11 juillet 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin (...)
  • 2113 Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1146. -Les mêmes auteurs (...)

6423. Une demande plus facilitée aux actionnaires en droit français. - Selon le code de commerce, l’action visant la récusation du contrôleur légal des comptes nommé par l’assemblée peut être intentée par « un ou plusieurs actionnaires […] représentant au moins 5 % du capital social »2110et, s’agissant des commissaires aux comptes des sociétés cotées, par « une association répondant aux conditions fixées par l’article L.225-120 »2111. Par rapport à ce qu’était l’état des textes antérieurement à la loi N.R.E. du 15 mai 2001, le pourcentage minimum dont la représentation est requise facilite l’action des actionnaires, particulièrement les minoritaires. En effet, la possible récusation des commissaires aux comptes, laquelle n’avait nul équivalent sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, a été introduite en droit français par l’ancien article 225 L.1966. Or, ce dernier texte, dans sa rédaction originaire, exigeait des demandeurs la détention d’au moins 10 % du capital social. Aussi, c’est à juste titre, nous semble-t-il, que cette exigence légale a été considérée comme étant à la fois raisonnable et pratique, certes, dans son principe, mais aussi et surtout peu démocratique en raison de la quotité du capital exigée2112. Et c’est donc par l’article 114, 1° de la loi N.R.E. susvisée que, fortement inspiré par les théories, pratiques et expériences étrangères du gouvernement d’entreprise, le législateur du 15 mai 2001 a réduit de moitié le pourcentage requis pour l’exercice de l’action en récusation. Par cette mesure, le législateur « a voulu faciliter les prérogatives d’intervention des actionnaires dans le fonctionnement des sociétés par actions »2113.

7Par ricochet, cette réforme a différencié le droit français du droit O.H.A.D.A., puisque les rédacteurs de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif aux sociétés commerciales s’étaient indirectement inspirés de l’article 225 L.1966.

  • 2114 Le même droit est également reconnu au ministère public. - Cf. art. 730, al. 1er A.u.-Soc.
  • 2115 Cf. art. 100, al. 1er du projet de code : « Un ou plusieurs associés représentant au moins le dixiè (...)
  • 2116 L’article 522 du code de commerce malien disposait que les contrôleurs légaux des comptes pouvaient (...)
  • 2117 Aux termes de l’article 1361 du code sénégalais des obligations civiles et commerciales, un ou plus (...)
  • 2118 En son article 164, la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes reconnaît le droit de demander e (...)

8423 bis. C’est que, l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales en O.H.A.D.A. attribue le droit d’exercer l’action en récusation à « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins - le dixième - du capital social »2114. En reprenant l’exigence de la détention d’au moins 10 % du capital social parmi les conditions d’exercice de l’action, le législateur O.H.A.D.A. est resté proche des préscrits de l’ancien article 225 L.1966, texte dont s’étaient précédemment inspirés, en Afrique francophone, les rédacteurs du projet de code des sociétés de l’U.D.E.A.C.2115, de même que certains législateurs nationaux. Ce fut notamment le cas des législateurs malien2116et sénégalais2117, et en dehors de l’espace O.H.A.D.A., du législateur marocain2118. Il semble, quand bien même les détenteurs du capital social ont d’ores et déjà la possibilité de se regrouper pour totaliser le pourcentage exigé, qu’un abaissement du seuil rendra un peu plus démocratique - comme en droit français - le droit pour les actionnaires de récuser le contrôleur légal des comptes.

  • 2119 En ce qui concerne le juge compétent, il s’agit, en droit français d’une part, du tribunal de comme (...)

9Cela étant, la seule détention de la quotité du capital social requise pour l’exercice de l’action ne suffit à en assurer un aboutissement positif, puisque tant en droit français qu’en droit africain, la récusation du contrôleur légal des comptes ne sera prononcée en justice que si d’autres conditions sont réunies : la demande de récusation doit avoir été adressée au tribunal compétent, formée contre le contrôleur légal des comptes et contre la société, et présentée dans les trente jours de la désignation de ce dernier par l’assemblée2119. Parmi ces conditions, figure également la non moins importante exigence d’un juste motif d’éviction du commissaire aux comptes.

B. Le juste motif exigé

10424. En tant que condition du bon aboutissement de l’action en récusation des commissaires aux comptes qu’un ou plusieurs actionnaires peuvent être amenés à exercer, le juste motif est exigé de manière explicite en droit français (a), tandis qu’il est simplement sous-entendu en droit africain (b).

a) Une exigence explicite en droit français

  • 2120 Art. L.823-6, al. 1er C.com.

11425. A peine d’irrecevabilité, la demande de récusation doit être motivée. Et selon les termes du code de commerce, les actionnaires ne peuvent demander la récusation du commissaire aux comptes que « pour juste motif »2120. Cette notion n’ayant pas été définie par le législateur, c’est la jurisprudence qui en a tracé les contours.

12426. Une exigence précisée en jurisprudence. - C’est en l’occurrence l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 11 juillet 1969 en épilogue à l’affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg qui a donné sa substance à la notion de juste motif de récusation ; la définition ainsi donnée ayant été par la suite reprise par la Cour d’appel de Colmar dans l’arrêt S.A. Louis Herber et alii c. Suss rendu le 23 février 1983.

  • 2121 Trib. com. Paris, réf., 9 mai 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, Gaz. Pal., 1969, I, (...)

13426 bis. La première affaire était certes relative à l’exercice par un actionnaire d’une action en récusation du contrôleur légal des comptes, mais avec en toile de fond des dissensions entre deux groupes d’actionnaires. En effet, suite à des graves difficultés que traversait la société, cela dans un contexte caractérisé entre autres par une gestion sérieusement critiquable, un important redressement fiscal, une très mauvaise tenue des documents comptables et une mise sous administration provisoire de la société, le commissaire aux comptes en exercice dut donner sa démission. Le commissaire aux comptes élu par l’assemblée pour reprendre ses fonctions n’accepta pas non plus la mission à lui confiée. C’est dans ces conditions qu’à l’occasion d’une assemblée tenue ultérieurement, la majorité d’assemblée -sans que l’actionnaire minoritaire, M. Zingg, n’y soit convoqué -désigna un autre commissaire aux comptes ; commissaire dont la récusation fut de suite sollicitée en justice par le minoritaire, devant le tribunal de commerce de Paris2121.

14A l’appui de sa demande, ce dernier invoquait principalement le fait que, vu le circonstances qui avaient entouré la nomination du contrôleur légal récusé, en particulier sa non convocation à l’assemblée où cette décision fut prise, ledit contrôleur n’avait été désigné que par le président-directeur général, lui-même actionnaire et meneur de la majorité, ainsi que son groupe, et que de ce fait, vu le caractère d’ordre public attaché au commissariat aux comptes, il devait logiquement être fait droit à sa demande de récusation.

  • 2122 Idem, p. 316.

15Quant à la S.A. Artistique Caumartin, l’argumentaire qu’elle présentait en réplique, après consultation demandée au professeur Houin, était formulée comme suite : « […] la révocation d’un commissaire aux comptes ne peut être faite à la requête d’un actionnaire minoritaire que s’il existe un juste motif tenant à la personne même du commissaire, à sa compétence, à son honorabilité ou à son indépendance à l’égard de la majorité, le seul fait que le commissaire ait été nommé par une majorité d’actionnaires qui est en litige avec la minorité ne suffisant pas pour permettre à celle-ci de demander le remplacement du commissaire régulièrement élu par un commissaire nommé en justice »2122.

  • 2123 Ibidem, p. 317.

16Dans le jugement pris le 9 mai 1969, le président du tribunal de commerce de Paris donna à M. Zingg l’acte par lui requis et récusa le commissaire aux comptes en énonçant dans les motifs : « […] que (Zingg) n’a pas été convoqué à l’assemblée générale ordinaire du 31 janvier 1969 qui a désigné […] en remplacement de […] ; qu’il nous appartient donc de constater qu’une irrégularité non contestable, en dehors d’autres anomalies constatées, entache donc cette désignation ; qu’il nous apparaît regrettable et sans que soit pour autant mises en cause la compétence et l’honorabilité du commissaire désigné, que cette nomination ne soit pas intervenue dans des conditions de régularité indiscutable et surtout compte tenu des précédents comptables et fiscaux, qu’il n’ait pas été fait appel, pour donner toute garantie et tous apaisements à tous les associés, à une personne dont les qualités professionnelles officiellement reconnues par le fait de son inscription sur une liste agréée l’auraient imposée comme l’organe de contrôle supra social impérativement exigé par la loi ; […] que compte tenu de la situation de la société Artistique Caumartin […], des irrégularités relevées entachant la désignation (du commissaire aux comptes), il nous apparaît opportun, en toute objectivité, sans qu’aucun reproche ni mise en cause personnelle ne lui soit adressé, de prononcer la récusation (du commissaire désigné) et, dans le seul intérêt social, qui doit nécessairement guider le magistrat appelé à statuer dans cette espèce particulière, de doter la société Artistique Caumartin d’un organe de contrôle étranger aux parties en cause qui constituera valablement la garantie de tous en ce qui concerne la marche sociale […] »2123. La décision ainsi rendue fut frappée d’appel à l’initiative de la société.

  • 2124 Voy C.A. Paris, 1ère ch., 11 juillet 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, Gaz. Pal., 1 (...)
  • 2125 Idem, p. 128-129.
  • 2126 Ibidem, p. 129.
  • 2127 Voy les commentaires dudit arrêt rédigés par MM. Guyon (Y.) : J.C.P. éd. G, 1969, II, jur., n° 1608 (...)

17En appel, la S.A. Artistique Caumartin en précisant son argumentation fit notamment valoir que M. Zingg n’avait fait état d’aucun grief particulier à l’encontre du commissaire aux comptes désigné par l’assemblée générale et que la désignation d’un commissaire par la majorité des actionnaires ne saurait, à elle seule, justifier une récusation qui ne peut être motivée que par des faits personnels au commissaire désigné permettant de douter notamment de sa compétence, de son indépendance ou de son impartialité, alors que M. Zingg n’avait articulé aucune imputation de cette nature2124. Dans l’arrêt rendu le 11 juillet 1969, la Cour d’appel de Paris infirma le jugement rendu par le président du tribunal de commerce de Paris le 9 mai 1969. Après avoir relevé qu’en ce qui concerne la demande de récusation, M. Zingg s’était borné à se référer aux difficultés existant entre actionnaires et aux circonstances de la nomination du contrôleur légal des comptes pour affirmer d’abord que celui-ci n’était pas à même de pouvoir s’assurer que l’égalité entre actionnaires était respectée, qu’ensuite, la loi entendait bien donner aux commissaires aux comptes une entière indépendance tant à l’égard de la majorité des actionnaires que de la minorité et que tel ne pouvait en l’espèce être le cas du commissaire dont la récusation était sollictée, puisqu’irrégulièrement nommé, qu’enfin, tenus de présenter la demande de récusation dans le mois de la nomination du commissaire, les actionnaires ne pourraient, faute de temps, réunir les éléments pour motiver leur demande si celle-ci ne pouvait trouver appui que dans des faits intéressant la personnalité du commissaire nommé2125, la Cour affirme : « Considérant que la récusation du commissaire aux comptes nommé par l’assemblée générale de la société appelante ne pourrait être motivée que par une circonstance permettant de suspecter sérieusement sa compétence, son honorabilité, son impartialité ou son indépendance à l’égard de la majorité qui l’a désigné ; […] il n’y a pas lieu à récusation »2126. Cette position a emporté l’adhésion de nombre d’éminents arrêtistes2127. Et c’est la même position que la Cour d’appel de Colmar a reprise en 1983.

  • 2128 Cf. Trib. gr. inst. Strasbourg, 2ème ch. com., 28 sept. 1982, Rev. sociétés, 1982, pp. 845 s.

18426 ter. En effet, dans l’affaire S.A. Louis Herber et alii c. Suss, un actionnaire minoritaire (M. Suss) avait demandé et obtenu du président du tribunal de grande instance de Strasbourg, par ordonnance rendue le 28 septembre 19822128, la récusation du commissaire aux comptes de la S.A. Louis Herber, au motif que celui-ci avait été précédemment conseiller de ladite société. Cette dernière, ainsi que le commissaire aux comptes récusé, formèrent appel contre l’ordonnance ayant prononcé la récusation. A hauteur d’appel, la Compagnie régionale des commissaires aux comptes du ressort de la Cour d’appel de Colmar fit acte d’intervention volontaire, faisant venir ses conclusions au soutien de celles du contrôleur légal récusé.

  • 2129 C.A. Colmar, 1ère ch. civ., 23 février 1983, affaire S.A. Louis Herber et alii c. Suss, Rev. sociét (...)

19En l’espèce, les appelants reprochaient au premier juge d’avoir, pour prononcer la récusation du commissaire nommé par l’assemblée, considéré que le fait pour le commissaire aux comptes nommé d’avoir été par le passé le conseiller de la S.A. Louis Herber était de nature à faire suspecter son objectivité dans la mission de contrôle et d’information des actionnaires dans la mesure où la situation de la société pouvait apparaître comme la conséquence d’orientations précédemment prises, alors qu’une telle mesure, vexatoire en elle-même, ne pouvait être envisagée que pour des motifs sérieux, tenant à la personne même de celui qui en faisait l’objet ; ce qui, à leur avis, n’était pas le cas en l’occurrence2129.

  • 2130 Idem, p. 584.

20Quant au demandeur en première instance, M. Suss, il concluait à la confirmation en appel de l’ordonnance attaquée en soutenant que le commissaire récusé, en sa qualité de président-directeur général de la Fiduciaire de l’Industrie et du Commerce (F.I.C.), société spécialisée dans le conseil aux entreprises, avait été effectivement le conseil salarié de la S.A. Louis Herber et qu’il avait assisté activement l’actionnaire majoritaire au cours d’un entretien que celui-ci avait eu avec lui, M. Suss, en vue de lui signifier la cessation immédiate de ses fonctions de directeur2130.

  • 2131 Ibidem, p. 584-585.

21Faisant droit à l’appel interjeté, la Cour mit à néant l’ordonnance de récusation. Après avoir rappelé que la loi n’a pas défini les motifs de la récusation, elle affirme : « […] -qu’il est généralement admis que la récusation d’un commissaire aux comptes doit être motivée par des faits qui lui sont personnels et qui permettent de mettre en doute son honorabilité, sa compétence, son indépendance ou son impartialité - ; qu’en l’espèce sont exclusivement invoquées l’indépendance et l’impartialité (du commissaire aux comptes) auquel est plus particulièrement reproché à ce titre d’avoir assisté activement Mme Herber, président du conseil d’administration et actionnaire majoritaire, lors de l’entretien préalable du 3 mai 1982 auquel celle-ci avait convoqué M. Suss, alors directeur rémunéré de la société, en vue de la cessation immédiate de ses fonctions ; […] qu’il ne résulte pas des renseignements fournis par les parties à la demande de la cour qu’à l’occasion de cet entretien, (le contrôleur légal récusé) qui était à l’époque expert-comptable de la société ait transgressé le rôle qui lui était dévolu de conseiller technique ; […] en conséquence que la demande de récusation n’est pas fondée ; que l’ordonnance entreprise encourt la réformation […] »2131.

  • 2132 Voy not. Guengant (A.), Troussière (P.) et De Vendeuil (S.), Le rôle des juges dans la vie des soci (...)
  • 2133 Cf. Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit. (...)
  • 2134 En ce sens, voy Hémard (J.), Note sous C.A. Paris, 1ère ch., 11 juillet 1969, affaire S.A. Artistiq (...)

22On le voit, c’est avec une pleine souveraineté que les juges apprécient le juste motif de récusation des contrôleurs légaux des comptes2132. Ce très large pouvoir d’appréciation est utile2133, car devant la variété des motifs susceptibles de justifier une récusation, ce pouvoir permet aux juges de filtrer les demandes et de ne donner suite qu’à celles qui seraient sérieusement motivées2134.

23Consacrée de manière explicite dans le code de commerce, l’exigence du juste motif ne l’est que de manière implicite dans l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales en O.H.A.D.A.

b) Une exigence implicite en droit africain

  • 2135 Cf. in limine : art. 730, al. 2 A.u.-Soc.

24427. En traitant de la suite que le juge peut réserver à l’action en récusation exercée par des actionnaires, l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales dispose : « S’il est fait droit à leur demande […] »2135. Bien qu’il se soit exprimé en usant du conditionnel, le législateur O.H.A.D.A. n’a ni utilisé expressément l’expression « juste motif », ni fait état explicitement de ce qui pourrait justifier le prononcé, par le juge compétent, de la récusation du contrôleur légal des comptes. En droit africain, l’exigence du juste motif de récusation des commissaires aux comptes n’est donc qu’implicite, et c’est la doctrine qui, se référant au droit jurisprudentiel français, en a défini le contenu.

  • 2136 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 453-454 : K (...)

25428. Une exigence précisée en doctrine. - En effet, le législateur semble avoir voulu, à l’instar de son homologue français, attribuer au juge un large pouvoir d’appréciation du bien-fondé des demandes de récusation qu’introduiraient des actionnaires. Considérant quasi unanimement que, dans la mesure où les motifs susceptibles de justifier la récusation du commissaire aux comptes désigné en assemblée générale n’ont pas été précisés par le législateur, c’est au juge compétent qu’il appartiendra d’apprécier la pertinence des raisons invoquées par les actionnaires à l’appui de leur demande, les auteurs reprennent généralement les motifs dégagés par la jurisprudence française dans l’arrêt S.A. Artistique Caumartin c. Zingg du 11 juillet 1969. Soit, l’incompétence, la partialité, le manque d’honorabilité ou d’indépendance2136.

  • 2137 Art. 100, al. 2 du projet de code des sociétés U.D.E.A.C. de 1984.

26428 bis. Comparaison faite avec le projet de code des sociétés mis en chantier par l’U.D.E.A.C. dans les années 1980, l’œuvre du législateur O.H.A.D.A. semble sur cette question être relativement moins précise, laissant aux juges une liberté d’autant plus large. C’est que, s’agissant de l’action en récusation, le projet susmentionné précisait que « (la) requête, présentée à la juridiction compétente […] doit être motivée soit par l’irrégularité de la désignation, soit par des présomptions ou indices permettant de craindre que le commissaire aux comptes manque d’impartialité, d’indépendance ou de compétence »2137.

  • 2138 Voy art. 164 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes. - Cf. Landwell-Fidafrica, Maroc : q (...)
  • 2139 Cf. art. 68 (1) de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973. - Voy Le contrôle légal au Danemark, a (...)

27428 ter. Il en est de même, au sein de la jurisfrancité d’une part, lorsqu’une comparaison est faite avec, en Afrique francophone, le droit marocain, et, en dehors de cet univers juridique d’autre part, lorsqu’on envisage le droit O.H.A.D.A. par rapport notamment au droit danois. En effet, bien qu’il n’en donne aucune définition, le législateur marocain impose néanmoins le « juste motif » comme étant la seule raison dont doivent absolument se prévaloir les actionnaires exerçant une action en récusation du commissaire aux comptes2138. Quant au législateur danois, il précise autrement les motifs de la récusation des contrôleurs désignés en assemblée. Dans la loi relative aux sociétés par actions de 1973, il est en effet disposé qu’à la demande de tout actionnaire, le directeur du régistre des sociétés peut désigner un contrôleur en remplacement du contrôleur élu si celui-ci ne se conforme pas aux exigences de la loi ou des statuts2139.

  • 2140 Bastian (D.), La réforme du droit des sociétés commerciales, in J.C.P., 1967, I, 2121, n° 49.
  • 2141 Voy art. L.823-6, al. 3 C.com. en droit français : et art. 730, al. 2 A.u.-Soc. en droit africain. (...)
  • 2142 Le commissaire aux comptes récusé est définitivement évincé et non simplement suspendu de ses fonct (...)
  • 2143 En ce sens, voy en jurisprudence : Trib. com. Paris, réf., 9 mai 1969, affaire S.A. Artistique Caum (...)

28429. En définitive, il apparaît que le droit de demander la récusation des contrôleurs légaux des comptes est une prérogative politique permettant aux actionnaires de sanctionner préventivement une inefficacité qu’ils redouteraient du contrôleur légal désigné par la majorité d’assemblée, en raison des motifs ci-dessus évoqués. A ce titre, elle a été perçue, dès son introduction en droit français par l’ancien article 225 L.1966, comme une mesure s’inscrivant « dans la ligne des réformes qui garantissent aux actionnaires des informations plus complètes et plus objectives »2140 ; cela grâce à un renforcement de l’efficacité des contrôles qui incombent aux commissaires aux comptes. Elle conduit à l’éviction du contrôleur et à la désignation en justice d’un remplaçant2141. Cette mesure de substitution qui, du reste, a un caractère définitif2142, prend effet à compter du jour où la décision du juge est notifiée au contrôleur ainsi évincé2143.

  • 2144 Une voix autorisée en doctrine a ainsi estimé que ce délai « est très bref, car les demandeurs épro (...)

29Dans les deux droits, il s’avère qu’une fois passé le délai d’un mois à compter de la nomination du contrôleur légal des comptes, lequel délai a, au démeurant, été critiqué pour sa brieveté2144, la récusation ne peut plus être obtenue. Le commissaire ne pourra plus alors être évincé à l’initiative des actionnaires que par le moyen d’une révocation, mesure désignée en France par le terme « relèvement ».

§ 2. Le contrôleur révoqué

30430. A l’instar de la récusation, la révocation en tant que mode d’éviction des commissaires aux comptes ne peut être obtenue par les actionnaires des sociétés anonymes de droit tant français qu’O.H.A.D.A. que par le biais d’une demande en justice (A). Elle doit de plus, comme la première mesure, être dûment justifiée (B).

A. La révocation demandée

  • 2145 Voy les développements supra : nos 401 s.

31431. Aussi bien en droit français qu’en droit africain, la révocation des commissaires aux comptes ne peut être décidée par les actionnaires réunis en assemblée, les deux droits ne consacrant guère sur ce point de parallélisme des formes avec les règles relatives à leur nomination2145. Cette mesure ne peut être prononcée que par le juge compétent. De l’étude des conditions d’exercice de l’action en révocation, il transparaît que, comme en matière de récusation, cette action est plus ouverte pour les actionnaires des sociétés anonymes de droit français.

  • 2146 Art. L.823-7, al. 1er C.com. -Aux termes du même texte, la demande peut également émaner du conseil (...)
  • 2147 Cf. art. L.225-233 C.com., visant les associations d’actionnaires des sociétés cotées. -Dans les so (...)
  • 2148 Voy e.g. : C.A. Paris, 26 juin 1943, affaire Eybalin c. Sté du Grand Hotel des Ambassadeurs, Rec. D (...)
  • 2149 Voy art. 227, al. 1er L.1966, dans sa rédaction issue de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984.
  • 2150 Guengant (A.), Troussière (P.) et De Vendeuil (S.), Le rôle des juges dans la vie des sociétés, op. (...)

32432. Une action plus ouverte aux actionnaires en droit français. - La révocation des commissaires aux comptes des sociétés commerciales de droit français peut être demandée en justice par « un ou plusieurs actionnaires […] représentant au moins 5 % du capital social […] »2146et, lorsqu’il s’agit d’une société faisant appel public à l’épargne, par « une association répondant aux conditions fixées par l’article L.225-120 »2147. Ces dispositions sont le résultat d’une évolution législative initiée par la loi du 24 juillet 1966, puis poursuivie par la loi du 1er mars 1984 et par la loi N.R.E. du 15 mai 2001. En effet, sous la loi du 24 juillet 1867, les commissaires étaient révocables ad nutum par l’assemblée générale des actionnaires, les tribunaux se réservant toutefois le droit de vérifier et de sanctionner l’abus de droit dont pouvait souffrir un commissaire révoqué sans juste et légitime motif2148. A travers l’article 227 L.1966, le législateur du 24 juillet 1966 conserva à l’assemblée ce pouvoir. Et c’est le législateur du 1er mars 1984 qui priva les actionnaires réunis en assemblée de la possibilité de révoquer directement les commissaires aux comptes, cette sorte d’éviction ne pouvant plus dès lors être obtenue que par le biais d’une demande en justice2149. L’objectif poursuivi au travers de cette réforme était, ont observé certains auteurs, de « protéger l’indépendance du commissaire tout en évitant son inamovibilité »2150.

  • 2151 Cf. art. 114, 1° de la loi N.R.E. - Sur la portée de ce texte, voy not. Bureau (D.), La loi relativ (...)

33Cela étant, cette prérogative ne pouvait cependant être exercée que par des actionnaires représentant au moins 10 % du capital social. Aussi, par la loi N.R.E. du 15 mai 2001 qui visait notamment à améliorer la corporate governance française en renforçant les droits des actionnaires, le législateur a-t-il ramené à 5 % la portion du capital social dont la détention est requise pour l’exercice par les actionnaires de l’action en révocation des contrôleurs légaux des comptes2151 ; rendant ladite action beaucoup plus ouverte qu’elle ne l’est en droit africain.

  • 2152 Il en est de même du conseil d’administration, de l’assemblée générale ordinaire ou du ministère pu (...)
  • 2153 L’article 524 du code de commerce malien disposait que les commissaires aux comptes pouvaient être (...)
  • 2154 En son article 1363, le code sénégalais des obligations civiles et commerciales disposait que « […] (...)

34432 bis. C’est que, bien que l’Acte uniforme portant droit O.H.A.D.A. des sociétés commerciales ait, sur la question de la révocation des commissaires aux comptes, rapproché le droit africain du droit français, il demeure que le pourcentage du capital social requis pour l’exercice de l’action en révocation soit 10 % -est celui qui était exigé en France avant la loi N.R.E. Cette mesure d’éviction des contrôleurs légaux des comptes ne peut en effet être sollicitée en justice que par « un ou plusieurs actionnaires représentant -le dixième -au moins du capital »2152. On le voit, le pourcentage requis est le double de celui qui est exigé en droit français. L’on peut donc en conclure que le législateur O.H.A.D.A. n’a pu se rapprocher de la position de son homologue français que par la consécration du principe de la révocation judiciaire, rompant ainsi avec les droits nationaux antérieurs, lesquels attribuaient aux assemblées générales le pouvoir de révoquer directement les commissaires aux comptes. Il en était ainsi aussi bien des Etats qui s’en étaient tenus à la loi du 24 juillet 1867 que de ceux qui avaient réformé le droit des sociétés commerciales hérité de la colonisation. De ce nombre sont le Mali2153et le Sénégal2154.

  • 2155 Cf. art. 98 du projet de code des sociétés U.D.E.A.C. de 1984 : « […] le commissaire aux comptes pe (...)

35Toutefois, le législateur O.H.A.D.A. semble avoir parachevé l’évolution qui, du reste, se dessinait déjà dans le projet de code des sociétés élaboré sous l’égide de l’U.D.E.A.C. Ce dernier texte, en effet, tout en maintenant le principe de la révocation des commissaires aux comptes par les actionnaires hérité du droit colonial, réservait néanmoins au juge l’ultime pouvoir en la matière2155, la solution préconisée se rapprochant alors sensiblement, à tout le moins du point de vue de l’esprit, de celle consacrée en droit français par la loi n° 84-148 du 1er mars 1984.

  • 2156 Voy toutefois, en Afrique francophone, l’article 179 de la loi marocaine n° 17-95 relative aux soci (...)
  • 2157 Si en règle générale la révocation des auditors est de la compétence du Board ou, par délégation, d (...)
  • 2158 Selon le Companies Act de 1985, l’auditor peut être révoqué par l’assemblée, mais seulement, la pro (...)
  • 2159 Aux termes des articles 287 et 293 de la loi n° 19.550 du 3 avril 1972 sur les sociétés commerciale (...)
  • 2160 Les lois coordonnées sur les sociétés commerciales disposaient déjà que le commissaire-réviseur peu (...)
  • 2161 La Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973 dispose que le statsautoriseret peut être relevé de ses fo (...)
  • 2162 Les sindaci peuvent être révoqués par l’assemblée. Cette décision devra néanmoins être approuvée pa (...)
  • 2163 Voy dans le code helvétique des obligations : « L’assemblée générale peut révoquer les […] réviseur (...)

36432 ter. En droit comparé, les droits français et africain semblent être isolés2156, la règle qui prédomine aussi bien dans les pays anglo-saxons que dans le monde romano-germanique semblant être celle d’une révocation directe des commissaires aux comptes par les actionnaires. C’est notamment le cas en droit américain2157, en droit anglais2158, en droit argentin2159, en droit belge2160, en droit danois2161, en droit italien2162, et en droit suisse2163.

