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L’information des actionnaires, source d’un contre-pouvoir dans les sociétés anonymes de droit français et du périmètre O.H.A.D.A.

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Louis-Daniel Muka Tshibende

Titre I. La diversification amorçée des procédés d’information

Chapitre II. Des procédés d’usage permanent

Texte intégral

152. Par procédés d’usage permanent, il convient d’entendre les procédés d’information qui peuvent en principe être utilisés à toute époque et, de ce fait, y compris en dehors des périodes de tenue des assemblées d’actionnaires.

  • 358 Au reste, cette opposition conceptuelle n’est point radicale. - Cf. supra : n° 11.

2S’opposant ainsi - conceptuellement tout au moins - aux procédés d’usage occasionnel358, ils consistent d’une part, en droit français comme en droit africain, en la possibilité offerte aux actionnaires de questionner les dirigeants sociaux (Section 1), mais également, de seconde part, dans celle d’obtenir que certaines opérations liées à la gestion ou au fonctionnement de la société soient soumises à une expertise (Section 2).

SECTION 1. DES DIRIGEANTS SOCIAUX QUESTIONNÉS

353. En droit français comme en droit africain, les actionnaires disposent du droit de questionner les dirigeants sociaux. Cette prérogative s’exerce en cas de survenance de faits mettant en péril l’activité de l’entreprise, auquel cas le questionnement a lieu à la faveur de la mise en œuvre d’une procédure d’alerte (§ 1.). Elle peut aussi être mise en mouvement en dehors de cette procédure, en l’occurrence lorsque, ayant reçu ou pu accéder à l’information sociale, l’actionnaire estime nécessaire d’obtenir des dirigeants sociaux plus de lumière sur certaines données (§ 2.).

§ 1. Des dirigeants questionnés en cas d’alerte

454. Lorsqu’il a connaissance de faits hypothéquant la survie de l’entreprise, l’actionnaire d’une société anonyme soumise au droit français ou au africain peut, en posant des questions aux dirigeants sur lesdits faits, mettre en mouvement une procédure d’alerte. Encadrée dans son exercice, cette prérogative met, à la charge des dirigeants ainsi interrogés (A), un devoir d’information auquel ils sont tenus vis-à-vis des actionnaires (B).

A. Les dirigeants sociaux interrogés

555. Il est précisé dans les deux droits les circonstances ouvrant à l’actionnaire le droit d’interroger les mandataires sociaux (a), ainsi que les dirigeants qui, questionnés, seront tenus de répondre (b).

a) L’actionnaire habilité à questionner

656. Etant un droit « politique » reconnu à l’actionnaire, cette prérogative que celui-ci peut exercer deux fois par exercice ne peut être pertinente et utile qu’en fonction des conditions auxquelles est subordonnée sa mise en œuvre, de l’aisance avec laquelle elle peut être exercée et des modalités de son exercice.

  • 359 Voy en droit français : art. L.225-232 C.com., et en droit africain : art. 158, al. 1er A.u.-Soc.

757. Les circonstances donnant lieu à l’interrogation. -Le législateur français, tout comme le législateur africain qu’il a inspiré, retiennent comme événement ouvrant aux actionnaires le droit de questionner les dirigeants sociaux dans le cadre d’une procédure d’alerte, la découverte ou la survenance de « tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation »359. Aucun des deux législateurs n’a par contre défini ce que cette formule pouvait englober comme « faits ».

  • 360 Cf. Cass. soc., 8 mars 1995, Dr. social, 1995, pp. 393 s., note Cohen.

857 bis. En France, une jurisprudence de la chambre sociale permet de soutenir qu’une telle formule, parce qu’elle est très ouverte, à l’instar de celle retenue dans la définition du droit d’alerte que la législation sociale française reconnaît au comité d’entreprise, ne peut que faire l’objet d’une appréciation subjective360. En effet, l’article L.2323-78 C.trav. qui institue un droit d’alerte au profit du comité d’entreprise utilise une formule tout aussi ouverte, en évoquant, comme condition de la mise en œuvre de cette prérogative, la connaissance par le comité d’entreprise de « faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise ».

  • 361 Voy Fénéon (A.), La mésentente entre associés dans les sociétés anonymes O.H.A.D.A. Prévention et (...)
  • 362 En exerçant ce droit dans le but de harceler les dirigeants ou de perturber le fonctionnement de l (...)
  • 363 Dans cette hypothèse en effet, le recours aux règles spécifiques du droit des procédures collectiv (...)

957 ter. Dans l’espace O.H.A.D.A., il est considéré en doctrine que les critères caractéristiques d’une évolution des affaires de la société rendant incertaine la continuité de l’exploitation peuvent être mis en évidence par les comptes annuels de l’exercice ou des exercices précédents, ou par divers événements postérieurs à la clôture ou à l’arrêté des comptes361. Les apports de la jurisprudence auront donc un rôle capital dans l’appréciation de la formule employée par le législateur. Ce dernier l’ayant voulue la plus large et englobante possible, il suffirait pour l’instant à l’actionnaire, après avoir éventuellement mais non obligatoirement -eu recours à un conseil ou à une expertise, d’avoir l’intime conviction que la continuité de l’exploitation est compromise ou sur le point de l’être, pour pouvoir exercer le droit de questionner les dirigeants sociaux sur les facteurs de cette mise en péril de l’entreprise. Ce qu’il ne peut évidemment pas faire, c’est d’abuser de son droit362, ou de l’exercer alors que la société fait l’objet d’une procédure collective363.

10Comparaison faite avec le droit positif français, il apparaît que l’exercice de cette prérogative sera probablement plus aisé pour l’actionnaire - minoritaire particulièrement - d’une société anonyme ayant son siège social dans un pays de l’O.H.A.D.A.

  • 364 Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, ces ass (...)
  • 365 En ce sens, voy not. Bureau (D.), La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects d (...)

1158. La fraction du capital social exigée. -En droit français en effet, le droit pour l’actionnaire d’interroger les dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation est subordonné à la détention d’au moins le vingtième, soit 5 % du capital social. Ce droit peut de même être exercé, selon les termes de l’article L.225-232 C.com., par plusieurs actionnaires qui se regrouperaient pour représenter la quotité du capital exigée ou encore, si la société est cotée en bourse, et ce depuis la promulgation de la loi n° 94-679 du 8 mars 1994 portant D.D.O.E.F., par une association d’actionnaires répondant aux conditions de l’article L.225-120 C.com.364 En abaissant ce seuil à 5 %, alors qu’il était de 10 % dans l’ancien article 226-1 L.1966, le législateur a voulu, par la loi N.R.E., faciliter le déclenchement -par les minoritaires notamment -de la mise en œuvre de ce droit et assurer sa recevabilité dans un plus grand nombre de cas365.

  • 366 La Commission nationale O.H.A.D.A. des Comores avait à l’occasion proposé qu’il soit exigé la déte (...)
  • 367 Voy not. Lecerf (M.), O.H.A.D.A. : La procédure d’alerte. Un nouveau moyen de prévention des diffi (...)

1258 bis. Allant beaucoup plus loin que le législateur français, les rédacteurs de l’Acte uniforme portant droit O.H.A.D.A. des sociétés n’ont prévu aucune limite à l’exercice du droit liée à la détention d’une quotité du capital social. En effet, alors que l’article L.225-232 C.com. dans sa rédaction issue de la loi N.R.E. reconnaît le droit de questionner les dirigeants en cas d’alerte à « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social », l’article 158 A.u.-Soc. l’attribue à « tout actionnaire ». Dans la consultation initiée par les rédacteurs de l’Acte uniforme auprès des différentes Commissions nationales O.H.A.D.A. durant les travaux préparatoires, la question de l’exigence de la détention d’un certain pourcentage du capital social afin, entre autres, d’éviter que les actionnaires n’aient à abuser dudit droit, a pourtant été soulevée366 . L’option finalement retenue a été celle d’une facilitation maximale de l’exercice de cette prérogative, solution ouvrant sa mise en œuvre à l’ensemble de l’actionnariat ; y compris à l’ultra minoritaire détenteur d’une seule action de la société. Un courant majoritaire en doctrine y voit à juste titre, nous semble-t-il, l’émergence d’un véritable droit des minoritaires367 .

  • 368 Le terme désigne, lato sensu, l’ensemble des pays dont les droits, ou du moins certaines branches (...)
  • 369 Voy Landwell-Fidafrica, Maroc : Quels droits pour les actionnaires minoritaires ?, art. préc., p.  (...)

1358 ter. Dans l’espace africain de la jurisfrancité368, en l’occurrence et plus précisémment en droit marocain, une solution semblable est également consacrée. L’article 546 de la loi n° 15-95 portant code de commerce, loi promulguée par le Dahir du 1er août 1996, reconnaît en effet pareillement à « tout actionnaire » le droit de poser des questions aux dirigeants dans le cadre de la procédure d’alerte369 .

14Cependant, quand bien même il y aurait des faits mettant en danger la continuité de l’exploitation et que l’actionnaire estimerait nécessaire de questionner les dirigeants, il lui serait profitable d’exercer son droit de la manière qui soit le plus à même d’en assurer une parfaite efficacité.

  • 370 Voy not. Sawadogo (F.M.), O.H.A.D.A. Droit des entreprises en difficulté, co-éd. Bruylant/Juriscop (...)

1559. Les modalités d’exercice de la prérogative. -Sur le plan des modalités d’exercice de cette importante prérogative, l’Acte uniforme est silencieux, tandis que le code de commerce précise en l’article L.225-232 que les questions doivent être posées par écrit. Il est néanmoins communément admis en doctrine, devant le silence de l’article 158 A.u.-Soc., que ces questions doivent avoir une forme écrite370. En France comme dans le périmètre géographique de l’O.H.A.D.A., il serait sans doute plus approprié pour l’actionnaire d’utiliser un courrier recommandé avec accusé de réception, la forme écrite ayant cet avantage tant pour les dirigeants que pour les actionnaires de permettre une formulation claire et précise de leurs questions par ces derniers ; l’envoi en recommandé leur aménageant en plus une preuve de l’expédition et de la réception par les destinataires desdites questions.

16En vue de la mise en œuvre de cette prérogative, les deux droits déterminent, non sans imperfections, l’organe dirigeant qui sera l’interlocuteur de l’actionnaire légitimement en mal de savoir.

b) Les dirigeants à questionner identifiés

1760 Dans le cadre d’une procédure d’alerte, les actionnaires ne peuvent adresser les questions qu’ils ont le droit de poser qu’aux dirigeants visés par les textes applicables. Il est de ce fait fort utile pour l’actionnaire que soit identifié le bon interlocuteur ou correspondant, ce que ne réalisent qu’imparfaitement les droits français et africain.

1861. Une indispensable identification. -Les dirigeants désignés par les deux législateurs pour recevoir les questions des actionnaires sont respectivement, en vertu des articles L.225-232 C.com. et 158 A.u.-Soc., d’une part, le président du conseil d’administration en France et, d’autre part, en O.H.A.D.A., le président-directeur général ou le président du conseil d’administration. Aux questions ainsi posées, les dirigeants désignés doivent donner une suite convenable. C’est que, les faits qui justifient le droit d’interrogation reconnu aux actionnaires étant de nature à attenter à la pérennité de l’exploitation, la réponse attendue des dirigeants devra être, non pas une simple explication ou description desdits faits, encore moins leur dénégation, mais plutôt, surtout si leur gravité ainsi que les risques qu’ils font réellement courir à la poursuite de l’activité de la société sont établis, une présentation de mesures dont le but est de sauvegarder la situation économique et financière de l’entreprise ; de sorte à en assurer la continuité. Afin que cette démarche soit efficace pour l’actionnaire, il est absolument nécessaire que celui-ci adresse ses questions à l’organe dirigeant qui soit le plus à même d’y répondre. Cet organe devrait donc être celui qui a en charge la gestion quotidienne de l’entreprise et qui, au vu notamment des documents sociaux et grâce à la connaissance qu’il a des affaires de la société et de son secteur d’activité, peut valablement se prononcer sur son passé, son présent et ses perspectives d’évolution.

  • 371 Cf. art. L.225-51-1 C.com. en droit français, et art. 415 A.u.-Soc. en droit africain.

19Aussi, l’identification du bon correspondant est-il, pour l’actionnaire, d’une importance d’autant considérable que les deux droits consacrent la possibilité d’une dissociation de la présidence du conseil d’administration et de la direction générale de la société anonyme de type classique371. Il eût été sans doute préférable de déterminer l’organe à interroger en fonction du fait qu’il y a ou non mise en œuvre d’une telle dissociation, ce qui n’est convenablement réalisé ni dans le code de commerce français, ni dans l’Acte uniforme africain.

2062. Une identification imparfaite. -En l’état des formulations actuelles des articles L.225-232 C.com. et 158 A.u.-Soc., le problème soulevé de l’identification de l’organe dirigeant à questionner en cas d’alerte est certes solutionné, mais à l’évidence de manière assez peu pratique.

  • 372 Cf. en droit français : art. L.225-51-1, al. 3 et art. L.225-56 C.com. ; et en droit O.H.A.D.A. : (...)

21En effet, d’une part, en cas de non-dissociation de la présidence du conseil d’administration et de la direction générale, l’exécutif sociétaire est, dans les deux droits, de type monocéphale, ayant à son sommet un président-directeur général cumulant les deux fonctions. Ce dernier assure donc la gestion quotidienne de la société372 . En droit français, et ce dans la mesure où le code de commerce désigne le président du conseil comme dirigeant à questionner en cas d’alerte, il semble que dans les faits les questions pourront valablement être posées au président-directeur général, puisque celui-ci a également en charge la présidence du conseil. En droit africain, la solution est plus simple, l’Acte uniforme visant expressément le président-directeur général comme dirigeant à interroger dans le cadre d’une procédure d’alerte. Dans les deux droits, le président-directeur général en tant qu’organe en charge de la gestion courante de la société sera à même de fournir une réponse convenable.

  • 373 Cf. art. L.225-56 C.com. en droit français, et art. 487 A.u.-Soc. en droit africain.
  • 374 Voy art. R.225-164 C.com. (anc. art. 195-1 D.1967), et art. 158, al. 2 A.u.-Soc.