  • 2164 L’auditor est en principe révocable ad nutum par l’organe qui l’a désigné. -Voy en ce sens : Hebert (...)
  • 2165 Il en est ainsi, et ce, malgré la relative protection dont bénéficie l’auditor vis-à-vis des execut (...)
  • 2166 Le commissaire aux comptes est révocable ad nutum (cf. art. 287 et 293 de la loi n° 19.550 du 3 avr (...)
  • 2167 L’article 86 (2) de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973 stipule que la révocation du statsauto (...)
  • 2168 Sous peine de dommages-intérêts, le commissaire-réviseur ne peut être révoqué en cours de mandat qu (...)
  • 2169 Aux termes de l’article 2400 C.civ., la révocation des sindaci par l’assemblée ne peut être décidée (...)
  • 2170 Ce caractère était toutefois atténué par le fait que les tribunaux sanctionnaient par l’attribution (...)

37Dans certains de ces ordres juridiques - ainsi du droit américain2164, du droit anglais2165 ; du droit argentin2166, du danois2167 et du suisse -,2168la révocation des contrôleurs légaux par les actionnaires réunis en assemblée peut intervenir ad nutum ; tandis que dans d’autres - tels le droit belge2169 et le droit italien2170 -, cette sorte d’éviction doit impérativement, comme en droit français et en droit africain, être justifiée.

B. La révocation justifiée

  • 2171 Ce caractère était toutefois atténué par le fait que les tribunaux sanctionnaient par l’attribution (...)
  • 2172 Voy l’ancien article 227 L.1966.
  • 2173 Cf. Equipe H.S.D., Droit commercial et des sociétés en Afrique, op.cit., p. 100 : Meissonnier (G.), (...)
  • 2174 Voy en droit français : art. L.823-7, al. 1er C.com. : et en droit africain : art. 731 A.u.-Soc.

38433. Sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, les commissaires aux comptes des sociétés anonymes de droit français étaient révocables ad nutum2171 C’est la loi du 24 juillet 1966 qui vint mettre fin à cette règle en exigeant la preuve d’une faute ou d’un empêchement2172. Et c’est cette évolution qu’ont également suivie les pays de l’O.H.A.D.A.2173Aussi, tant en droit français qu’en droit africain, la révocation des contrôleurs légaux des comptes doit-elle être justifiée2174. Une observation attentive des éléments qui, en droit français comme en droit africain, justifient la révocation des commissaires aux comptes permet d’une part, d’identifier le contrôleur susceptible d’être révoqué à l’initiative des actionnaires (a), et de seconde part, de mettre en évidence de quelle manière les détenteurs du capital social peuvent, en exerçant l’action en révocation, aussi bien prévenir que sanctionner l’inefficacité de l’organe du contrôle légal dans la mise en œuvre des contrôles dont il a la charge (b).

a) Le contrôleur révocable identifié

  • 2175 En droit français : art. L.823-7, al. 1er C.com. : et en droit africain : art. 731 A.u.-Soc. -Voy d (...)

39434. Le code de commerce français comme l’Acte portant droit uniforme des sociétés commerciales dans les pays de l’O.H.A.D.A. s’accordent sur le fait que, à la demande des actionnaires, la révocation des contrôleurs légaux des comptes peut être prononcée en justice en cas de faute ou d’empêchement2175.

  • 2176 Voy Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit. (...)
  • 2177 Cf. not. Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 33 (...)
  • 2178 En ce sens, voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. (...)

40435. Le contrôleur empêché. -L’empêchement comme motif d’éviction des commissaires aux comptes n’ayant reçu de définition légale dans aucun des deux droits étudiés, il devrait, selon un auteur, s’entendre d’une manière générale de « tout fait mettant obstacle à l’accomplissement de la mission dans des conditions normales »2176. En France comme en O.H.A.D.A., la doctrine cite notamment comme exemples : la maladie, la survenance d’une incompatibilité, l’éloignement, ou encore la surcharge d’activité2177. Encore faut-il, soutiennent nombre d’auteurs, que cet empêchement ait un caractère définitif pour pouvoir justifier une décision de révocation ; puisque dans le cas contraire, il n’y aurait lieu qu’à une simple suppléance, le titulaire reprenant ses fonctions après l’assemblée suivante au cours de laquelle les comptes sociaux seront soumis à l’approbation des actionnaires2178.

41Susceptibles d’être révoqués en cas d’empêchement, les commissaires aux comptes le sont également en cas de commission d’une faute.

  • 2179 Voy not. Guyon (Y.) et Coquereau (G.), Le commissariat aux comptes. Aspects juridique et technique, (...)
  • 2180 Ce texte correspond à l’ancien article 227 L.1966.
  • 2181 Il s’agit de l’ancien article 234 L.1966.

42436. Le contrôleur fautif. - A l’instar de l’empêchement, la faute de nature à justifier la révocation des contrôleurs légaux des comptes n’a nullement été définie par les législateurs français et africain. La doctrine la définit en référence au droit commun comme étant la mauvaise exécution ou l’inexécution de ses missions par le commissaire aux comptes2179. La question de savoir si toute faute commise par ce dernier serait susceptible de justifier sa révocation conduit inexorablement à évoquer la controverse doctrinale qui, en France en l’occurrence, née suite aux variations de la jurisprudence, a opposé d’une part, les tenants de la thèse d’une distinction de la faute justifiant la révocation du contrôleur - article L.823-7 C.com.2180 - avec celle entraînant la mise en jeu de sa responsabilité civile - art. L.822-17 C.com.2181 -, et d’autre part, les partisans de la thèse de l’identité des deux types de fautes.

  • 2182 Voy Vidal (D.), Note sous Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Loraine de révision comptable c. (...)
  • 2183 Vidal (D.), Note préc., p. 437-438.
  • 2184 Voy Vidal (D.), Note sous Cass. com., 3 déc. 1991, affaire M. Beaunier c. M. Lemoigne et alii, Rev. (...)
  • 2185 Voy part. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1152. - Pour un (...)

43En effet, selon le principal défenseur de la première thèse, une faute commise par le commissaire aux comptes peut engager sa responsabilité civile sans pour autant justifier sa révocation2182. Il observe : « En effet, la fonction juridique de la technique de responsabilité civile est tournée vers le passé ; elle vise une réparation, le rétablissement de l’état antérieur identique d’une situation juridique ayant subi une atteinte illégitime. En revanche, la fonction juridique de la révocation judiciaire du commissaire aux comptes semble tournée vers l’avenir ; elle vise une prévention, elle tend à éviter l’exercice à venir d’un contrôle présumé inefficace, soit du fait de l’empêchement du commissaire, soit du fait de son inaptitude supposée telle que son appréciation peut résulter d’une faute précedemment commise par celui-ci. Autrement dit, ce n’est que dans la mesure où la faute commise est de nature à jeter un doute significatif sur l’aptitude du commissaire à exercer à l’avenir un contrôle efficace dans la société concernée que cette faute […] peut justifier la révocation judiciaire »2183. Point n’est donc besoin qu’une telle faute soit lourde ou volontaire ; il suffit qu’elle soit de nature à interdire le maintien en fonctions du contrôleur2184, ce qui est notamment - mais pas uniquement - le cas d’une faute qui serait commise de mauvaise foi2185.

  • 2186 Barbiéri (J.-F.), Note sous Cass. com., 22 oct. 1991, affaire Guez c. Sté Sema Metra conseil et ali (...)

44Pour les tenants de la deuxième thèse, cette distinction entre deux sortes de fautes, selon qu’il est question de l’article L.822-17 C.com. ou de l’article L.823-7 C.com., devrait être nuancée. Ainsi, un auteur, tout en partageant l’opinion ci-dessus exposée, observe cependant avec circonspection : « Il n’est pas certain cependant que la distinction proposée, séduisante en théorie, soit exacte en pratique. Quelle que soit l’importance et la nature des fautes commises par un commissaire, le simple fait pour les dirigeants ou l’assemblée de les relever et de les soumettre au juge, qui en retient l’existence, manifeste un climat de défiance à l’égard du commissaire : si sa responsabilité est avérée, il ne paraît guère souhaitable que le commissaire continue à assumer le contrôle légal de l’entreprise »2186.

45436 bis. Vu de l’espace O.H.A.D.A., ce débat, à première vue franco-français, a notamment le mérite d’illustrer le fait que l’appréciation par le juge de la faute de nature à justifier la révocation des contrôleurs légaux des comptes est susceptible de varier en fonction des espèces. Cela étant, il semble, à notre avis, que la volonté du législateur O.H.A.D.A. a été - comme cela est soutenu par une partie de la doctrine française, s’agissant des articles L.822-17 et L.823-7 C.com. - de faire le distinguo entre la faute de l’article 725 A.u.-Soc. et celle de l’article 731 A.u.-Soc. ; dispositions équivalant respectivement aux articles L.822-17 et L.823-7 C.com. en droit français. C’est que, selon les termes employés par les deux législateurs, la faute des articles L.822-17 C.com. et 725 A.u.-Soc. est celle qui entraîne des conséquences dommageables, donnant ainsi lieu à une mise en jeu de la responsabilité civile du commissaire aux comptes. Sa gravité importe donc peu, tout au moins a priori. Quant à la faute des articles L.823-7 C.com. et 731 A.u.-Soc., c’est celle qui rend « nécessaire » l’éviction du commissaire. Au demeurant, en raisonnant de manière a rubrica, l’on peut soutenir que ces deux derniers textes, positionnés l’un et l’autre après les articles L.823-6 C.com. et 730 A.u.-Soc. qui traitent de la récusation, font partie d’une série de dispositions relatives à l’impossibilité du maintien de la relation liant le contrôleur légal à la société dont il certifie les comptes.

46Le portrait du contrôleur révocable étant ainsi dressé, il sied de relever, comme cela a été particulièrement mis en évidence dans la jurisprudence française, que l’éviction de ce dernier sur demande des actionnaires peut, tant en droit français qu’en droit africain, intervenir pour divers motifs.

b) Des motifs d’action variés pour les actionnaires

47437. En droit français, de même qu’en droit africain, l’action en révocation donne aux détenteurs du capital social le moyen aussi bien de prévenir que de sanctionner l’inefficacité des contrôles que le commissaire aux comptes a le devoir de mettre en oeuvre.

48438. La révocation-« prévention ». - Dans ce type d’éviction, il n’est nullement question pour les actionnaires agissant en révocation de prévenir une faute que le contrôleur légal des comptes serait sur le point de commettre, puisque la commission effective de celle-ci constitue une condition sine qua non de la révocation. Il est plutôt question de sanctionner une faute dont la matérialité est établie afin de prévenir l’inefficacité des contrôles dont le commissaire aux comptes fautif a la charge. Cela peut être le cas, a-t-il été jugé en France, lorsqu’il y a par exemple défaut d’indépendance du contrôleur ou existence dans son chef d’un conflit d’intérêts, ou encore lorsque ce dernier entretient une conflictualité au sein de la société ou se dédouane de l’obligation de respecter certaines normes ou règles.

  • 2187 En ce sens, voy Poracchia (D.), La réforme du droit des sociétés et du commissariat aux comptes, in (...)
  • 2188 C.A. Paris, 1ère ch. A, 24 juin 1992, n° 92/9438, affaire Berbesson et alii c. Vaney et alii, Bull. (...)
  • 2189 Les dirigeants de la société tête du groupe Sidergie firent le constat que M. Berbesson avait dével (...)

49438 bis. En effet, la dépendance du contrôleur légal des comptes est nuisible à l’efficacité dont il doit faire montre dans le contrôle aussi bien des comptes que, d’une manière générale, de l’information dont bénéficient les actionnaires. Elle justifie donc la révocation de ce dernier2187. Ainsi en a jugé la Cour d’appel de Paris dans un arrêt rendu le 24 juin 1992 au sujet de l’affaire Berbesson et alii c. Vaney et alii2188. Selon les faits rapportés par l’arrêt, la société F.C.C. Audit et Conseil, présidée par M. Berbesson, était, comme celui-ci à titre personnel, commissaire aux comptes de plusieurs sociétés du groupe Sidergie ; groupe dont la société mère avait comme actionnaire majoritaire et président du conseil d’administration, M. Vaney, les autres administrateurs étant MM. Augereau, Bicheyre et Reins. Or, constatant que les commissaires aux comptes s’immisçaient dans la gestion du groupe, les dirigeants de la société Sidergie assignèrent la société F.C.C. Audit et Conseil ainsi que M. Berbesson devant le tribunal compétent pour les voir relevés de leurs fonctions de contrôleur légal des comptes de cinq sociétés du groupe2189.

  • 2190 Cf. Bull. Joly sociétés, 1992, spéc. p. 1196.
  • 2191 Voy J.C.P. éd. E, n° 4, 1993, spéc. p. 55.

50Le tribunal fit droit à cette demande de relèvement, considérant que « les éléments concernant l’immixtion dans la gestion qui pouvaient passer pendant un certain temps comme insuffisants pour établir la mauvaise foi du commissaire aux comptes, s’étaient avérés au fil des mois comme une accumulation de faits précis et concordants atteignant le plus haut degré de gravité dans les dernières lettres adressées à M. Vaney les 17 et 20 janvier 1992 »2190. Faisant appel de cette décision, M. Berbesson et la société F.C.C. Audit et Conseil invoquèrent notamment l’absence de faute et le fait que leur éviction s’expliquait par la révélation des faits délictueux à laquelle ils avaient dû procéder2191.

  • 2192 Cf. Bull. Joly sociétés, 1992, spéc. p. 1197-1198.

51La Cour de Paris confirma cependant le jugement entrepris. Dans des motifs fort éloquents, la Cour démonta le mécanisme de l’immixtion dans la gestion commise par les commissaires aux comptes révoqués, en affirmant : « Considérant que M. Berbesson a, dans l’exercice de son mandat de commissaire aux comptes […] constamment privilégié ses relations avec M. Vaney, soit en établissant des contacts personnels lors des séjours que celui-ci résidant en Suisse faisait à Paris, soit en échangeant une correspondance adressée parfois au domicile personnel de ce dernier ; qu’en outre, il a toujours fait référence à un mandat que lui aurait conféré M. Vaney qui s’en est toujours défendu ; […] que le commissaire aux comptes défend, dans l’exercice de sa mission, l’intérêt de l’ensemble des actionnaires et non l’intérêt personnel de l’actionnaire majoritaire, président du conseil d’administration de la holding ; que prendre cette position compromet l’indépendance du commissaire aux comptes qui tire son autorité de son statut d’observateur impartial ; qu’en se disant mandaté par M. Vaney, M. Berbesson a voulu profiter de l’influence que celui-ci […] conservait auprès du personnel des sociétés du groupe pour faire échec à l’autorité de M. Augereau qui assumait la gestion quotidienne du groupe ; qu’en ayant cette attitude, il a outrepassé les limites de son mandat de commissaire aux comptes ; […] que la relation des faits ci-dessus exposés montre que M. Berbesson, au lieu de se tenir à l’impartialité et à l’objectivité requises par l’exercice de son mandat, s’est arrogé une autorité qui ne lui a jamais été conférée pour combattre celle de l’un des dirigeants du groupe, favoriser la nomination d’un membre de l’équipe de direction, créer une situation conflictuelle au sein de cette équipe et provoquer une rupture entre MM. Vaney et Augereau ; […] que le comportement fautif du commissaire aux comptes qui s’est arrogé le droit de dicter au président du conseil d’administration l’attitude à prendre à l’égard de la personne à laquelle il a délégué ses attributions et s’est livré à une entreprise de déstabilisation de la direction générale d’un groupe justifie la mesure du relèvement prononcée […] »2192.

52On le voit, ce n’est pas une inefficacité avérée des contrôles qui a justifié la révocation du contrôleur légal des comptes, mais plutôt le regard anormalement intéressé que ce dernier portait sur la gestion des sociétés du groupe Sidergie. L’action en révocation permet ainsi à ceux qui en sont titulaires de faire sanctionner des comportements fautifs qui, sans être l’expression d’une inefficacité des contrôles, peuvent néanmoins conduire à celle-ci.

  • 2193 Trib. com. Paris, 17 février 1999, affaire Peltier et alii c. Twist et alii, J.C.P. éd. G, n° 18, 1 (...)
  • 2194 C.A. Paris, 1ère ch. B, 28 sept. 1989, affaire Guez c. Sté Sema Metra Conseil et alii, Bull. Joly s (...)
  • 2195 Trib. com. Paris, 2ème ch., 9 avril 1991, affaire Sté Emerson/Europe c. Guez, Dr. sociétés, n° 10, (...)
  • 2196 Trib. gr. inst. Paris, 16 février 1993, Bull. Joly sociétés, 1993, pp. 1003 s., note Barbiéri.
  • 2197 L’observance de ces normes, prévues actuellement à l’article L.821-1 C.com., peut, a contrario, éga (...)
  • 2198 Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-13423, affaire S.A. J.P.A. Midi Pyrénées, Bull. Joly sociétés, n (...)
  • 2199 Voy not. en ce sens Vidal (D.), Mauvaise foi ou inaptitude du commissaire aux comptes relevé de ses (...)

53438 ter. C’est ainsi qu’ont également retenus comme faits justifiant que des contrôleurs légaux soient relevés de leurs fonctions : l’enlisement dans un conflit d’intérêts2193 ; une attitude conflictuelle résidant soit dans le fait d’un conflit entretenu avec les dirigeants sociaux2194, soit dans un comportement procédurier et agressif2195 ; le non-respect des règles relatives aux incompatibilités2196ou des normes d’exercice professionnel2197 ; le manquement aux obligations déontologiques d’indépendance2198. Autant de comportements ou situations qui peuvent amener les actionnaires à redouter légitimement une inefficacité des contrôles auxquels le commissaire aux comptes doit procéder. Et puisqu’ils peuvent être qualifiés de fautifs, ils sont de nature à donner lieu à une action en révocation2199.

54Par le même type d’action, les actionnaires peuvent également, en saisissant le tribunal compétent, faire sanctionner des fautes qui, à la différence de celles-ci-dessus évoquées, caractérisent, elles, une patente inefficacité des commissaires aux comptes dans l’exécution de leur mission de contrôle.

55439. La révocation-« sanction ». - En l’occurrence, les fautes par lesquelles se matérialise l’inaptitude des contrôleurs légaux des comptes, fautes susceptibles d’inciter les actionnaires dont l’intérêt est de bénéficier d’une information de qualité à intenter une action en révocation, consistent généralement en une absence de diligence de la part desdits contrôleurs. La jurisprudence française semble constante sur ce point.

  • 2200 Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardin et (...)

56439 bis. Ainsi, dans l’affaire Société Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardin et alii, c’est la carence fautive du contrôleur légal (la S.L.R.C.) consistant au défaut de mise en œuvre des contrôles qui auraient, s’ils avaient été exécutés, permis la découverte de certains détournements dont la société a été victime, qui a justifié le prononcé du relèvement de ce dernier ; cela à la demande du conseil d’administration, du comité d’entreprise et de deux actionnaires de la société Gardin2200. Ainsi en avait décidé le tribunal compétent, décision confirmée par un arrêt rendu par la Cour d’appel de Metz en date du 3 mars 1988. Et c’est contre cet arrêt que la S.L.R.C. s’était pourvue en cassation. Elle faisait grief à l’arrêt confirmatif d’avoir accueilli la demande de relèvement, alors, d’une part, que le contrôleur légal n’a nullement pour mission de contrôler intégralement la comptabilité et qu’il n’est tenu que d’une obligation de moyens dans les vérifications et contrôles qu’il opère ; et que d’autre part, aucune carence fautive ne pouvait lui être imputée, dans la mesure où d’autres contrôles avaient été réalisés respectivement par le fisc et par une société d’audit mandatée par un client important, en l’occurrence Renault, que par ailleurs, l’expert-comptable en charge de la révision des comptes et du bilan de la société Gardin n’avait lui-même pu déceler les détournements, et qu’enfin, c’est lui qui avait été à l’origine de la découverte des écarts anormaux, ayant émis une recommandation tendant à une demande de confirmation de soldes, demande suivie de la reprise de la comptabilité, ce qui avait permis la découverte des détournements et de leur source.

  • 2201 Bull. C.N.C.C., n° 79, 1990, p. 360.

57Le juge suprême va néanmoins confirmer l’arrêt attaqué. Il observe en effet « que de 1978 à 1985, des détournements ont été commis au préjudice de la société Gardin, leurs auteurs omettant de créditer le compte bancaire de versements de clients portés sur le livre de caisse, et soldant les comptes de ces derniers par le débit du compte fournisseur de Renault ; que celui-ci présentait en conséquence des écarts importants avec les soldes du compte de la société Gardin dans les livres de Renault ; que des sondages et recoupements sérieux ainsi que des vérifications des écritures par les pièces justificatives, opérations rendues nécessaires par les divergences constatées, auraient dû être effectuées par (la S.L.R.C.) ; que celle-ci, commissaire aux comptes de la société Gardin depuis 1975, n’a signalé les écarts qu’en 1985, et s’est alors borné à recommander à la société de recourir à la méthode de confirmation des soldes auprès des principaux clients et fournisseurs, sans mettre en œuvre aucun contrôle, comme il lui appartenait de le faire, pour rechercher l’origine des anomalies ; que les vaines vérifications d’autres organismes ne justifient pas les manquements de (la S.L.R.C.) ; que, répondant aux conclusions invoquées, la cour d’appel a pu déduire de ces constatations et énonciations que (la S.L.R.C.), investie d’une mission permanente de contrôle sur les comptes de la société Gardin, avait fait preuve d’une carence fautive justifiant qu’elle soit relevée de ses fonctions […] »2201.

  • 2202 Cass. com., 28 janvier 1992, n° 90-15.837, affaire Sté d’expertise comptable Cabinet Lucien Ollivie (...)
  • 2203 Cass. com., 6 mai 2002, n° 00-20.128, affaire Gabriel Castells c. Sté Chimitex, Dr. sociétés, n° 7, (...)
  • 2204 C.A. Nîmes, 2ème ch. B, 16 sept. 2004, n° 01/03836, affaire Epoux C. c. S., Bull. Joly sociétés, n° (...)

58439 ter. Dans d’autres affaires où l’inefficacité des contrôles étaient également en cause, des commissaires aux comptes ont été relevés de leurs fonctions : à cause d’une absence d’investigations nécessaires à la découverte des anomalies existant dans la comptabilité de la société, irrégularités qui, apparues aux comptables de celle-ci, ne pouvaient ni ne devaient échapper au commissaire aux comptes en tant que praticien averti2202 ; pour n’avoir accompli aucune des diligences mises à sa charge, alors même qu’il n’y avait ni litige sur ses honoraires, ni entrâve à l’accomplissement de sa mission2203 ; ou encore parce qu’avaient été établis une insuffisance de sérieux, un défaut de vigilance et une négligence professionnelle2204.

59Il appert clairement que, dans ces différentes décisions de justice, c’est bien l’inefficacité des contrôles dont les commissaires aux comptes ont la charge que les actionnaires ont fait sanctionner en les évinçant par le biais d’une révocation judiciaire.

  • 2205 Aux termes du dernier alinéa de l’ancien article 188 D.1967 (cod. art. R.823-5 C.com.) : « Lorsque (...)
  • 2206 En droit français, la mesure est de plus entourée d’une certaine publicité qui la rend d’autant plu (...)
  • 2207 C’est que, lorsque le tribunal estime que l’action en évocation est abusive, il peut rejeter la dem (...)
  • 2208 Voy part. Koné (M.), Le nouveau droit commercial des pays de l’O.H.A.D.A. Une comparaison avec le d (...)

60440. Aussi bien en droit français qu’en droit africain, cette mesure a pour effet de mettre immédiatement fin aux fonctions du commissaire aux comptes concerné2205. Etant d’une certaine manière teintée d’infamie, en l’occurrence lorsqu’elle est prononcée pour faute, elle opère telle une épée de Damoclès, incitant les contrôleurs légaux à s’en prémunir en recherchant une efficacité optimale dans la mise en œuvre des contrôles dont ils ont la charge2206. Et la jurisprudence française illustre bien le double usage prophylactique et curatif, mais nécessairement prudent2207, que les détenteurs du capital social peuvent faire de l’action en révocation des contrôleurs légaux des comptes. Aussi, nous semble t-il, ces acquis jurisprudentiels pourraient très utilement, comme d’aucuns l’ont au demeurant suggéré en doctrine, éclairer les juges africains2208.

  • 2209 Dans l’ensemble, les conditions auxquelles sont soumis les deux modes d’éviction des commissaires a (...)
  • 2210 C’est que, les faits justifiant la récusation (e.g. : incompétence, manque d’honorabilité, parti pr (...)
  • 2211 L’efficacité des contrôles relevant de la mission du contrôle légal des comptes influe directement (...)

61441. En définitive, le pouvoir de demander en justice la récusation ou la révocation des commissaires aux comptes apparaît comme une prérogative permettant aux actionnaires d’assurer, de préserver ou de retablir l’efficacité des contrôles mis en œuvre par les commissaires aux comptes2209 ; mais également de sanctionner toute inefficacité dans ce domaine2210, d’autant que de l’efficacité desdits contrôles dépend leur propre aptitude à évaluer et, le cas échéant, sanctionner la conduite des affaires sociales par les dirigeants2211.

62Pour autant, l’éviction du commissaire aux comptes -pour inefficacité avérée ou redoutée - ne le met nullement à l’abri d’autres sanctions plus graves, lesquelles sont également prononcées en justice à l’initiative des actionnaires. Les sanctions dont question peuvent leur être infligées suite des actions par lesquelles les détenteurs du capital sont habilités à rechercher ou à provoquer la mise en jeu de leur responsabilité sur le plan civil, pénal ou disciplinaire.

SECTION 2. LE CONTRÔLEUR RECHERCHÉ EN RESPONSABILITÉ

63442. Les détenteurs du capital social ont la latitude, tant en droit français qu’en droit africain, de rechercher les contrôleurs légaux des comptes en responsabilité afin de faire sanctionner leur inefficacité. Ils peuvent le faire par le moyen d’une action judiciaire (§ 1.), comme par le biais d’une procédure disciplinaire (§ 2.).

§ 1. Le contrôleur visé par une action judiciaire

64443. Lorsqu’il est question d’une mise en jeu de la responsabilité des commissaires aux comptes par la voie judiciaire, il apparaît aussi bien en droit français qu’en droit africain que seuls les actionnaires réunissant certaines conditions peuvent intenter avec succès une action en justice (A), action au terme de laquelle l’inefficacité des contrôleurs légaux dans l’exécution des contrôles à leur charge peut être sanctionnée par un engagement de leur responsabilité sur le plan civil ou pénal (B).

A. Les actionnaires fondés à agir en responsabilité

65444. Peuvent agir en responsabilité contre le commissaire aux comptes, l’actionnaire se prévalant d’un préjudice à lui causé par la faute ou la négligence du commissaire, comme celui qui invoque un dommage découlant d’une infraction commise par ce dernier.

  • 2212 Cette responsabilité ne peut toutefois être engagée à raison des informations ou divulgations de fa (...)
  • 2213 En droit français : art. L.822-18 C.com., renvoyant à l’article L.225-254 C.com. - En droit africai (...)
  • 2214 Cf. en droit français : anc. art. 68 D.1969 (cod. art. R.822-91 C.com.) : et en droit africain : ar (...)

66445. L’actionnaire préjudicié par le contrôleur fautif ou négligent. - Dans les deux droits, il est affirmé que les contrôleurs légaux des comptes sont civilement responsables, tant à l’égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions2212. Sur le fondement de ces dispositions, les actionnaires peuvent agir en responsabilité contre les commissaires aux comptes lorsque, consistant en une faute ou en une négligence, l’inefficacité de ces derniers leur a causé quelque préjudice. Le délai de préscription de ces actions en responsabilité est de trois ans2213. Ces règles valent pour les contrôleurs légaux aussi bien personnes physiques que personnes morales2214.

  • 2215 Voy e.g. en droit français, comme décisions ayant appliqué l’article 234 L.1966 (actuel art. L.8221 (...)
  • 2216 En ce sens : C.A. Paris, 4 avril 1991, Juris-Data n° 000398, ainsi que part. C.A. Paris, 14 oct. 19 (...)
  • 2217 La demande devra être portée devant le tribunal de grande instance lorsqu’il s’agit d’une personne (...)

67Outre les dispositions du droit des sociétés, les actionnaires peuvent également fonder leur action sur le droit commun de la responsabilité civile2215. Cette action, est-il de surcroît précisé en droit français, peut viser à la fois le commissaire aux comptes et la société de commissaires aux comptes à laquelle il appartient, si cette dernière est titulaire du mandat2216 ; elle devra cependant être exercée devant des juges différents selon que le commissaire visé est une personne physique ou une personne morale2217.