22Par contre, d’autre part, lorsqu’il y a dissociation des deux fonctions, les deux droits confient la gestion quotidienne des affaires sociales au directeur général373. En droit africain, le président du conseil pourra être interrogé -bien que n’ayant pas en charge la direction générale de la société -puisqu’il est, contrairement au directeur général, visé à l’article 158 A.u.-Soc. En droit français de même, la question ne pourra être adressée, en cas de dissociation, qu’au président du conseil, seul visé à l’article L.225-232 C.com. Or, puisque dans ce cas de figure celui-ci n’est pas en charge de la gestion des affaires sociales, il ne pourra donc que transmettre la question au directeur général, mieux placé pour fournir des éléments de réponse basés sur la marche réelle de l’entreprise. La réponse de ce dernier effectuera le même parcours, en sens inverse ; remontant vers le président du conseil sur qui le code de commerce comme l’Acte uniforme font reposer l’obligation de répondre aux questions posées par les actionnaires374 . Une telle mécanique sociétaire apparaît comme complexe et peu sûre quant à son efficacité. C’est que le directeur général qui recevrait directement des questions d’un ou plusieurs actionnaires serait parfaitement en droit de refuser d’y donner suite, puisqu’il n’est pas visé aux articles L.225-232 C.com. et 158 A.u.-Soc. De plus, en fonction d’un aléa non négligeable, celui de l’état des rapports entre les deux têtes de l’exécutif sociétaire, la réponse du directeur général pourrait parvenir au président du conseil plus ou moins rapidement, ou bien être plus ou moins élaborée.

  • 375 Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi « no (...)
  • 376 Le Cannu (P.), Droit des sociétés, op.cit., p. 400, n° 696.

2362 bis. Selon toute vraisemblance, la non prise en compte de la possibilité d’une dissociation de la présidence du conseil et de la direction générale conduit à une solution qui ne présente pas, pour les actionnaires, l’avantage de la simplicité. Des voies autorisées en doctrine ont ainsi trouvé « déplorable »375 et « peu compréhensible »376 que le législateur français n’ait pas tenu compte de la possibilité de dissociation pour permettre à l’actionnaire de s’adresser directement au directeur général auquel échoit la gestion quotidienne de la société anonyme. L’observation est valable pour le législateur africain.

24Par souci de simplification du droit, il paraît nécessaire, s’agissant aussi bien de l’article L.225-232 C.com. que de l’article 158 A.u.-Soc., qu’il soit précisé que les questions que les actionnaires sont en droit de poser dans le cadre d’une procédure d’alerte doivent être adressées au dirigeant qui a en charge la gestion courante de l’entreprise, soit, le directeur général en cas de dissociation de la présidence du conseil et de la direction générale, ou le président-directeur général en cas de cumul des deux fonctions.

25Une fois leurs questions posées au dirigeant habilité à les recevoir, les actionnaires sont en droit d’attendre une suite qui leur fournirait des éléments d’appréciation de la situation économique et financière de l’entreprise et qui les rassurerait éventuellement sur la pérennité de l’activité sociale.

B. Les actionnaires informés

2663. La réponse des dirigeants aux questions posées par les actionnaires en cas d’alerte emprunte des voies différentes dans les droits français et africain (a). Nonobstant ce fait, elle revêt, pour les actionnaires des sociétés anonymes soumises à l’empire de ces deux ordres juridiques, une importance comparable (b).

a) Des voies différentes

2764. Malgré la forte ressemblance des dispositions du code de commerce et de l’Acte uniforme concernant la manière dont le dirigeant interrogé doit émettre sa réponse, ces textes reçoivent dans chacun des deux droits une interprétation particulière. L’information des actionnaires est ainsi censée se faire indirectement en droit français et directement en droit africain.

  • 377 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commeriales, op.cit., nos 2284, 2298.
  • 378 Cf. art. L.225-115, 2° et L.234-1 C.com. ; anc. art. 135, 6° et 251-1 D.1967 (resp. cod. art. R.22 (...)

2865. Une information indirecte en droit français. -Aux termes de l’article R.225-164 C.com. (anc. art. 195-1 D.1967), c’est dans un délai d’un mois que le président du conseil d’administration doit répondre par écrit aux questions qui lui sont posées en application de l’article L.225-232 C.com. Dans le même délai, il doit adresser copie de la question et de sa réponse au commissaire aux comptes. Un courant majoritaire en doctrine analyse cette disposition comme ouvrant aux actionnaires un droit à une information indirecte. Nombre d’auteurs soutiennent en effet que la réponse des dirigeants interrogés sera réservée non aux actionnaires qui les ont questionnés, mais plutôt au commissaire aux comptes377 . Sur la base de la copie de la question de l’actionnaire et de la réponse du dirigeant qui lui sont adressées, celui-ci, notamment s’il décide de relayer l’alerte de l’actionnaire, rédigera éventuellement un rapport spécial auquel l’actionnaire, peu importe l’époque à la quelle il aura questionné le dirigeant, ne pourra avoir accès qu’au cours de la période précédant la tenue de la plus prochaine assemblée à laquelle ledit rapport devra être présenté378. Or, tout devrait, dans le cadre d’une procédure d’alerte, être placé sous le signe, sinon de la célérité, du moins de la promptitude. Une telle lecture des articles L.225-232 et R.225-164 C.com. pourrait surprendre.

  • 379 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), op.cit., n° 2284. - Ailleurs, cette prérogative est qua (...)
  • 380 A défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne lui permet pas d’être assuré de la continu (...)
  • 381 En effet, lorsque le comité d’entreprise n’a pu obtenir de réponse de l’employeur ou si celle-ci c (...)
  • 382 Celui-ci dispose notamment du pouvoir de « convoquer » les dirigeants pour que soient envisagées l (...)

29Il sied cependant d’avoir à l’esprit qu’à travers ces dispositions, le législateur français n’a pas voulu attribuer aux actionnaires un droit d’alerte à proprement parler379. C’est ainsi que, de la part du dirigeant questionné, le refus de répondre ou le fait de donner une réponse éventuellement jugée non satisfaisante par l’actionnaire n’entraînera pas le déclenchement des mesures qui permettent, en l’occurrence lorsque la procédure d’alerte est initiée par le commissaire aux comptes380, le comité d’entreprise381 ou le président du tribunal de commerce382 , d’accroître la pression sur la direction sociale. Aussi, nous semble-t-il, l’idée qui sous-tend l’opinion doctrinale qui, en France, désigne le commissaire aux comptes comme unique destinataire de la réponse du dirigeant interrogé est que le législateur aurait voulu qu’il revienne à cet organe de décider de l’opportunité de mettre en mouvement la véritable procédure d’alerte. Quant à l’actionnaire auteur de la question, il sera de ce fait tenu d’attendre et de se reporter, pour son information, au rapport spécial ci-dessus évoqué.

30Bien que les dispositions correspondantes du droit O.H.A.D.A. soient rédigées en des termes fort semblables, l’interprétation qu’elles reçoivent dans la doctrine africaine est toute autre. Il y est reconnu à l’actionnaire le droit à une information directe.

  • 383 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., co-éd. Bruylant/Jurisc (...)
  • 384 Le commissaire a notamment le pouvoir « d’inviter » le président du conseil d’administration ou le (...)

3166. Une information directe en droit africain. -Le premier alinéa de l’article 158 A.u.-Soc. dispose in fine que la réponse du président du conseil d’administration ou du président-directeur général doit être « communiquée au commissaire aux comptes ». Le deuxième alinéa précise que l’un ou l’autre des dirigeants susmentionnés « répond par écrit, dans un délai d’un mois, aux questions posées », et que « dans le même délai, il adresse copie de la question et de sa réponse au commissaire aux comptes ». Il est ainsi considéré que si le dirigeant répond par écrit, c’est à l’actionnaire auteur de la question qu’il est tenu de répondre directement, en réservant une copie de sa réponse au commissaire aux comptes383 . Le rôle de l’actionnaire est ainsi, s’agissant du droit de questionner les dirigeants sociaux dans le cadre d’une procédure d’alerte, légèrement plus renforcé qu’en droit français, et ce d’autant que l’article 158 A.u.-Soc. est positionné dans un chapitre intitulé « Alerte par les associés ». L’on peut cependant émettre des réserves sur la volonté du législateur africain d’accorder aux actionnaires un droit d’alerte stricto sensu. En effet, à défaut de réponse ou lorsque celle-ci n’est pas satisfaisante, ces derniers sont privés, à l’instar des actionnaires des sociétés anonymes françaises, des moyens permettant, comme dans le cadre d’une alerte initiée par le commissaire aux comptes384, de forcer la réaction des dirigeants.

  • 385 L’on observera toutefois, et fort pertinemment, que dans les deux droits, l’actionnaire peut provo (...)

32Bien qu’il s’agisse d’une inauthentique procédure d’alerte en droit français, et qu’il ne soit question en droit africain que d’une alerte sui generis dépourvue de véritables moyens de pression sur les dirigeants385, la prérogative reconnue aux actionnaires par les articles L.225-232 C.com. et 158 A.u.-Soc. est, dans les deux droits, d’une grande utilité.

b) Une importance comparable

3367. En sus du fait qu’elle ouvre aux actionnaires le droit de recevoir certaines informations, la prérogative que ces derniers tiennent des articles L.225232 C.com. et 158 A.u.-Soc. leur donne le pouvoir d’enclencher des mécanismes pouvant aboutir à un diagnostic de la situation de l’entreprise.

3468. Un utile procédé de communication. -Le droit de questionner les dirigeants sociaux en cas de doute sur la continuité de l’exploitation permet, en France comme en O.H.A.D.A., une manifestation du contre-pouvoir des actionnaires. Ces derniers trouvent dans ce procédé d’information le moyen de réclamer aux dirigeants des éléments qui leur permettront de se faire une idée précise sur la pérennité de l’activité sociale. C’est également un moyen de provoquer un échange de vues entre actionnaires et dirigeants sur des faits susceptibles d’affecter durablement et peut-être de manière irrémédiable l’avenir de l’entreprise, tels des projets de contrats, d’investissements, d’extension ou de diversification des activités, ou encore des risques divers liés à des marchés étrangers.

35Cette prérogative permet de même aux actionnaires de participer activement à la détection et à la prévention des difficultés de l’entreprise.

3669. Un important outil de veille préventive. -En effet, institué en droit français par la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 sur la prévention et le règlement amiable des difficultés des entreprises et réglementé par l’Acte uniforme portant droit africain des sociétés commerciales dans les dispositions relatives à l’alerte, ce droit permet à l’actionnaire d’attirer l’attention des dirigeants sur la nécessité d’une prise de mesures appropriées pendant que le redressement - hors procédure collective -de la situation de l’entreprise est encore possible. D’une certaine manière, il procède ainsi d’une logique de défense des intérêts des actionnaires en tant que parties prenantes concernées par la vie et la survie de l’entreprise. Il est possible d’y déceler la volonté des législateurs français et africain d’accorder aux actionnaires la faculté d’exprimer l’intérêt et l’attention qu’ils accordent à la conduite des affaires sociales et d’être des acteurs vigilants de la vie sociale et non de simples et passifs bailleurs de fonds abandonnant la gouvernance de l’entreprise à la discrétion des dirigeants sociaux. Autrement dit, ils ont là le moyen d’être des coéquipiers éveillés, plutôt que des passagers par trop confiants et inactifs d’un navire sociétaire qui, peut-être, par le fait du capitaine, voguerait à vau-l’eau.

37Dans les deux droits, l’exercice du droit qui appartient aux actionnaires de questionner les dirigeants ne se limite cependant pas à la seule hypothèse de la découverte de faits justifiant le déclenchement d’une procédure d’alerte. Ils peuvent aussi le faire en cours d’exercice et en dehors du cadre ci-dessus défini.

§ 2. Des dirigeants questionnés en cours d’exercice

3870. De par le fait que son exercice n’est pas en principe lié à la réalisation des circonstances particulières conditionnant la procédure d’alerte, cette autre possibilité qu’ont les actionnaires de questionner les dirigeants est d’un grand intérêt. Ils peuvent en user en dehors du cadre de la tenue d’une assemblée, avant le droit qu’ils ont de questionner oralement les dirigeants au cours d’un tel rassemblement d’actionnaires. Il semble instructif d’envisager de manière comparative, en droit français et en droit africain, la consécration de la prérogative en elle-même, en se penchant sur sa lisibilité (A), puis de mettre en exergue son apport à l’équilibre des pouvoirs entre actionnaires et dirigeants (B).

A. Une prérogative de lisibilité différente

3971. En son article L.225-108, le code de commerce attribue expressément aux actionnaires le droit de questionner les dirigeants en dehors de toute procédure d’alerte (a). S’il semble en être de même de l’article 526 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales, celui-ci n’est toutefois pas d’une absolue clarté (b).

a) La clarté améliorée de l’article L.225-108 C.com

4072. En droit français, le droit pour l’actionnaire de questionner les dirigeants sociaux en dehors du cadre d’une procédure d’alerte est clairement affirmé par le législateur dans le troisième alinéa de l’article L.225-108 C.com. Néanmoins, c’est par la jurisprudence et la doctrine qu’ont été dessinés les contours de son exercice.

  • 386 Voy not. en ce sens : Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., (...)

4173. Une prérogative consacrée. -En effet, après avoir, dans son premier alinéa, mis à la charge du conseil d’administration le devoir de communiquer aux actionnaires les documents nécessaires pour permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société, l’article susvisé dispose qu’à compter de ladite communication, « tout actionnaire a la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le conseil d’administration […] est tenu de répondre au cours de l’assemblée ». Il apparaît ainsi que l’obligation pour le conseil d’administration de répondre auxdites questions n’est pas liée à la nature de l’assemblée convoquée. Obligatoires, les réponses de cet organe dirigeant devront être considérées comme incluses dans les débats et mentionnées dans le procès-verbal de l’assemblée386.

  • 387 Cf. décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006. - Pour une analyse détaillée de ce décret, voy part. (...)