  • 2218 En vertu de la règle electa una via, l’actionnaire devra opérer le choix d’exercer son action soit (...)

68En France comme en O.H.A.D.A., les actionnaires pourront également rechercher la responsabilité civile des contrôleurs légaux devant le juge pénal2218, lorsque le préjudice dont ils ont souffert résulte d’une infraction commise par ces derniers.

  • 2219 Cf. alinéa 1er de l’article 2 C.proc.pén.
  • 2220 Voy art. 2, al. 1er de la loi n° 83-1 du 2 mars 1983 instituant le code togolais de procédure pénal (...)

69446. L’actionnaire victimisé par le contrôleur infracteur. - En vertu d’une part, de certaines dispositions relatives à la procédure pénale française et, d’autre part, des législations pénales nationales de la plupart des pays de l’O.H.A.D.A., les actionnaires peuvent, non seulement obtenir la condamnation au pénal des commissaires aux comptes, mais également utiliser à leur avantage le droit qui est reconnu à toute victime d’une infraction d’obtenir réparation du préjudice qui en a découlé pour elle. Pour ce faire, ils peuvent, en portant plainte avec constitution de partie civile, exercer une action civile devant le juge pénal. Le fondement de cette action en droit français est localisé dans le code de procédure pénale, lequel dispose : « L’action en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction »2219. Dans le périmètre O.H.A.D.A., où cette disposition a été largement reprise, il peut, en guise d’illustration, être fait mention du code de procédure pénale togolais, lequel fait résider le fondement de l’action civile dans un article disposant comme en droit français : « L’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction »2220.

  • 2221 En droit français : art. L.225-254 C.com., auquel renvoie l’article L.822-18 C.com. -En droit afric (...)
  • 2222 Voy en droit français : art. L.822-17, al. 3 C.com., visant les « infractions commises par les diri (...)
  • 2223 Cf. art. R.822-91 C.com. (anc. art. 68 D.1969) en droit français : et art. 694, al. 2 A.u.-Soc. en (...)

70Aux termes du code de commerce et de l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales en O.H.A.D.A., le délai de préscription de cette action est fixé à dix ans2221. Il résulte par ailleurs des termes d’autres dispositions de ces deux derniers textes que les contrôleurs légaux des comptes peuvent également être reconnus civilement responsables des infractions commises par des dirigeants sociaux lorsque, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l’assemblée générale2222. Il en va ainsi du commissaire aux comptes personne physique, comme du commissaire aux comptes personne morale2223.

71Ainsi, les actionnaires qui auraient souffert des conséquences dommageables des agissements ou même de l’inaction du contrôleur légal des comptes peuvent-ils, en droit français comme en droit africain, obtenir en justice que la responsabilité de celui-ci soit reconnue.

B. La responsabilité du contrôleur engagée

72447. En fonction de la nature des faits qui peuvent être reprochés aux contrôleurs légaux des comptes, les actionnaires pourront rechercher la mise en jeu de leur responsabilité sur le terrain civil (a) ou au pénal (b).

a) Le contrôleur civilement responsable

73448. En recherchant la responsabilité civile de l’organe en charge du contrôle légal des comptes et des informations qui leur sont destinées, les actionnaires peuvent faire sanctionner des actes ou comportements caractérisant aussi bien sa défaillance dans l’exécution des contrôles (1) que sa délinquance (2).

1. Le contrôleur défaillant

74449. Sur le terrain civil, la défaillance du contrôleur légal, que celle-ci consiste en un comportement fautif ou en une négligence, offre aux actionnaires des raisons de rechercher la mise en jeu de sa responsabilité. Il en est ainsi en droit français et en droit africain, mais également dans d’autres ordres juridiques.

75450. Une défaillance punie en droit français. -Comme l’article 725 A.u.-Soc. qu’il a inspiré, l’article L.822-17 C.com. - ancien article 234 L.1966 oblige l’actionnaire agissant en responsabilité dans le but de faire sanctionner l’inefficacité du contrôleur légal à apporter la preuve de la faute ou de la négligence de celui-ci, de la relation de cause à effet entre cette faute ou cette négligence et le préjudice qu’il a souffert, ainsi que de la réalité dudit préjudice. Aucune réparation ne lui sera accordée sans qu’il ne soit satisfait à ces différentes conditions ; conditions au sujet desquelles la doctrine et la jurisprudence françaises fournissent de très intéressantes lumières.

  • 2224 C.A. Paris, 15 janvier 1964, Gaz. Pal., 1964, I, jur., pp. 293 s.
  • 2225 Trib. gr. inst. Paris, 6 janvier 1973, Bull. C.N.C.C., n° 9, 1973, p. 75.
  • 2226 Cf. C.A. Lyon, 23 nov. 1971, Bull. C.N.C.C., n° 6, 1972, p. 235 : et C.A. Bordeaux, 24 mars 1986, B (...)
  • 2227 Trib. gr. inst. Le Havre, 15 nov. 1979, Bull. C.N.C.C., n° 37, 1980, p. 44.
  • 2228 C.A. Paris, 3ème ch. A, 6 oct. 1987, affaire S.I.A. c. S.O.D.I.F., Rev. sociétés, n° 2, 1988, p. 29 (...)
  • 2229 Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardin et (...)
  • 2230 C.A. Bordeaux, 2ème ch., 7 mars 1990, affaire S.A. d’expertise comptable Cabinet Lucien Ollivier c. (...)
  • 2231 Cass. com., 19 oct. 1999, n° 96-20.687, affaire S.A. Garages Voltaire c. Alain Lefèvre, Bull. C.N.C (...)
  • 2232 Cass. com., 11 juillet 2000, n° 1580 F.S.-P., affaire Sté L.C.R.A. c. Sté Kinvope, J.C.P. éd. E, n° (...)
  • 2233 Voy C.A. Paris, 1er février 1984, affaire Edmond Veller, S.F.A.E. et alii c. S.A. des anciens ets B (...)
  • 2234 C.A. Paris, 5ème ch. A, 14 mai 2003, affaire Sté A. c. L. et alii, Bull. Joly sociétés, n° 12, 2003 (...)

76450 bis. S’agissant tout d’abord de la faute ou de la négligence susceptible de permettre aux actionnaires d’obtenir une mise en jeu de la responsabilité civile des commissaires aux comptes, il apparaît que les juges français ont appliqué ces qualifications au fait notamment : de méconnaître le caractère permanent de la mission en se déchargeant sur un confrère2224ou en s’abstenant de contrôle sous le prétexte de la présence dans la société d’un expert-comptable chevronné2225 ; de s’abstenir de vérifier effectivement les comptes, le contrôleur légal s’étant borné à entériner les chiffres qui lui étaient présenté2226ou s’étant laissé orienter dans ses sondages de comptabilité par les dirigeants sociaux2227 ; de manquer à son devoir d’informer les actionnaires en réservant aux seuls dirigeants sociaux postérieurement aux contrôles -la dénonciation d’irrégularités susceptibles d’entacher la crédibilité des comptes2228 ; de faire preuve d’une carence fautive dans la mise en œuvre des contrôles2229 ; de ne pas procéder aux investigations nécessaires à la découverte des anomalies comptables, anomalies qui sont pourtant apparues aux comptables de la société2230 ; de ne pas déceler des détournements commis par le chef comptable de la société2231 ; de ne pas vérifier les informations reçues, en se contentant de les entériner2232 ; de certifier sans réserves la sincérité et la régularité d’un bilan et de comptes inexacts2233 ; ou enfin d’effectuer certes des contrôles, mais de le faire avec négligence et de manière inadaptée2234.

  • 2235 Voy Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardi (...)
  • 2236 Lesguillier (G.), Note sous Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (...)
  • 2237 C’est le cas de la mission de certification de l’exactitude du montant global des rémunérations ver (...)
  • 2238 Sur la base de l’article 1137 C.civ., cette appréciation se fait « par référence à la conduite d’un (...)
  • 2239 Une Cour a ainsi jugé que « (le) commissaire aux comptes doit être mis hors de cause lorsque le dem (...)

77La jurisprudence et la doctrine françaises reconnaissent également, et ce dans une très large mesure, que les commissaires aux comptes ne sont tenus que d’une obligation de moyens2235 ; le principe étant toutefois, comme l’observe un commentateur, que « si le commissaire aux comptes n’est tenu que d’une obligation de moyens, encore faut-il qu’il utilise ceux que la loi met à sa disposition »2236, faute de quoi sa responsabilité serait engagée. Ainsi, ce n’est donc qu’à titre exceptionnel qu’il est admis qu’une obligation de résultat puisse, selon les termes de la loi, être mise à leur charge2237. Cela étant, c’est de manière in abstracto que leur faute ou leur négligence sont appréciées par les juges2238 ; le demandeur devant cependant, en tout état de cause, en apporter la preuve2239.

  • 2240 Voy en doctrine : Chaput (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, op.cit., p. (...)

78450 ter. Pour ce qui est ensuite du préjudice dont les actionnaires peuvent se prévaloir, ces derniers doivent également en établir la réalité. Ledit préjudice doit avoir, est-il affirmé en doctrine et en jurisprudence, les mêmes caractères que ceux du droit commun ; c’est-à-dire qu’il doit porter atteinte à un droit, être certain, sérieux et appréciable, direct, personnel à l’actionnaire victime et donc distinct du dommage éventuellement causé à la société2240.

  • 2241 Monéger (J.) et Granier (T.), op.cit., p. 153, n° 560.
  • 2242 Chaput (Y.), op.cit., p. 107-108.
  • 2243 Voy not. C.A. Amiens, 20 juin 1988, Bull. C.N.C.C., n° 71, 1988, pp. 317 s., note Du Pontavice : Ca (...)
  • 2244 Cass. com., 27 oct. 1992, affaire M. Reynaud-Chappaz c. S.A.R.L. Charpentes Roux, S.A. Roux, Pilota (...)

79450 quater. En ce qui concerne enfin le lien causal entre la faute ou la négligence du contrôleur légal et le dommage dont les actionnaires pourraient avoir souffert, il constitue le « nœud gordien »2241 ou la « pierre d’achoppement »2242 pour ces derniers qui doivent en prouver l’existence2243. Au sujet de cette dernière condition du succès des actions en responsabilité contre les contrôleurs légaux que les détenteurs du capital social peuvent mettre en mouvement, il a notamment été jugé, dans une affaire dont la solution pourrait s’appliquer au cas où un actionnaire réclamerait le dédommagement d’une perte qu’il aurait subie en investissant dans une société sur le fondement d’une certification infondée des comptes de cette dernière par le contrôleur légal, que le lien de causalité était établi dès lors que la simple exécution des diligences normales relatives à la mission du contrôle légal des comptes aurait pu empêcher la réalisation du dommage subi par le demandeur2244.

  • 2245 En ce sens, voy e.g. : C.A. Paris, 25ème ch. B, 10 mars 2006, n° 04/13651, affaire M. c. S.A. Carri (...)
  • 2246 Voy l’arrêt ci-dessus réproduit : Cass. com., 9 février 1988, affaire Foillard c. Viellard et alii  (...)
  • 2247 Cass. com., 17 déc. 2002, n° 2128 F.D., affaire Lilamand c. S.A. S.M.S.A. et alii, Bull. Joly socié (...)
  • 2248 Cf. anc. art. 84 D.1969 (cod. art. R.822-70 C.com.). -Cette assurance obligatoire ne couvre nulleme (...)
  • 2249 Voy Barbièri (J.-F.), Responsabilité du commissaire aux comptes : la gestion du risque judiciaire ( (...)

80450 quinquies. Ces trois conditions réunies, les demandeurs peuvent obtenir la condamnation du commissaire aux comptes au paiement de dommages-intérêts, la responsabilité de celui-ci étant par principe de nature institutionnelle2245. Et en cas de concours entre la faute ou la négligence reprochée au commissaire et des faits imputables aux dirigeants sociaux, il sera déclaré responsable in solidum avec ceux-ci. La charge du montant de la réparation à verser aux actionnaires qui ont agi en responsabilité sera alors repartie entre les différentes personnes dont la responsabilité est engagée2246. Quel que soit cependant le cas de figure, l’indemnisation totale de la victime, a-t-il été jugé, « doit être l’exacte réparation de son préjudice »2247. Elle pourra être prise en charge par un assureur, puisque le droit français impose à tout commissaire aux comptes de souscrire une assurance responsabilité civile2248. L’assureur ne prendra cependant en charge le paiement des dommages-intérêts que dans la limite du plafond fixé par la police d’assurance souscrite par le contrôleur légal condamné2249.

81En droit africain, les actionnaires des sociétés anonymes de droit O.H.A.D.A. disposent également du pouvoir de mettre en cause la responsabilité civile des contrôleurs légaux des comptes, faisant par ce biais sanctionner en justice la défaillance de ces derniers dans l’exécution des contrôles qui relèvent de leurs fonctions.

82451. Une défaillance sanctionnée en droit africain. - A cause sans nul doute de l’héritage du droit jurisprudentiel colonial d’une part, et des liens étroits qui existent entre les textes en vigueur en Afrique noire francophone et le droit positif français d’autre part, l’on observe une proximité marquée entre les règles qui définissent le régime de la responsabilité civile des commissaires aux comptes applicable de part et d’autre. Ainsi, en droit africain, le succès de l’action en responsabilité civile engagée contre les commissaires aux comptes par les actionnaires nécessite-t-il, comme en droit français, la preuve par les demandeurs de la faute ou de la négligence desdits commissaires, celle du préjudice qu’ils ont subi, ainsi que celle du lien de causalité entre les faits qu’ils reprochent aux commissaires et le préjudice invoqué.

  • 2250 PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’int (...)
  • 2251 Lukombe Nghenda, Droit congolais des sociétés, t. 2, op.cit., p. 817.
  • 2252 Meissonnier (G.), Droit des sociétés en Afrique, op.cit., p. 353, n° 346. - Il en sera de même, à n (...)

83451 bis. Ont de ce fait été considérés en doctrine comme étant constitutifs d’un comportement fautif ou négligent, le fait pour le contrôleur légal des comptes : de ne pas prendre toutes les mesures justifiées par la situation de la société2250 ; de manquer de diligence dans l’exécution des contrôles2251 ; ou encore d’exercer de manière abusive et injustifiée certaines prérogatives2252.

  • 2253 C.A. Paris, 8 mars 1932, D.H., 1932. 225.
  • 2254 Idem. - Si contrairement au droit français (cf. anc. art. 84 D.1969, cod. art. R.822-70 C.com.) et, (...)

84451 ter. En jurisprudence, il sied d’observer que sous l’empire du droit colonial, une Cour métropolitaine a jadis jugé que commet une faute engageant sa responsabilité civile, le commissaire aux comptes qui, au lieu de déclarer ouvertement des artifices comptables tendant à dissimuler l’état réel des affaires sociales, se borne à un commentaire insuffisamment explicite et clair2253. Dans cet arrêt, la Cour rappelle notamment que le demandeur à l’action en responsabilité civile visant le commissaire aux comptes n’aura droit à des dommages-intérêts que s’il parvient à prouver l’existence d’une faute ou d’une négligence commise par le commissaire, mais également à démontrer que celle-ci est à l’origine du préjudice qu’il a subi ; lequel préjudice doit être sérieux et appréciable2254.

  • 2255 Cass. req., 9 mars 1942, affaire Tierant c. Isoré, J.C.P. éd. G, 1942, II, §.1930, note Bastian.

85Sanctionnant la défaillance des commissaires aux comptes, le juge suprême a également jugé dans la même veine qu’est constitutif d’une faute le fait pour le commissaire aux comptes de certifier sciemment des comptes irréguliers en proposant aux actionnaires de les approuver2255.

86Cette possibilité dont disposent les détenteurs du capital social de faire sanctionner la défaillance des commissaires aux comptes en mettant en jeu leur responsabilité civile est largement reconnue en droit comparé. Un survol des particularités de certains ordres juridiques aussi bien romano-germaniques que de la common law semble être digne d’intérêt.

  • 2256 Cf. art. 140 du code des sociétés (anc. art. 64 octies des lois coordonnées sur les sociétés commer (...)
  • 2257 En vertu des dispositions des articles 140 et 141 de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973, le s (...)
  • 2258 Les membres du collegio sindacale sont responsables des dommages découlant notamment de l’inexécuti (...)

87452. Une défaillance réprimée en droit comparé. - Dans la famille des droits d’obédience romano-germanique d’une part, l’inefficacité du contrôleur légal dans la mise en œuvre des contrôles peut, dans certains droits, justifier un engagement de sa responsabilité civile envers les actionnaires. Il en est notamment ainsi en droit belge2256, en droit danois2257et en droit italien2258. Il en va de même dans des pays de la common law, tels les Etats-Unis, le Royaume-Uni, le Canada et l’Australie.

  • 2259 Hebert-Thietart (S.), L’exemple américain : l’auditor, in Le commissariat aux comptes. Renforcement (...)
  • 2260 Idem, p. 566.
  • 2261 Voy Tunc (A.), Droit américain des sociétés anonymes, op.cit., n° 59.
  • 2262 Cf. affaire United States vs. Arthur Young & Co. [1984] : « The independent public accountant owes (...)

88452 bis. Ainsi, en droit américain, où la responsabilité civile des auditors est régie par la common law et par les lois fédérales relatives aux valeurs mobilières, l’on considère que ces derniers sont tenus d’une obligation de moyens ; l’idée étant qu’ils doivent accomplir leurs fonctions « avec compétence, diligence et prudence, tel un auditor raisonnablement compétent, diligent et prudent »2259. Aussi, tout dommage dû à un défaut de compétence, de diligence ou de prudence - qu’une telle carence puisse puiser sa source dans le non-respect des normes d’exercice professionnel2260ou déboucher sur la faillite de l’entreprise2261- peut donner lieu à l’exercice par les actionnaires d’une action en responsabilité contre l’auditor concerné. Dans un arrêt par lequel elle définit la place de l’intérêt général dans l’accomplissement par l’auditor de ses fonctions, la Cour suprême fédérale élargit la responsabilité de celui-ci à l’ensemble des utilisateurs de l’information qu’il contrôle ; utilisateurs au rang desquels figurent les actionnaires. Le juge suprême des Etats-Unis affirme dans cette décision qu’il appartient à l’auditor de se mettre au service -autrement dit de considérer l’intérêt - des actionnaires et des créanciers de la société, mais aussi du public2262.

  • 2263 Cf. affaire Escott vs. BarChris Construction Corp., 283 F. Supp. 643, 697 (S.D.N.Y.) [1968] : « Acc (...)

89Par ailleurs, lorsque la société dont ils detiennent les titres de capital fait appel public à l’épargne, les actionnaires ont la possibilité de rechercher la responsabilité civile de l’auditor en fondant leur action sur, entre autres, l’article 11 du Securities Act de 1933, qui pose le principe de la responsabilité civile due à l’inexactitude du registration statement. Ainsi, constatant la défectuosité du statement et du prospectus utilisés en vue d’une opération d’appel public à l’épargne, la Cour du South District of New York a jugé qu’était engagée, la responsabilité des auditors qui, en violation des U.S. G.A.A.P., s’étaient satisfaits des réponses fournies par les dirigeants de la société émettrice, sans en vérifier l’authenticité2263.

  • 2264 Art. 310 du Companies Act de 1985. - Voy Tunc (A.), Le droit anglais des sociétés anonymes, 4ème éd (...)
  • 2265 Voy Hebert-Thietart (S.), L’auditor (Royaume-Uni), in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou (...)
  • 2266 Affaire Fomento Ltd. vs. Seldson Ltd., 1 ALL E.R. 11, 23 [1958] : décision analysée par Hebert-Thie (...)
  • 2267 Cf. Re Thomas Gerrad and Sons Ltd., ch. 455, 1967, 2 ALL E.R. 525 [1968]. -Voy Hebert-Thietart (S.) (...)
  • 2268 Affaire Hedley Byrne and Co. Ltd. vs. Heller and Partners Ltd., A.C. 465 [1964]. -Cf. Hebert-Thieta (...)
  • 2269 Voy affaire J.E.B. Fasteners Ltd. vs. Marts, Bloom and Co., 1 ALL E.R. 583 [1983], décision rapport (...)

90452 ter. Au Royaume-Uni, où les clauses d’irresponsabilité sont expressément prohibées2264, c’est éssentiellement sur le fondement de règles jurisprudentielles que les actionnaires peuvent mettre en jeu la responsabilité civile des auditors2265. C’est qu’en droit anglais également, l’action en responsabilité exercée par des actionnaires contre l’auditor permet de faire sanctionner la défaillance de ce dernier dans l’accomplissement de ses missions. Il a ainsi été jugé d’une part que, sans être suspicieux à l’extrême, l’auditor doit avoir à l’esprit qu’une erreur est toujours possible et qu’il doit de ce fait s’assurer qu’aucune erreur n’a été commise2266 ; et d’autre part, qu’est ainsi fautif, le fait pour l’auditor de ne pas effectuer des recherches suffisantes auxquelles un document inexact aurait dû le conduire2267. Les règles de la common law rendent cependant difficile l’aboutissement positif d’une telle action. En effet, si la jurisprudence a dans un premier temps rompu avec la règle jadis de mise selon laquelle l’auditor n’assumait aucune obligation de diligence (duty of care), la House of Lords jugeant alors que, dès lors que l’auditor sait ou est censé savoir que son rapport peut influencer une personne dans sa décision, un devoir de diligence naît à sa charge et sa responsabilité peut être engagée2268 ; il a été néanmoins jugé par après que cette responsabilité ne peut être retenue qu’à condition qu’il existe un lien de nature spéciale entre l’auditor qui fait le rapport et la personne qui s’y fie2269.

  • 2270 A propos de cet arrêt, se reporter notamment aux analyses de M. Tunc (A.) : Le droit anglais des so (...)
  • 2271 Ce constat a été réalisé quatre années après l’arrêt du 8 février 1990. - Voy Charkham (J.-P.), Le (...)

91C’est de ce principe que la House of Lords a fait une application dans le célèbre arrêt Caparo Industries Plc vs. Dickman rendu le 8 février 1990. Dans cette affaire, un actionnaire, personne morale et qui détenait des actions d’une société avait décidé d’acquérir le restant, découvrit, après que l’acquisition fut réalisée, qu’il avait été trompé par l’inexactitude des comptes. Il intenta ainsi une action en responsabilité contre l’auditor qui avait certifié les comptes en question. Or, dans son arrêt, la chambre des Lords nie l’existence d’un devoir de diligence de l’auditor vis-à-vis du demandeur ; appliquant ainsi la règle ci-dessus évoquée selon laquelle si, en cas de faute ou de négligence, la responsabilité de l’auditor peut être engagée, c’est en l’occurrence à la condition qu’il y ait eu violation d’un devoir qu’il devait à la victime2270. Cependant, observe un auteur, malgrè cet arrêt, lequel a restreint le droit de poursuite contre les auditors en définissant étroitement les personnes envers lesquelles les auditors ont un devoir d’attention, la tendance des actionnaires en particulier à agir en responsabilité contre ces derniers -notamment lorsque la société fait faillite ou après que ses comptes aient été soumis à l’assemblée - ne semble nullement faiblir2271.

  • 2272 La responsabilité du vérificateur sera dans ce cas proportionnelle à sa contribution au préjudice s (...)
  • 2273 Voy affaire Hercules Management c. Ernst & Young, 2 R.C.S. 165 [1997], dont la portée est remarquab (...)

92452 quater. En droit canadien, la responsabilité civile des vérificateurs des comptes peut notamment être engagée vis-à-vis des actionnaires pour une perte financière découlant d’une omission, d’une inexactitude ou d’une erreur dans les renseignements financiers que doivent produire les sociétés par actions2272. Cependant, à l’instar des juges anglais, les tribunaux canadiens également ont, en common law, une approche restrictive dans l’interprétation qu’ils font des éléments susceptibles de générer la responsabilité civile des vérificateurs des comptes. Ils sont en effet fort peu enclins à reconnaître dans le chef de ces derniers une obligation de diligence, particulièrement dans le contexte d’une demande fondée sur une perte économique. Ainsi, dans l’affaire Hercules Management c. Ernst & Young, jugée en 1997, les juges ont d’abord exigé la preuve de la connaissance par le vérificateur dont la responsabilité civile était recherchée de la catégorie des destinataires de l’information financière et, ensuite, la preuve d’un lien entre l’information divulguée, l’utilisation de cette dernière aux fins prévues et le préjudice invoqué par le demandeur2273.

  • 2274 Cf. affaire Daniels vs. Anderson, 16 A.C.S.R. (N.S.W.A.C.) [1996], arrêt présenté par Rousseau (S.) (...)

93452 quinquies. Enfin, la possibilité pour les actionnaires de faire sanctionner la défaillance des commissaires aux comptes par une mise en jeu de la responsabilité civile trouve également une expression jurisprudentielle en Australie où, dans l’arrêt Daniels vs. Anderson rendu en 1996, la Cour d’appel de la Nouvelle-Gales du Sud a reconnu la responsabilité civile des commissaires aux comptes qui n’avaient pas été en mesure de détecter la dissimulation réalisée dans les livres comptables par un employé ; lequel employé transformait en profits des pertes dues à son incompétence2274.

  • 2275 En ce sens, cf. not. art. 17 de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes (...)

94Des différents ordres juridiques ci-dessus évoqués, il en est au moins un, en l’occurrence le droit belge2275, qui admet que les contrôleurs légaux des comptes puissent également répondre des conséquences dommageables de leur délinquance. Les droits français et africain en font autant. En effet, hormis les cas de figure susévoqués où il y a, on le voit, possibilité d’une mise en jeu de leur responsabilité par la voie civile, les commissaires aux comptes peuvent également, tant en droit français qu’en droit africain, voir leur responsabilité civile recherchée par les actionnaires devant le juge pénal.

2. Le contrôleur délinquant
  • 2276 Voy supra : n° 446.

95453. En droit français comme en droit africain, les actionnaires ont la possibilité de rechercher la responsabilité civile des commissaires aux comptes par la voie criminelle2276. Ils peuvent d’autant opter pour cette voie que la prévalance de la délinquance dans la société accroît le risque pour les contrôleurs légaux d’être reconnus civilement responsables.

  • 2277 Cf. art. L.822-7, al. 3 C.com. en droit français : et art. 726 A.u.-Soc. en droit africain.

96454. Un risque accru pour le contrôleur en droit français et africain. - Dans les deux ordres juridiques, en effet, le commissaire aux comptes voit s’accroître le risque d’être reconnu civilement responsable, dans la mesure où il est susceptible de répondre sur son patrimoine non seulement du préjudice découlant de ses propres infractions, mais également, sous certaines conditions, de celles commises par les dirigeants sociaux2277. Aussi, il suffira à l’actionnaire qui souhaite mettre en jeu la responsabilité civile du contrôleur légal devant le juge pénal en portant plainte et en se constituant partie civile de s’assurer de la réunion de certains éléments. C’est que, ainsi que l’illustre clairement la jurisprudence française, il faut qu’il soit satisfait à l’exigence d’un lien de causalité entre le dommage que le demandeur invoque et l’infraction commise ; faute de quoi la constitution de partie civile devant le juge en charge de l’instruction pourrait être rejetée.

  • 2278 C.A. Paris, 9ème ch. corr., 15 janvier 1964, Gaz. Pal., 1964, I, jur., pp. 293 s.
  • 2279 Cass. crim., 13 février 1997, n° 883 P.F., affaire Tanguy Yvon, Bull. rap. dr. aff., n° 9, 1997, p. (...)

97454 bis. Il a ainsi été jugé, s’agissant d’une action civile d’actionnaires, que pour que celle-ci puisse être exercée devant la juridiction correctionnelle, il est nécessaire non seulement qu’il soit justifié d’un préjudice personnel, mais en outre, aux termes de l’article 2 C.proc.pén., que le dommage souffert soit la conséquence directe de l’infraction2278. Egalement jugé que la constitution de partie civile devant la juridiction d’instruction ne peut être admise que si les circonstances sur lesquelles elle s’appuie permettent d’admettre comme possibles l’existence du préjudice allégué et le lien de causalité direct avec l’infraction dont le commissaire aux comptes est auteur ou complice2279.