42Le code de commerce, jusqu’à une époque récente, n’apportait nulle autre précision essentielle que celle de l’ancien article 144 D.1967 (cod. art. R.225-94 C.com.) reconnaissant à tout actionnaire la faculté, dans l’exercice de son droit, de se faire assister d’un expert judiciaire. Il a été, il y a peu, précisé d’une part que l’avis de réunion dont le contenu était réglementé par l’ancien article 130 D.1967 (cod. art. R.225-73 C.com.) doit désormais indiquer l’adresse électronique où les actionnaires peuvent envoyer leurs questions écrites ; et d’autre part, et ce, à l’article R.225-84 C.com. (anc. art. 135-1 D.1967), que les questions écrites doivent être envoyées au siège social par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au président du conseil, ou par voie électronique à l’adresse indiquée dans la convocation, accompagnées d’une attestation d’inscription en compte, au plus tard le quatrième jour ouvré précédant la date de l’assemblée387. L’absence de précisions susmentionnée relativisait donc la clarté de l’article L.225-108 C.com. Aussi, est-ce par l’œuvre de la jurisprudence et de la doctrine qu’ont été progressivement détaillées les conditions de la mise en œuvre de cette prérogative. En cela, deux décisions de justice, dont un arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu en 1985 et un jugement du tribunal de commerce de Paris prononcé en 2004, de même que certaines opinions doctrinales, forcent l’attention.

  • 388 C.A. Paris, 25ème ch. A, 23 avril 1985, affaire Cohen c. Kaminer et S.A.R.L. Téléphone Engineering(...)

4374. Des contours précisés. -Rendu à propos d’une S.A.R.L., l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 23 avril 1985388 semblait porter une solution parfaitement transposable aux sociétés anonymes. Cet arrêt apportait une réponse à la question de la date limite du dépôt des questions posées en vertu de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. En l’espèce, les questions émanant d’un actionnaire avaient été déposées la veille de l’assemblée. Considérant que le délai qui lui restait pour répondre à la complexe question posée par l’actionnaire être trop bref, le dirigeant s’était contenté, lors de l’assemblée, de lui fournir quelques explications verbales et de renvoyer à une correspondance ultérieure la fourniture d’explications plus détaillées. Celle-ci fut effectivement adressée à l’actionnaire huit jours après la tenue de l’assemblée. La Cour a estimé alors que ce comportement du dirigeant n’était aucunement irrégulier. Elle a jugé que si, en principe, le dépôt des questions pouvait intervenir jusqu’au jour de l’assemblée, « le droit de poser des questions doit s’exercer dans des conditions telles que les dirigeants soient en mesure d’étudier ces questions et de préparer leur réponse ».

44Cet arrêt rappelait fermement, mais de manière implicite, la fonction première de ce droit attribué aux actionnaires. Il s’agit d’un moyen ou d’un procédé leur permettant d’accéder à des informations supplémentaires. Or, pour que celles-ci soient de bonne facture, les dirigeants questionnés devaient avoir le temps nécessaire pour étudier les questions, réunir les éléments de réponse et les présenter de la meilleure façon. Cet arrêt censure également une certaine forme de dévoiement de la prérogative consistant en la tendance de certains actionnaires, soit à poser des questions peu de temps avant la réunion de l’assemblée, soit à en poser en trop grand nombre. Sur ce point, une autre juridiction s’est récemment prononcée de façon beaucoup plus explicite.

  • 389 Trib. com. Paris, 11 mai 2004, 2ème ch., n° 03-78521, affaire Deville c. S.A. Suez, Bull. rap. dr. (...)
  • 390 En cas de litige, les juges examineront le caractère abusif ou non de l’exercice par les actionnai (...)

4574 bis. En effet, dans une décision rendue en date du 11 mai 2004389, le tribunal de commerce de Paris a jugé que le droit de poser des questions écrites que l’actionnaire tient du troisième alinéa de l’article L.225-108 C.com. « a pour but l’information de l’actionnaire pour qu’il participe à la vie de la société » et qu’il « ne peut être utilisé à la recherche d’un but étranger à l’intérêt social »390 . L’on peut sans nul doute déduire de ce jugement que le titulaire du droit en abuserait donc s’il en fesait un usage contraire à sa finalité, qui est de lui permettre de bénéficier de l’information nécessaire pour participer à la vie sociale. En l’espèce, un actionnaire avait utilisé la faculté de poser des questions écrites au conseil d’administration avec l’aveu qu’il ne s’agissait que d’un moyen pour obtenir un complément d’indemnisation, et qu’il comptait cesser de l’utiliser dès qu’une solution transactionnelle aurait été trouvée. En plus du rappel de ce garde-fou, le jugement affirme dans ses attendus que « ce droit est donné à tout actionnaire quel que soit le nombre d’actions dont il est titulaire », et que « le nombre de questions susceptibles d’être posées par un actionnaire n’est pas limité par la loi ».

46A ces acquis jurisprudentiels relatifs aux conditions d’exercice de la prérogative sous examen, se rajoutent des apports doctrinaux portant sur deux points. Il s’agit d’une part de la délimitation éventuelle de la période pendant laquelle les actionnaires peuvent poser leurs questions et, d’autre part, du rattachement desdites questions à l’ordre du jour de l’assemblée.

  • 391 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., nos 3175, 3639.
  • 392 Les dirigeants pourraient éventuellement, à notre sens, réceptionner les questions qui leur sont a (...)

4774 ter. Il est en effet généralement soutenu que cette prérogative ne peut être exercée que dans la période précédant la tenue de l’assemblée. Elle est ainsi communément classée parmi les prérogatives permettant l’information « préalable » des actionnaires391. En adoptant une telle lecture de l’article L.225108 C.com., cette opinion doctrinale en réduit visiblement la portée en excluant de son champ la possibilité pour l’actionnaire de questionner les dirigeants après avoir reçu communication des documents et renseignements auxquels il peut accéder en vertu de son droit permanent de communication ; exclusion qu’en fait ne réalise pas le législateur. Dans le troisième alinéa de l’article en question, il est affirmé que cette faculté qu’a l’actionnaire de poser par écrit des questions s’exerce « à compter de la communication prévue au premier alinéa ». Or, ce premier alinéa reconnaît aux actionnaires le droit d’accéder aux documents nécessaires pour leur permettre, d’une part, de se prononcer en connaissance de cause et, d’autre part, de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société. Si la formule « se prononcer en connaissance de cause » - désignant la finalité de l’information - semble renvoyer à l’information « préalable » à la tenue d’une assemblée, régie notamment dans la partie législative du code de commerce par les articles L.225-115 et L.225-116, la formule qui, dans le même alinéa, énonce que le but de l’information est aussi de permettre aux actionnaires « de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société » inclut apparemment une référence à l’information « permanente », celle que tout actionnaire peut, en vertu de l’article L.225-117 C.com., obtenir à toute époque. Ce droit, en effet, de par la comparaison qu’il permet entre les documents sociaux de plusieurs exercices successifs, offre le plus à l’actionnaire une vision dynamique de la situation économique et financière de la société, c’est-à-dire un aperçu véritablement évolutif de la « marche » des affaires de celle-ci, plutôt qu’une simple photographie annuelle des états financiers. Cela étant, et puisque selon les termes de l’article L.225-108, alinéa 3, c’est à compter de la communication ci-dessus décrite que l’actionnaire peut interroger le conseil d’administration, il serait pour le moins incompréhensible que celui qui aurait exercé son droit d’information permanent à une certaine époque de l’année soit obligé d’attendre la quinzaine de jours précédant la tenue de la prochaine assemblée pour pouvoir déposer ses questions. Il devrait logiquement, nous semble-t-il, être en droit de le faire dès la communication par les dirigeants des documents ci-dessus évoqués392 . Cette première opinion doctrinale n’est donc valable, à notre avis, que lorsqu’il est question pour l’actionnaire de questionner les dirigeants après avoir bénéficié de son droit d’information préalable.

  • 393 Voy ainsi L’Hélias (S.) : Le retour de l’actionnaire. Pratiques du corporate governance en France, (...)

48Et même dans l’hypothèse où l’actionnaire exercerait cette prérogative après l’accomplissement par les dirigeants de leur devoir d’information préalable, cette opinion contribue à en rendre la mise en œuvre particulièrement difficile. En effet, si l’on considère d’une part, qu’en vertu de la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris, les questions émanant des actionnaires -en l’occurrence lorsqu’elles sont complexes -ne peuvent être posées la veille de l’assemblée, il ne resterait alors à l’actionnaire qu’environ quatorze jours. D’autre part, si l’on garde en vue qu’en pratique il n’est point rare que l’information préalable parvienne tardivement393 , on s’aperçoit que dans les faits celui-ci n’a le plus souvent en réalité que beaucoup moins de quinze jours pour analyser l’information sociale reçue, formuler éventuellement ses questions et les adresser au conseil d’administration. Si l’arrêt susvisé de la Cour d’appel de Paris a en quelque sorte reconnu aux dirigeants sociaux un « droit au temps », temps d’étudier les questions et de préparer leurs réponses, l’actionnaire devrait-il en être privé ? Une réponse négative semble, à notre avis, devoir normalement s’imposer.

  • 394 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 3711.
  • 395 Sur le droit qui est dévolu aux actionnaires de pouvoir faire inscrire des sujets à l’ordre du jou (...)

4974 quater. En outre, un avis est généralement émis selon lequel les questions que l’actionnaire peut poser doivent nécessairement être liées à l’ordre du jour de l’assemblée394. Cette opinion doctrinale, comme la précédente, rattache la prérogative de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. au seul exercice du droit d’information préalable à la tenue d’une assemblée. Or, retenir l’exigence de ce lien équivaudrait à soutenir que l’actionnaire qui, à l’analyse des documents et renseignements auxquels il a pu accéder, verrait naître en son esprit quelques légitimes interrogations sur la situation de la société ou sur telle opération réalisée ou projetée par la direction sociale, serait privé du droit de questionner les dirigeants sur ces points du seul fait de leur non inscription à l’ordre du jour de l’assemblée convoquée ; sauf éventuellement, et après moult efforts, à obtenir l’inscription de ces matières qui font l’objet de sa préoccupation audit ordre du jour395. Cette opinion est donc, tout autant que la précédente, réductrice de la portée de cette importante prérogative reconnue aux actionnaires face à la direction sociale.

  • 396 Comp. avec, en droit européen, la directive n° 2007/36/C.E. du 11 juillet 2007 qui, contrairement (...)
  • 397 Voy not. Le Cannu (P.), Note sous Trib. com. Paris, 11 mai 2004, 2ème ch., n° 03-78521, affaire De (...)

50Ainsi, si la lettre de l’article L.225-108 est silencieuse sur l’exigence de ce lien396, son esprit, qui est en faveur d’un renforcement du droit d’information des actionnaires, ne plaide pas pour un rattachement impératif et systématique des questions des actionnaires à l’ordre du jour d’une assemblée éventuellement convoquée. Certains auteurs397 sont ainsi plus réservés quant à la volonté du législateur d’imposer un lien nécessaire avec l’ordre du jour de l’assemblée des questions que les actionnaires peuvent poser en vertu de ce texte. Il nous semble indispensable de limiter l’exigence du lien entre les questions et l’ordre du jour aux seules questions formulées à compter de la convocation de l’assemblée, autrement dit, à partir du moment où les actionnaires ont connaissance dudit ordre du jour.

51En droit africain, la question de la consécration d’une prérogative similaire au profit des actionnaires des sociétés par actions a été abordée durant la genèse de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales. Les dispositions dudit Acte ne sont cependant pas, en la matière, d’une excellente intelligibilité.

b) L’ambiguïté manifeste de l’article 526 A.u.-Soc

5275. Dans les deuxième et troisième alinéas de son article 526, l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique reconnaît aux actionnaires des sociétés anonymes le droit de questionner les dirigeants sociaux. Au vu des termes employés par le législateur, il est néanmoins, à première vue, difficile d’y voir un équivalent de la prérogative de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com., et cela, bien que cet emprunt au droit français ait été ouvertement projeté pendant la rédaction de l’Acte uniforme.

  • 398 Ernst & Young, Klein, PriceWaterhouseCoopers, Avant-projet de l’Acte uniforme relatif au droit des (...)
  • 399 Cf. art. 345, al. 3 A.u.-Soc.
  • 400 Art. 526, al. 2 et 3 A.u.-Soc.

5376. Une consécration projetée. -C’est que, pendant les travaux préparatoires, les rédacteurs de l’Acte uniforme avaient envisagé de distinguer clairement, d’une part, le « droit pour les associés de poser des questions écrites inscrites à l’ordre du jour d’une assemblée » et, d’autre part, la « possibilité pour les associés d’initier une procédure d’alerte »398. Il était donc question de reprendre, dans le droit uniforme africain des affaires naissant, les prérogatives d’actionnaires consacrées par les articles L.225-108, alinéa 3 et L.225-232 C.com. ; c’est-à-dire respectivement, le droit pour les actionnaires de questionner les dirigeants en dehors ou dans le cadre d’une procédure d’alerte. Au profit des actionnaires des sociétés par actions africaines, la prérogative de l’article L.225232 C.com. a été reprise, moyennant de substantiels aménagements, dans les articles 157 et 158 A.u.-Soc. Quant à la prérogative de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com., elle n’a été clairement consacrée que dans le régime juridique de la S.A.R.L. En effet, l’Acte uniforme dispose que « tout associé a le droit de poser par écrit des questions auxquelles le gérant sera tenu de répondre au cours de l’assemblée »399. Dans le régime des sociétés anonymes par contre, où les termes de l’Acte uniforme sont moins clairs, il est énoncé à l’article 526 que « tout associé peut, deux fois par exercice, poser des questions écrites au président-directeur général, au directeur général […] sur tous faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » ; et que « la réponse est communiquée au commissaire aux comptes »400.

  • 401 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 162, n° 24 (...)
  • 402 Voy not. notre étude : Harmonisation et simplification du droit francophone africain des affaires, (...)

54Alors que ces termes semblent être une redite de ceux de l’article 158 A.u.-Soc. qui régit le droit de questionner les dirigeants en cas de mise en œuvre d’une procédure d’alerte, un courant majoritaire en doctrine soutient qu’il est plutôt question du droit pour tout actionnaire de poser des questions écrites aux dirigeants en dehors du déclenchement d’une l’alerte401. Il appert ainsi que les deux derniers alinéas de l’article 526 A.u.-Soc. soulèvent sur ce point un épineux problème d’interprétation402.

55Deux thèses sont susceptibles d’être avancées pour qualifier la nature exacte de la prérogative que le législateur africain a entendu attribuer aux actionnaires dans ce texte.

5677. Une consécration discutée. -Selon la première thèse, les deux derniers alinéas de l’article 526 ne seraient qu’une répétition du contenu de l’article 158 A.u.-Soc., disposition du droit commun des sociétés régissant de manière générale le droit d’alerte dans les sociétés commerciales. Les nuances observées n’auraient alors pour but que de préciser la forme écrite des questions que peuvent poser les actionnaires dans le cadre de cette procédure et d’ajouter le directeur général sur la liste des dirigeants pouvant être interrogés. Il peut être objecté qu’il eût suffit dans ce cas d’inclure ces précisions dans le texte de l’article 158 au lieu de les reprendre à l’article 526. Cette redondance ne semble donc pas être d’une quelconque utilité.

  • 403 Art. 525 A.u.-Soc.
  • 404 Art. 526, al. 1er A.u.-Soc.

5777 bis. La seconde thèse analyse l’article 526 en ayant recours à un raisonnement de type a rubrica, lequel consiste à resituer ce texte dans son contexte, en l’occurrence celui des articles 525 à 528 A.u.-Soc. qui concernent le droit d’information de l’actionnaire hors procédure d’alerte. En localisant ces dispositions dans une section intitulée « communication des documents », le législateur africain semble avoir voulu instituer un droit semblable dans son principe à celui consacré en droit français par l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. ; en le réglementant toutefois de manière sensiblement différente. Ainsi, pour l’actionnaire d’une société anonyme ayant son siège dans l’espace O.H.A.D.A., le nombre des questions à poser serait plafonné à deux, et celles-ci devraient impérativement, comme pour le droit d’alerte, porter sur des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Cette thèse l’emporte en doctrine où il est largement admis que l’actionnaire tient des deuxième et troisième alinéas de l’article 526 A.u.-Soc. le droit, dès qu’il a bénéficié d’une information préalable403 ou permanente404, de questionner les dirigeants sociaux. Par rapport au droit français où les questions sont adressées au conseil d’administration, le droit africain permet dès lors à l’actionnaire d’interroger directement, selon le cas, le président-directeur général ou le directeur général.

58Dans les deux ordres juridiques, ce droit représente pour l’actionnariat un fort utile procédé d’information et une prérogative essentielle du point de vue de la corporate governance.

B. Une prérogative essentielle de contrôle

5978. Le droit reconnu aux actionnaires de questionner les dirigeants en cours d’exercice leur offre un moyen d’exercer un droit de regard sur la gestion des affaires sociales (a). Dans les deux droits, français et africain, les apports de cette prérogative à la manifestation du contre-pouvoir actionnarial pourraient être davantage importants si les régimes des articles L.225-108, alinéa 3 C.com. et 526, alinéas 2 et 3 A.u.-Soc. étaient améliorés (b).

a) Un instrument du contrôle actionnarial

6079. En droit français comme en droit africain, cette prérogative est d’une importance singulière dans le gouvernement de l’entreprise. Relayée par la possibilité de questionner les dirigeants sociaux au cours de l’assemblée, elle permet en effet aux actionnaires d’exercer un contrôle sur la direction sociale.

  • 405 Voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 77.

6180. Un important moyen de contrôle. -Si le droit d’interroger les dirigeants est attribué individuellement à chaque actionnaire, l’obligation pour ceux-ci de répondre s’exécute en assemblée, devant l’ensemble des actionnaires présents ; contribuant de ce fait à enrichir les débats et à offrir à tous plus d’éclairage sur certains aspects de la gestion de la société. En considérant la société anonyme comme une organisation démocratique, un parallélisme peut être osé avec les réponses ministérielles aux questions émanant des membres de l’assemblée nationale. Il peut alors être avancé que dans cette entité politique qu’est la société anonyme, la procédure des questions écrites posées en vertu des articles L.225-108 C.com. et 526 A.u.-Soc. peut s’analyser en un instrument du contrôle actionnarial permettant aux actionnaires d’exercer leur droit de regard sur l’action de l’exécutif sociétaire. Elle leur ouvre en effet la possibilité d’obtenir des dirigeants sociaux une « information intéressant un problème très précis et touchant de près l’instigateur de la question »405.

  • 406 En ce sens, voy not. Anoukaha (F.), Nguebou Toukam (J.) et Pougoué (P.-G.), Sociétés commerciales (...)

62Cette prérogative illustre en outre la volonté des deux législateurs de ne point limiter le droit de savoir des actionnaires aux domaines de la communication préalable et du droit permanent d’information. Elle est ainsi perçue en doctrine406 comme un droit permettant à tout actionnaire de recueillir des informations supplémentaires ou d’obtenir des réponses plus complètes que par le mécanisme des questions orales posées au cours de l’assemblée ; droit participant d’un mouvement de renforcement du contrôle actionnarial par l’élargissement du « droit d’apprendre » des actionnaires. A travers cette prérogative en effet, les actionnaires ont le moyen de solliciter et d’obtenir - puisqu’en vertu des articles L.225-108 C.com. et 526 A.u.-Soc., la réponse des dirigeants est obligatoire plus de détails ou de précisions sur l’état et la conduite des affaires sociales.

63En assemblée générale, cette prérogative est relayée par la possibilité qu’ont les actionnaires d’interroger les dirigeants sociaux en cours de séance, soit oralement, soit en utilisant un support écrit.

  • 407 Voy dans la doctrine française : Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op. (...)
  • 408 Cf. en droit français : art. 1844, al. 1er C.civ., et en droit africain : art. 53, 4° A.u.-Soc.
  • 409 Cass. req., 3 mars 1903, Rec. Dalloz, 1904. 1. 257, note Thaller.
  • 410 C.A. Paris, 11 juillet 1951, Rec. Sirey, 1953. 2. 81, note Dalsace.
  • 411 Epinglant le caractère par trop lacunaire d’un rapport spécial portant à la connaissance des actio (...)
  • 412 En droit français, est sanctionné pénalement, « le fait d’empêcher un actionnaire de participer à (...)

6481. Une prérogative relayée en assemblée. -De prime abord, il sied de relever que tant en droit français qu’en droit africain, le droit pour chaque actionnaire qui le désire d’interroger les dirigeants en assemblée n’est consacré expressis verbis par aucun texte juridique. En France comme dans l’espace O.H.A.D.A., la doctrine407 déduit cette prérogative des dispositions attribuant à tout détenteur d’actions le droit de participer aux décisions collectives408, c’est-à-dire notamment la faculté d’accéder à l’assemblée, et ce, non seulement pour voter, mais aussi afin d’y prendre la parole pour contribuer aux débats, critiquer la gestion des affaires sociales et, en cas de nécessité, demander des explications. En droit français, c’est avec constance que la jurisprudence reconnaît cette prérogative en tant que composante de l’expression du droit de critique appartenant à tout actionnaire409, élément nécessaire à la matérialisation même de l’affectio societatis410 et complément indispensable des canaux classiques de circulation de l’information des dirigeants vers les actionnaires411. Dans les deux ordres juridiques, elle fait l’objet d’une protection pénale412 et contribue à la détermination de l’équilibre des pouvoirs au sein de la société.

  • 413 Le bureau de l’assemblée comprend, en droit français : le président du conseil - dissocié ou non - (...)
  • 414 En droit français, l’article R.225-100 C.com. (anc. art. 146, al. 1er D.1967) dispose : « Les asse (...)
  • 415 Voy en droit français : art. L.225-51-1, al. 3 et art. L.225-56 C.com. ; et en droit O.H.A.D.A. : (...)
  • 416 A propos du lien entre l’exercice de ce droit et l’aptitude des actionnaires à pondérer le pouvoir (...)

6581 bis. En effet, du point de vue des rapports de pouvoir entre actionnaires et dirigeants ou entre groupe d’actionnaires, la reconnaissance et la protection de cette prérogative sont d’autant importantes que l’instance en charge d’orchestrer le déroulement de l’assemblée -le bureau -est, de par sa composition, sous le pouvoir des dirigeants et des majoritaires413. Ainsi, le déroulement de l’assemblée est en règle générale dirigé par le président du conseil d’administration414, lequel peut également, en cas de non-dissociation des fonctions, être chargé de la direction générale de l’entreprise415. C’est donc le président du conseil et, en cas de cumul des fonctions, le président-directeur général dont la gestion peut justement être censurée ou critiquée en assemblée qui, parce qu’en charge de la police de l’assemblée, aura, en tant que président du bureau, à décider d’accorder la parole, de l’ordre de prise de parole, ou encore du temps imparti à chaque orateur. Il apparaît ainsi que seule une reconnaissance et une protection du droit pour tout actionnaire de pouvoir, séance tenante, questionner les dirigeants en assemblée, peut concourir à la réduction du risque pour ces derniers de baillonner des actionnaires qu’ils jugeraient contestataires ou simplement, à leurs yeux tout au moins, par trop curieux. Ce droit confère donc aux actionnaires un important moyen de contrôle, lequel permet l’expression du contre-pouvoir de l’assemblée vis-à-vis de la direction sociale416.

66L’efficacité de cette prérogative et, partant, l’intérêt pour les détenteurs du capital d’y recourir, dépendent cependant de la réponse à un questionnement essentiel : Les questions posées en assemblée doivent-elles avoir un lien avec l’ordre du jour ? Les dirigeants sont-ils tenus d’y répondre ? A qui les questions doivent-elles être posées, et qui doit y répondre ? Les dirigeants peuvent-ils évoquer le secret des affaires pour ne pas donner suite aux questions qui leur sont posées ? Quid lorsque les dirigeants opposent une fin de non recevoir aux demandes d’explications des actionnaires ? Ne serait-il pas finalement préférable de légiférer sur cette question ?

  • 417 Cf. en droit français : art. L.225-105, al. 3 C.com., et en droit africain : art. 522, al. 1er A.u (...)

6781 ter. Il sied de reconnaître, in limine, que les réponses apportées par les dirigeants aux questions posées en assemblée ne pourront être pertinentes que si ces questions ont tant soit peu un lien avec l’ordre du jour de l’assemblée préparée par les dirigeants. Le lien dont question est donc ici nécessaire, et même impératif, puisque tant en droit français qu’en droit africain, les assemblées ne peuvent délibérer que sur des points inscrits à l’ordre du jour417.

6881 quater. Pour ce qui est ensuite du caractère facultatif ou obligatoire de la réponse des dirigeants, il appert que cette question n’a été règlée par le législateur ni en France ni en O.H.A.D.A. Nonobstant ce fait, il semble qu’en droit français comme en droit africain, les dirigeants soient tenus de répondre aux questions posées. L’on peut trouver au moins deux fondements à cette obligation. Il est d’une part possible d’y voir la contrepartie du droit implicitement reconnu aux actionnaires par les articles 1844, alinéa 1er C.civ. et 53, 4° A.u.-Soc. En effet, déduire de ces dispositions le droit pour l’actionnaire de questionner les dirigeants en assemblée sans en inférer l’obligation pour les dirigeants de répondre serait absolument illogique. Cela reviendrait à reconnaître aux actionnaires une prérogative d’une singulière et pathétique inutilité. D’autre part, il est possible de soutenir que l’obligation pour les dirigeants interrogés en assemblée de répondre participe à l’accomplissement par ces derniers du devoir que leur imposent, en droit français, les articles L.225-100 et R.225-102 (anc. art. 148 D.1967) C.com., et en droit africain, les articles 138, 140 et 452 A.u.-Soc. Il s’agit en l’occurrence du devoir de rendre compte de la gestion à l’assemblée générale ordinaire annuelle des actionnaires, et cela, non seulement par la présentation notamment du rapport de gestion ainsi que de différents autres documents sociaux, mais également, à notre avis, en fournissant aux participants les explications qu’ils sont en droit de demander, séance tenante.

  • 418 En ce sens, voy not. Mestre (J.) et Pancrasi (M.-E.), Droit commercial. Droit interne et aspects d (...)
  • 419 Bouère (J.-P.), P.-D.G. ou président et directeur général ?, in Bull. Joly sociétés, n° 7, 2001, p (...)

6981 quinquies. Quant au destinataire des questions, ce sera la personne du président de l’assemblée, et c’est donc en principe à celui-ci de répondre418. Mais en cas de dissociation de la présidence du conseil et de la direction générale, le président de l’assemblée devra, semble-t-il, « faire donner les réponses par la direction générale »419. Vient ensuite la problématique du secret des affaires et des suites à réserver au refus éventuel des dirigeants de répondre aux questions posées en assemblée.

  • 420 Un auteur considère ainsi que « l’abus du secret est souvent nourri par des craintes futiles » [vo (...)
  • 421 Cf. C.A. Lyon, 12 mai 1952, Rec. Dalloz, 1952, p. 459.

7081 sexies. S’agissant du secret des affaires, il semble qu’un équilibre doit être trouvé entre d’une part, l’impératif d’information des actionnaires, et d’autre part, le besoin parfaitement compréhensible, au nom de l’intérêt social, de garder confidentielles des informations dont la divulgation pourrait porter atteinte aux intérêts de la société ; autrement dit, le besoin de soustraire certaines informations à la vue et à l’ouie d’un éventuel cheval de Troie à la solde de quelque entité hostile ou concurrente à l’entreprise. Toutefois, l’évocation systématique et abusive du secret des affaires comme alibi à l’opacité de la gestion des affaires sociales est de nature à servir la prépondérance de la direction sociale sur l’assemblée et devrait être censurée420. Elle peut être constitutive de faute et donner lieu à l’exercice d’une action en responsabilité civile par les actionnaires. Un arrêt rendu par une Cour métropolitaine sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867 apporte sur ce point une intéressante lumière. Il a été en effet jugé que si les administrateurs peuvent observer le secret sur certains faits, « le secret ne saurait couvrir que les faits dont la connaissance mettrait la société en danger, et ne doit pas servir, sous couvert des périls imaginaires, à laisser libre cours au bon plaisir des administrateurs et à soustraire à toute critique des pratiques discutables »421. De cette jurisprudence, il peut être déduit que la notion de secret des affaires ne peut justifier le refus des dirigeants de répondre qu’à au moins une condition : que les intérêts de la société que menacerait la divulgation des données demandées en assemblée par un actionnaire soient clairement sinon identifiés, du moins identifiables.