98Civilement responsable des conséquences dommageables de sa faute, de sa négligence, des infractions qu’il commet et, dans certains cas, de celles que les dirigeants sociaux pourraient commettre, le commissaire aux comptes peut de même, suite à la plainte d’un actionnaire, voir sa responsabilité pénale reconnue.

b) Le contrôleur pénalement condamnable

  • 2280 Ainsi notamment : du fait d’user illégalement du titre ou d’exercer illégalement la fonction de com (...)
  • 2281 Pour des condamnations de commissaires aux comptes du chef de complicité d’infractions commises par (...)
  • 2282 Voy en droit français, art. L.820-7 C.com. : « Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une am (...)

99455. Dans les deux droits, le commissaire aux comptes peut écoper d’une sanction pénale pour une longue série d’infractions relevant du droit commun, lato sensu, ou du droit des sociétés commerciales. Il peut être sanctionné en tant qu’auteur principal2280 ou comme complice2281. Au milieu de ce chapelet d’infractions, celle du chef de laquelle semble être le mieux sanctionnée l’inefficacité du contrôleur légal des comptes - en tant qu’organe social tenu d’un devoir d’information vis-à-vis des actionnaires et chargé de contrôler l’information établie par les dirigeants et destinée à l’actionnariat - est celle de l’information mensongère. Cette infraction vise deux sortes d’agissements du commissaire aux comptes : la fourniture d’informations mensongères, ainsi que la confirmation de telles informations2282.

  • 2283 Cf. supra : nos 358 s.

100456. Le contrôleur « donnant » des informations mensongères. - En France comme en O.H.A.D.A., le commissaire aux comptes joue également un rôle de « contrôleur-informateur »2283, dans la mesure où les deux droits sous examen l’obligent à délivrer des informations précises à certaines parties prenantes, dont les actionnaires. Aussi, l’infraction dont question aux articles L.820-7 C.com. et 899 A.u.-Soc. permet-elle d’abord à ces derniers, dans un premier cas de figure, de rechercher la responsabilité pénale du contrôleur légal lorsque celui-ci est la source d’où jaillit l’information mensongère portée à leur connaissance.

  • 2284 Cass. crim., 18 juin 1990, Rev. sociétés, n° 4, 1990, pp. 637 s., note Bouloc.
  • 2285 Idem, spéc. p. 639. -Voy comme arrêt considérant, dans un cas où le commissaire aux comptes s’était (...)

101456 bis. Dans un arrêt confirmatif rendu le 18 juin 1990, le juge suprême français a approuvé une Cour d’appel qui avait condamné pour mensonge par réticence un commissaire aux comptes qui s’était abstenu de démentir une information fausse donnée par le conseil d’administration. Dans cette affaire, le prévenu avait été poursuivi en sa qualité de commissaire aux apports d’une société commerciale pour majoration frauduleuse d’apport en nature, et en celle de commissaire aux comptes d’une autre société du chef notamment d’informations mensongères sur la situation de la société. L’arrêt attaqué avait déclaré le concerné « coupable d’avoir […] sciemment -donné -, étant commissaire aux comptes […], des informations mensongères sur la situation de la société […] »2284. La chambre criminelle approuve la Cour d’appel en considérant que celle-ci avait parfaitement relevé tous les éléments constitutifs de l’infraction et donné une base légale à sa décision en ce que, pour déclarer le prévenu coupable, elle avait énoncé que dans son rapport, celui-ci avait repris intégralement les valeurs proposées par le président de la société apporteuse dont il ne pouvait ignorer l’inexactitude et qu’il ne saurait prétendre, pour se disculper, qu’il ne s’était pas rendu compte des agissements frauduleux des dirigeants de la société dont il était le commissaire aux comptes2285.

  • 2286 C.A. Paris, 3 mai 1975, Bull. C.N.C.C., n° 18, 1975, p. 191.
  • 2287 C.A. Douai, 8 juin 1977, Bull. C.N.C.C., n° 27, 1977, p. 357. -Les inexactitudes comptables consist (...)

102456 ter. Ont été condamnés du même chef, un contrôleur légal des comptes qui, dans ses rapports spéciaux aux assemblées générales, avait passé sous silence des conventions conclues par les dirigeants sociaux, alors qu’il en avait parfaitement connaissance2286 ; ainsi que celui qui s’était abstenu d’avertir le conseil d’administration puis l’assemblée générale d’inexactitudes comptables dont il avait connaissance et qui couvrait de son autorité l’activité coupable du président de la société2287.

103Dans un second cas de figure, le commissaire aux comptes sera pénalement condamné en vertu des articles L.820-7 C.com. et 899 A.u.-Soc. lorsque, sans être la source des informations mensongères, il les confirme néanmoins.

  • 2288 Cass. crim., 12 janvier 1981, affaire Chaslin, Reydel et Dupuy, Rev. sociétés, n° 3, 1981, pp. 612 (...)

104457. Le contrôleur « confirmant » des informations mensongères. - Dans un arrêt statuant sur les pourvois formés par le président d’une société (M. Chaslin) et les commissaires aux comptes de celle-ci (MM. Reydel et Dupuy) condamnés par la neuvième chambre de la Cour d’appel de Paris pour délit d’informations mensongères dans un arrêt en date du 9 juillet 1979, la Cour de cassation énonce que la Cour d’appel avait justifié sa décision, dans la mesure où, « […] pour déclarer Reydel et Dupuy coupables d’avoir sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société, l’arrêt énonce que les prévenus ont établi un rapport approuvant le bilan de l’exercice 1969, présenté aux actionnaires par Chaslin le 23 juin 1970 qui, bien que soustrait au dernier moment, a servi de base aux délibérations de l’assemblée ; que la preuve de la connaissance qu’avaient les deux commissaires aux comptes des inexactitudes de ce bilan ressortait de leur second rapport, antidaté et demeuré secret, que les experts judiciaires ont découvert par la suite ; que les deux prévenus ont agi de connivence dans le processus frauduleux décrit […] »2288.

  • 2289 Cass. crim., 13 février 1997, n° 883 P.F., affaire Tanguy Yvon, Bull. rap. dr. aff., n° 9, 1997, p. (...)
  • 2290 Ce texte définit l’infraction de présentation des comptes infidèles en énonçant qu’encourent une sa (...)
  • 2291 Cf. e.g. en droit togolais : art. 13 et 14 C.pén. - Comp. avec, en droit français : art. 121-6 et 1 (...)

105457 bis. Il est également, d’une part fréquent en France, et d’autre part possible dans les pays de l’O.H.A.D.A., que les contrôleurs légaux des comptes soient condamnés pour un comportement proche de la confirmation d’informations mensongères. Il s’agit en l’occurrence de la complicité de l’infraction de présentation des comptes infidèles prévue à l’article L.242-6, 2° C.com. Ainsi, il a par exemple été jugé qu’une telle complicité était établie dans le chef du commissaire aux comptes qui avait sciemment certifié un bilan falsifié, accréditant ainsi la téneur erronée de ce document comptable2289. Le même comportement peut, en droit africain, être pénalement sanctionné en application de l’article 111 A.u.-Compt.2290ainsi que des règles de droit pénal relatives à la complicité dans chaque Etat membre de l’O.H.A.D.A.2291

  • 2292 En droit français, il s’agira indistinctement d’une personne physique ou d’une personne morale (cf. (...)
  • 2293 Bouloc (B.), Note sous Cass. crim., 12 janvier 1981, affaire Chaslin, Reydel et Dupuy, Rev. société (...)
  • 2294 L’article 17 de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des ent (...)
  • 2295 Toute contravention aux dispositions de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973 (art. 160-1) expos (...)
  • 2296 Peuvent être sanctionnés, les sindaci qui, dans leur rapport, exposent des faits ne correspondant p (...)

106458. On le voit, dans les deux cas de figure évoqués, c’est bien le « contrôleur-désinformateur » qui est pénalement sanctionnable aussi bien en droit français qu’en droit africain2292 ; la jurisprudence relative au premier ordre juridique étant susceptible d’éclairer les juges qui doivent appliquer les textes du second. Un éminent arrêtiste soutient du reste que cette incrimination se justifie « par la nécessité de sanctionner les - garants de l’information des actionnaires que (doivent) être les commissaires aux comptes »2293. Cette nécessité de réprimer les atteintes portées par le commissaire aux comptes à l’information des actionnaires dont il est notamment censé garantir la fiabilité est également prise en compte dans d’autres ordres juridiques. Ainsi du droit belge2294, du droit danois2295, et du droit italien2296.

  • 2297 Chaput (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, op.cit., p. 110. -Dans le même (...)
  • 2298 Cf. Principes du gouvernement d’entreprise de l’O.C.D.E., 2004, point V.D, pp. 23, 61-62. -Il convi (...)

107459. La possibilité qu’une sanction judiciaire -civile ou pénale -soit infligée au commissaire aux comptes suite à une action en justice des actionnaires illustre la volonté des législateurs français et africain de garantir l’efficacité des contrôles dont ceux-ci ont la charge et qui profitent à l’actionnariat. Aussi, s’agissant d’une part des infractions qui donnent lieu à la mise en jeu de la responsabilité pénale du contrôleur légal des comptes, un auteur observe très justement : « Toutes ces infractions montrent l’importance attachée par le législateur à la compétence et à l’efficacité, a priori, du commissaire, même si la sanction le frappe a posteriori »2297. Et pour ce qui est d’autre part de l’engagement de la responsabilité civile du commissaire aux comptes vis-à-vis des actionnaires, les principes de corporate governance de l’O.C.D.E. le justifie en l’inscrivant dans la perspective des rapports de pouvoir entre actionnaires et dirigeants. Ces principes considèrent en effet que les contrôleurs légaux « doivent être responsables devant les actionnaires »2298, dans la mesure où ils sont chargés de contrôler l’information, important outil du contrôle actionnarial.

108En sus du peu confortable statut de cible d’actions judiciaires des actionnaires, les commissaires aux comptes peuvent de même, aussi bien en France que dans le périmètre O.H.A.D.A., voir les détenteurs du capital social agir afin de faire sanctionner leur inefficacité devant les instances disciplinaires.

§ 2. Le contrôleur objet d’une procédure disciplinaire

109460. En France, comme dans les différents pays de l’O.H.A.D.A., les actionnaires ont la possibilité sinon de rechercher, du moins de provoquer la mise en jeu de la responsabilité disciplinaire des commissaires aux comptes. Uniformément aggravée en droit français (A), cette dernière responsabilité apparaît par contre comme étant exposée à de possibles variations dans le périmètre O.H.A.D.A. (B).

A. Une responsabilité aggravée en droit français

110461. Pour les commissaires aux comptes des sociétés anonymes de droit français, le risque de voir leur responsabilité disciplinaire engagée est nettement élevé. Ceci résulte d’une part de la définition on ne peut plus large qui est donnée du fait générateur de cette responsabilité et de son autonomie par rapport aux autres types de fautes, ainsi que d’autre part du fait que, sans que l’action disciplinaire ne soit une actio popularis, la possibilité est néanmoins indirectement donnée à des sujets - dont les actionnaires - non expressément investis du pouvoir de saisir les instances disciplinaires de provoquer le déclenchement d’une procédure disciplinaire contre les contrôleurs légaux des comptes.

  • 2299 Anc. art. 88 D.1969 (cod. art. R.822-32 C.com.), dans sa rédaction issue de l’article 57 du décret (...)
  • 2300 Art. L.822-3 C.com.
  • 2301 Cf. anc. art. 92, al. 5 D.1969 (cod. art. R.822-34 C.com.) : « La démission du commissaire aux comp (...)
  • 2302 Art. 3 du code de déontologie approuvé par le décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005.

111462. Un fait générateur extensivement défini et autonome. - En droit français, tout acte ou ommission par lequel s’exprime ou se caractérise l’inefficacité du commissaire aux comptes dans l’exécution des contrôles à sa charge peut être sanctionné sur le terrain disciplinaire. En effet, la définition éminemment extensive de la faute du contrôleur légal susceptible de donner lieu au prononcé d’une peine disciplinaire rend la condamnation de ce dernier à la fois possible et bien plus aisée que ne le permettent les actions en responsabilité civile ou pénale intentées par des actionnaires. C’est que, la faute disciplinaire s’entend de « toute infraction aux lois, règlements et normes d’exercice professionnel homologuées par arrêté du garde des sceaux […], ainsi qu’au code de déontologie de la profession et aux bonnes pratiques identifiées par le H.C.C.C., toute négligence grave, tout fait contraire à la probité, à l’honneur ou à l’indépendance commis par un commissaire aux comptes, personne physique ou société, même ne se rattachant pas à l’exercice de la profession […] »2299. En sus du caractère fortement inclusif de cette définition, permettent également de prendre la mesure du risque encouru par le contrôleur légal des comptes, le fait tout d’abord que ce dernier prête serment devant la Cour d’appel dont il relève « […] de remplir les devoirs de sa profession avec honneur, probité et indépendance, respecter et faire respecter les lois »2300, qu’ensuite, les faits de nature à engager sa responsabilité disciplinaire peuvent avoir été découverts après la cessation de ses fonctions2301 ; et qu’enfin, du point de vue de la déontologie professionnelle, il est énoncé que « (le) commissaire aux comptes exerce sa profession avec honnêteté et droiture. Il s’abstient, en toutes circonstances, de tout agissement contraire à l’honneur et à la probité »2302.

  • 2303 Voy not. sur cette autonomie : Gutmann (D.), L’obligation déontologique entre l’obligation morale e (...)
  • 2304 Cass. crim., 26 mai 1905, S., 1909, I, p. 285 : arrêt considérant que les poursuites judiciaires et (...)
  • 2305 C.E., 5 janvier 1951, affaire Dame Faure, R.D.P., 1951, p. 935.
  • 2306 Cf. e.g. D.D. n° 406, ch. rég., 19 nov. 1998 et D.D. n° 410, ch. nat., 7 mai 1999 : considérant que (...)
  • 2307 C.E., 19 oct. 1956, R.D.P.A., 1956, n° 331.
  • 2308 Cass. 1ère civ., 1er juillet 1958, Rec. Dalloz, 1959, p. 283, note Brethe de la Gressaye.
  • 2309 C.E., 12 juillet 1955, affaire Conan, R.D.P.A., 1955, n° 345.

112De surcroît, aussi largement définie, la faute disciplinaire se caractérise par une autonomie affirmée par rapport aux fautes civile, pénale et administrative2303. La conséquence en est qu’une sanction pénale, civile ou administrative infligée au contrôleur légal n’empêchera nullement le prononcé à son encontre d’une peine disciplinaire. S’agissant premièrement du principe d’indépendance entre les instances disciplinaire et pénale, il a été consacré aussi bien par la Cour de cassation2304 que par le Conseil d’Etat2305, puis pris en compte par les instances disciplinaires2306. Pour ce qui est en second lieu de l’indépendance des instances disciplinaire et civile, il a été consacré par le Conseil d’Etat2307 puis appliqué par la Cour de cassation2308. En ce qui concerne enfin l’indépendance des fautes et donc des instances disciplinaire et administrative, c’est également le Conseil d’Etat qui l’a affirmée2309.

  • 2310 Voy part. le très riche passage en revue des décisions disciplinaires réalisé par M. Salomon (R.) : (...)
  • 2311 D.D. n° 32, ch. rég., 24 janvier 1977 : D.D. n° 120, ch. rég., 2 avril 1982 : D.D. n° 374, ch. rég. (...)
  • 2312 D.D. n° 259, ch. rég., 8 janvier 1993.
  • 2313 D.D. n° 275, ch. rég., 1er oct. 1993.
  • 2314 D.D. n° 282, ch. rég., 6 janvier 1994.
  • 2315 D.D. n° 386, ch. nat., 14 nov. 1997.
  • 2316 D.D. n° 433, ch. rég., 19 mars 2001 : D.D. n° 451, ch. nat., 18 mai 2001.
  • 2317 D.D. n° 385, ch. rég., 30 mars 1998 : D.D. n° 461, ch. rég., 26 juin 2001.

113462 bis. Cela énoncé, il peut être relevé qu’ont été considérés comme fautifs par les instances disciplinaires des faits caractérisant l’inefficacité du commissaire aux comptes dans l’exécution des contrôles2310. Ainsi notamment du fait : d’avoir confirmé des informations mensongères2311 ; de ne pas avoir effectué personnellement le contrôle des comptes de la société2312 ; d’avoir certifié les comptes sans réserves, alors qu’il avait décelé une manipulation comptable ayant eu pour effet de faire apparaître créditeur un compte courant de dirigeant alors que celui-ci ne l’était pas et de minorer des trois-quarts le bénéfice de la société2313 ; d’avoir travaillé sur les comptes sans se faire présenter les factures, alors que des anomalies comptables étaient de nature à guider ses investigations2314 ; de ne pas avoir apporté à l’exercice de la profession un soin conforme aux règles déontologiques, et cela malgré plusieurs avertissements formulés par sa Compagnie régionale relatifs à des contrôles antérieurs2315 ; d’avoir établi ou participé à l’établissement de faux documents, constitutifs du délit de faux et usage de faux et ayant servi de supports à d’autres infractions pénales, étant donné que, dans le chef d’un contrôleur légal des comptes, un tel acte est contraire à l’honneur et à la probité dont il doit faire preuve2316 ; et enfin d’avoir fait preuve de graves et nombreuses négligences professionnelles2317.

114On le voit, les comportements répréhensibles du commissaire aux comptes susceptibles d’être appréhendés sur le plan disciplinaire sont extrêmement variés. Ceci n’est pas sans intérêt pour les actionnaires, ces derniers disposant indirectement de la possibilité de faire sanctionner l’inefficacité du contrôleur légal en provoquant le déclenchement d’une procédure disciplinaire ; alors même qu’ils auraient échoué sur le terrain civil ou pénal.

  • 2318 Cf. art. L.821-6 C.com. - La C.N.C.C. « groupe tous les commissaires aux comptes ainsi que toutes l (...)
  • 2319 Art. L.822-6 C.com. - De même, adde art. R.822-35 s. C.com. (anc. art. 91 s. D.1969).
  • 2320 Voy art. L.821-1 et L.822-7, al. 3 C.com. -Le H.C.C.C. a ainsi remplacé dans ses attributions l’anc (...)
  • 2321 Art. R.822-51 C.com. (anc. art. 105-1 D.1969), issu de l’article 70 du décret n° 2005-599 du 27 mai (...)

115463. Une voie indirectement ouverte aux actionnaires. - Ce pouvoir qu’ont les actionnaires de provoquer le déclenchement d’une procédure disciplinaire contre le contrôleur légal des comptes de la société dont ils detiennent des actions se déploie dans un cadre institutionnel et juridique clairement défini. En effet, en France sont instituées, d’une part, auprès du garde des sceaux, la C.N.C.C., et d’autre part, par ressort de Cour d’appel, une Compagnie régionale des commissaires aux comptes2318. En matière disciplinaire, c’est chacune des Commissions régionales d’inscription dont question à l’article L.822-2 C.com. qui, « constituée en chambre régionale de discipline, connaît de l’action disciplinaire intentée contre un commissaire aux comptes membre d’une compagnie régionale, quel que soit le lieu où les faits qui lui sont reprochés ont été commis »2319. Et c’est le H.C.C.C. qui fait office « (d’) instance d’appel des décisions des commissions régionales mentionnées à l’article L.822-2 […] »2320. Quant aux décisions du H.C.C.C., elles « sont susceptibles d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat […] à l’initiative de l’intéressé, du garde des sceaux […], ou du magistrat chargé du ministère public »2321.

  • 2322 Cf. art. L.822-7, al. 1er C.com. et anc. art. 92 D.1969 (cod. art. R.822-34, R.822-36 et R.822-37 C (...)
  • 2323 Il est précisé que lorsqu’il a exercé cette faculté, le président de l’A.M.F. ne peut sièger dans l (...)
  • 2324 La doctrine renseigne que les plaintes reçues pour faute disciplinaire peuvent également émaner d’a (...)
  • 2325 Voy art. R.822-49 C.com. (anc. art. 104-1, al. 2 D.1969) : « Le (H.C.C.C.) entend l’auteur de la pl (...)
  • 2326 Dans une affaire où la Cour d’appel de Paris statuait sur l’appel formé par M. Guez (commissaire au (...)

116463 bis. Le cadre de l’action disciplinaire étant ainsi articulé, le droit d’exercer celle-ci en saisissant la chambre régionale de discipline est attribué au garde des sceaux, au procureur de la République, au président de la C.N.C.C. et au président de la Compagnie régionale2322. Le président de l’A.M.F. dispose, outre les personnes déterminées par décret en Conseil d’Etat, du droit de « saisir le procureur général aux fins d’exercice de l’action disciplinaire »2323. Bien que ne faisant pas partie des personnes ci-dessus énumérées, les actionnaires ne sont pas pour autant dépourvus de moyens d’action. Ils peuvent tout d’abord provoquer le déclenchement d’une action disciplinaire contre le contrôleur légal des comptes de la société dont ils possèdent des actions en portant les faits susceptibles de constituer une faute disciplinaire au procureur de la République et/ou au président de la Compagnie régionale dont relève ledit commissaire aux comptes. Visés à l’article L.822-7 C.com. au nombre des titulaires de l’action disciplinaire, ces derniers pourront, au vu des éléments portés à leur connaissance par les actionnaires, déclencher une procédure disciplinaire à l’encontre du contrôleur légal concerné. Du reste, les plaintes d’actionnaires semblent être une pratique courante2324. Ensuite, une fois la procédure lancée, les actionnaires pourront, s’ils y sont conviés, être entendus comme témoins2325. Ils pourront enfin utilement exploiter la sanction disciplinaire éventuellement prononcée dans le cadre d’une ultérieure action en révocation visant le même commissaire aux comptes2326.

  • 2327 Cf. art. L.822-8, al. 1er, 1° à 4° C.com. - Le même texte dispose également en ses alinéas 2 à 5 : (...)
  • 2328 Cette mesure, pour le prononcé de laquelle le garde des sceaux peut également être saisi par le pré (...)
  • 2329 Il est prévu qu’en cas notamment de suspension ou d’interdiction temporaire, le président de la Com (...)
  • 2330 Le délai de préscrition est en effet invariablement fixé à dix ans. - Voy art. R.822-59 C.com. (anc (...)

117463 ter. Au sujet des peines comminées, il découle des termes de l’article R.822-32 C.com. (anc. art. 88 D.1969) que toute faute disciplinaire est « passible de l’une des sanctions disciplinaires énoncées à l’article L.822-8 C.com. ». Ce dernier texte dispose que les sanctions disciplinaires sont l’avertissement, le blâme, l’interdiction temporaire pour une durée n’excédant pas cinq ans, ainsi que la radiation de la liste2327. Il est également reconnu au garde des sceaux le pouvoir de prononcer dans des circonstances particulières la suspension provisoire du commissaire aux comptes, personne physique2328. Sous l’angle de la corporate governance, il convient d’observer qu’en ce qui concerne les sanctions que les instances disciplinaires peuvent prononcer, l’effet positif que la menace de leur prononcé peut avoir sur la conduite par les contrôleurs légaux des contrôles qui leur incombent est d’autant réel que certaines peuvent être renforcées par les mesures de publicité dont elles peuvent faire l’objet2329 ; et que le délai de préscription de l’action disciplinaire est d’une assez longue durée2330.

118463 quater. En sus de la faute disciplinaire stricto sensu de l’article R.822-32 C.com. (anc. art. 88 D.1969) qui peut ainsi être diversement sanctionnée, le commissaire aux comptes d’une société soumise à la tutelle de l’A.M.F. peut de même voir sa responsabilité disciplinaire -lato sensu - engagée en cas de manquement aux règlements pris ou appliqués par cette autorité. Tel est l’acquis du célèbre arrêt K.P.M.G. Fiduciaire de France rendu par la Cour d’appel de Paris en date du 7 mars 2000, arrêt par lequel la Cour a posé le pouvoir disciplinaire de l’autorité en charge de la tutelle des marchés financiers la C.O.B. jadis et l’A.M.F. actuellement - sur les contrôleurs légaux des comptes des sociétés faisant appel public à l’épargne.

  • 2331 Dans le droit positif, cette disposition correspond au contenu de l’actuel article 222-1 Règl.gén. (...)
  • 2332 C.A. Paris, 1ère ch. H, 7 mars 2000, n° 1999/15862, affaire Sté K.P.M.G. Fiduciaire de France, Bull (...)

119Dans cette affaire, la C.O.B., faisant application de l’article 3 du règlement C.O.B. n° 90-02 relatif à l’obligation d’information du public (devenu par la suite le règlement n° 98-02) qui disposait que constitue pour toute personne une atteinte à la bonne information du public « […] la communication d’une information inexacte, imprécise ou trompeuse (ainsi que) sa diffusion faite sciemment »2331, la C.O.B. avait infligé une sanction pécuniaire à un commissaire aux comptes qui avait contresigné une note d’information se rapportant à un emprunt obligataire et qui contenait des informations non conformes au règlement susvisé. Examinant le recours introduit contre cette décision par ledit commissaire qui invoquait l’inapplicabilité aux commissaires aux comptes de la procédure de sanction que la C.O.B. pouvait mettre en mouvement en vertu de l’article 9-2 de l’ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967, la chambre financière de la Cour d’appel de Paris avait annulé la procédure de sanction comme contraire à l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (C.E.S.D.H.), mais reconnu la compétence matérielle de la C.O.B. -éventuellement saisie d’une plainte des actionnaires - d’infliger des sanctions aux commissaires aux comptes des sociétés appelant publiquement à l’épargne en application des règlements susvisés. Dans sa décision, la Cour énonce, s’agissant en l’espèce du commissaire aux comptes qui était une personne morale : « […] la société requérante n’est pas fondée à prétendre qu’en sa qualité de commissaire aux comptes elle échappe à l’application du règlement n° 90-02 de la C.O.B., de sorte que c’est sans excéder ses pouvoirs ni commettre un quelconque détournement de procédure que cette dernière s’est prononcée ainsi qu’elle a fait après avoir estimé que ladite société était l’auteur de pratiques contraires à ce règlement […] »2332.

120Dans la plupart des pays du périmètre O.H.A.D.A., les actionnaires disposent également du pouvoir de provoquer le déclenchement d’une procédure disciplinaire visant le contrôleur légal. La responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes dont ils peuvent obtenir la mise en jeu est néanmoins susceptible de connaître des variations.

B. Une responsabilité variable en droit africain

121464. En l’état, la possibilité pour les actionnaires d’inciter les commissaires aux comptes à exécuter avec la plus grande diligence les contrôles à leur charge est fonction des règlementations nationales et de leur application par les instances disciplinaires. Ce qui rend nécessaire, de lege ferenda, sinon une uniformisation, du moins une harmonisation des règles relatives à la discipline professionnelle des contrôleurs légaux des comptes.

  • 2333 Pour un aperçu comparatif de ces instances en France, en Afrique noire francophone, périmètre O.H.A (...)
  • 2334 Cf. Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 199-200, n° 791.

122465. De lege lata, une matière non harmonisée. - A l’instar du droit français et de bien d’autres tiers ordres juridiques, les droits nationaux de la plupart des pays de l’O.H.A.D.A. confient le soin d’assurer la discipline des commissaires aux comptes aux instances chargées de la surveillance de la profession2333 ; le contrôle d’activité étant, comme cela est admis en doctrine, l’occasion la plus courante de découvrir des faits ou comportements passibles de sanctions disciplinaires2334.

  • 2335 Sur le système de la responsabilité disciplinaire des commissaires aux comptes au Sénégal, voy prin (...)
  • 2336 Art. 1er de la loi n° 83-0674 du 28 janvier 1983.
  • 2337 Idem, art. 5, al. 3.
  • 2338 Cf. idem, art. 9 in limine : le même texte énonçant in fine : « A cet effet, le décret prévu à l’ar (...)

123465 bis. Ainsi par exemple, en droit sénégalais, les actions disciplinaires doivent-elles être intentées devant le conseil de l’Ordre2335 ; l’Ordre professionnel « constituant un établissement public à caractère professionnel, groupant les praticiens habilités à exercer la profession d’expert […] dans les conditions fixées par décret »2336. Le législateur sénégalais précise par ailleurs qu’en ce qui concerne le commissariat aux comptes, « l’expertise consiste à exercer intégralement les fonctions et à assumer toutes les responsabilités prévues par la législation et la réglementation en matière de commissariat aux comptes »2337 ; et que l’Ordre « assure la discipline de ses membres en cas de manquement aux devoirs professionnels, à l’honneur ou à la probité »2338.

  • 2339 Art. 21 du décret n° 88-1003 du 22 juillet 1988 fixant les diligences minimales que doit accomplir (...)