  • 422 Ainsi d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 11 mars 1936 : Rev. sociétés, 1937, p.  (...)
  • 423 Voy Lukombe Nghenda, Droit congolais des sociétés, t. 2, op.cit., p. 710 ; Meissonnier (G.), Droit (...)
  • 424 Selon les règles en vigueur, le président peut voir son mandat d’administrateur révoqué, puisqu’en (...)
  • 425 Cf. Trib. com. Seine, 30 juillet 1948, Gaz. Pal., 1948. 2. 117, Rec. Dalloz, 1948, p. 502 ; jugean (...)
  • 426 Cf. C.A. Douai, 15 déc. 1898, D.P., 1900. 2. 420, considérant que lorsque l’administrateur, présid (...)
  • 427 A ce propos, voy not. notre étude : Voies comparées africaine et européenne d’unification du régim (...)

7181 septies. En ce qui concerne le cas du refus pur et simple de donner suite aux demandes d’explications que des actionnaires formuleraient en assemblée, la jurisprudence en France422 et la doctrine en Afrique423 considèrent qu’il constitue un incident de séance susceptible de provoquer la révocation et le remplacement du président de l’assemblée424. La jurisprudence française considère également que l’assemblée peut valablement procéder à la composition d’un nouveau bureau425. Encore faudrait-il, pour chacune de ces mesures de rétorsions, que la majorité nécessaire se prononce en ce sens. Et, si les dirigeants taciturnes sont soutenus par la majorité, il resterait aux minoritaires d’user d’autres voies, certes moins expéditives, telles, à titre exemplatif, la demande d’une expertise ou, s’ils ont subi quelque préjudice, une action en responsabilité civile. Toutefois, dans le cas d’un refus catégorique et injustifié de répondre comme dans celui du recours abusif au secret des affaires, le succès de l’action en responsabilité civile que l’actionnaire pourrait mettre en œuvre pour faire sanctionner les dirigeants est hypothétique, car dans la mesure où le dirigeant agit en qualité d’organe social, une telle action pourrait déboucher sur la condamnation de la société elle-même, au nom de qui les dirigeants agissent426. Cela étant, il apparaît clairement que dans le contexte africain en particulier où la demande d’une plus grande sécurisation du fonctionnement des sociétés commerciales est forte427, il soit permis de se demander s’il n’eût pas été souhaitable, par souci de sécurité juridique, que cette prérogative fût explicitement consacrée par le législateur. Une observation attentive de certains standards en matière de corporate governance, du droit comparé et des projets antérieurs à l’Acte uniforme portant droit O.H.A.D.A. des sociétés commerciales permet de plaider pour cette solution.

  • 428 Voy Principes de gouvernement d’entreprise de l’O.C.D.E., 2004, point II.C, pp. 18, 34.
  • 429 Commission corporate governance, Code belge de gouvernance d’entreprise, 2004, point III.1, p. 34.
  • 430 Rapport consolidé sur le gouvernement d’entreprise des sociétés cotées réalisé par l’A.F.E.P. et l (...)

7281 octies. Au titre de standard international dans le domaine du gouvernement d’entreprise, l’on peut certainement évoquer les principes de l’O.C.D.E. qui, sans faire expressément état de la nécessiter de consacrer le droit pour les actionnaires de poser des questions en assemblée ainsi que l’obligation pour les dirigeants d’y répondre, énoncent néanmoins que « les actionnaires doivent avoir la possibilité de participer - effectivement - […] aux assemblées des actionnaires […] »428. L’effectivité de la participation dont il est question suppose, à notre avis, bien plus qu’un simple accès à l’assemblée, une écoute des propos des dirigeants et un vote. Un peu plus explicites, le code belge de gouvernance d’entreprise et, en France, le rapport consolidé A.F.E.P.-M.E.D.E.F. sur le gouvernement d’entreprise affirment respectivement que « le président […] prend également les mesures adéquates pour qu’il soit répondu aux questions pertinentes formulées par des actionnaires »429 et que « l’assemblée générale est un lieu de décision […] le moment où les organes de direction rendent compte de l’activité de l’entreprise […] mais aussi l’occasion d’un dialogue vrai et ouvert avec les actionnaires »430.

  • 431 Au Royaume-Uni, les assemblées générales sont réglementées par les articles of association qui, av (...)
  • 432 Voy Jacquet (M.), Hajkova (G.) et Peterka (O.), Les sociétés commerciales de droit tchèque suite a (...)

7381 nonies. En droit comparé, certains droits romano-germaniques sont, comparaison faite avec les principaux droits anglo-saxons qui renvoient généralement cette question aux statuts sociaux431, plus à même de servir de modèle au législateur africain. Il en est ainsi notamment du droit tchèque, dans lequel le code de commerce reconnaît explicitement aux actionnaires le droit de demander des explications et d’obtenir des réponses aux questions inscrites à l’ordre du jour de l’assemblée432 ; mais aussi et surtout du droit allemand, du droit belge et du droit suisse.

  • 433 Art. 697 du code suisse des obligations. - Voy pour une analyse doctrinale de cette prérogative : (...)

74En droit suisse, en effet, le code des obligations dispose : « Lors de l’assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d’administration sur les affaires de la société et à l’organe de révision sur l’exécution et le résultat de sa vérification (1). Les renseignements doivent être fournis dans la mesure où ils sont nécessaires à l’exercice des droits de l’actionnaire. Ils peuvent être refusés lorsqu’ils compromettraient le secret des affaires ou d’autres intérêts sociaux dignes de protection (2). Les livres et la correspondance ne peuvent être consultés qu’en vertu d’une autorisation expresse de l’assemblée ou d’une décision du conseil d’administration et pour autant que le secret des affaires soit sauvegardé (3). Si les renseignements ou la consultation ont été refusés indûment, le juge du siège de la société statue sur requête (4) »433.

  • 434 Art. 540 du code des sociétés (anc. art. 70 ter des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (...)

75En droit belge ensuite, la législation relative aux sociétés commerciales énonce : « Les administrateurs répondent aux questions qui leur sont posées par les actionnaires au sujet de leur rapport ou des points portés à l’ordre du jour, dans la mesure où la communication de données ou de faits n’est pas de nature à porter gravement préjudice à la société, aux actionnaires ou au personnel de la société. Les commissaires répondent aux questions qui leur sont posées par les actionnaires au sujet de leur rapport. Ils ont le droit de prendre la parole en assemblée générale en relation avec l’accomplissement de leur fonction »434.

  • 435 Cf. art. 131, al. 1er de l’Aktiengesetz du 6 septembre 1965. - Pour de plus amples développements, (...)
  • 436 Idem, art. 131, al. 3. - Il peut notamment en être ainsi si la divulation des informations requise (...)
  • 437 Idem, art. 132.
  • 438 Voy not. 2ème civ., 29 nov. 1982, B.G.H.Z. 86, p. 1 : obligation pour le directoire de répondre au (...)

76En droit allemand enfin, l’Aktiengesetz du 6 septembre 1965 reconnaît à tout actionnaire d’une aktiengesellschaft le droit de demander au directoire des explications sur toute question concernant la société, dès lors que de telles informations seraient nécessaires pour apprécier objectivement les points figurant à l’ordre du jour de l’assemblée435. Le directoire ne peut valablement refuser de répondre qu’à la condition d’évoquer comme justification de son refus l’une des raisons exhaustivement énumérées par la loi436, et dans ce cas de figure, l’actionnaire à qui la réponse est refusée peut saisir le tribunal régional du siège de la société aux fins de faire condamner le directoire à délivrer les informations demandées437. Ces dispositions ont donné lieu à une intéressante jurisprudence de la Cour fédérale de justice438. Des règles plus ou moins similaires étaient prévues dans des projets panafricains antérieurs à l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales de l’O.H.A.D.A.

  • 439 Art. 72, al. 2 de la loi uniforme sur la société anonyme du B.A.M.R.E.L.
  • 440 Idem, art. 73, al. 1er.
  • 441 Idem, art. 73, al. 2.
  • 442 Idem, art. 73, al. 3.
  • 443 Idem, art. 73, al. 4. - Ce dernier alinéa précisait in fine que le tribunal saisi statuait par déc (...)
  • 444 Art. 338 du projet de code des sociétés U.D.E.A.C.

7781 decies. Antérieurement au droit O.H.A.D.A., la loi uniforme sur la société anonyme élaborée par le B.A.M.R.E.L. en 1978 et le projet de code des sociétés de l’U.D.E.A.C. de 1984 contenaient des dispositions relatives au droit pour les actionnaires de questionner les dirigeants en assemblée. Le texte du B.A.M.R.E.L. disposait que « tout participant à l’assemblée a le droit de poser les questions nécessaires à son information »439. Il précisait également que « tout actionnaire qui en formule la demande à la réunion de l’assemblée générale a le droit d’obtenir des renseignements fidèles sur les affaires de la société si ceux-ci sont nécessaires à une appréciation objective de l’ordre du jour »440, énonçait que « l’organe chargé de la direction de la société est tenu de donner ces renseignements (et que) la communication d’un renseignement ne peut être refusée que si […] elle risque de causer à la société un préjudice non négligeable […] ou si elle est incompatible avec une obligation légale de secret »441, mais aussi que « lorsque l’information est refusée à l’actionnaire, celui-ci peut demander l’inscription au procès-verbal de l’assemblée générale de sa question et du motif du refus qui lui a été opposé »442 ; et enfin que « l’actionnaire à qui l’information est refusée peut saisir du bien-fondé de ce refus le tribunal du siège social »443. Plus brièvement, le projet de l’U.D.E.A.C. contenait une disposition énonçant que « tout actionnaire ou son représentant peut participer aux débats et formuler des observations ou -solliciter des renseignements complémentaires sur les documents présentés à l’assemblée et sur les textes des résolutions »444. Dans l’optique d’une consécration explicite du droit susévoqué, ces dispositions pourraient utilement inspirer le législateur O.H.A.D.A. Quoiqu’il en soit, cette prérogative, telle qu’elle est actuellement déduite des articles 1844, alinéa 1er C.civ. en droit français et 53, 4° A.u.-Soc. en droit africain, doit être mise en œuvre prudemment et de bonne foi ; car ce n’est point impunémment que l’actionnaire en abuserait.

7881 undecies. En effet, pour peu que les questions qu’un actionnaire adresserait aux dirigeants sociaux en assemblée comporteraient des insinuations tendancieuses ou, d’une manière générale, des propos portant atteinte à leur honneur, ces derniers seraient en droit, tant en France que dans les pays de l’O.H.A.D.A., d’agir contre lui soit au pénal en portant plainte notamment pour diffamation, soit en exerçant une action en responsabilité civile sur la base du droit commun pour obtenir réparation du préjudice qu’ils auraient souffert.

  • 445 Voy Cass. com., 17 mai 1971, n° 70-10.852, Bull. civ. IV, 1971, n° 132, p. 127, et Cass. crim., 1e (...)
  • 446 Cass. 2ème civ., 13 mai 2004, n° 790 F.S.-P.B., affaire Sté Polyclinique du Maine, Bull. Joly soci (...)
  • 447 C.A. Paris, ch. corr. 11, 8 janvier 1997, Jurisdata n° 020-029. - Rapportant cet arrêt, un auteur (...)
  • 448 Voy en ce sens : Trib. com. Seine, 4 janvier 1909, D.P., 1912. 2. 1., note Percerou, déniant à la (...)
  • 449 C.A. Paris, 3ème ch. B, 25 oct. 2002, n° 01-22277, affaire Clunet-Coste c. Carret, Rev. sociétés, (...)
  • 450 Tout usage abusif ou arbitraire du droit de questionner les dirigeants en assemblée et de critique (...)

79En ce qui concerne les réprésailles pénales, les juges français se montrent généralement réticents à retenir la responsabilité pénale des actionnaires poursuivis ou à les condamner lourdement. Pour écarter la condamnation d’un actionnaire, le juge suprême a ainsi considéré, au sujet des propos sur la gestion tenus en assemblée, qu’ils ne fesaient état d’aucun fait mensonger et ne débordaient pas des limites du droit d’expression normalement reconnu aux actionnaires445. Il a également jugé que « les propos (d’un actionnaire) qui, replacés dans leur contexte, se bornaient à dénoncer les anomalies de gestion de la société en termes véhéments, n’excédaient pas le droit de libre critique d’un actionnaire minoritaire sur un acte de gestion effectués par les actionnaires majoritaires de la société »446. A par contre été condamné pour imputations diffamatoires, un actionnaire qui, au cours d’une assemblée générale, avait demandé au président du conseil sur un ton péremptoire s’il avait reçu des commissions occultes en provenance d’une filiale de la société, portant ainsi atteinte à l’honneur et à la considération du concerné447. Si les conditions d’une action au pénal ne sont pas réunies et que les dirigeants estiment avoir subi un préjudice, ils peuvent agir personnellement en responsabilité civile contre l’actionnaire448. Ainsi, sur terrain civil, a été engagée la responsabilité d’un actionnaire dont la critique du dirigeant avait un caractère faux, insultant et était de nature à disqualifier ce dernier, sans reposer sur une critique technique de son action449. Ce qui est sanctionné au civil, c’est l’abus dans l’exercice de son droit par l’actionnaire450. L’on peut voir dans cette jurisprudence, la volonté des juges de protéger la liberté d’expression et le droit de critique reconnu aux actionnaires, de sorte à éviter que les actions judiciaires susmentionnées ne deviennent, entre les mains des dirigeants sociaux, des armes leur permettant, par le jeu de la terreur, de museler les actionnaires en assemblée.

80En droit africain, les deux voies -civile et pénale -sont ouvertes aux dirigeants en application des dispositions internes du droit civil et du droit pénal propre à chaque Etat membre de l’O.H.A.D.A.

  • 451 Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n (...)
  • 452 Heurteux (C.), L’information des actionnaires et des épargnants. Etude comparative, thèse préc., p (...)
  • 453 Godon (L.), Note sous Cass. 2ème civ., 13 mai 2004, n° 790 F.S.-P.B., affaire Sté Polyclinique du (...)
  • 454 Horsmans (G.), Responsabilité limitée et plaisirs sans limites, in Aspects actuels du droit des af (...)
  • 455 Il en est ainsi notamment du droit du Portugal. En effet, le code portugais des sociétés reconnaît (...)
  • 456 Repandue dans les sociétés anonymes (kabushiki kaisha), le nemawashi, ou pratique des tables ronde (...)

8182. En définitive, lorsqu’il est bien utilisé, le droit pour les actionnaires de poser des questions en assemblée peut constituer, particulièrement pour les actionnaires minoritaires qui, en règle générale, n’exercent que fort rarement des fonctions dirigeantes au sein de la société, un « moyen d’action non négligeable »451. Car s’il est vrai que « la sécheresse des exposés faits par les dirigeants en réponse aux questions posées, les refus d’apporter des éclaircissements sollicités au nom du traditionnel secret des affaires, suffisent le plus souvent à rendre inutile l’intervention des actionnaires »452, il semble a contrario encore plus vrai que l’exercice du droit d’interroger les dirigeants en assemblée en vue du contrôle et de la critique de la gestion peut contribuer « à améliorer la participation des (actionnaires) à la vie sociale, à accroître le contrôle de l’action des dirigeants, et à favoriser l’émergence de contre-pouvoirs au sein des sociétés »453. Il appert qu’en France comme en Afrique, ce « droit d’en savoir plus » en interrogeant les dirigeants sociaux, qu’il soit consacré par les articles L.225-108 C.com. et 526 A.u.-Soc. ou déduit des articles 1844, alinéa 1er C.civ. et 53, 4° A.u.-Soc., est de nature à procurer à l’actionnaire le « plaisir de participer »454 à la vie sociale, d’autant que dans les deux droits, et ce à la différence d’autres ordres juridiques455, son exercice n’est point subordonné à la détention par l’actionnaire d’un pourcentage donné du capital social. Il peut être soutenu par ailleurs que ce droit est de nature à inciter les dirigeants à mettre en œuvre une véritable politique de dialogue - non pas épisodique mais permanent avec les actionnaires, à l’image du nemawashi nippon456.

82Certains aspects du régime définissant cette prérogative qui, à travers notamment les articles L.225-108 C.com. et 526 A.u.-Soc., permet aux actionnaires de questionner les dirigeants sociaux en cours d’exercice, sont néanmoins susceptibles d’être améliorés.

b) Des améliorations souhaitables

8383 Les règles s’appliquant à l’exercice par l’actionnaire de son droit d’interroger les dirigeants en dehors d’une procédure d’alerte sont d’une indubitable perfectibilité. En l’état, cette problématique ne se pose cependant pas en des termes tout à fait identiques. En France, il est question d’adapter le régime au vécu des sociétés, tandis qu’en Afrique le besoin est davantage celui de le clarifier.

8484. Une nécessaire adaptation des règles françaises. -Dans la doctrine française, de nombreuses voix font le plaidoyer de l’adaptation du régime de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. aux pratiques sociétaires françaises. Celles-ci en effet rendent possible la survenance d’au moins deux risques qui sont susceptibles de fausser l’équilibre des pouvoirs entre l’actionnariat et la direction sociale. Il s’agit d’une part du risque d’abus, décrit par nombre d’auteurs. C’est que, faute de précisions suffisantes dans le code de commerce ou en jurisprudence, il y a risque de comportements abusifs de la part aussi bien des dirigeants que des actionnaires.

  • 457 Nocquet (Ph.), Traité des sociétés : V° Assemblées d’actionnaires, op.cit., n° 59.
  • 458 Le Cannu (P.), Note sous Trib. com. Paris, 11 mai 2004, 2ème ch., n° 03-78521, Bull. Joly sociétés (...)

85Un auteur457 évoque la possibilité de voir ce procédé d’information des actionnaires être « abandonné au bon vouloir des dirigeants sociaux », le risque étant alors par exemple que ceux-ci, au nom du secret des affaires, fournissent des éléments de réponse insuffisants ou donnent des réponses sans lien véritable avec les questions posées ; mettant par là des pans entiers des affaires sociales à l’abri du contrôle actionnarial. L’insuffisance de précisions étant ainsi une source potentielle d’abus, un éminent commentateur458 a proposé que le législateur puisse davantage encadrer les modalités pratiques de l’exercice de ce droit, au nombre desquelles la fixation d’un délai minimum de conception des réponses par le conseil d’administration, le plafonnement éventuel du nombre de questions que l’actionnaire peut poser, ou encore le rattachement ou non de ces questions à l’ordre du jour de l’assemblée au cours de laquelle les dirigeants auront à répondre.

  • 459 Cf. Viandier (A.), Note sous Trib. com. Paris, 11 mai 2004, J.C.P. éd. E, 2004, n° 1154. - Dans ce (...)

86Dans le chef de l’actionnaire par contre, l’abus prend le plus souvent la forme d’un travestissement de la prérogative de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. consistant à en faire, comme dans l’affaire Deville c. S.A. Suez459, une arme de harcèlement ; détournant ainsi sa nature de procédé d’information dans un but de nuisance. Aucune adaptation législative ne paraît néanmoins indispensable sur ce point, la théorie de l’abus de droit suffisant à elle seule à prévenir ou à sanctionner ces dérives.

  • 460 Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n (...)
  • 461 Tunc (A.), L’effacement des organes légaux de la société anonyme, art. préc., pp. 17 s.

8784 bis. D’autre part, il existe un risque -corollaire au premier -de lourdeur des assemblées. Un auteur460 observe en effet que « si trop d’actionnaires posent des questions, et surtout des questions ne présentant pas un intérêt général, la tenue de l’assemblée sera alourdie par la lecture des réponses ». L’auteur estime ainsi qu’il aurait sans doute suffit de « se contenter d’une réponse écrite qui aurait été communiquée au commissaire aux comptes ». Or, s’il est vrai que la lourdeur du déroulement d’une assemblée peut en affecter la qualité, et que si elle était répétitive, elle serait susceptible d’émousser le désir des actionnaires d’y participer, réveillant ainsi les fantômes de « l’effacement des organes légaux »461 de contrôle face aux dirigeants, cette opinion, bien qu’elle procède du souci du bon déroulement des assemblées dans l’intérêt de l’ensemble des participants, présente néanmoins l’inconvénient, en faisant transiter la réponse des dirigeants par le commissaire aux comptes, d’étendre à la prérogative de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. le mécanisme de l’information « indirecte » prévue à l’article L.225-232 C.com. Ainsi, si l’intervention du « commissaire-relais » se justifie lorsque les dirigeants sont questionnés par les actionnaires dans le cadre d’une procédure d’alerte -le législateur ayant clairement voulu faire du commissaire aux comptes l’organe pivot de l’alerte -, elle l’est beaucoup moins lorsque les questions des actionnaires sont adressées à la direction sociale en vertu des dispositions de l’article L.225-108 C.com. qui se rapporte au droit d’information général des concernés. De ce fait, s’il s’averrait que dans la pratique la fréquence de la lourdeur des assemblées due à la surabondance de questions posées avait un tel impact négatif sur le taux de participation des actionnaires, alors, quitte à instituer l’obligation d’une réponse unique, autant imposer qu’elle soit adressée directement à l’auteur de la question avant la tenue de l’assemblée. Celui-ci pourra alors, s’il n’est pas satisfait de la réponse fournie, tenter de faire inscrire la question à l’ordre du jour de sorte à pouvoir la poser à nouveau ou la préciser oralement en cours d’assemblée ; associant ainsi l’ensemble des participants à sa légitime préoccupation.

  • 462 Guyon (Y.), op.cit., n° 447.

88Dans le même ordre d’idées, l’auteur462 propose qu’il soit accordé au commissaire aux comptes le « pouvoir de filtrer les questions, afin de ne traiter en assemblée que celles qui présentent un intérêt général ». Cette seconde proposition d’adaptation du régime de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. n’emporte pas non plus notre entière adhésion. Il semble en effet difficile de justifier que le droit d’information que l’actionnaire tient du texte susvisé lui ait été accordé en vue de la défense d’un intérêt autre que le sien, même s’il n’est pas exclu que l’intérêt de l’actionnaire puisse, sur l’instant, coïncider avec quelque autre intérêt. Prise en compte par le législateur, une telle proposition aboutirait à reconnaître au commissaire aux comptes un pouvoir de censure, lequel servira parfois l’intérêt général, mais demeurera dans son principe même, une prérogative fondamentalement anti-démocratique et, à notre avis, liberticide. En somme, un remède beaucoup moins préférable que l’hypothétique mal de la lourdeur des assemblées.

89La survenance des risques susévoqués est également possible dans l’espace O.H.A.D.A. Toutefois, l’urgence semble y être, dans l’immédiat, de clarifier les dispositions de l’Acte uniforme.

  • 463 Voy Arbachi (D.), Droit nigérien des sociétés, in Common law et droit des sociétés commerciales d’ (...)

9085. Un besoin de clarification des règles africaines. -Dans sa rédaction actuelle, l’article 526, alinéas 2 et 3 A.u.-Soc. qui consacre le droit pour l’actionnaire de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux en cours d’exercice n’a la clarté ni de l’article L.225-108 C.com. ni des dispositions de certaines législations nationales antérieures à l’O.H.A.D.A. Ainsi notamment de l’article 262 du livre premier du nouveau code de commerce nigérien institué par l’ordonnance n° 92-48 du 7 octobre 1992, qui reconnaissait clairement aux actionnaires le droit de poser des questions écrites sur la gestion sociale463. Dans cette œuvre de clarification du droit africain, il est souhaitable d’une part, de déplafonner le nombre de questions que les actionnaires peuvent poser et, d’autre part, de rompre avec la restriction actuelle de l’objet des questions qui, de lege lata, ne peuvent porter que sur des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

  • 464 Principes du gouvernement d’entreprise de l’O.C.D.E., 2004, point II.C.2, pp. 18, 34-35.

9185 bis. Les principes du gouvernement d’entreprise de l’O.C.D.E. sont également en faveur d’une large et claire reconnaissance de ce droit. Ils énoncent en effet que « les actionnaires doivent avoir la possibilité, dans des limites raisonnables, de poser des questions au conseil d’administration »464. Il y est aussi soutenu que l’introduction de mesures rendant plus facile pour les actionnaires la soumission à l’avance des questions à l’assemblée générale et l’obtention des réponses de la direction et des administrateurs est de nature à encourager la participation des actionnaires aux assemblées générales.

  • 465 Cf. art. 98 de la loi du 27 octobre 2005.

92Parmi les ordres juridiques qui, influencés par les théories de la corporate governance, ont récemment consacré de manière explicite cette prérogative, figure notamment le droit chinois ; puisque la nouvelle loi relative aux sociétés commerciales reconnaît aux actionnaires le droit de poser des questions sur les opérations de la société465.

93La récente reprise de ce dispositif dans la législation de l’un des principaux pays émergents semble corroborer le fait que, encourage une participation personnelle et effective aux assemblées, gage d’une bonne gouvernance d’entreprise et d’un contre-pouvoir actionnarial efficace, le fait qu’avant comme au cours de la tenue de celles-ci, les détenteurs du capital, s’ils s’estiment insuffisamment éclairés, ont la possibilité de solliciter des dirigeants plus de lumière en les questionnant.

9486. Si ces régimes en vertu desquels les actionnaires peuvent questionner les dirigeants en cours d’exercice sont perfectibles, il ne demeure pas moins vrai que cette prérogative constitue, avec celle qui ouvre aux actionnaires la possibilité d’interroger les dirigeants dans le cadre d’une procédure d’alerte, un important droit politique permettant une active participation à la vie de la société. En fin de compte, il apparaît que chacun des deux législateurs consacre le mieux dans son droit positif l’une ou l’autre des deux prérogatives. Aussi, lorsqu’il s’agit du droit de questionner les dirigeants en cas d’alerte, le droit africain n’impose pas à l’actionnaire la détention d’une quotité du capital social et lui fait bénéficier d’une information directe, tandis que lorsqu’il est question du droit de poser des questions écrites aux dirigeants indépendamment du déclenchement éventuel d’une procédure d’alerte, le législateur français ne plafonne point le nombre de questions et ne restreint pas non plus leur objet.

95Au titre des procédés d’information qui sont d’un usage permanent, les droits français et africain reconnaissent également aux actionnaires, en sus du droit de questionner les dirigeants sociaux, celui de faire expertiser certaines opérations de gestion.

SECTION 2. DES OPÉRATIONS DE GESTION EXPERTISÉES

9687. Le code de commerce français et l’Acte uniforme relatif au droit africain des sociétés commerciales prévoient des mesures d’information sur la gestion sociale consistant dans le droit pour l’actionnaire de recueillir l’avis d’un expert judiciairement désigné sur certaines opérations généralement réalisées par les dirigeants. Dans le but de renforcer le rôle actif de l’actionnaire dans la mise en œuvre de son droit d’information, il lui est reconnu la possibilité de solliciter au moins deux types d’expertises dont l’une, ordinaire, relève des textes du droit des sociétés (§ 1.), et l’autre, probatoire, est du domaine du droit de la preuve (§ 2.).

§ 1. Une expertise ordinaire

9788. Introduite en France par la loi du 24 juillet 1966, reprise dans certaines législations africaines antérieures à l’O.H.A.D.A., puis dans l’Acte uniforme portant droit communautaire des sociétés, l’expertise ordinaire, généralement qualifiée d’expertise de gestion, est respectivement régie en France et en O.H.A.D.A. par les dispositions de l’article L.225-231 C.com. ainsi que des articles 159 et 160 A.u.-Soc. Afin que sa mise en œuvre soit efficace, elle est soumise à des conditions tenant aussi bien au fond (A) qu’à la forme (B).

A. Une expertise conditionnée quant au fond

9889. Du point de vue du fond, la sollicitation d’une expertise de gestion est subordonnée dans les deux droits, exception faite de la condition préalable instituée en droit français par la loi N.R.E. du 15 mai 2001 (a), à des conditions similaires (b).

a) Une condition préalable spécifique au droit français

9990. En procédant à la consécration législative d’une condition préalable à la demande en justice d’une expertise de gestion, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 a assigné à cette procédure un caractère subsidiaire difficilement justifiable et, au demeurant, jadis vilipendé par un courant majoritaire en doctrine.