124L’Ordre peut ainsi, lorsque des faits susceptibles de constituer les manquements en question sont directement ou indirectement portés à sa connaissance par des actionnaires, sanctionner l’inefficacité des commissaires aux comptes dans l’exécution des contrôles. Le décret n° 88-1003 du 22 juillet 1988 le met davantage en évidence en disposant : « Le défaut d’accomplissement des diligences minimales prévues au présent décret engage la responsabilité civile du commissaire aux comptes défaillant […], indépendamment des poursuites disciplinaires pour manquement à la déontologie professionnelle devant le conseil de l’Ordre »2339.

  • 2340 Voy ainsi, s’agissant d’abord de la C.O.S.U.M.A.F. au sein de la C.E.M.A.C. : art. 38, al. 5 P.Règl (...)
  • 2341 Cf. pour la C.O.S.U.M.A.F. : art. 16 s., 44, 238, 268, 281, 282 et 290 P.-Règl.gén.-C.O.S.U.M.A.F., (...)

125465 ter. Par ailleurs, les autorités chargées d’assurer la tutelle des marchés financiers au sein de l’espace O.H.A.D.A. disposent, comme cela a été affirmé en faveur de leur homologue française par l’arrêt K.P.M.G. Fiduciaire de France du 7 mars 2000 évoqué plus haut, d’un certain pouvoir disciplinaire sur les contrôleurs légaux des comptes des sociétés faisant appel public à l’épargne. En effet, elles ont d’une part le pouvoir de s’opposer de diverses manières à toute intervention du contrôleur légal. Cette opposition peut prendre la forme d’une interdiction, d’une radiation, ou d’une non-reprise sur la liste des commissaires habilités2340. D’autre part, elles peuvent, comme c’était précisément le cas dans l’affaire K.P.M.G. en France, sanctionner différentes formes d’expression de l’inefficacité du contrôleur légal dans la mise en oeuvre des contrôles à sa charge. Ainsi notamment de l’atteinte par ce dernier à la bonne information du public2341. Ces autorités peuvent donc, suite à une plainte émanant des actionnaires, sanctionner l’inexécution ou la mauvaise exécution des contrôles par les commissaires aux comptes.

126Protecteur aussi bien des sociétés que de leurs actionnaires, le régime disciplinaire ci-dessus décrit contribuerait davantage à promouvoir une efficacité optimale et comparable des contrôles mis en œuvre par les commissaires aux comptes dans les différents pays membres si les règles étaient communément définies et interprétées.

  • 2342 Voy en ce sens : Coffy de Boisdeffre (M.-J.), Le rapprochement des normes de l’O.H.A.D.A. avec la l (...)
  • 2343 Cf. Campana (M.-J.), Europe : indépendance et responsabilité des commissaires aux comptes, art. pré (...)
  • 2344 Voy Robert (A.), Le contrôle légal des comptes : la proposition de directive du 16 mars 2004 au reg (...)
  • 2345 Art. 30 de la directive n° 2006/43/C.E. du 17 mai 2006.

127466. De lege ferenda, une harmonisation protectrice de l’actionnariat. -En effet, l’absence d’un régime disciplinaire uniforme fait davantage ressortir le besoin d’une unification des règles et d’une organisation de la profession de commissaire aux comptes à l’échelle supranationale de l’O.H.A.D.A.2342 Analysant les efforts réalisés en ce domaine dans le cadre de l’Union européenne, un auteur en déduit que le résultat escompté de l’unification des règles régissant le rôle, le statut et la responsabilité des contrôleurs légaux des comptes est principalement d’assurer une meilleure fiabilité de l’information contrôlée par ces derniers ainsi qu’une protection efficace des intérêts en présence concernés par la bonne marche de l’entreprise2343. Comme illustration de la poursuite de cette dynamique européenne dont le droit africain pourrait s’inspirer, il peut être fait état de la directive du 17 mai 2006, laquelle, en ses articles 33 et 34, fixe des règles relatives à la reconnaissance mutuelle des dispositions réglementaires des Etats membres et à un renforcement de la coopération dans les enquêtes concernant les cabinets d’audit2344. En matière de sanctions, le texte européen dont question impose aux Etats membres de prévoir à l’égard des contrôleurs légaux, « sans préjudice des régimes des Etats membres en matière de responsabilité civile, […] des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives […] lorsqu’un contrôle légal des comptes n’est pas effectué conformément aux dispositions de la directive »2345.

  • 2346 Voy resp. Crête (R.), Bédard (J.) et Rousseau (S.), Les vérificateurs et la fiabilité de l’informat (...)
  • 2347 Vidal (D.), Note sous Cass. com., 3 déc. 1991, affaire M. Beaunier c. M. Lemoigne et alii, Rev. soc (...)
  • 2348 Jadis exercé par les différentes organisations professionnelles, dont la principale était et démeur (...)
  • 2349 Au Royaume-Uni, le non-respect des normes édictées par les organisations professionnelles agréées p (...)
  • 2350 Au Canada, la discipline des vérificateurs relève des droits provinciaux. C’est ainsi que, e.g. au (...)

128467. Au terme de ces développements, il peut être soutenu, avec des auteurs francophones nord-américains, africain et français, qu’il existe un lien entre d’une part, le régime disciplinaire des contrôleurs légaux des comptes et l’efficacité des contrôles qu’ils sont chargés d’exécuter, et d’autre part, l’amélioration de la surveillance des dirigeants sociaux et de la fiabilité de l’information que ces derniers doivent porter à la connaissance de l’actionnariat2346. Les actionnaires semblent au reste avoir davantage de chance de voir aboutir une action disciplinaire dont ils auraient provoqué le déclenchement. Ceci explique sans doute le fait que, en France en l’occurrence, il a été observé qu’il n’était point rare que des poursuites disciplinaires soient « exercées en prolongement de la plupart des actions en responsabilité civile ou pénale ainsi que dans bien des cas exclusifs de responsabilité judiciaire »2347. Au démeurant, il peut être observé qu’en droit comparé, nombre de législations modernes organisent, d’une manière ou d’une autre, un régime disciplinaire permettant de sanctionner l’inefficacité des commissaires aux comptes dans la mise en œuvre des contrôles. Tel est en particulier le cas des droits sous l’empire desquels le cadre juridique et institutionnel relatif à la discipline des commissaires aux comptes n’est pas aussi strictement hiérarchisé et uniforme qu’en droit français. Ainsi notamment du droit américain2348, du droit anglais2349, et du droit canadien2350.

  • 2351 Voy Maati (J.), Le gouvernement d’entreprise, op.cit., p. 211. - Dans le même sens, adde not. : Ano (...)

129468. En définitive, le pouvoir donné aux actionnaires d’exercer ou de provoquer l’exercice des actions en responsabilité visant les commissaires aux comptes contribue à la promotion d’une gouvernance d’entreprise plus respectueuse de leurs droits. En permettant aux détenteurs du capital social de remettre en cause l’accomplissement de leurs missions par les contrôleurs légaux, ce pouvoir tend notamment à empêcher une convergence des intérêts de ceux-ci et de ceux des dirigeants sociaux ou de la majorité2351 ; incitant les contrôleurs à bien contrôler l’information établie à l’intention des détenteurs du capital par la direction sociale et renforçant par ce biais leur pouvoir de surveillance.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

130469. La crainte de la sanction, dit un dicton, est le commencement de la sagesse. Cela étant, le risque ou la perspective d’une éviction ou d’une mise en jeu de leur responsabilité s’avère être de nature à contraindre les commissaires aux comptes à exercer avec sérieux les contrôles auxquels ils sont tenus de procéder. Au final, il appert que tant en France que dans l’espace O.H.A.D.A., c’est bien utilement qu’il est reconnu aux actionnaires le droit de faire sanctionner par ce biais l’inefficacité de l’organe en charge du contrôle légal des comptes, particulièrement en l’occurrence, dans le contrôle de l’information destinée à l’actionnariat.

131Du point de vue de la gouvernance d’entreprise, le diptyque « récusation-révocation » des mesures d’éviction que les actionnaires peuvent demander en justice, ainsi que le triptyque « civil-pénal-disciplinaire » des sanctions qui peuvent être infligées aux contrôleurs légaux des comptes à leur initiative, constituent, l’un comme l’autre, une garantie aussi bien pour la société et son actionnariat que pour l’ensemble des parties prenantes. Pour les actionnaires en particulier, il s’agit de la garantie de pouvoir bénéficier d’une information efficace.

CONCLUSION DU TITRE I

  • 2352 Guyon (Y.), La société anonyme, op.cit., p. 65.
  • 2353 Coffee Jr. (J.C.), Understanding Enron : it’s about the gatekeepers, stupid, in Columbia Law School (...)

132470. A la lumière des développements qui précedent, il semble que ce soit à juste titre que deux auteurs, l’un francophone, et l’autre anglo-saxon, ont perçu dans le rôle de contrôleur -aussi bien des comptes que de l’information accessible aux actionnaires - qui est imparti au commissaire aux comptes, l’image du « chien de garde »2352 ou du « gatekeeper »2353 . Et dans la mesure où les actionnaires sont les premiers bénéficiaires des contrôles exécutés par les contrôleurs légaux des comptes, le renforcement desdits contrôles au travers des règles visant à forcir l’efficacité dont ils doivent faire preuve, cela, sous la menace de sanctions, apparaît ainsi comme un important facteur catalytique de la fiabilité de l’information et du renouveau du contre-pouvoir actionnarial dans les sociétés anonymes.

133471. Au grand avantage des actionnaires, destinataires premiers de l’information établie par les dirigeants sociaux, le renforcement du contrôle légal ci-dessus évoqué se conjugue avec le développement, en France et en O.H.A.D.A., d’un autre type de contrôle de l’information en question. Il s’agit en l’occurrence du contrôle dit « institutionnel », lequel, mis en œuvre par deux types d’instances, offre aux détenteurs du capital social d’autres garanties quant au respect de leurs droits - en particulier le droit à une information efficace - et à la préservation de leurs intérêts, ainsi que des moyens supplémentaires pour contrebalancer le pouvoir des dirigeants en jouant leur rôle de contre-pouvoir. C’est que les deux droits offrent aux actionnaires la possibilité d’exercer des recours auprès de certaines autorités.

Notes

2107 Ripert (G.), Préface à Lisbonne (E.), Les commissaires de surveillance dans les sociétés anonymes, thèse dact., Paris, 1936, p. 11.

2108 Voy art. L.823-8 C.com. en droit français et art. 707 A.u.-Soc. en droit africain : dispositions évoquées supra : n° 411.

2109 En France comme dans les pays de l’O.H.A.D.A., si le commissaire aux comptes n’est pas tenu d’indiquer les motifs de sa démission, celle-ci ne peut cependant être donnée de manière abusive, sous peine d’entraîner une mise en jeu de sa responsabilité civile sur la base du droit commun. De plus, l’on peut utilement relever d’une part qu’il a été jugé en France « […] qu’il est évidemment impossible de contraindre un commissaire aux comptes à exercer ses fonctions, s’il s’y refuse : que le droit de se démettre pour simple convenance personnelle […] doit lui être reconnu, à condition de ne pas l’exercer d’une manière préjudiciable à la société par malice, voire par simple légèreté blâmable » (cf. C.A. Nîmes, 1ère ch., 27 mars 1973, affaire Sté C.E.D.I.C.A. c. Roussel, Rev. sociétés, n° 2, 1974, pp. 327 s., note Du Pontavice) : et qu’en Afrique d’autre part, il a été question dans le passé d’une reprise de ce principe dans le projet de code des sociétés de l’U.D.E.A.C. de 1984 (cf. art. 97 : « Le commissaire aux comptes doit exécuter sa mission jusqu’à son terme. S’il démissionne sans motif valable, ou pour convenance personnelle mais à contretemps ou en agissant de mauvaise foi, la société est fondée à lui demander une indemnisation du préjudice qu’elle a subi de ce fait »). En droit comparé par ailleurs, le droit danois prévoit une règle semblable [cf. art. 86 (2) de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973 : le contrôleur peut démissionner à tout moment et sans justification], tandis que selon le droit suisse [cf. art. 727 (e), al. 2 du code des obligations], le droit belge (art. 135, al. 2 du code des sociétés) et la directive européenne du 17 mai 2006 (cf. art. 38), il est obligé de justifier sa démission. Il convient enfin de préciser que si la démission des contrôleurs légaux des comptes n’est quasiment pas réglementée sur le plan législatif, le code français de déontologie de la profession impose néanmoins au démissionnaire des obligations d’information (cf. art. 12, al. 5) et énumère quelques motifs légitimes de se démettre (cf. art. 19).

2110 La demande de récusation du commissaire aux comptes peut également émaner du comité d’entreprise, du ministère public, ainsi que de l’A.M.F. pour les sociétés faisant appel public à l’épargne. - Voy art. L.823-6, al. 1er C.com.

2111 Cf. art. L.225-230 C.com., texte visant les associations d’actionnaires des sociétés cotées.

2112 Voy Guyon (Y.), Obs. sous C.A. Paris, 1ere ch., 11 juillet 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, J.C.P. éd. G, 1969, II, jur., n° 16081, qui observe : « L’exigence d’une participation minimum n’est guère démocratique, mais il serait surprenant que le dixième du capital ne puisse être réuni si les griefs reprochés au commissaire sont sérieux. De plus, en ouvrant l’action en récusation à tous les actionnaires, aussi minime que soit leur participation, on aurait exposé la société à des procédures souvent dénuées de fondement ».

2113 Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1146. -Les mêmes auteurs constatent par ailleurs que par cette mesure, « la loi facilite le contrôle de la gestion par les minoritaires ». Cf. in Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi “nouvelles régulations économiques” du 15 mai 2001, art. préc., pp. 1485 s., spéc. p. 1492.

2114 Le même droit est également reconnu au ministère public. - Cf. art. 730, al. 1er A.u.-Soc.

2115 Cf. art. 100, al. 1er du projet de code : « Un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent récuser un ou plusieurs commissaires aux comptes désignés par l’assemblée générale, et demander la désignation d’un ou plusieurs commissaires aux comptes qui exercent leurs fonctions en leurs lieu et place ».

2116 L’article 522 du code de commerce malien disposait que les contrôleurs légaux des comptes pouvaient être récusés en justice à la demande d’actionnaires possédant au moins 10% du capital social. -Cf. Equipe H.S.D., Droit commercial et des sociétés en Afrique, op.cit., p. 100.

2117 Aux termes de l’article 1361 du code sénégalais des obligations civiles et commerciales, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social pouvaient récuser les commissaires aux comptes en demandant la nomination en justice d’un ou plusieurs commissaires pour se substituer aux anciens. -Voy Ba (I.), Le droit des sociétés commerciales au Sénégal, in Common law et droit des sociétés commerciales d’Afrique et d’Haïti, op.cit., pp. 395 s., spéc. p. 427-428.

2118 En son article 164, la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes reconnaît le droit de demander en justice la récusation du commissaire aux comptes nommé par l’assemblée à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social. -Voy Landwell-Fidafrica, Maroc : quels droits pour les actionnaires minoritaires ?, art. préc., pp. 12 s., spéc. p. 13.

2119 En ce qui concerne le juge compétent, il s’agit, en droit français d’une part, du tribunal de commerce du siège social de la société statuant en la forme des référés [cf. anc. art. 188, al. 1er D.1967 (cod. art. R.823-5 C.com.), et en jurisprudence : Cass. com., 24 mars 1998, Bull. civ. IV, 1998, n° 119 : Rev. sociétés, 1998, pp. 315 s., note Guyon] : et en droit africain d’autre part, du « président de la juridiction compétente statuant à bref délai » (voy art. 732 A.u.-Soc.). Pour ce qui est des différentes formes que peut revêtir la demande de récusation, cf. art. R.823-5 C.com. (anc. art. 188, al. 2 D.1967) en droit français, et art. 733 et 734 A.u.-Soc. en droit africain.

2120 Art. L.823-6, al. 1er C.com.

2121 Trib. com. Paris, réf., 9 mai 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, Gaz. Pal., 1969, I, jur., pp. 315-317.

2122 Idem, p. 316.

2123 Ibidem, p. 317.

2124 Voy C.A. Paris, 1ère ch., 11 juillet 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, Gaz. Pal., 1969, II, jur., p. 128-129, spéc. p. 128.

2125 Idem, p. 128-129.

2126 Ibidem, p. 129.

2127 Voy les commentaires dudit arrêt rédigés par MM. Guyon (Y.) : J.C.P. éd. G, 1969, II, jur., n° 16081 : et Hémard (J.) : Rev. sociétés, 1969, pp. 214 s.

2128 Cf. Trib. gr. inst. Strasbourg, 2ème ch. com., 28 sept. 1982, Rev. sociétés, 1982, pp. 845 s.

2129 C.A. Colmar, 1ère ch. civ., 23 février 1983, affaire S.A. Louis Herber et alii c. Suss, Rev. sociétés, n° 3, 1983, pp. 583 s., spéc. p. 583-584, note Guyénot.

2130 Idem, p. 584.

2131 Ibidem, p. 584-585.

2132 Voy not. Guengant (A.), Troussière (P.) et De Vendeuil (S.), Le rôle des juges dans la vie des sociétés, co-éd. fidal éd./Nouvelles éd. fiduciaires, 1993, p. 73 : Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1147.

2133 Cf. Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n° 376.

2134 En ce sens, voy Hémard (J.), Note sous C.A. Paris, 1ère ch., 11 juillet 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, Rev. sociétés, 1969, pp. 214 s., spéc. p. 216.

2135 Cf. in limine : art. 730, al. 2 A.u.-Soc.

2136 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 453-454 : Koné (M.), Le nouveau droit commercial des pays de l’O.H.A.D.A. Une comparaison avec le droit français, thèse préc., p. 185-186, n° 235 : PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique O.H.A.D.A. (préf. M. Jean Paillusseau), op.cit., p. 221-222, n° 773.

2137 Art. 100, al. 2 du projet de code des sociétés U.D.E.A.C. de 1984.

2138 Voy art. 164 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes. - Cf. Landwell-Fidafrica, Maroc : quels droits pour les actionnaires minoritaires ?, art. préc., p. 13.

2139 Cf. art. 68 (1) de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973. - Voy Le contrôle légal au Danemark, art. préc., pp. 18 s., spéc. p. 22.

2140 Bastian (D.), La réforme du droit des sociétés commerciales, in J.C.P., 1967, I, 2121, n° 49.

2141 Voy art. L.823-6, al. 3 C.com. en droit français : et art. 730, al. 2 A.u.-Soc. en droit africain. - Dans les deux droits, le commissaire aux comptes désigné en justice reste en fonctions jusqu’à la nomination d’un autre commissaire par l’assemblée.

2142 Le commissaire aux comptes récusé est définitivement évincé et non simplement suspendu de ses fonctions. -Voy Guyon (Y.), Obs. sous C.A. Paris, 1ere ch., 11 juillet 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, J.C.P. éd. G, 1969, II, jur., n° 16081.

2143 En ce sens, voy en jurisprudence : Trib. com. Paris, réf., 9 mai 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, Gaz. Pal., 1969, I, jur., pp. 315-317, spéc. p. 317 : et en doctrine : Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1151. - En droit français, le greffier de la juridiction qui a rendu la décision doit en informer le Conseil régional des commissaires aux comptes dont dépend le contrôleur légal récusé (cf. anc. art. 70 D.1969, cod. art. R.823-6 C.com.).

2144 Une voix autorisée en doctrine a ainsi estimé que ce délai « est très bref, car les demandeurs éprouveront des difficultés à apprécier ou même à connaître, en si peu de temps, les faits susceptibles de motiver la récusation ». -Voy Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n° 376.

2145 Voy les développements supra : nos 401 s.

2146 Art. L.823-7, al. 1er C.com. -Aux termes du même texte, la demande peut également émaner du conseil d’administration agissant au nom de la société [cf. à propos de la représentation du conseil d’administration par son président dans l’exercice de l’action en révocation : Cass. com., 18 oct. 1994, n° 1810 D, affaire Guez c. conseil d’administration de la Sté Emerson Europe, Bull. Joly sociétés, 1995, pp. 34 s., note Pasqualini : C.A. Toulouse, 2ème ch., 13 janvier 2005, n° 03/01643, affaire Sté C.V. c. conseil d’administration de la Caisse régionale de crédit agricole de Toulouse et du Midi toulousain (C.R.C.A.M.) et alii, Bull. Joly sociétés, n° 3, 2005, pp. 359 s., note Barbiéri], du comité d’entreprise, du ministère public ou de l’A.M.F. pour les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne et entités. Les modalités d’exercice de l’action en révocation sont les mêmes que celles prévues pour la récusation (voy anc. art. 188 D.1967, cod. art. R.823-5 C.com.).

2147 Cf. art. L.225-233 C.com., visant les associations d’actionnaires des sociétés cotées. -Dans les sociétés soumises à un statut particulier, telles les sociétés anonymes bancaires ou d’assurances, la demande de révocation peut également être formulée par la C.B. (cf. in fine, art. L.613-9, II C.mon.fin.) ou par l’A.C.A.M. (voy art. L.310-19-1, al. 2 C.ass.).

2148 Voy e.g. : C.A. Paris, 26 juin 1943, affaire Eybalin c. Sté du Grand Hotel des Ambassadeurs, Rec. Dalloz, 1945, pp. 151 s., note Ripert. -Cf. part., ainsi que le rappelait le président du tribunal de commerce de Paris dans un obiter dictum : « […] avant l’entrée en vigueur de la loi du 24 juillet 1966 et du décret du 23 mars 1967 portant réforme des sociétés commerciales, les commissaires aux comptes […] étaient révocables -ad nutum -, les tribunaux se réservant le droit de vérifier et de sanctionner l’abus de droit qui pouvait être commis à l’encontre d’un commissaire aux comptes révoqué sans juste et légitime motif » (voy Trib. com. Paris, réf., 9 mai 1969, affaire S.A. Artistique Caumartin c. Zingg, Gaz. Pal., 1969, I, jur., pp. 315 s.).

2149 Voy art. 227, al. 1er L.1966, dans sa rédaction issue de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984.

2150 Guengant (A.), Troussière (P.) et De Vendeuil (S.), Le rôle des juges dans la vie des sociétés, op.cit., p. 76. - Dans le même sens, voy not. Mestre (J.) et Pancrazi (M.-E.), Droit commercial. Droit interne et aspects de droit international, 26ème éd., op.cit., p. 804, n° 1140.

2151 Cf. art. 114, 1° de la loi N.R.E. - Sur la portée de ce texte, voy not. Bureau (D.), La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés, art. préc., pp. 553 s., spéc. p. 590 : Couret (A.), La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulation du pouvoir dans l’entreprise, art. préc., pp. 1485 s., spéc. p. 1492 : Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 3175.

2152 Il en est de même du conseil d’administration, de l’assemblée générale ordinaire ou du ministère public (cf. art. 731 A.u.-Soc.). - Dans les sociétés anonymes de droit O.H.A.D.A. qui ont leur siège social dans un pays de la zone C.E.M.A.C., le contrôleur légal des comptes peut, s’agissant des sociétés bancaires, être révoqué directement par la C.O.B.A.C. [voy art. 13 de la convention du 16 octobre 1990 portant création de la C.O.B.A.C., et art. 39 de l’Annexe à la convention portant harmonisation de la réglementation bancaire dans les Etats de l’Afrique centrale. - Comp. avec, dans le droit du Congo-Kinshasa, le pouvoir reconnu à la Banque centrale soit d’ordonner qu’il soit mis fin par anticipation au mandat du commissaire aux comptes, soit, au titre de sanction disciplinaire, de le révoquer directement : art. 50, al. 2 et art. 77 de la loi n° 003/2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit]. Par contre, les dispositions relatives au pouvoir de sanction d’une part, de la C.O.B.U.M.O.A., en ce qui concerne les sociétés de même type localisées dans la zone U.E.M.O.A. (cf. art. 47 de la loi-cadre portant réglementation bancaire des Etats de l’Afrique de l’ouest, et art. 22 et 23 de l’Annexe à la convention du 24 avril 1990 portant création de la C.O.B.U.M.O.A.), et d’autre part, de la C.R.C.A., pour ce qui est des sociétés anonymes d’assurances en zone C.I.M.A. (cf. art. 312 du code C.I.M.A.), ne semblent nullement reconnaître à ces deux autorités de tutelle une telle prérogative. Tout au moins, ces dispositions ne visent-elles point expressément les contrôleurs légaux des comptes. -S’agissant enfin des modalités d’exercice de l’action en révocation, elles sont, comme en droit français, les mêmes que celles prévues pour la récusation (cf. art. 732, al. 1er, 733 et 734 A.u.-Soc.).

2153 L’article 524 du code de commerce malien disposait que les commissaires aux comptes pouvaient être relevés de leurs fonctions par l’assemblée générale. - Voy Equipe H.S.D., Droit commercial et des sociétés en Afrique, op.cit., p. 100.

2154 En son article 1363, le code sénégalais des obligations civiles et commerciales disposait que « […] les commissaires aux comptes peuvent être relevés de leurs fonctions par l’assemblée générale ». - Cf. Ba (I.), Le droit des sociétés commerciales au Sénégal, in Common law et droit des sociétés commerciales d’Afrique et d’Haïti, op.cit., p. 427-428.

2155 Cf. art. 98 du projet de code des sociétés U.D.E.A.C. de 1984 : « […] le commissaire aux comptes peut être relevé de ses fonctions par l’assemblée générale. Toutefois, cette décision de l’assemblée ne devient exécutoire qu’après homologation par la juridiction compétente, le commissaire aux comptes entendu. La demande d’homologation doit être présentée, dans le délai de quinze jours à compter de la date de l’assemblée, par les dirigeants sociaux, sous peine de rendre caduque la décision de l’assemblée. Le refus d’homologation rend la décision de l’assemblée non avenue et la prive de tout effet ».

2156 Voy toutefois, en Afrique francophone, l’article 179 de la loi marocaine n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, aux termes duquel les commissaires aux comptes peuvent être relevés de leurs fonctions par décision du président du tribunal statuant en référé, sur demande de l’assemblée générale ou d’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social. - Voy Andrieux (J.-P.) et alii, Maroc : juridique, fiscal, Dossiers internationaux Francis Lefebvre, 2ème éd., op.cit., n° 482.

2157 Si en règle générale la révocation des auditors est de la compétence du Board ou, par délégation, de l’audit committee issu de celui-ci [cf. e.g. art. 141 (c) de la General corporation law de l’Etat du Delaware], il est possible qu’elle soit prononcée par l’assemblée lorsque la législation de l’Etat d’incorporation ou les by laws le prévoient. S’agissant des sociétés cotées, lesquelles sont soumises au droit fédéral, c’est l’audit committee qui, depuis l’entrée en vigueur du Sarbanes-Oxley Act de 2002 et des regulations prises en vue de son application [cf. part. Exchange Act rule 10 A - 3 (b) (2)], assure la responsabilité exclusive de la révocation des auditors. Cette mesure faisait déjà partie des recommandations du rapport Cohen de 1978. Ces règles s’ajoutent à celles par lesquelles la S.E.C. oblige les sociétés soumises à son contrôle à déposer auprès d’elle un rapport sur tout désaccord éventuellement survenu entre l’auditor et la direction sociale au cours des deux derniers exercices (cf. Securities Exchange release n° 9344, september 1971 : Securities Act release n° 5550, december 1974). - Voy Hebert-Thietart (S.), L’exemple américain : l’auditor, in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 565 s., spéc. p. 568-569 : De Ganay d’Indy (C.) et Engel (L.), Les comités d’audit, art. préc., pp. 723 s., spéc. pp. 727-729, 735-737.

2158 Selon le Companies Act de 1985, l’auditor peut être révoqué par l’assemblée, mais seulement, la procédure dite de « special notice » doit, comme en cas de non-renouvellement de son mandat, être observée : les actionnaires qui demandent la révocation de l’auditor doivent en avertir la société au moins quatre semaines avant la tenue de l’assemblée, et l’auditor a le droit de s’expliquer devant ladite assemblée (cf. art. 386, 388 et 391). Il sied de relever que dans le domaine de la soft law britannique, la règle 4.35 (c) (i) du rapport Cadbury postule que dans les sociétés cotées, le soin de recommander cette mesure ainsi que celui d’examiner les circonstances de la démission des auditors devrait revenir à l’audit committee. -Voy Hebert-Thietart (S.), L’auditor (Royaume-Uni), in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 664 s., spéc. p. 671-672 : Scholastique (E.), Le devoir de diligence des administrateurs de sociétés. Droits français et anglais, thèse préc., p. 389, n° 744, et p. 392, n° 750.