  • 466 Cf. art. 114, 3° de la loi N.R.E.
  • 467 Art. L.225-231, al. 1er C.com.
  • 468 Art. L.225-231, al. 2 C.com. - Dans un arrêt plus ou moins récent, le juge suprême a rappelé « qu’ (...)

10091. Une subsidiarité rétablie. -La réforme du 15 mai 2001 a sensiblement différencié le régime français de l’expertise de gestion tel qu’il avait été défini par la loi du 24 juillet 1966 et modifié par les lois n° 84-148 du 1er mars 1984 et n° 94-679 du 8 août 1994 des dispositions régissant la même matière en droit africain. En effet, par cette reforme466, le législateur a décomposé la procédure d’expertise de gestion, lorsqu’elle est sollicitée par des actionnaires, en deux étapes dont la première, incontournable, conditionne le passage à la seconde. C’est que, aux termes de l’article L.225-231 C.com., dans sa rédaction issue de la loi N.R.E., l’actionnaire désirant solliciter en justice l’expertise de certaines opérations de gestion est d’abord tenu de « poser par écrit au président du conseil d’administration […] des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion […] »467. C’est uniquement « à défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants » que le concerné pourra « demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion »468.

  • 469 Cf. Cass. com., 21 oct. 1997, Rev. Lamy dr. aff., n° 2, 1998, p. 64.
  • 470 Cf. C.A. Douai, 10 juillet 1970, Rev. trim. dr. com., 1971, p. 375, obs. Houin ; Trib. com. Paris, (...)

101En légiférant ainsi, le législateur a, par la loi N.R.E., ouvertement rompu avec la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui affirmait l’autonomie de la procédure de l’article L.225-231. Dans un arrêt du 21 octobre 1997, elle avait ainsi considéré que la nomination de l’expert de gestion n’était pas subordonnée à la preuve de l’épuisement par le demandeur de tous les autres moyens d’information469. Le législateur a par contre renoué avec une jurisprudence plus ancienne qui n’admettait la désignation d’un expert qu’à la condition d’une mise en œuvre préalable et infructueuse des moyens normaux de contrôle et d’information470.

102Cette ferme volonté de redéfinition des mécanismes sociétaires transparaît également des décisions rendues sous l’empire du nouvel article L.225-231 C.com., lesquelles soulignent le caractère incontournable de la phase préalable instituée.

  • 471 C.A. Versailles, 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. Joly sociétés, n° 2, 2003, pp. 204 s., note Le C (...)

10391 bis. De cette exigence nouvelle en effet, la jurisprudence fait actuellement une application rigoureuse. Ainsi notamment de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles dans l’affaire S.A. Elva c. Rotcajg et autres en date du 23 octobre 2002471. Dans cette espèce, deux actionnaires qui sollicitaient en cause d’appel une extension de la mission de l’expert de gestion déjà nommé en première instance en raison de décisions de gestion litigieuses prises en cours d’instance et révélées après la clôture des débats devant le premier juge furent déboutés au motif qu’ils n’avaient pas respecté, préalablement à cette demande d’extension, la phase des questions écrites posées aux dirigeants sur lesdites opérations.

  • 472 C.A. Paris, 14ème ch. A, 26 mars 2003, n° 2002/20751, Bull. Joly sociétés, n° 7, 2003, pp. 816 s., (...)

10491 ter. Dans un autre arrêt rendu le 26 mars 2003 dans l’affaire Ayache c. S.A. Numero Presse, la Cour d’appel de Paris applique avec une rigueur semblable les termes de l’article L.225-231 C.com. en énonçant que « la désignation en référé d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion à la demande d’un actionnaire ne peut être décidée qu’à défaut de réponse satisfaisante, dans un délai d’un mois, aux questions écrites posées au président du conseil d’administration […] ; l’interrogation préalable des dirigeants de la société constitue une condition de recevabilité de la saisine du juge des référés, dont l’absence ne peut être supplée par l’envoi d’une demande en cours de procédure […] »472.

105Telle qu’elle est énoncée, la condition du premier alinéa de l’article L.225-231 semble toutefois être en retard d’au moins une reforme. Ce préalable institué contient en effet dans son énonciation même un certain nombre d’imperfections.

  • 473 Sur ce constat, voy not. Couret (A.), La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulat (...)
  • 474 Voy en droit français : art. L.225-51-1, al. 1 et 3, L.225-56 C.com. ; et en droit O.H.A.D.A. : ar (...)
  • 475 En ce sens, voy not. Bandrac (M.) et Dom (J.-Ph.), Loi N.R.E. et autres reformes. Réflexions et so (...)
  • 476 Cf. affaire S.A. Elva c. Rotcajg et autres, C.A. Versailles, 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. Joly (...)

10692. Des imperfections relevées. - D’une part, en désignant le président du conseil d’administration comme destinataire des questions posées par les actionnaires, le législateur, une fois de plus, n’a pas pris en compte la possibilité d’une dissociation de la présidence du conseil et de la direction générale473. Le destinataire désigné aurait dû être le directeur général en cas de dissociation ou le président-directeur général en cas de cumul des deux fonctions. Etant chargés de la gestion quotidienne de la société, ces deux organes474 sont les mieux placés pour répondre à des questions portant sur des opérations de « gestion ». D’autre part, le formalisme des questions n’est pas précisé. En pratique, l’usage d’une lettre recommandée avec accusé de réception permettra à l’actionnaire de conserver une trace de la question475. La prudence en la matière est d’autant recommandable que, devant le juge, c’est à l’actionnaire qu’il appartiendra de justifier des « questions écrites posées en vain aux dirigeants […] préalablement à la saisine du juge des référés »476.

107Si dans son principe, l’interrogation des dirigeants préalablement à la saisine du juge des référés en vue de la désignation d’un expert de gestion peut, d’un point de vue pratique, présenter des avantages, la justification de sa consécration législative est cependant difficile à établir.

  • 477 Voy not. Daigre (J.-J.), Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspect (...)
  • 478 Dans son troisième alinéa, l’article 225-231 C.com. reconnaît également le droit de solliciter une (...)
  • 479 Voy Le Cannu (P.), Droit des sociétés, 2ème éd., op.cit., p. 560, n° 877.
  • 480 Cf. e.g. Cass. com., 12 janvier 1976, Rec. Dalloz, 1977, pp. 141-143, note Chartier.

10893. Une subsidiarité contestable. -En effet, d’aucuns ont vu dans l’imposition de cette étape la volonté du législateur de promouvoir le dialogue entre actionnaires et dirigeants avant tout recours au juge des référés477. A ceci, il peut être objecté qu’au comité d’entreprise notamment, qui est également habilité à solliciter l’expertise de gestion478, il a été conservé le droit d’agir directement en justice sans avoir à observer l’étape des questions préalables. Or, rien ne permet a priori de soutenir qu’il est plus utile de promouvoir les vertus du dialogue entre actionnaires et dirigeants sociaux, plutôt qu’entre ces derniers et les instances représentatives des salariés. Il a été également soutenu que le but poursuivi par le législateur était de freiner la tendance de certains actionnaires à faire de l’expertise de gestion un moyen de mettre les dirigeants « sous pression »479. Cet argument ne semble pas non plus particulièrement convaincant. Il sied en effet de considérer que l’actionnaire fermement résolu à obtenir une expertise au titre de l’article L.225-231 C.com. ou celui ayant de solides réserves quant à la bonne foi ou sur la volonté de transparence des dirigeants pourra, par pure formalité, recourir à l’étape des questions écrites, puis, « estimant » les réponses non satisfaisantes, saisira le juge des référés. Ainsi, si l’objectif était de calmer les ardeurs malveillantes de quelques actionnaires impulsifs ou adeptes de la chicane, un tout autre moyen déjà existant, en l’occurrence le risque ou la menace d’une condamnation pour abus de droit480 aurait suffit à remplir la fonction dissuasive.

  • 481 Voy Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité c (...)
  • 482 Voy Cerati-Gauthier (A.), La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information (...)
  • 483 Voy Godon (L.), Expertise de gestion, in Encyclopédie Dalloz, III, Sociétés, mars 2003, n° 38.
  • 484 Cf. not. C.A. Douai, 10 juillet 1970, Rev. trim. dr. com., 1971, p. 375.
  • 485 Le Cannu (P.), Eléments de réflexion sur la nature de l’expertise judiciaire de gestion, in Bull. (...)
  • 486 Voy Cerati-Gauthier (A.), La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information (...)

109L’intérêt de légiférer sur ce point est ainsi contestable, d’autant que les demandes de renseignements amiables avant l’engagement d’une procédure d’expertise étaient déjà de pratique courante au moment de l’intervention du législateur481. En légiférant, le législateur a alourdi la procédure de demande de l’expertise par les actionnaires en rendant plus difficiles les conditions d’accès à celle-ci482 et accru le risque que des dirigeants peu scrupuleux n’aient davantage le moyen de faire disparaître des éléments utiles à l’appréciation de leurs actes483. Il a été fort justement observé que le législateur a fait un retour à une jurisprudence ancienne, en son temps fort vivement critiquée484, car cette condition préalable fut considérée en doctrine comme imposant aux actionnaires un « parcours d’obstacles et de preuves très délicates »485, mais aussi comme un « leurre à effet paralysant » et une « perte de temps »486.

11093 bis. Pour cet ensemble de raisons, il serait conforme à l’objectif de renforcement des droits des actionnaires inscrit dans la politique législative de l’O.H.A.D.A. que soit maintenu dans l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales le caractère autonome de l’expertise de gestion en tant que procédé d’information. Cette autonomie qui induit que la demande d’une expertise de gestion ne soit pas subordonnée à une quelconque démarche préalable ni à l’épuisement d’autres moyens d’information a été affirmée dans certaines législations nationales antérieures, notamment dans les articles 523 du code de commerce malien, 256 du code de commerce nigérien et 1362 du code sénégalais des obligations civiles et commerciales ; avant d’être reprise à l’article 159 A.u.-Soc.

111Ignorant ainsi le préalable institué en droit français par la loi N.R.E., le droit africain s’en rapproche s’agissant d’autres conditions de fond de l’ouverture, à la demande des actionnaires, d’une procédure d’expertise de gestion.

b) Des conditions communes aux droits français et africain

11294. L’obtention de la désignation d’un expert de gestion est soumise à deux conditions de fond communes aux droits français et africain. L’une touche au demandeur de l’expertise. Actionnaire de la société, celui-ci doit détenir un pourcentage déterminé du capital social (1). L’autre a trait à la nature bien ciblée des opérations à expertiser, c’est-à-dire à l’objet même de l’expertise (2).

1. Le poids exigé

11395 En règle générale, la fixation du pourcentage du capital social dont la détention par les actionnaires est exigée pour le déclenchement de certaines actions ou la mise en œuvre de certaines prérogatives traduit la volonté du législateur de faire de celles-ci des procédures largement ouvertes ou au contraire réservées à des minorités qualifiées. Les seuils retenus par les législateurs français et africain comme condition de sollicitation de l’expertise de gestion révèlent que cette procédure est plus ouverte en droit français qu’en droit africain.

  • 487 Art. L.225-231, al. 1er C.com.
  • 488 Il a été en effet jugé que l’actionnaire devait impérativement justifier de la détention de ce seu (...)
  • 489 En ce sens, voy Maati (J.) : Le gouvernement d’entreprise, op.cit., p. 212.

11496. Une action ouverte en droit français. -Depuis la loi N.R.E. du 15 mai 2001, le droit de demander en justice l’expertise de certains actes de gestion est reconnu, une fois qu’a été franchie la phase des questions écrites, aux associations d’actionnaires répondant aux conditions fixées à l’article L.225-120 C.com., ainsi qu’à « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit »487. Le législateur a ainsi réduit de moitié le seuil « impératif »488 de 10 % qui était exigé dans l’ancien article 226 L.1966, lequel était considéré comme mettant l’expertise de gestion hors de portée des actionnaires minoritaires489.

115Le but poursuivi au travers de cet abaissement du seuil de participation nécessaire au déclenchement d’une procédure d’expertise de gestion est celui, par la facilitation des conditions d’exercice de leur droit de regard sur la gestion des affaires sociales, de renforcer la protection des minoritaires et d’établir par ce biais un nouvel équilibre des pouvoirs entre actionnaires et dirigeants sociaux. Toutefois, malgré la possibilité offerte aux actionnaires de se grouper pour satisfaire à cette condition de représentativité, le taux de 5 %, bien que faible a priori, peut s’avérer difficile à atteindre dans les sociétés dont le capital est fortement dispersé. Il en sera notamment ainsi dans les sociétés cotées où il faudra un nombre le plus souvent considérable d’actionnaires pour totaliser le seuil du pourcentage légalement exigé.

116Prenant le contre-pied des prescriptions législatives antérieures à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés et ignorant la tendance convergente des législations contemporaines en la matière, le législateur de l’O.H.A.D.A. a fixé un seuil de loin supérieur à celui exigé en droit français.

  • 490 Voy Meissonnier (G.), Droit des sociétés en Afrique, op.cit., p. 527-528.
  • 491 C.A. Lyon, 17 nov. 1869, D.P., 1871. 2. 133.
  • 492 Voy not. PriceWaterhouseCoopers-Fidadrica, Les minoritaires : une espèce protégée en droit O.H.A.D (...)

11797. Une action réservée en droit africain. -A l’avènement de l’Acte portant droit uniforme des sociétés commerciales dans l’espace O.H.A.D.A., l’expertise de gestion était inconnue de la grande majorité des droits nationaux alors en vigueur490. L’on ne trouvait pas non plus trace en jurisprudence ou dans la pratique de cet acquis du droit jurisprudentiel colonial qui reconnaissait à l’assemblée générale des actionnaires d’une société anonyme le droit de confier à des experts la mission de donner leur avis sur les opérations et l’état de la société491. Le législateur africain a néanmoins été dès la genèse de l’Acte uniforme animé par le souci d’ouvrir la possibilité de faire expertiser certaines opérations de gestion au plus grand nombre d’actionnaires et d’en faire une véritable expertise « de minorité »492. Cet objectif n’a manifestement pas été atteint, puisque la quotité du capital social dont la détention constitue, aux termes de l’article 159 A.u.-Soc., une condition de sollicitation de l’expertise de gestion a été fixée au un cinquième. En effet, ce seuil de 20 % du capital social correspond, en France, au double de ce qu’exigeait jadis l’ancien article 226 L.1966 (soit 10 %), et au quadruple de ce qu’exige l’actuel article L.225-231 C.com. (soit 5 %).