2159 Aux termes des articles 287 et 293 de la loi n° 19.550 du 3 avril 1972 sur les sociétés commerciales, le commissaire aux comptes peut être révoqué par l’assemblée, et des actionnaires représentant 5% du capital social sont en droit de s’opposer à cette décision. - Voy Pasqualini (F.) et Pasqualini-Salerno (V.), Les sociétés de capitaux en droit argentin, in Mélanges Michel Cabrillac, op.cit., pp. 621 s., spéc. p. 630.

2160 Les lois coordonnées sur les sociétés commerciales disposaient déjà que le commissaire-réviseur peut être révoqué par l’assemblée (cf. art. 64 quater des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, devenu art. 135 du code des sociétés). Cette révocation doit néanmoins être inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée générale, lequel ordre du jour doit être communiqué au commissaire-réviseur et comporter les observations écrites que ce dernier a le droit de formuler (cf. art. 64 quinquies, devenu art. 135 et 136 du code des sociétés). - Voy Le contrôle légal en Belgique, art. préc., pp. 115 s., spéc. p. 122 : Van Hulle (K.), Le commissaire-réviseur (Belgique), in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 646 s., spéc. p. 656.

2161 La Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973 dispose que le statsautoriseret peut être relevé de ses fonctions par une décision de l’autorité qui l’a désigné [cf. art. 86 (2)], et que cette désignation -et donc, corrélativement, la révocation - peut être le fait des actionnaires réunis en assemblée [cf. art. 82 (1)]. - Voy Le contrôle légal au Danemark, art. préc., pp. 18 s., spéc. p. 21-22.

2162 Les sindaci peuvent être révoqués par l’assemblée. Cette décision devra néanmoins être approuvée par le tribunal, après que l’intéressé ait été entendu (art. 2400 C.civ.). - Voy Le contrôle légal en Italie, art. préc., pp. 266 s., spéc. p. 271.

2163 Voy dans le code helvétique des obligations : « L’assemblée générale peut révoquer les […] réviseurs […] nommés par elle. Demeure réservée l’action en dommages-intérêts des personnes révoquées » (art. 705) : et « L’assemblée générale peut révoquer un réviseur en tout temps. En outre, un actionnaire […] peut, par une action contre la société, demander la révocation d’un réviseur qui ne remplit pas les conditions requises pour cette fonction » [art. 727 (e), al. 3].

2164 L’auditor est en principe révocable ad nutum par l’organe qui l’a désigné. -Voy en ce sens : Hebert-Thietart (S.), L’exemple américain : l’auditor, in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 565 s., spéc. p. 579.

2165 Il en est ainsi, et ce, malgré la relative protection dont bénéficie l’auditor vis-à-vis des executive directors en vertu de la procédure de special notice. - Voy Royaume-Uni : juridique, fiscal, social, comptable, Dossiers internationaux Francis Lefebvre, 3ème éd., op.cit., n° 2828 : Tunc (A.), Droit anglais des sociétés anonymes, 4ème éd., op.cit., n° 128.

2166 Le commissaire aux comptes est révocable ad nutum (cf. art. 287 et 293 de la loi n° 19.550 du 3 avril 1972 sur les sociétés commerciales). - Voy Pasqualini (F.) et Pasqualini-Salerno (V.), Les sociétés de capitaux en droit argentin, in Mélanges Michel Cabrillac, op.cit., p. 630.

2167 L’article 86 (2) de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973 stipule que la révocation du statsautoriseret peut intervenir à tout moment. - Voy Le contrôle légal au Danemark, art. préc., p. 22.

2168 Sous peine de dommages-intérêts, le commissaire-réviseur ne peut être révoqué en cours de mandat que pour juste motif (cf. art. 64 quater, devenu art. 135 du code des sociétés). - Voy Le contrôle légal en Belgique, art. préc., p. 122.

2169 Aux termes de l’article 2400 C.civ., la révocation des sindaci par l’assemblée ne peut être décidée que pour « justa causa », c’est-à-dire pour juste motif. Il découle par ailleurs des articles 2404 et 2405 C.civ. que, constitue une justa causa, le fait pour le sindaco, sans motif justifié, de ne pas assister à deux réunions du collegio sindacale ou à deux séances du conseil d’administration, ou aux assemblées. - Voy Italie : juridique, fiscal, social, Dossiers internationaux Francis Lefebvre, 6ème éd., op.cit., nos 481, 482 : Le contrôle légal en Italie, art. préc., p. 271 : De Azeredo Perdigao (J.), La protection des minorités dans les sociétés commerciales en droit comparé, Faculté internationale pour l’enseignement du droit comparé, étude n° 446, Session d’été, Lisbonne, 1964, p. 9, n° 7.

2170 Ce caractère était toutefois atténué par le fait que les tribunaux sanctionnaient par l’attribution de dommages-intérêts au commissaire la révocation abusive décidée sans juste et légitime motif. -Cf. Ripert (G.), Note sous C.A. Paris, 26 juin 1943, affaire Eybalin c. Sté du Grand Hotel des Ambassadeurs, Rec. Dalloz, 1945, pp. 151 s.

2171 Ce caractère était toutefois atténué par le fait que les tribunaux sanctionnaient par l’attribution de dommages-intérêts au commissaire la révocation abusive décidée sans juste et légitime motif. - Cf. Ripert (G.), Note sous C.A. Paris, 26 juin 1943, affaire Eybalin c. Sté du Grand Hotel des Ambassadeurs, Rec. Dalloz, 1945, pp. 151 s.

2172 Voy l’ancien article 227 L.1966.

2173 Cf. Equipe H.S.D., Droit commercial et des sociétés en Afrique, op.cit., p. 100 : Meissonnier (G.), Droit des sociétés en Afrique, op.cit., p. 378, n° 375.

2174 Voy en droit français : art. L.823-7, al. 1er C.com. : et en droit africain : art. 731 A.u.-Soc.

2175 En droit français : art. L.823-7, al. 1er C.com. : et en droit africain : art. 731 A.u.-Soc. -Voy de même pour la période antérieure au Traité O.H.A.D.A. : art. 524 du code de commerce malien, art. 1363 du code sénégalais des obligations civiles et commerciales, et art. 98 du projet de code des sociétés U.D.E.A.C. de 1984.

2176 Voy Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n° 375.

2177 Cf. not. Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 338339, n° 754 : Guyon (Y.), loc.cit. : PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique O.H.A.D.A. (préf. M. Jean Paillusseau), op.cit., p. 222, n° 774.

2178 En ce sens, voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 453-454, n° 973 : Guyon (Y.), loc.cit. : Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 95, n° 355. -Sur la suppléance, cf. en droit français : art. L.823-1 C.com. : et en droit africain : art. 728 et 729 A.u.-Soc.

2179 Voy not. Guyon (Y.) et Coquereau (G.), Le commissariat aux comptes. Aspects juridique et technique, éd. Litec, 1971, p. 118, n° 143 : Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 97, n° 364 : PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique O.H.A.D.A. (préf. M. Jean Paillusseau), op.cit., p. 222, n° 774.

2180 Ce texte correspond à l’ancien article 227 L.1966.

2181 Il s’agit de l’ancien article 234 L.1966.

2182 Voy Vidal (D.), Note sous Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Loraine de révision comptable c. S.A. Gardin et alii, Rev. sociétés, n° 3, 1990, pp. 433 s., spéc. p. 437 : et du même auteur : Mauvaise foi ou inaptitude du commissaire aux comptes relevé de ses fonctions ?, in Mélanges Michel Cabrillac, coéd. Dalloz/Litec, 1999, pp. 645 s. - Sur la même affaire, adde not. les notes de : Du Pontavice (E.), in Bull. C.N.C.C., n° 79, 1990, pp. 359 s. : Lesguillier (G.), in Bull. Joly sociétés, n° 4, 1990, pp. 367 s.

2183 Vidal (D.), Note préc., p. 437-438.

2184 Voy Vidal (D.), Note sous Cass. com., 3 déc. 1991, affaire M. Beaunier c. M. Lemoigne et alii, Rev. sociétés, n° 3, 1992, pp. 488 s., observant que, en vue de la révocation du contrôleur légal des comptes, « […] seule devrait donc pouvoir être prise en compte la faute révélatrice d’une inaptitude du commissaire désigné à remplir, dans l’entité en cause, les fonctions d’un organe indépendant et impartial ». - Cette compréhension de la faute susceptible de justifier la révocation du commissaire aux comptes a notamment été reprise par un arrêt de la Cour d’appel de Paris, dans lequel il est rappelé que le relèvement d’un commissaire aux comptes de ses fonctions, mesure distincte de l’action en responsabilité civile dont il peut également faire l’objet, ne peut être ordonné qu’en présence d’une faute empêchant la poursuite de sa mission jusqu’à son terme normal (cf. C.A. Paris, 14ème ch. A, 31 mai 2000, affaire C.I.R. c. Sté H.L.M. de Paris et cabinet S.R., Rev. sociétés, n° 4, 2000, p. 762-763, obs. Guyon) : et plus récemment par la Cour d’appel de Limoges ( : C.A. Limoges, ch. civ., 1ère sect., 6 oct. 2005, n° 05/00594, affaire Consorts G. c. S.A.R.L. Fiduciaire experts audit, Bull. Joly sociétés, n° 4, pp. 461 s., note Bouvier et Pouch).

2185 Voy part. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1152. - Pour une admission de la mauvaise foi comme caractéristique de la faute justifiant la mesure de révocation du commissaire aux comptes : Cass. com., 14 nov. 1995, affaire Beaunier c. Sté Lemoigne, Rev. sociétés, n° 2, 1996, pp. 279 s., note Pasqualini et Pasqualini-Salerno. - Comme arrêt retenant l’absence de mauvaise foi du commissaire pour refuser de le révoquer : C.A. Rouen, 11 juin 2002, n° 01-978, ch. des appels prioritaires, affaire Poret c. X, Rev. jur. dr. aff., n° 12, 2002, p. 1092-1093 : en l’espèce, l’inexécution de sa mission par le commissaire aux comptes avait pour origine le non-règlement de ses honoraires. - Enfin, adde C.A. Colmar, ch. civ., 6 février 2002, affaire Lefebvre c. S.A. Portania, Juris-Data n° 2002-189291, Dr. sociétés, n° 1, 2003, p. 28-29, §.12, note Hovasse, arrêt dans lequel il est affirmé que « le relèvement ne sanctionne pas seulement la mauvaise foi du commissaire aux comptes, mais également les négligences graves qu’il a pu commettre dans l’accomplissement de ses fonctions ».

2186 Barbiéri (J.-F.), Note sous Cass. com., 22 oct. 1991, affaire Guez c. Sté Sema Metra conseil et alii, Bull. Joly sociétés, n° 1, 1992, pp. 46 s., spéc. p. 50. - Cf. dans le même sens : Couret (A.), Synthèse de la jurisprudence récente concernant la révocation et la responsabilité civile des commissaires aux comptes, in Petites Affiches, n° 148, 1992, pp. 7 s.

2187 En ce sens, voy Poracchia (D.), La réforme du droit des sociétés et du commissariat aux comptes, in Information financière : quelles nouvelles donnes ?, Actes du colloque organisé par l’Université d’Auvergne (le 14 mars 2003), art. préc., pp. 11 s., spéc. p. 17. - L’auteur mentionne toutefois un arrêt ayant adopté une position plus nuancée (C.A. Dijon, 12 oct. 1999, 1ère ch., 2ème sect., affaire Varon c. Aubert, Juris-Data n° 103436, J.C.P. éd. E, n° 9, 2000, p. 347), considérant que quand bien même en application de l’article 219-3 L.1966 (actuel art. L.822-10 C.com.), les fonctions de commissaire aux comptes étaient incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance, le seul fait que le commissaire en cause n’avait pas eu l’indépendance requise pour exercer ses fonctions, puisqu’il détenait près du quart du capital de la société, était son expert-comptable et s’était porté caution de ses engagements pour des sommes importantes, était insuffisant, bien qu’il y ait des manquements aux règles déontologiques, à caractériser la faute dudit commissaire dans l’accomplissement de sa mission.

2188 C.A. Paris, 1ère ch. A, 24 juin 1992, n° 92/9438, affaire Berbesson et alii c. Vaney et alii, Bull. Joly sociétés, 1992, pp. 1195 s., §.388, note Barbiéri : J.C.P. éd. E, n° 4, 1993, pp. 53-55, §.215, obs. Viandier et Caussain.

2189 Les dirigeants de la société tête du groupe Sidergie firent le constat que M. Berbesson avait développé au fil du temps une politique personnelle au sein du groupe, tout en prétendant être investi d’une mission par M. Vaney. Ils lui reprochaient notamment : de répandre des prévisions catastrophiques et malveillantes sur l’avenir du groupe : d’avoir entrepris de créer une rupture entre certains dirigeants du groupe (MM. Vaney et Augereau en l’occurrence) : d’avoir favorisé un candidat (M. Jorda) au poste de directeur administratif et financier en laissant ignorer qu’il le connaissait et qu’il avait travaillé avec lui précédemment : et d’avoir, à l’insu de M. Augereau, convoqué MM. Reins et Jorda pour les entendre sur des faits susceptibles, à son avis, de présenter un caractère délictueux. Il convient d’ajouter d’une part que, suite à ses événements, M. Vaney avait demandé à M. Berbesson de démissionner de ses fonctions de commissaire aux comptes, lequel refusa : et qu’au contraire, malgré le fait que son relèvement avait déjà été demandée en justice depuis le 5 novembre 1991, ce dernier avait pris l’initiative d’écrire à M. Vaney deux lettres datées des 17 et 20 janvier 1992 pour l’inviter à agir contre M. Augereau, entre autres, qu’il accusait d’exercer des activités occultes faisant concurrence à celle du groupe Sidergie.

2190 Cf. Bull. Joly sociétés, 1992, spéc. p. 1196.

2191 Voy J.C.P. éd. E, n° 4, 1993, spéc. p. 55.

2192 Cf. Bull. Joly sociétés, 1992, spéc. p. 1197-1198.

2193 Trib. com. Paris, 17 février 1999, affaire Peltier et alii c. Twist et alii, J.C.P. éd. G, n° 18, 1999, I, §.134, pp. 853 s., spéc. p. 854, obs. Viandier et Caussain : J.C.P. éd. E, n° 11, 1999, p. 446 : Bull. Joly sociétés, n° 4, 1999, pp. 445 s., note Barbiéri : Dr. sociétés, n° 7, 1999, p. 18-19, §.118, obs. Vidal. Dans cette affaire, le commissaire aux comptes avait dissimulé un lien avec le directeur administratif de la société dont il certifiait les comptes : il lui était reproché d’avoir choisi comme associé minoritaire de sa société d’expertise comptable ledit directeur administratif, en dépit du fait que celui-ci était responsable de la comptabilité de la société dans laquelle il exerçait ses fonctions de contrôleur légal des comptes. Le tribunal a ainsi jugé : « […] en choisissant comme associé de sa société d’experstise comptable, le directeur administratif d’une société qu’il est chargé de contrôler en toute indépendance, le commissaire aux comptes manque à ses devoirs. En effet, le directeur administratif de […] est le responsable de la comptabilité, c’est-à-dire le responsable des actes qui sont en premier lieu contrôlés et vérifiés par le commissaire aux comptes ».

2194 C.A. Paris, 1ère ch. B, 28 sept. 1989, affaire Guez c. Sté Sema Metra Conseil et alii, Bull. Joly sociétés, 1989, pp. 969 s., note Lesguillier : Rev. sociétés, n° 1, 1990, somm., p. 75, note Guyon : et sur pourvoi : Cass. com., 22 oct. 1991, Bull. Joly sociétés, n° 1, 1992, pp. 46 s., note Barbiéri : Rev. jur. dr. aff., n° 12, 1991, §.1042, p. 876-877. - Il a été jugé dans cette affaire que, méritait d’être relevé de ses fonctions, le commissaire aux comptes qui, entretenant un conflit avec les dirigeants sociaux, avait refusé de déposer son rapport général destiné à l’assemblée. Il aurait dû, ont estimé les juges, signaler les irrégularités et incertitudes qu’il avait relevées et, éventuellement, déposer un rapport spécial et saisir l’assemblée générale.

2195 Trib. com. Paris, 2ème ch., 9 avril 1991, affaire Sté Emerson/Europe c. Guez, Dr. sociétés, n° 10, 1991, §.367.

2196 Trib. gr. inst. Paris, 16 février 1993, Bull. Joly sociétés, 1993, pp. 1003 s., note Barbiéri.

2197 L’observance de ces normes, prévues actuellement à l’article L.821-1 C.com., peut, a contrario, également exonérer le commissaire de sa responsabilité sur le plan civil. - Cf. C.A. Lyon, 1ère ch. civ., 18 déc. 2003, affaire Sté S.V. c. S.A. Fiduciaire C. et alii, Bull. C.N.C.C., n° 133, 2004, pp. 134 s., note Merle : et adde not. C.A. Caen, 1ère ch. : 30 mai 2000, Bull. C.N.C.C., n° 119, 2000, pp. 377 s., et 24 oct. 2000, Bull. C.N.C.C., n° 120, 2000, pp. 552 s., note Merle.

2198 Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-13423, affaire S.A. J.P.A. Midi Pyrénées, Bull. Joly sociétés, n° 12, 2007, pp. 1321 s., note Vidal.

2199 Voy not. en ce sens Vidal (D.), Mauvaise foi ou inaptitude du commissaire aux comptes relevé de ses fonctions ?, in Mélanges Michel Cabrillac, op.cit., pp. 645 s., spéc. pp. 657-659 : ainsi que Note sous Cass. com., 6 mai 2002, affaire Gabriel Castells c. Sté Chimitex, Juris-Data n° 2002-014367, Dr. sociétés, n° 7, 2002, p. 21-22, §.138. - Evoquant dans cette dernière note l’affaire Peltier et alii c. Twist et alii, jugé par le tribunal de commerce de Paris le 17 février 1999 (cf. ci-haut), l’auteur écrit : « […] l’inaptitude aux fonctions du commissaire représente un critère fondamental du relèvement, qu’il soit formellement manifesté par des fautes ou qu’il ne le soit pas : c’est ainsi pertinemment qu’un commissaire est relevé de ses fonctions, en l’absence de faute avérée, dans une situation où son indépendance aurait pu susciter un doute ».

2200 Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardin et alii, Bull. C.N.C.C., n° 79, 1990, pp. 359 s., note Du Pontavice : Bull. Joly sociétés, n° 4, 1990, pp. 367 s., note Lesguillier : Rev. sociétés, n° 3, 1990, pp. 433 s., note Vidal : Dr. sociétés, juin 1990, §.158.

2201 Bull. C.N.C.C., n° 79, 1990, p. 360.

2202 Cass. com., 28 janvier 1992, n° 90-15.837, affaire Sté d’expertise comptable Cabinet Lucien Ollivier c. Sté SAGA et alii, Rev. sociétés, n° 4, 1992, pp. 727 s., note Vidal : Bull. Joly sociétés, n° 4, 1992, pp. 412 s., note Barbiéri : Rev. jur. dr. aff., n° 4, 1992, p. 274-275, §.357. - Confirmant l’arrêt rendu en appel, la Cour de cassation énonce « que le Cabinet Lucien Ollivier n’avait pas fait les investigations nécessaires qui lui auraient permis de découvrir les anomalies existant dans les comptes […] et qui sont apparues très rapidement aux comptables de la société […], que ce soit les anomalies comptables ou les fausses factures, reports de charges non justifiés ou irrégularités au plan du droit des sociétés, irrégularités qui ne pouvaient ni ne devaient échapper à un praticien averti, qu’il n’a procédé à aucun recoupement entre les différents postes qui l’aurait nécessairement conduit à s’interroger et à pousser plus loin ses investigations, qu’il n’a justifié d’aucune diligence lui permettant d’obtenir des éléments probants suffisants et appropriés pour fonder son opinion sur les comptes de la société : qu’il en résulte que la cour d’appel n’a pas mis à la charge du Cabinet Lucien Ollivier une obligation de résultat et a légalement justifié sa décision […] ».

2203 Cass. com., 6 mai 2002, n° 00-20.128, affaire Gabriel Castells c. Sté Chimitex, Dr. sociétés, n° 7, 2002, p. 21-22, §.138, obs. Vidal : Bull. C.N.C.C., n° 127, 2002, pp. 337 s., note Merle. - Dans cet arrêt confirmatif, la Cour de cassation affirme « que M. Castells n’a accompli aucune des diligences mises à la charge d’un commissaire aux comptes jusqu’au 30 juin 1996, date à laquelle l’assemblée générale de la société Chimitex aurait dû statuer sur les comptes de l’exercice 1995 et ne s’est même pas rendu à la convocation qui lui a été adressée pour le 17 juin 1996, le procès-verbal d’assemblée le mentionnant “absent et non excusé”, puis a accompli des diligences insuffisantes jusqu’au 9 octobre 1996, alors qu’il n’y avait aucun litige concernant le règlement de ses honoraires et qu’il n’a jamais été empêché d’exécuter sa mission : qu’ayant ainsi, en l’état de ces constatations, exactement caractérisé des fautes se rattachant à l’exercice de sa mission de commissaire aux comptes de nature à justifier que M. Castells soit relevé de ses fonctions, la cour d’appel […] a pu statuer comme elle a fait […] ».

2204 C.A. Nîmes, 2ème ch. B, 16 sept. 2004, n° 01/03836, affaire Epoux C. c. S., Bull. Joly sociétés, n° 11, 2004, pp. 1387 s., note Barbiéri. -La Cour a considéré que, au regard des normes professionnelles, l’existence de ces éléments dans le chef du commissaire aux comptes, pourtant un praticien averti, était de nature à expliquer son incapacité à détecter une fraude commise, malgré son caractère répétitif, alors que de simples recoupements, même par sondage, auraient permis de détecter immédiatement les nombreuses anomalies, et que la faute ainsi commise par le contrôleur légal était bien de nature à justifier son relèvement avant la fin de son mandat : de tels manquements, graves et répétés, « ne permettant plus d’escompter légitimiment qu’il poursuive correctement sa mission jusqu’à son terme ni de lui maintenir la confiance accordée initialement par la société ».

2205 Aux termes du dernier alinéa de l’ancien article 188 D.1967 (cod. art. R.823-5 C.com.) : « Lorsque le commissaire aux comptes est relevé de ses fonctions, il est remplacé par le commissaire aux comptes suppléant ». Cette disposition du droit français n’a pas d’équivalent en droit africain, où la suppléance n’intervient en principe qu’en cas « d’empêchement, de démission ou de décès du commissaire aux comptes […] » (cf. in limine, art. 728 A.u.-Soc.). Cette lacune devrait, de lege ferenda, être comblée. En l’état néanmoins, la combinaison des articles 728 et 731 A.u.-Soc. permet de soutenir qu’il pourrait il y avoir lieu à suppléance en cas de révocation du commissaire titulaire, lorsque celle-ci est due à un empêchement.

2206 En droit français, la mesure est de plus entourée d’une certaine publicité qui la rend d’autant plus redoutable. En effet, il est prévu que le greffier de la juridiction qui a rendu la décision en informe le Conseil régional dont dépend le commissaire révoqué dans les huit jours, et que ledit Conseil en informe sans délai la C.N.C.C., le H.C.C.C., les personnes morales contrôlées par le commissaire concerné, ainsi que les commissaires aux comptes suppléants (cf. anc. art. 70 D.1969, cod. art. R.823-6 C.com.).

2207 C’est que, lorsque le tribunal estime que l’action en évocation est abusive, il peut rejeter la demande et condamner les demandeurs à verser des dommages-intérêts au commissaire visé par l’action. - Voy e.g. : C.A. Paris, 3ème ch., 28 avril 1993, affaire A.P. c. Sté H. et alii, J.C.P. éd. E, n° 6, 1994, I, pp. 93-95, §.331, obs. Viandier et Caussain.

2208 Voy part. Koné (M.), Le nouveau droit commercial des pays de l’O.H.A.D.A. Une comparaison avec le droit français, thèse préc., p. 186, n° 235.

2209 Dans l’ensemble, les conditions auxquelles sont soumis les deux modes d’éviction des commissaires aux comptes assurent une certaine stabilité à leurs fonctions, sans les rendre inamovibles. -Voy Chaput (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, op.cit., p. 13 : Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., nos 373 s. : Sambe (O.) et Diallo (M.I.), Guide pratique des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (G.I.E.) O.H.A.D.A., op.cit., p. 242, n° 1898.

2210 C’est que, les faits justifiant la récusation (e.g. : incompétence, manque d’honorabilité, parti pris, dépendance) ou la révocation (faute ou empêchement) apparaissent comme autant d’ingrédients ou facteurs de l’inefficacité des contrôles du commissaire aux comptes.

2211 L’efficacité des contrôles relevant de la mission du contrôle légal des comptes influe directement sur la capacité des actionnaires, privés d’un pouvoir permanent de contrôle, à constituer un pouvoir pondérateur face à la direction sociale : cela grâce à des informations dignes de foi parce que soumises à un contrôle efficace de la part des commissaires aux comptes.

2212 Cette responsabilité ne peut toutefois être engagée à raison des informations ou divulgations de faits auxquelles ils procèdent en exécution de leur mission : le législateur africain visant expressément celles faites conformément à l’article 153 A.u.-Soc., c’est-à-dire dans le cadre d’une procédure d’alerte. -Cf. en droit français : art. L.822-17, al. 1er et 2 C.com. : et en droit africain : art. 725 A.u.-Soc. - Avant l’adoption des textes O.H.A.D.A., des dispositions semblables étaient notamment consacrées à l’article 1370, alinéa 1er du code sénégalais des obligations civiles et commerciales, et prévues à l’article 118, alinéa 1er du projet de code des sociétés U.D.E.A.C. de 1984.

2213 En droit français : art. L.822-18 C.com., renvoyant à l’article L.225-254 C.com. - En droit africain : art. 727, al.1er A.u.-Soc.

2214 Cf. en droit français : anc. art. 68 D.1969 (cod. art. R.822-91 C.com.) : et en droit africain : art. 694, al. 2 A.u.-Soc.

2215 Voy e.g. en droit français, comme décisions ayant appliqué l’article 234 L.1966 (actuel art. L.82217 C.com.) : Cass. com., 12 nov. 1992, affaire Camayor c. De la Grandière Villez et alii, Bull. C.N.C.C., n° 89, 1993, pp. 110 s., note Du Pontavice, Cass. com., 19 oct. 1999, arrêt n° 1653 P., pourvoi 96-20.687, affaire Sté des garages Voltaire c. Alain Lefebvre, Juris-Data n° 003605, Dr. sociétés, n° 1, 2000, p. 14-15, note Vidal : et comme décisions ayant fait application de l’article 1382 C.civ. : Cass. com., 17 oct. 1984, J.C.P. éd. G, 1985, II, n° 20458, note Viandier, Rev. sociétés, 1985, pp. 845 s., note Vidal, Cass. com., 6 déc. 1992, Bull. Joly sociétés, 1992, pp. 1291 s., §.417, note Barbiéri, Dr. sociétés, 1992, comm. 242, obs. Bonneau, Cass. com., 11 février 2003, n° 251 F.D., affaire Bendavid et alii c. Editions Albin Michel et alii, Bull. Joly sociétés, n° 5, 2003, pp. 549 s., note Barbiéri. -Dans les pays de l’O.H.A.D.A. également, les actionnaires peuvent agir en responsabilité contre les commissaires aux comptes sur la base de l’article 725 A.u.-Soc., comme en vertu des dispositions du droit civil propre à chaque Etat membre.

2216 En ce sens : C.A. Paris, 4 avril 1991, Juris-Data n° 000398, ainsi que part. C.A. Paris, 14 oct. 1998, affaire Sté Cabinet Guy Noël et associés, Sté d’études et de travaux comptables (S.E.T.C.) c. Total et alii, J.C.P. éd. E, n° 48, 1998, p. 1860, affirmant qu’une société de commissaires aux comptes titulaire d’un mandat a qualité pour défendre seule à une action en responsabilité engagée à raison d’actes professionnels accomplis en son nom par ses actionnaires ou dirigeants : et C.A. Paris, 5ème ch. A, 21 janvier 2003, n° 2002/08297, affaire S.A. Total Fina Elf et alii c. Sté K.P.M.G. et alii, Bull. Joly sociétés, n° 5, 2003, pp. 543 s., note Barbiéri, condamnant in solidum la société de commissaires titulaire du mandat et certains de ses actionnaires, auteurs et co-signataires des rapports et documents concernant le contrôle de la société à réparer des préjudices subis. - La plupart de ces décisions ont été prises sous le visa notamment de l’article R.822-94 C.com. (anc. art. 69 D.1969) qui stipule : « Tout rapport ou tout document émanant d’une société de commissaires aux comptes dans l’exercice de sa mission légale doit comporter indépendamment de la signature sociale, la signature de celui ou de ceux des commissaires […] associés, actionnaires ou dirigeants de cette société qui ont participé à l’établissement de ce rapport ». - Cette possibilité n’a pas été exclue par le législateur O.H.A.D.A., et certains droits nationaux, comme le droit sénégalais, l’admettent expressément. Ainsi, l’article 11 du décret n° 83-339 du 1er avril 1983 portant application de la loi n° 83-06 du 28 janvier 1983 instituant un Ordre des experts et évaluateurs agréés dispose que la responsabilité civile des sociétés de commissaires aux comptes laisse subsister la responsabilité personnelle de leurs membres.

2217 La demande devra être portée devant le tribunal de grande instance lorsqu’il s’agit d’une personne physique, et devant le tribunal de commerce dans l’hypothèse où le commissaire serait une personne morale. - Voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1236.

2218 En vertu de la règle electa una via, l’actionnaire devra opérer le choix d’exercer son action soit devant la juridiction civile, soit devant la juridiction répressive. L’option est libre, mais irrévocable. Toutefois, l’actionnaire pourra, après avoir choisi la voie pénale, revenir devant la juridiction civile. De plus, lorsque les poursuites contre le commissaire aux comptes sont exercées par le ministère public, l’actionnaire qui a saisi la juridiction civile peut y renoncer et opter pour la voie criminelle. - Voy comme auteur décrivant la migration de cette règle de la France vers les pays d’Afrique noire francophone : Carlioz (C.), La poursuite, in Encyclopédie juridique de l’Afrique, t. 10 : Droit pénal et procédure pénale (dir. M. G. Mangin), N.E.A., 1982, pp. 203 s., spéc. p. 209.

2219 Cf. alinéa 1er de l’article 2 C.proc.pén.

2220 Voy art. 2, al. 1er de la loi n° 83-1 du 2 mars 1983 instituant le code togolais de procédure pénale.

2221 En droit français : art. L.225-254 C.com., auquel renvoie l’article L.822-18 C.com. -En droit africain : art. 727, al. 2 A.u.-Soc.

2222 Voy en droit français : art. L.822-17, al. 3 C.com., visant les « infractions commises par les dirigeants et mandataires sociaux » : et en droit africain : art. 726 A.u.-Soc., texte ne visant que les « infractions commises par les membres du conseil d’administration ».

2223 Cf. art. R.822-91 C.com. (anc. art. 68 D.1969) en droit français : et art. 694, al. 2 A.u.-Soc. en droit africain.

2224 C.A. Paris, 15 janvier 1964, Gaz. Pal., 1964, I, jur., pp. 293 s.

2225 Trib. gr. inst. Paris, 6 janvier 1973, Bull. C.N.C.C., n° 9, 1973, p. 75.

2226 Cf. C.A. Lyon, 23 nov. 1971, Bull. C.N.C.C., n° 6, 1972, p. 235 : et C.A. Bordeaux, 24 mars 1986, Bull. C.N.C.C., n° 62, 1986, p. 294.

2227 Trib. gr. inst. Le Havre, 15 nov. 1979, Bull. C.N.C.C., n° 37, 1980, p. 44.

2228 C.A. Paris, 3ème ch. A, 6 oct. 1987, affaire S.I.A. c. S.O.D.I.F., Rev. sociétés, n° 2, 1988, p. 293. -Voy dans une affaire où il était plutôt reproché au commissaire aux comptes une information insuffisante des actionnaires : Cass. com., 12 nov. 1992, n° 90-18.502, affaire Camayor c. De la Grandière Villez et alii, Bull. Joly sociétés, n° 1, 1993, pp. 93-95 : Bull. C.N.C.C., n° 89, 1993, pp. 110 s., note Du Pontavice.

2229 Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardin et alii, Bull. C.N.C.C., n° 79, 1990, pp. 359 s., note Du Pontavice. -En l’espèce, le contrôleur légal, omettant de procéder à des sondages et recoupements sérieux ainsi qu’à des vérifications des écritures comptables par les pièces justificatives, opérations rendues nécessaires par les divergences constatées depuis une dizaine d’années sur certains postes, s’était borné à signaler les écarts à la société et de lui recommander de recourir à la méthode de confirmation des soldes auprès des clients et des fournisseurs « sans mettre en œuvre aucun contrôle comme il lui appartenait de le faire » pour rechercher l’origine des anomalies. -Il a également été jugé que constituait une faute, le fait pour le commissaire aux comptes de ne s’être livré à aucun contrôle à partir d’une certaine date, et cela d’autant plus que, pour la période antérieure, il s’était livré à des critiques sévères (cf. C.A. Paris, 3ème ch., 5 mars 1976, Bull. C.N.C.C., n° 21, 1976, p. 41).

2230 C.A. Bordeaux, 2ème ch., 7 mars 1990, affaire S.A. d’expertise comptable Cabinet Lucien Ollivier c. Sté SAGA et alii, Dr. sociétés, n° 6, 1991, p. 4, §.225, Rev. jur. com., 1991, pp. 215 s., note Goyet : et en cassation : Cass. com., 28 janvier 1992, n° 90-15.837, Rev. sociétés, n° 4, 1992, pp. 727 s., note Vidal.

2231 Cass. com., 19 oct. 1999, n° 96-20.687, affaire S.A. Garages Voltaire c. Alain Lefèvre, Bull. C.N.C.C., n° 117, 2000, pp. 60 s., note Merle : Dr. sociétés, n° 1, 2000, §.12, obs. Vidal : Bull. Joly sociétés, n° 1, 2000, pp. 43 s., note Pasqualini et Pasqualini-Salerno.

2232 Cass. com., 11 juillet 2000, n° 1580 F.S.-P., affaire Sté L.C.R.A. c. Sté Kinvope, J.C.P. éd. E, n° 46, pp. 1806 s., obs. Viandier et Caussain : Rev. jur. dr. aff., n° 12, 2000, §.1120, p. 894-895.

2233 Voy C.A. Paris, 1er février 1984, affaire Edmond Veller, S.F.A.E. et alii c. S.A. des anciens ets Barbier, Bénard et Turenne, Rev. sociétés, n° 4, 1984, pp. 779 s., note Schmidt : et plus récemment : Cass. com., 11 février 2003, n° 251 F.D., affaire Bendavid et alii c. Editions Albin Michel et alii, Bull. Joly sociétés, n° 5, 2003, pp. 549 s., note Barbiéri.

2234 C.A. Paris, 5ème ch. A, 14 mai 2003, affaire Sté A. c. L. et alii, Bull. Joly sociétés, n° 12, 2003, pp. 1250 s., note Merle.

2235 Voy Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardin et alii, Bull. C.N.C.C., n° 79, 1990, pp. 359 s., note Du Pontavice : le juge suprême affirmant : « […] le commissaire aux comptes n’a pas pour mission de contrôler intégralement la comptabilité, il n’est tenu que d’une obligation de moyens dans les vérifications qu’il opère […] ». - Dans le même sens, adde e.g. : C.A. Rennes, 27 mai 1975, affaire SERIFI c. Julien et Gautret, Rev. sociétés, 1976, pp. 120 s., note Guyon : Trib. gr. inst. Lille, 30 nov. 1988, Bull. C.N.C.C., n° 73, 1989, p. 98 : C.A. Versailles, 1ère ch., 28 mars 1991, affaire S.A.R.L. Interdean c. Monin, Bull. Joly sociétés, n° 7, 1991, p. 723-724.

2236 Lesguillier (G.), Note sous Cass. com., 6 février 1990, affaire Sté Lorraine de révision comptable (S.L.R.C.) c. S.A. Gardin et alii, Bull. Joly sociétés, n° 4, 1990, pp. 367 s., spéc. p. 369.

2237 C’est le cas de la mission de certification de l’exactitude du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées de la société (art. L.225-115, 4° C.com.), de contrôle de l’observation des formalités concernant les actions que les administrateurs doivent detenir (art. L.22516 C.com.), ou de contrôle de la régularité des modifications statutaires (art. L.210-8, al. 2 C.com.). En ce sens : Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1228. - Voy e.g., au sujet de l’obligation de certifier de l’exactitude du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées, C.A. Bordeaux, 2ème ch., 7 mars 1990, affaire S.A. d’expertise comptable Cabinet Lucien Ollivier c. Sté SAGA et alii, Dr. sociétés, n° 6, 1991, p. 4, §.225, Rev. jur. com., 1991, pp. 215 s., note Goyet : « […] si la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être mise en cause que s’il ne s’est pas comporté de façon normalement diligente, cette responsabilité est une responsabilité de moyens et non de résultat qui ne l’oblige pas à vérifier toutes les opérations qui relèvent du champ de ses missions. […] En revanche, certaines missions particulières, telle la certification de l’exactitude du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées de la société, ne laissent place à aucun aléa et font peser sur le commissaire une obligation de résultat ».

2238 Sur la base de l’article 1137 C.civ., cette appréciation se fait « par référence à la conduite d’un commissaire prudent, diligent et actif » [cf. Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n° 388], « placé dans la même situation » [voy Gibirila (D.), Droit des sociétés, op.cit., p. 271, n° 613].

2239 Une Cour a ainsi jugé que « (le) commissaire aux comptes doit être mis hors de cause lorsque le demandeur ne démontre à l’encontre de ce dernier aucune faute ou négligence au regard des obligations qui étaient les siennes au sein de la société ». -Cf. C.A. Grenoble, 7 mars 1989, Bull. C.N.C.C., n° 75, 1989, p. 356.

2240 Voy en doctrine : Chaput (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, op.cit., p. 108 : Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 152, n° 555. -Cf. en jurisprudence : C.A. Paris, 1ère ch. A, 21 janvier 2003, affaire S.A. Total Fina Elf et alii c. Sté K.P.M.G. et alii, Bull. Joly sociétés, n° 5, 2003, pp. 543 s., note Barbiéri, décision appliquant à une action en responsabilité contre des commissaires aux comptes engagée par des actionnaires la position adoptée à propos des actions en responsabilité visant les dirigeants sociaux, soit l’exigence d’un préjudice direct et personnel, distinct de celui subi par la société.

2241 Monéger (J.) et Granier (T.), op.cit., p. 153, n° 560.

2242 Chaput (Y.), op.cit., p. 107-108.

2243 Voy not. C.A. Amiens, 20 juin 1988, Bull. C.N.C.C., n° 71, 1988, pp. 317 s., note Du Pontavice : Cass. com., 21 nov. 1989, Bull. C.N.C.C., n° 78, 1990, pp. 240 s., note Du Pontavice.

2244 Cass. com., 27 oct. 1992, affaire M. Reynaud-Chappaz c. S.A.R.L. Charpentes Roux, S.A. Roux, Pilotaz, J.C.P. éd. E, n° 8, 1993, II, §.403, pp. 49 s., note Jeantin : Rev. sociétés, n° 1, 1993, pp. 86 s., note Vidal : affaire dans laquelle la responsabilité du commissaire aux comptes (M. Reynaud-Chappaz) étant recherchée par des co-contractants de la société dont celui-ci contrôlait les comptes, la chambre commerciale de la Cour de cassation a déclaré : « […] l’insuffisance du contrôle effectué par M. Reynaud-Chappaz avait été à l’origine de l’ignorance dans laquelle les sociétés Roux avaient été de la situation catastrophique de la société Pilotaz et donc du maintien de leurs rapports contractuels, postérieurement au 1er décembre 1984, date à laquelle (il) a certifié sincère et véritable le bilan de l’exercice 1983-1984 falsifié par le dirigeant de la société Pilotaz, ce dont il résultait qu’informées de la situation réelle de cette dernière, les sociétés Roux n’auraient pas conclu d’autres contrats comme elles l’ont fait […] ». - Cf. de même Cass. com., 9 février 1988, affaire Foillard c. Viellard et alii, Bull. C.N.C.C., n° 70, 1988, pp. 197 s., note Du Pontavice : arrêt dans lequel le juge suprême énonce : « Constatant que la négligence fautive du commissaire aux comptes, qui a certifié régulier et sincère un bilan inexact, a permis aux dirigeants de la société d’obtenir l’intervention d’une autre société qui a souscrit à une augmentation de capital et versé postérieurement d’autres sommes, prolongeant son aide jusqu’à ce que soit découverte la situation réelle de la première société, les juges du fond ont pu en déduire que cette fraude avait concouru avec celle des dirigeants à la perte subie par la seconde société et que son auteur devait être déclaré responsable in solidum avec ceux-ci ».

2245 En ce sens, voy e.g. : C.A. Paris, 25ème ch. B, 10 mars 2006, n° 04/13651, affaire M. c. S.A. Carrier Carrosserie, Bull. Joly sociétés, nos 8-9, 2006, pp. 1001 s., Barbièri, arrêt statuant que si le commissaire aux comptes est rémunéré par la société, ses pouvoirs et fonctions participent d’une nature « institutionnelle », et qu’en conséquence, nonobstant la référence à la notion de « mandat », l’unique fondement de sa responsabilité est le code de commerce : et C.A. Paris, 3ème ch. B, 30 juin 2006, n° 04/23203, affaire PriceWaterhouseCoopers audit c. Sté Buhrmann I.S.D. Groupe, Bull. Joly sociétés, n° 12, 2006, pp. 1364 s., arrêt affirmant que, ne résultant pas d’une obligation légale, la certification des comptes « intermédiaires » constitue une intervention « conventionnelle », la responsabilité éventuellement encourue par les contrôleurs légaux des comptes au titre de ces missions contractuelles est soumise au droit commun de la responsabilité.

2246 Voy l’arrêt ci-dessus réproduit : Cass. com., 9 février 1988, affaire Foillard c. Viellard et alii : et pour d’autres commentaires concernant le même arrêt : Petites Affiches, n° 29, 1988, pp. 13 s., note Moretti : Bull. Joly sociétés, n° 3, 1988, pp. 275 s., note Le Cannu : Rev. sociétés, n° 4, 1988, pp. 555 s., note Monéger. -Le commissaire aux comptes ne pourra donc s’abriter derrière les fautes des dirigeants pour justifier ses propres carrences afin d’échapper à sa responsabilité envers les actionnaires (cf. C.A. Paris, 24 janvier 1986, Bull. C.N.C.C., n° 62, 1986, p. 187).

2247 Cass. com., 17 déc. 2002, n° 2128 F.D., affaire Lilamand c. S.A. S.M.S.A. et alii, Bull. Joly sociétés, n° 3, 2003, pp. 268 s., note Barbièri. -Il sied de relever que la responsabilité ainsi engagée est en principe de nature délictuelle, même s’il est admis que lorsque des interventions (autres que celles exigées par la loi) sont définies par convention entre le commissaire aux comptes et la société, leur inexécution ou mauvaise exécution devrait donner lieu à une responsabilité contractuelle sur le fondement des articles 1137, 1147 et 1148 C.civ. [cf. en ce sens : Barbièri (J.-F.), Quelques observations sur le fondement, la nature et le domaine de la responsabilité civile des commissaires aux comptes, in Bull. Joly sociétés, n° 5, 2004, pp. 617 s., spéc. pp. 620, 623-625].

2248 Cf. anc. art. 84 D.1969 (cod. art. R.822-70 C.com.). -Cette assurance obligatoire ne couvre nullement les condamnations pénales, telles les peines d’amende. Voy à ce propos : Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1201.

2249 Voy Barbièri (J.-F.), Responsabilité du commissaire aux comptes : la gestion du risque judiciaire (revue de la jurisprudence récente), in Bull. Joly sociétés, n° 12, 2002, pp. 1277 s. : Chaput (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, op.cit., p. 109 : Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 169, n° 634.

2250 PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique O.H.A.D.A. (préf. M. Jean Paillusseau), op.cit., p. 64, n° 163.

2251 Lukombe Nghenda, Droit congolais des sociétés, t. 2, op.cit., p. 817.

2252 Meissonnier (G.), Droit des sociétés en Afrique, op.cit., p. 353, n° 346. - Il en sera de même, à notre avis, en cas d’absence de mise en œuvre de certaines prérogatives lorsque cela est nécessaire.

2253 C.A. Paris, 8 mars 1932, D.H., 1932. 225.

2254 Idem. - Si contrairement au droit français (cf. anc. art. 84 D.1969, cod. art. R.822-70 C.com.) et, en Afrique, au projet de code des sociétés de l’U.D.E.A.C. de 1984 (cf. art. 119), l’Acte uniforme portant droit O.H.A.D.A. des sociétés commerciales n’oblige pas le commissaire aux comptes à souscrire une police d’assurance susceptible de garantir sa responsabilité civile, la pratique semble cependant répandue. Certains droits nationaux, tel le droit sénégalais (cf. art. 11 du décret n° 83-339 du 1er avril 1983 portant application de la loi n° 83-0674 du 28 janvier 1983 instituant un Ordre des experts et évaluateurs agréés), rendent cette police d’assurance obligatoire pour tout commissaire aux comptes.

2255 Cass. req., 9 mars 1942, affaire Tierant c. Isoré, J.C.P. éd. G, 1942, II, §.1930, note Bastian.

2256 Cf. art. 140 du code des sociétés (anc. art. 64 octies des lois coordonnées sur les sociétés commerciales), aux termes duquel les commissaires-réviseurs sont responsables envers la société des fautes commises par eux dans l’accomplissement de leurs fonctions et répondent solidairement tant envers la société qu’envers les tiers de tout dommage résultant d’infractions aux dispositions de la loi ou des statuts. - Voy Le contrôle légal en Belgique, art. préc., pp. 115 s., spéc. p. 129 : Van Hulle (K.), Le commissaire-réviseur (Belgique), in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 646 s., spéc. p. 660-661.

2257 En vertu des dispositions des articles 140 et 141 de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973, le statsautoriseret est responsable des dommages causés volontairement ou par négligence à la société ou aux actionnaires. - Cf. Le contrôle légal au Danemark, art. préc., pp. 18 s., spéc. p. 22.

2258 Les membres du collegio sindacale sont responsables des dommages découlant notamment de l’inexécution de leurs tâches ou d’actions illicites, les actionnaires pouvant rechercher la responsabilité civile des sindaci sur le fondement de l’article 2043 C.civ. en vertu duquel tout fait dolosif ou tout fait commis par imprudence qui cause à autrui un dommage injuste oblige celui qui l’a commis à le réparer. Le régime ainsi défini est proche de celui de l’article 2407 C.civ., lequel article concerne les actions en responsabilité visant les administrateurs. - Voy Le contrôle légal en Italie, art. préc., pp. 266 s., spéc. p. 274 : Italie : juridique, fiscal, social, 6ème éd., op.cit., n° 484.

2259 Hebert-Thietart (S.), L’exemple américain : l’auditor, in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 565 s., spéc. pp. 586, 588.

2260 Idem, p. 566.

2261 Voy Tunc (A.), Droit américain des sociétés anonymes, op.cit., n° 59.

2262 Cf. affaire United States vs. Arthur Young & Co. [1984] : « The independent public accountant owes ultimate alligiance to the corporation’s creditors and stockholders, as well as to the investing public. This public watchdog function demands that the accountant maintain total independence from the client at all times and requires complete fidelity to the public trust ». - Voy Litou (S.) : Le contrôle des comptes en France et aux Etats-Unis, art. préc., pp. 11 s., spéc. p. 19-20.

2263 Cf. affaire Escott vs. BarChris Construction Corp., 283 F. Supp. 643, 697 (S.D.N.Y.) [1968] : « Accountants should not be held to a standard higher than that recognized in their profession [...]. Beardi’s review did not come up to that standard. He did not take some of the steps wich Peat, Marwick’s written program prescribed. He did not spend an adequate amount of time on a task of this magnitude. Most important of all, he was too easily satisfied with glib answers [...] to his inquiries ». Pour une analyse approfondie : Laktineh (J.), Déontologie professionnelle et responsabilité civile dans les marchés boursiers. Etude de droit comparé français et américain, t. 1, thèse préc., pp. 61-65.

2264 Art. 310 du Companies Act de 1985. - Voy Tunc (A.), Le droit anglais des sociétés anonymes, 4ème éd., op.cit., p. 210, n° 128.

2265 Voy Hebert-Thietart (S.), L’auditor (Royaume-Uni), in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 664 s., spéc. p. 681-682.

2266 Affaire Fomento Ltd. vs. Seldson Ltd., 1 ALL E.R. 11, 23 [1958] : décision analysée par Hebert-Thietart (S.), op.cit., p. 675.

2267 Cf. Re Thomas Gerrad and Sons Ltd., ch. 455, 1967, 2 ALL E.R. 525 [1968]. -Voy Hebert-Thietart (S.), loc.cit.

2268 Affaire Hedley Byrne and Co. Ltd. vs. Heller and Partners Ltd., A.C. 465 [1964]. -Cf. Hebert-Thietart (S.), op.cit., p. 682-683.

2269 Voy affaire J.E.B. Fasteners Ltd. vs. Marts, Bloom and Co., 1 ALL E.R. 583 [1983], décision rapportée par Hebert-Thietart (S.), loc.cit.

2270 A propos de cet arrêt, se reporter notamment aux analyses de M. Tunc (A.) : Le droit anglais des sociétés anonymes, 4ème éd., op.cit., p. 212, n° 128. - Les commentaires d’un autre auteur permettent également de mieux appréhender la position de la chambre. En l’occurrence, dans Europe : indépendance et responsabilité des commissaires aux comptes, art. préc., pp. 1131 s., spéc. p. 1140, Mme Campana (M.-J.) observe : « Au sujet du duty of care qui engendre la responsabilité des auditors, le Companies Act est muet. Les juges ont recours au duty of care de la common law : la responsabilité des auditors n’est alors engagée qu’en cas d’existence d’un proximity of relationship. Autrement dit, il faut qu’au moment où il établit son rapport, l’auditor sache que celui-ci sera communiqué à telle personne ou catégorie de personnes et quel usage celle-ci en fera ».

2271 Ce constat a été réalisé quatre années après l’arrêt du 8 février 1990. - Voy Charkham (J.-P.), Le gouvernement d’entreprise au Royaume-Uni, in Corporate governance. « Le gouvernement d’entreprise », art. préc., pp. 183 s., spéc. p. 221.

2272 La responsabilité du vérificateur sera dans ce cas proportionnelle à sa contribution au préjudice subi par les actionnaires. - Cf. art. 237.1 à 237.9 de la loi canadienne sur les sociétés par actions.

2273 Voy affaire Hercules Management c. Ernst & Young, 2 R.C.S. 165 [1997], dont la portée est remarquablement analysée par Crête (R.), Bédard (J.) et Rousseau (S.) : Les vérificateurs et la fiabilité de l’information financière : les messages de l’environnement institutionnel et juridique, art. préc., pp. 219 s., spéc. pp. 285-289.

2274 Cf. affaire Daniels vs. Anderson, 16 A.C.S.R. (N.S.W.A.C.) [1996], arrêt présenté par Rousseau (S.) : Le rôle des tribunaux et du conseil d’administration dans la gouvernance des sociétés ouvertes : réflexions sur la règle du jugement d’affaires, art. préc., pp. 469 s., spéc. p. 515.

2275 En ce sens, cf. not. art. 17 de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises : et art. 140 du code des sociétés (anc. art. 64 octies des lois coordonnées sur les sociétés commerciales). - Voy Le contrôle légal en Belgique, art. préc., pp. 115 s., spéc. p. 129-130.

2276 Voy supra : n° 446.

2277 Cf. art. L.822-7, al. 3 C.com. en droit français : et art. 726 A.u.-Soc. en droit africain.

2278 C.A. Paris, 9ème ch. corr., 15 janvier 1964, Gaz. Pal., 1964, I, jur., pp. 293 s.

2279 Cass. crim., 13 février 1997, n° 883 P.F., affaire Tanguy Yvon, Bull. rap. dr. aff., n° 9, 1997, p. 4 : Bull. Crim., 1997, n° 61, pp. 198 s. - Dans cette affaire, la chambre criminelle a déclaré recevable, dans une poursuite contre un commissaire aux comptes (M. Tanguy Yvon) du chef de complicité de présentation de comptes infidèles, la constitution de partie civile d’une banque ayant accordé des concours financiers à une société dont la situation était irrémédiablement compromise, dès lors qu’il est constaté que la présentation du bilan inexact, certifié par le commissaire, a été déterminante dans la décision prise par la banque d’octroyer des facilités. - Une décision allant dans le même sens pourrait, à notre avis, être rendue dans le cas où des actionnaires subiraient quelque préjudice pour avoir participé à une augmentation de capital dans des circonstances similaires.

2280 Ainsi notamment : du fait d’user illégalement du titre ou d’exercer illégalement la fonction de commissaire aux comptes (voy en droit français : art. L.820-2 et L.820-5 C.com. - En droit africain, où les Actes uniformes O.H.A.D.A. ne prévoient pas de dispositions semblables, l’on peut toutefois mentionner l’article 10 de la loi n° 83-0674 du 28 janvier 1983 portant création de l’Ordre sénégalais des experts et évaluateurs agréés qui sanctionne pénalement l’exercice illégal de la profession) : de celui d’accépter, d’exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes nonobstant les incompatibilités légales (cf. art. L.820-6 C.com. en droit français : et art. 898 A.u.-Soc. en droit africain) : de la non-révélation des faits délictueux au ministère public ainsi que de la fourniture ou de la confirmation d’informations mensongères (voy art. L.242-20 et L.820-7 C.com. en droit français : et art. 899 A.u.-Soc. en droit africain. -Comp. avec, sous l’empire du droit colonial : art. 34, al. 5 L.1867).

2281 Pour des condamnations de commissaires aux comptes du chef de complicité d’infractions commises par les dirigeants sociaux (art. 121-6 et 121-7 C.pén.), voy e.g. C.A Douai, 11 juin 1974, Bull. C.N.C.C., n° 15, 1974, p. 291 et C.A. Paris, 30 nov. 1978, Bull. C.N.C.C., n° 39, 1980, p. 294 (cas de complicité d’abus de biens sociaux) : Cass. crim., 5 juin 1975, Bull. C.N.C.C., n° 19, 1975, p. 304 et Cass. crim., 25 février 2004, affaire Alain T. et Etienne T. c. Administration des impôts, Rev. sociétés, n° 4, 2004, pp. 923 s., note Bouloc, Bull. Joly sociétés, 2004, pp. 763 s., note Barbièri (cas de complicité d’escroquerie) : Cass. crim., 13 février 1997, n° 883 P.F., affaire Tanguy Yvon, Bull. rap. dr. aff., n° 9, 1997, p. 4 : Bull. Crim., 1997, n° 61, pp. 198 s. (cas de complicité de présentation de comptes infidèles).

2282 Voy en droit français, art. L.820-7 C.com. : « Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 75.000 € le fait, pour toute personne, de donner ou de confirmer soit en son nom personnel, soit au titre d’associé dans une société de commissaires aux comptes des informations mensongères sur la situation de la personne morale […] » : et dans un cas bien particulier, art. L.242-20 C.com. : « Est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 18.000 € le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d’une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires ». -En droit africain, cf. art. 899 A.u.-Soc. : « Encourt une sanction pénale, tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit à titre d’associé d’une société de commissaires aux comptes, aura sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société […] ». - Pour une étude générale de cette infraction, cf. part. Larguier (J.) et Conte (Ph.), Droit pénal des affaires, 10ème éd., Armand Colin, 2001, p. 347, nos 384 s. : Stolowy (N.) : La responsabilité pénale du commissaire aux comptes. Réflexions à partir des délits de confirmation d’informations mensongères et de non-révélation des faits délictueux, in Rev. sociétés, 1998, pp. 530 s.

2283 Cf. supra : nos 358 s.

2284 Cass. crim., 18 juin 1990, Rev. sociétés, n° 4, 1990, pp. 637 s., note Bouloc.

2285 Idem, spéc. p. 639. -Voy comme arrêt considérant, dans un cas où le commissaire aux comptes s’était gardé de s’élever contre des propos des dirigeants sociaux, que le silence du concerné pouvait être perçu comme une forme d’expression du mensonge : C.A. Douai, 11 juin 1974, Bull. C.N.C.C., n° 15, 1974, p. 291.

2286 C.A. Paris, 3 mai 1975, Bull. C.N.C.C., n° 18, 1975, p. 191.

2287 C.A. Douai, 8 juin 1977, Bull. C.N.C.C., n° 27, 1977, p. 357. -Les inexactitudes comptables consistaient en l’occurrence en la dissimulation d’un prélèvement effectué par le président-directeur général et en l’absence d’actualisation d’un emprunt contracté en Suisse.

2288 Cass. crim., 12 janvier 1981, affaire Chaslin, Reydel et Dupuy, Rev. sociétés, n° 3, 1981, pp. 612 s., note Bouloc : J.C.P. éd. G, 1981, II, n° 19660, obs. Guyon : Rec. Dalloz, 1981, jur., pp. 348 s., note Cosson. -La chambre criminelle a jugé dans le même sens que la confirmation d’informations mensongères était établie dans le chef d’un commissaire aux comptes qui, après que le président du conseil d’administration de la société dont il était chargé de certifier les comptes ait soumis à l’approbation des actionnaires réunis en assemblée des comptes annuels ne présentant pas une image fidèle du résultat des opérations d’un exercice, avait, « dans les mêmes circonstances, - confirmé - ces informations mensongères […] » (cf. Cass. crim., 8 avril 1991, affaire Fernandez c. Deniau, Rev. sociétés, n° 4, 1991, pp. 776 s., note Bouloc).

2289 Cass. crim., 13 février 1997, n° 883 P.F., affaire Tanguy Yvon, Bull. rap. dr. aff., n° 9, 1997, p. 4 : Bull. Crim., 1997, n° 61, pp. 198 s. - Adde pour un cas de complicité d’escroquerie, le commissaire aux comptes ayant certifié en connaissance de cause et sur plusieurs exercices des comptes dont il n’ignorait pas le caractère fictif, permettant au dirigeant, auteur principal, de réitérer son délit : Cass. crim., 31 janvier 2007, n° 05-85886, affaire Sté Tutrice, Marc Lesage, Bull. Joly sociétés, n° 6, 2007, pp. 685 s., note Granier, Rev. sociétés, n° 2, 2007, pp. 351 s., note Matsopoulou, Rev. sociétés, n° 3, 2007, pp. 584 s., note Bouloc.

2290 Ce texte définit l’infraction de présentation des comptes infidèles en énonçant qu’encourent une sanction pénale, « les dirigeants sociaux qui […] auront sciemment établi et communiqué des états financiers ne délivrant pas une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’exercice ». - Cf. de même : art. 890 A.u.-Soc.

2291 Cf. e.g. en droit togolais : art. 13 et 14 C.pén. - Comp. avec, en droit français : art. 121-6 et 121-7 C.pén.

2292 En droit français, il s’agira indistinctement d’une personne physique ou d’une personne morale (cf. anc. art. 68 D.1969, cod. art. R.822-91 C.com. : et art. 121-2 C.pén.), tandis qu’il ne pourra a priori être le plus souvent question en droit africain que d’un commissaire aux comptes personne physique, puisque contrairement à ce qui est admis en France, le principe de la responsabilité pénale des personnes morales n’est consacré de manière générale que dans de rares législations pénales nationales (cf. e.g. en droit pénal togolais, art. 42 C.pén. : « Toute personne morale peut être déclarée coupable des infractions commises par ses organes à son seul profit, dans les limites de leurs attributions »). Quant au support ou à la forme du mensonge, il peut s’agir d’une communication orale ou écrite, publique ou privée.

2293 Bouloc (B.), Note sous Cass. crim., 12 janvier 1981, affaire Chaslin, Reydel et Dupuy, Rev. sociétés, n° 3, 1981, pp. 612 s., spéc. p. 617.

2294 L’article 17 de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises punissait déjà d’une amende le fait pour le commissaire-réviseur d’attester ou d’approuver les comptes, soit lorsque les dispositions de la loi comptable n’ont pas été respectées, soit en n’ayant pas accompli les diligences normales pour s’assurer qu’elles ont été respectées : ladite peine d’amende pouvant être aggravée et une peine d’emprisonnement prononcée s’il a agi avec une intention frauduleuse. Ce principe d’une sanction pénale de l’inefficacité du commissaire a été repris à l’article 171, § 2 du code des sociétés. - Voy Le contrôle légal en Belgique, art. préc., pp. 115 s., spéc. p. 129-130.

2295 Toute contravention aux dispositions de la Lov am aktieselskaber du 13 juin 1973 (art. 160-1) expose le statsautoriseret à une peine d’amende, à moins que le code pénal ne prévoit une peine plus lourde. - Cf. Le contrôle légal au Danemark, art. préc., pp. 18 s., spéc. p. 22.

2296 Peuvent être sanctionnés, les sindaci qui, dans leur rapport, exposent des faits ne correspondant pas à la vérité sur la constitution ou sur les conditions économiques de la société, ou bien dissimulent tout ou partie des faits concernant ces conditions (art. 2621 C.civ.). -Cf. Le contrôle légal en Italie, art. préc., pp. 266 s., spéc. p. 274.

2297 Chaput (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, op.cit., p. 110. -Dans le même sens, adde part. Lissoun (B.) : Les experts-comptables à l’école de l’O.H.A.D.A., in Le commissariat aux comptes sous l’égide des Actes uniformes O.H.A.D.A., www.ohada.com.

2298 Cf. Principes du gouvernement d’entreprise de l’O.C.D.E., 2004, point V.D, pp. 23, 61-62. -Il convient cependant de relever qu’une action en responsabilité civile exercée à la légère pourra avoir des conséquences néfastes pour le demandeur. En effet, il a été jugé en France que le contrôleur non condamné civilement est en droit non seulement de demander la condamnation de l’actionnaire à supporter les dépens et à lui verser une indemnité au titre de l’article 700 C.P.C., mais également d’exercer une action en responsabilité contre ce dernier pour le préjudice subi du fait du caractère abusif de la procédure engagée à son encontre (cf. Trib. gr. inst. Toulouse, 5 janvier 1987, Bull. C.N.C.C., n° 66, 1987, pp. 224 s., note Du Pontavice : C.A. Versailles, 23 juin 1988, Bull. C.N.C.C., n° 72, 1988, pp. 484 s., note Du Pontavice).

2299 Anc. art. 88 D.1969 (cod. art. R.822-32 C.com.), dans sa rédaction issue de l’article 57 du décret n° 2005-599 du 27 mai 2005 portant modification du décret n° 69-810 du 12 août 1969.

2300 Art. L.822-3 C.com.

2301 Cf. anc. art. 92, al. 5 D.1969 (cod. art. R.822-34 C.com.) : « La démission du commissaire aux comptes ne fait pas obstacle à ce que l’action disciplinaire soit exercée pour des faits commis pendant l’exercice des fonctions ».

2302 Art. 3 du code de déontologie approuvé par le décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005.

2303 Voy not. sur cette autonomie : Gutmann (D.), L’obligation déontologique entre l’obligation morale et l’obligation juridique, in L’obligation, Arch. philo. droit, t. 44, Dalloz, 2002, pp. 115 s., spéc. p. 126 : Salomon (R.), L’originalité de la responsabilité disciplinaire des commissaires aux comptes. L’appréciation originale de la responsabilité des commissaires aux comptes, in Dr. sociétés, n° 4,2002, pp. 4 s.

2304 Cass. crim., 26 mai 1905, S., 1909, I, p. 285 : arrêt considérant que les poursuites judiciaires et disciplinaires qui visent un objet différent ne doivent en principe ni s’exclure ni se confondre.

2305 C.E., 5 janvier 1951, affaire Dame Faure, R.D.P., 1951, p. 935.

2306 Cf. e.g. D.D. n° 406, ch. rég., 19 nov. 1998 et D.D. n° 410, ch. nat., 7 mai 1999 : considérant que l’action disciplinaire ne dépend aucunement de l’issue de l’action pénale.

2307 C.E., 19 oct. 1956, R.D.P.A., 1956, n° 331.

2308 Cass. 1ère civ., 1er juillet 1958, Rec. Dalloz, 1959, p. 283, note Brethe de la Gressaye.

2309 C.E., 12 juillet 1955, affaire Conan, R.D.P.A., 1955, n° 345.

2310 Voy part. le très riche passage en revue des décisions disciplinaires réalisé par M. Salomon (R.) : art. préc., spéc. p. 5-6.

2311 D.D. n° 32, ch. rég., 24 janvier 1977 : D.D. n° 120, ch. rég., 2 avril 1982 : D.D. n° 374, ch. rég., 11 janvier 1999 : D.D. n° 453, ch. rég., 19 mars 2001.

2312 D.D. n° 259, ch. rég., 8 janvier 1993.

2313 D.D. n° 275, ch. rég., 1er oct. 1993.

2314 D.D. n° 282, ch. rég., 6 janvier 1994.

2315 D.D. n° 386, ch. nat., 14 nov. 1997.

2316 D.D. n° 433, ch. rég., 19 mars 2001 : D.D. n° 451, ch. nat., 18 mai 2001.

2317 D.D. n° 385, ch. rég., 30 mars 1998 : D.D. n° 461, ch. rég., 26 juin 2001.

2318 Cf. art. L.821-6 C.com. - La C.N.C.C. « groupe tous les commissaires aux comptes ainsi que toutes les sociétés de commissaires aux comptes inscrits sur la liste […] » (anc. art. 25 D.1969, cod. art. R.821-28 C.com.), tandis que chaque Compagnie régionale « groupe les commissaires aux comptes et les sociétés de commissaires aux comptes figurant sur la liste dressée par la commission régionale […] pour le ressort de la Cour d’appel » (anc. art. 26 D.1969, cod. art. R.821-29 C.com.). La C.N.C.C. ainsi que chacune des différentes Compagnies régionales sont administrées par un conseil comptant à sa tête un président élu (cf. anc. art. 34, 38, 39, 59 et 63 D.1969, cod. art. R.821-51, R.821-55, R.82163, R.821-67 à R.821-70 C.com.). - Sur la participation de la C.N.C.C. et des Compagnies régionales à la discipline professionnelle, voy part. anc. art. 28, 38 et 59 D.1969 (cod. art. R.821-30, R.821-31, R.821-51, R.821-67 à R.821-69 C.com.).

2319 Art. L.822-6 C.com. - De même, adde art. R.822-35 s. C.com. (anc. art. 91 s. D.1969).

2320 Voy art. L.821-1 et L.822-7, al. 3 C.com. -Le H.C.C.C. a ainsi remplacé dans ses attributions l’ancienne chambre nationale de discipline à laquelle cette tâche était dévolue (voy anc. art. 99 à 105 D.1969, cod. art. R.822-44 à R.822-50 C.com.).

2321 Art. R.822-51 C.com. (anc. art. 105-1 D.1969), issu de l’article 70 du décret n° 2005-599 du 27 mai 2005 portant modification du décret n° 69-810 du 12 août 1969.

2322 Cf. art. L.822-7, al. 1er C.com. et anc. art. 92 D.1969 (cod. art. R.822-34, R.822-36 et R.822-37 C.com.).

2323 Il est précisé que lorsqu’il a exercé cette faculté, le président de l’A.M.F. ne peut sièger dans la formation disciplinaire du H.C.C.C. saisi de la même procédure. - Voy art. L.822-7, al. 2 C.com. et anc. art. 67, al. 3 D.1969 (cod. art. R.822-61 C.com.).

2324 La doctrine renseigne que les plaintes reçues pour faute disciplinaire peuvent également émaner d’autres types de particuliers : confrères du contrôleur légal fautif, sociétés au sein desquelles celui-ci exerce des mandats, simple tiers intéressé, etc. - Voy not. en ce sens : Chaput (Y.), Le commissaire aux comptes, partenaire de l’entreprise, op.cit., p. 117 : Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 46, n° 164 : Salomon (R.), L’originalité de la responsabilité disciplinaire des commissaires aux comptes. L’appréciation originale de la responsabilité des commissaires aux comptes, art. préc., pp. 4 s., spéc. p. 9.

2325 Voy art. R.822-49 C.com. (anc. art. 104-1, al. 2 D.1969) : « Le (H.C.C.C.) entend l’auteur de la plainte, si ce dernier en fait la demande. Il peut entendre tous autres témoins et faire procéder à toutes investigations qu’il estime utiles, au besoin par la désignation d’un ou plusieurs experts ».

2326 Dans une affaire où la Cour d’appel de Paris statuait sur l’appel formé par M. Guez (commissaire aux comptes de la société Ictad) à l’encontre d’un jugement du tribunal de commerce de Paris qui, statuant en la forme des référés, avait déclaré recevable et bien fondée la demande de la société Sema Metra Conseil (actionnaire majoritaire détenant 99,4% des actions de la société Ictad) et en conséquence relevé de ses fonctions M. Guez, ce dernier demandait le retrait d’une pièce au motif qu’elle concernait une décision disciplinaire qui n’était pas devenue définitive et que sa production était de nature à porter atteinte à son honorabilité. La Cour va décider qu’il n’y avait pas lieu de faire droit à la demande de retrait de la pièce, ni à celle de retrait de la décision de la chambre nationale de discipline, en affirmant sans ambages : « Considérant que cette décision infligeant à M. Guez une peine disciplinaire de suspension pendant trois ans des fonctions de commissaire aux comptes dans toute forme ou catégories d’entreprises […] a été confirmée […] par la chambre nationale de discipline, statuant sur l’appel de M. Guez, qui a également introduit un recours devant le conseil d’Etat : Considérant que […] le recours à la chambre nationale n’est pas suspensif (art. 112 D.1969) : qu’il en est de même pour le recours devant le conseil d’Etat : Considérant qu’en outre l’article 107 du même décret oblige le président de la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes de Paris à informer aussitôt, en cas de suspension, les sociétés dans lesquelles le commissaire aux comptes suspendu exerce ses fonctions : que la société Ictad a, par suite, été prévenue régulièrement : que les décisions disciplinaires ne sont donc pas couvertes par le secret en ce qui concerne les sociétés dans lesquelles le commissaire aux comptes suspendu exerce ses fonctions et qu’aucune disposition légale n’interdit leur production en justice dans une instance en relèvement opposant lesdites sociétés au commissaire aux comptes suspendu, quand bien même elles auraient trait au fonctionnement d’autres sociétés […] ». -Cf. C.A. Paris, 1ère ch. B, 28 sept. 1989, affaire Guez c. Sté Sema Metra Conseil et alii, Bull. Joly sociétés, n° 12, 1989, pp. 969 s., note Lesguillier : Rev. sociétés, n° 1, 1990, p. 75, obs. Guyon.

2327 Cf. art. L.822-8, al. 1er, 1° à 4° C.com. - Le même texte dispose également en ses alinéas 2 à 5 : « Il peut être procédé au retrait de l’honorariat. L’avertissement, le blâme ainsi que l’interdiction temporaire peuvent être assortis de la sanction complémentaire de l’inéligibilité aux organismes professionnels pendant dix ans au plus. La sanction de l’interdiction temporaire peut être assortie du sursis. La suspension de la peine ne s’étend pas à la sanction complémentaire prise en application de l’alinéa précédent. Si, dans le délai de cinq ans à compter du prononcé de la sanction, le commissaire aux comptes a commis une infraction ou une faute ayant entraîné le prononcé d’une nouvelle sanction disciplinaire, celle-ci entraîne, sauf décision motivée, l’exécution de la première sanction sans confusion possible avec la seconde. Lorsqu’ils prononcent une sanction disciplinaire, le (H.C.C.C.) et les chambres régionales peuvent décider de mettre à la charge du commissaire aux comptes tout ou partie des frais occasionnés par les inspections ou contrôles ayant permis la constatation des faits sanctionnés ». - Sur les conditions d’application des sanctions disciplinaires aux sociétés de commissaires aux comptes, se reporter aux articles R.822-32, R.822-33, R.822-91, R.822-92, R.822-95, R.822-99, R.822-100, R.822-101 et R.822-127 C.com. (anc. art. 68, 88, 90, 150, 169-17, 171, 175, al. 2, 176 et 177 D.1969).

2328 Cette mesure, pour le prononcé de laquelle le garde des sceaux peut également être saisi par le président de l’A.M.F. ou le président de la C.N.C.C., peut être décidée « (lorsque) des faits d’une particulière gravité apparaissent de nature à justifier des sanctions pénales ou disciplinaires, […] dès l’engagement des poursuites, lorsque l’urgence et l’intérêt public le justifient, et après que l’intéressé ait été mis en mesure de présenter ses observations […] » (art. L.821-10, al. 1er C.com.) : étant entendu d’une part que le garde des sceaux peut à tout moment mettre fin à la suspension provisoire de sa propre initiative, à la demande de l’intéressé ou des autorités mentionnées à l’alinéa premier (cf. al. 2), et d’autre part, qu’une telle suspension cessera de plein droit dès que les actions pénale et disciplinaire seront éteintes (voy al. 3).

2329 Il est prévu qu’en cas notamment de suspension ou d’interdiction temporaire, le président de la Compagnie régionale informe aussitôt de cette mesure les personnes auprès desquelles le commissaire aux comptes exerçait ses fonctions. - Cf. art. 113, al. 1er D.1969 (cod. art. R.822-58 C.com.), dans sa rédaction issue de l’article 77 du décret n° 2005-599 du 27 mai 2005 portant modification du décret n° 69-810 du 12 août 1969.

2330 Le délai de préscrition est en effet invariablement fixé à dix ans. - Voy art. R.822-59 C.com. (anc. art. 115 D.1969).

2331 Dans le droit positif, cette disposition correspond au contenu de l’actuel article 222-1 Règl.gén. A.M.F.

2332 C.A. Paris, 1ère ch. H, 7 mars 2000, n° 1999/15862, affaire Sté K.P.M.G. Fiduciaire de France, Bull. Joly bourse, n° 3, 2000, pp. 244 s., note Rontchevsky : J.C.P. éd. G, n° 42, 2000, pp. 1931 s., §.10408, note Drago. -Dans le même sens : Cass. com., 11 juillet 2006, n° 05-18528, affaires X c. A.M.F., et n° 05-18337, Bull. Joly sociétés, n° 12, 2006, pp. 135 s., note Granier.

2333 Pour un aperçu comparatif de ces instances en France, en Afrique noire francophone, périmètre O.H.A.D.A. inclus, et dans d’autres pays, cf. supra : nos 390 à 397.

2334 Cf. Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 199-200, n° 791.

2335 Sur le système de la responsabilité disciplinaire des commissaires aux comptes au Sénégal, voy principalement la loi n° 83-0674 du 28 janvier 1983 portant création de l’Ordre des experts et évaluateurs agréés (spéc. art. 11, al. 2, évoquant les « actions intentées devant le conseil de l’Ordre »), ainsi que le décret d’application n° 83-339 du 16 avril 1983.

2336 Art. 1er de la loi n° 83-0674 du 28 janvier 1983.

2337 Idem, art. 5, al. 3.

2338 Cf. idem, art. 9 in limine : le même texte énonçant in fine : « A cet effet, le décret prévu à l’article premier organise une chambre de discipline, présidée par un magistrat du siège, et fixe la procédure suivie devant elle. Cette chambre de discipline a le caractère juridictionnel : ses décisions, qui doivent être motivées, sont susceptibles de recours en cassation devant la cour suprême ».

2339 Art. 21 du décret n° 88-1003 du 22 juillet 1988 fixant les diligences minimales que doit accomplir tout commissaire aux comptes dans l’exercice de sa mission.

2340 Voy ainsi, s’agissant d’abord de la C.O.S.U.M.A.F. au sein de la C.E.M.A.C. : art. 38, al. 5 P.Règl.gén.-C.O.S.U.M.A.F. ( : « La C.O.S.U.M.A.F. peut interdire l’intervention d’un commissaire aux comptes dont la moralité et la crédibilité paraissent douteuses ou à l’égard duquel des plaintes ou réclamations ont été exprimées dans le cadre de l’exercice de sa profession ») : ensuite du C.R.E.P.M.F. dans le cadre de l’U.E.M.O.A. : art. 17 de l’instruction C.R.E.P.M.F. n° 31/2005 du 7 juin 2005 relative à l’exercice du commissariat aux comptes auprès des structures agréées et des sociétés cotées sur le marché financier régional de l’U.M.O.A. ( : « En cas de manquement aux dispositions de la présente instruction, le Conseil Régional procède : à la radiation du commissaire aux comptes de la liste établie par le Conseil Régional pour l’exercice du commissariat aux comptes auprès des structures agréées et des sociétés cotées sur le marché financier régional de l’U.M.O.A. : à la publication de cette radiation par tous les moyens qu’il jugera utiles »), art. 21 et 35 de l’Annexe portant composition, organisation, fonctionnement et attributions du C.R.E.P.M.F. : et enfin de la C.M.F. camerounaise : art. 11 Règl.gén.-C.M.F. ( : « Dans le cadre de ses prérogatives, la Commission établit - annuellement - une liste de commissaires aux comptes agréés pour intervenir auprès des émetteurs faisant appel public à l’épargne […] »).

2341 Cf. pour la C.O.S.U.M.A.F. : art. 16 s., 44, 238, 268, 281, 282 et 290 P.-Règl.gén.-C.O.S.U.M.A.F., ainsi que art. 10, 12 (vii) et (viii), 60 s. du Règlement n° 06/03-C.E.M.A.C.-U.M.A.C. du 11 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l’Afrique centrale : pour le C.R.E.P.M.F. : art. 161 du Règlement général relatif à l’organisation, au fonctionnement et au contrôle du marché financier régional de l’U.M.O.A., et art. 22, 30 s. de l’Annexe portant composition, organisation, fonctionnement et attributions du C.R.E.P.M.F. : et pour la C.M.F. : art. 2 (a), 21 (2), 32 s. de la loi n° 99/015 du 22 décembre 1999 portant création et organisation d’un marché financier.

2342 Voy en ce sens : Coffy de Boisdeffre (M.-J.), Le rapprochement des normes de l’O.H.A.D.A. avec la législation des pays d’Afrique anglophone à la lumière de l’expérience de l’harmonisation du droit des affaires des pays de l’Union européenne, in Rec. Penant, n° 849, 2004, pp. 425 s., spéc. p. 436. - Se reporter également aux développements supra : n° 395 ter.

2343 Cf. Campana (M.-J.), Europe : indépendance et responsabilité des commissaires aux comptes, art. préc., pp. 1131 s., spéc. p. 1134.

2344 Voy Robert (A.), Le contrôle légal des comptes : la proposition de directive du 16 mars 2004 au regard du droit français après la loi de sécurité financière, art. préc., pp. 1295 s., spéc. p. 1309.

2345 Art. 30 de la directive n° 2006/43/C.E. du 17 mai 2006.

2346 Voy resp. Crête (R.), Bédard (J.) et Rousseau (S.), Les vérificateurs et la fiabilité de l’information financière : les messages de l’environnement institutionnel et juridique, art. préc., pp. 219 s., spéc. p. 274-275 : « Les mécanismes des sanctions disciplinaires représentent un instrument important susceptible d’exercer une influence positive sur le comportement des vérificateurs » : Lukombe Nghenda, Droit congolais des sociétés, t. 2, op.cit., p. 820 : « […] l’efficacité des contrôles que doivent assurer les commissaires aux comptes dépend autant, et dans une large mesure, de l’organisation professionnelle de ceux-ci […] » : et Heurteux (C.), L’information des actionnaires et des épargnants. Etude comparative, thèse préc., p. 386, n° 574, pour qui l’existence d’une organisation professionnelle dotée d’une instance disciplinaire permet « d’accroître l’efficacité du contrôle » incombant au commissaire aux comptes.

2347 Vidal (D.), Note sous Cass. com., 3 déc. 1991, affaire M. Beaunier c. M. Lemoigne et alii, Rev. sociétés, n° 3, 1992, pp. 488 s., spéc. p. 493.

2348 Jadis exercé par les différentes organisations professionnelles, dont la principale était et démeure l’A.I.C.P.A., fondée en 1887, la discipline des auditors est, depuis le Sarbanes-Oxley Act de 2002, dévolue au P.C.A.O.B., du moins en ce concerne les auditors des sociétés cotées. Ce dernier texte a, en ses articles 104 et 105, octroyé à cet organisme un pouvoir d’inspection, de poursuite et de sanction disciplinaires sur les cabinets d’audit enregistrés et leurs associés. Par ailleurs, la rule S.E.C. 102 (e) permet à cette autorité de retirer à un professionnel -tel un auditor -le droit de pratiquer dans des matières qui, comme les valeurs mobilières, relèvent de sa compétence. La S.E.C. a notamment eu recours à ce pouvoir qu’elle détient depuis 1935 pour imposer des sanctions à des experts-comptables qui n’avaient pas vérifié de manière satisfaisante des états financiers déposés par des émetteurs. - Voy Descheemaeker (P.), Nouvelle régulation internationale des sociétés cotées : les principales dispositions du Sarbanes-Oxley Act of 2002, art. préc., pp. 5 s., spéc. p. 9 : Hebert-Thietart (S.), L’exemple américain : l’auditor, in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 565 s., spéc. pp. 566-567, 573 : Laktineh (J.), Déontologie professionnelle et responsabilité civile dans les marchés boursiers. Etude de droit comparé français et américain, t. 1, thèse préc., p. 10 : Litou (S.), Le contrôle des comptes en France et aux Etats-Unis, art. préc., p. 12 : Magnier (V.), Les autorités de marchés financiers aux Etats-Unis. Droit, juge et autorités des marchés, in Droit, finance et autorité (Les modes de régulation juridique propres aux autorités de marchés financiers), op.cit., pp. 22-26.

2349 Au Royaume-Uni, le non-respect des normes édictées par les organisations professionnelles agréées par le D.T.I. expose l’auditor à des poursuites disciplinaires : lesdites organisations ayant le pouvoir de prononcer un avertissement, une suspension ou une radiation. - Voy Hebert-Thietart (S.), L’auditor (Royaume-Uni), in Le commissariat aux comptes. Renforcement ou dérive ? (dir. M. A. Sayag), Vol. 2, op.cit., pp. 664 s., spéc. pp. 676, 684.

2350 Au Canada, la discipline des vérificateurs relève des droits provinciaux. C’est ainsi que, e.g. au Québec, l’article 180 du code des professions de 1974 reconnaît à l’ordre professionnel provincial, en l’occurrence au comité de discipline, un pouvoir de sanction (réprimande, amende, radiation). Il en est de même s’agissant des vérificateurs des comptes des sociétés cotées. Au Québec, les articles 265 (1) et 272 (1) de la loi sur les valeurs mobilières attribuent à la commission québecoise des valeurs mobilières le pouvoir d’interdire à une personne toute activité en vue d’effectuer une opération sur valeurs : ainsi que celui, d’office ou sur demande de toute personne intéressée, de prendre toute mesure propre à assurer le respect des dispositions de ladite loi. En Ontario par contre, où la législation relative aux valeurs mobilières de 1970 ne reconnaît pas à la Ontario Securities Commission un pouvoir de sanction sur les professionnels, c’est la jurisprudence qui l’a expressément consacré dans l’arrêt Wilder vs. Ontario Securities Commission [(2000) 47 O.R. (3d) 361 (C.A.)], décision ayant affirmé le pouvoir de la Ontario Securities Commission d’imposer des sanctions administratives aux professionnels (e.g., avocats, experts-comptables, vérificateurs, etc) : dans la mesure où l’exercice de ce pouvoir est un moyen lui permettant d’atteindre les objectifs de la loi sur les valeurs mobilières, c’est-à-dire la protection de l’intérêt public par le biais notamment d’un assainissement des pratiques de vérification et d’un renforcement de la crédibilité du système de divulgation de l’information financière. - Cf. Crête (R.), Bédard (J.) et Rousseau (S.), Les vérificateurs et la fiabilité de l’information financière : les messages de l’environnement institutionnel et juridique, art. préc., pp. 219 s., spéc. pp. 275, 278-279, 282-285.

2351 Voy Maati (J.), Le gouvernement d’entreprise, op.cit., p. 211. - Dans le même sens, adde not. : Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 172, n° 256 : Barbièri (J.F.), Responsabilité du commissaire aux comptes : la gestion du risque judiciaire (revue de la jurisprudence récente), art. préc., p. 1277 : Crête (R.), Bédard (J.) et Rousseau (S.), art. préc., pp. 219 s., spéc. p. 249-250 : Monéger (J.) et Granier (T.), Le commissaire aux comptes, op.cit., p. 7, n° 17.

2352 Guyon (Y.), La société anonyme, op.cit., p. 65.

2353 Coffee Jr. (J.C.), Understanding Enron : it’s about the gatekeepers, stupid, in Columbia Law School, The center for law and economics studies, Working paper n° 207, 2002, p. 5, note (8), cité par Peter (H.), Creative accounting et corporate governance : les leçons d’Enron et consorts, in Actes de la journée 2002 de droit bancaire et financier (dir. MM. L. Thévenoz et C. Bovet), op.cit., p. 36.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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