118Ce faisant, le législateur africain a fixé un seuil difficile ou même, dans certains cas, impossible à atteindre, pour peu qu’un actionnaire ou un groupe d’actionnaires majoritaires détiendrait plus de 80 % du capital social. Le procédé d’expertise de gestion risque de ce fait d’être complètement neutralisé, étant hors d’atteinte de ceux qui sont censés en être les bénéficiaires. L’expertise de gestion de l’article 159 A.u.-Soc. ne peut donc, contrairement à celle des droits nationaux pré-O.H.A.D.A., être qualifiée d’expertise de minorité. En effet, le législateur africain a légiféré en ne tenant nullement compte des législations nationales antérieures qui avaient consacré la procédure d’expertise de gestion et qui la réservaient à une minorité qualifiée détenant seulement 10 % du capital social. Ainsi notamment de l’article 256 du code de commerce nigérien et de l’article 1362 du code sénégalais des obligations civiles et commerciales.

119Le législateur africain est également allé à contre-courant de la tendance qui s’observe en droit comparé, celle d’un susbstantiel abaissement des seuils du capital exigés ou, à tout le moins, d’une fixation de seuils raisonnables conditionnant le déclenchement des actions à effet similaire ; cela dans des droits aussi bien anglo-saxons que d’obédience romano-germanique.

  • 493 Voy Van Ommeslaghe (P.), Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit compar (...)

12098. Aperçu du droit comparé. -En droit américain, la législation sur les sociétés par actions de l’Etat de Californie, qui est l’une des législations étatiques les plus rigoureuses des Etats-Unis, reconnaît aux actionnaires réunissant 10 % des actions émises le droit de solliciter en justice la désignation d’un ou plusieurs enquêteurs chargés de procéder à un contrôle complet des affaires sociales493. Une possibilité comparable est consacrée par le législateur britannique dans les articles 431 et 432 du Companies Act de 1985.

  • 494 Cf. part. art. 431 (2) et 432 (2) (a) du Companies Act de 1985. - Pour des développements, voy par (...)

12198 bis. En droit anglais, en effet, où la mise en œuvre à la demande des actionnaires du pouvoir d’enquête du ministère du commerce et de l’industrie (Department of trade and industry) remplit une fonction similaire à l’expertise de gestion des droits français et africain, ledit ministère a le pouvoir d’ordonner une enquête sur certains actes de gestions accomplis par les dirigeants, enquête qui sera conduite par des inspecteurs qu’il nomme à la demande soit, d’au moins deux cents actionnaires, soit d’actionnaires représentant au moins 10 % du capital libéré494. Un autre pays de la common law, en l’occurrence le Canada, facilite davantage dans sa législation fédérale la possibilité pour les actionnaires de faire enquêter sur certaines opérations de gestion.

  • 495 Cf. art. 229 s. de la loi canadienne sur les sociétés par actions. - Se reporter aux développement (...)
  • 496 Cf. art. 110 et 111 de la loi québécoise sur les compagnies.
  • 497 Idem, art. 110.1.
  • 498 Idem, art. 110.2.
  • 499 Idem, art. 110.8.

12298 ter. C’est que, le droit fédéral canadien des sociétés par actions reconnaît aux actionnaires le droit de demander la nomination en justice d’un inspecteur sans avoir à justifier au préalable de la détention d’une importante fraction du capital social495. Des études empiriques ont démontré que, pour des raisons évidentes, les actionnaires préféraient recourir à cette procédure de droit fédéral plutôt qu’aux dispositions législatives de certaines provinces fédérées qui sont en la matière plus restrictives. Ainsi, en vertu de la loi québécoise sur les compagnies, les actionnaires disposent certes du pouvoir de faire inspecter les affaires sociales par des enquêteurs nommés soit par l’inspecteur général des institutions financières qui est un organisme gouvernemental, soit par résolution des actionnaires496. Les demandeurs y sont cependant soumis à l’obligation de faire la preuve de la détention d’un pourcentage du capital social suffisamment conséquent pour justifier leur demande497. Ils encourent en plus le risque d’être astreints à fournir une caution498 ou d’avoir à supporter les frais de procédure499.

123La tendance ci-dessus décrite de fixation de seuils relativement bas s’observe également dans des pays dont les droits sont traditionnellement classés dans la famille romano-germanique.

12498 quater. Ainsi, en droit suisse, tout actionnaire peut, aux termes de l’article 697 (a) du code des obligations, proposer à l’assemblée générale l’institution d’un contrôle spécial afin d’élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l’exercice de ses droits et s’il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l’assemblée générale donne suite à la proposition, chaque actionnaire peut, dans le délai de trente jours, demander au juge de désigner un contrôleur spécial. Cependant, en cas de refus de l’assemblée générale, des actionnaires représentant au moins 10 % du capital-actions ou des actions d’une valeur nominale de deux millions de francs suisses peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d’un contrôleur spécial en vertu du deuxième alinéa de l’article 697 (b) du même code.

  • 500 Cf. anc. art. 190 et 191 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales. -La mission de ce con (...)
  • 501 Au sujet de cette évolution, voy part. Del Marmol (C.) : Protection des actionnaires minoritaires (...)
  • 502 Cf. art. 168 du code des sociétés, tel que modifié par l’article 5 de l’arrêté royal n° 2000-07-20 (...)

12598 quinquies. En Belgique, la fraction du capital exigée est actuellement de 1 %. C’est que, en droit belge, il a été dès l’origine prévu la possibilité que soit désigné, à la demande des actionnaires représentant un cinquième du capital social, soit un seuil de 20 % comme cela est stipulé actuellement à l’article 159 A.u.-Soc., un contrôleur qualifié en doctrine de « commissaire-vérificateur »500. Le code des sociétés en vigueur utilise la formule « expert-vérificateur ». Dans un souci de renforcement de la protection des minoritaires, l’article 317 du projet de reforme 387 avait posé le principe d’un abaissement de ce seuil d’un cinquième à un vingtième, soit 5 % des voix attachées à l’ensemble des titres501 ; seuil qui sera finalement ramené à 1 %502.

  • 503 Voy part. Jacquet (M.), Hajkova (G.) et Peterka (O.), Les sociétés commerciales en droit tchèque s (...)

12698 sexies. La même préoccupation a conduit le législateur tchèque, à l’occasion de la reforme du code de commerce adoptée le 14 septembre 2000 et entrée en vigueur le premier janvier 2001, à abaisser de 10 % à 3 ou 5 %, selon le montant du capital social, le seuil du capital de la société dont la détention par l’actionnaire est requise pour pouvoir demander la désignation par le tribunal compétent d’un expert dont la mission peut notamment consister à examiner les opérations réalisées dans le cadre des relations de groupe503.

  • 504 Cf. spéc. Patelin (P.), Uruguay : La société anonyme. Aspects juridiques et fiscaux. Avantages de (...)

12798 septies. Il en va de même en droit uruguayen dans lequel les articles 409 s. de la loi n° 16-060 du 4 septembre 1989 dont relève la société anonyme (sociedad anonima) reconnaissent à tout actionnaire d’une société ne faisant pas appel public de l’épargne, à la condition de représenter au moins 10 % du capital libéré, le droit de solliciter le contrôle étatique effectué par l’Inspeccion General de Hacienda relativement entre autres à la constitution de la société, à la modification de ses statuts, à sa transformation, aux opérations de fusion ou de scission auxquelles elle participe, ou aux variations de son capital social504.

12898 octies. Enfin, il sied de mentionner dans la zone africaine de la jurisfrancité les dispositions de l’article 157 de la loi marocaine n° 17-95 qui, dans des termes semblables à ceux de l’Acte uniforme africain relatif aux sociétés commerciales, attribue à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième -soit 10 % -du capital social, le droit de demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

12998 nonies. Au vu de cet aperçu comparatif, il appert que le seuil de 20 % fixé à l’article 159 A.u.-Soc. est plutôt protecteur des dirigeants et des actionnaires majoritaires qui sont le plus souvent associés à la gestion des affaires sociales. Or, dans la mesure où le pouvoir de fait des dirigeants sur l’actionnariat s’accroît en proportion directe du voile d’opacité qui entoure la gestion sociale, il semble souhaitable, dans l’optique d’une meilleure protection des actionnaires surtout minoritaires -par la simplification des conditions de demande de l’expertise de certains actes de gestion, de réduire raisonnablement le seuil à 5 % dans les sociétés non cotées et, de prévoir dans les sociétés cotées dont le capital est plus diffus, un système de seuils dégressifs variant en fonction du montant du capital social ou du nombre d’actionnaires. D’un point de vue prospectif, le développement de l’actionnariat populaire, accéléré en France et modéré dans le périmètre O.H.A.D.A., rend absolument nécessaire un tel réaménagement des règles sur le continent africain.

130Outre la condition tenant à la représentativité du capital social, les droits français et africain exigent également que la demande de l’actionnaire visant la désignation d’un expert de gestion puisse porter sur des opérations ciblées.

2. Un objet caractérisé
  • 505 Voy en droit français : Cass. com., 7 déc. 1983, Rev. sociétés, 1985, pp. 427 s., note D’Hérail de (...)

13199. C’est en des termes identiques que les articles L.225-231 C.com. et 159 A.u.-Soc. ciblent les actes pouvant donner lieu à une expertise. En application de ces deux textes, il est admis en jurisprudence et en doctrine que l’expertise sollicitée ne peut porter sur l’ensemble de la gestion505. C’est que, dans le code de commerce comme dans l’Acte uniforme, il est question d’une ou plusieurs opérations « de gestion ». En l’absence d’une définition législative de cette catégorie, un contenu peut lui être insufflé en fonction de deux critères, l’un organique, et l’autre matériel. Selon le critère organique, l’opération de gestion s’entendra de celle qui est réalisée par les organes sociaux investis d’un pouvoir en matière de gestion ; tandis qu’en référence au critère matériel, il s’agira de tout acte se rapportant à la gestion, indifféremment de l’organe qui en est l’auteur. En droit français, de même qu’en droit africain, le premier critère semble seul prévaloir (i). Sous l’angle des théories et des pratiques du gouvernement d’entreprise, le deuxième critère ne manque cependant pas d’intérêt, sa prise en compte -de lege ferenda -dans les deux droits relèvant même, à notre avis, du pragmatisme (ii).

i) Une approche monocritère prévalente

132100. Dans le droit jurisprudentiel aussi bien français que de l’O.H.A.D.A., le critère organique est le seul actuellement retenu en vue de la qualification des opérations susceptibles de donner lieu à une expertise sur la base des deux textes susvisés.

133101. L’approche monocritère dans la jurisprudence française. -De nombreuses décisions de justice rendues aussi bien par des juges du fond que par le juge suprême mettent en évidence le fait que l’expertise de l’article L.225-231 C.com. n’est accordée que lorsque la demande des actionnaires vise des actes se rapportant à la gestion proprement dite de la société et émanant des organes dirigeants, en l’occurrence le conseil d’administration, le président-directeur général, le directeur général ou les directeurs généraux délégués ; cela, à l’exclusion des décisions adoptées par les assemblées.

  • 506 Cass. com., 6 juillet 1982, Rev. sociétés, 1983, pp. 356 s., note Le Cannu.
  • 507 C.A. Paris, 30 sept. 1994, affaire Soler c. Sté Les Voyagistes réunis, Rev. sociétés, 1995, pp. 28 (...)
  • 508 C.A. Paris, 25ème ch. A, 16 nov. 1995, affaire S.A.E. et autres c. Promo Real, Bull. Joly sociétés (...)
  • 509 C.A. Paris, 14ème ch. A, 20 mai 1998, affaire Laurent c. Sté Mico, Bull. Joly sociétés, 1998, pp.  (...)

134101 bis. Ont ainsi reçu une suite positive, des demandes d’actionnaires visant les conditions suspectes de conclusion de certains contrats506, une distribution d’acomptes sur dividendes507, l’acquisition par une société de locaux appartenant à son actionnaire majoritaire508, ou encore des conventions réglementées autorisées par le conseil d’administration509.

  • 510 Trib. com. Nanterre, réf., 8 mars 1988, Gaz. Pal., 1988, II, jur., p. 464. -La jurisprudence est t (...)
  • 511 C.A. Paris, 1ère ch. A, 28 nov. 1990, Bull. Joly sociétés, 1991, p. 182.
  • 512 Cass. com., 19 nov. 1991, n° 90-11.950, Bull. Joly sociétés, 1992, pp. 66 s., note Le Cannu.

135101 ter. La qualification d’opération de gestion a par contre été refusée à des actes suspectés qui consistaient soit en des délibérations proprement dites ne relevant pas de la compétence des organes dirigeants, soit dans les conditions de prise des délibérations. Il a ainsi été jugé que ne pouvaient être concernés par une expertise de gestion : l’autorisation donnée par l’assemblée à un organe dirigeant d’émettre des bons de souscription d’actions au profit de la société gérant son portefeuille510, une décision d’augmentation de capital511, de même qu’un projet de rachat d’entreprise par les salariés soumis à une assemblée générale extraordinaire512.

  • 513 Cass. com., 12 janvier 1993, J.C.P. éd. E, 1993, II, 415, note Viandier. - La Cour d’appel de Pari (...)

136101 quater. Lorsque, bien qu’étant de la compétence des organes dirigeants, les actes suspectés nécessitent néanmoins une intervention de l’assemblée, la Cour de cassation n’admet qu’exceptionnellement qu’ils puissent être qualifiés d’opération de gestion et que, par voie de conséquence, ils puissent donner lieu à une expertise ordonnée sur la base de l’article L.225-231 C.com. Elle a ainsi admis la recevabilité d’une demande d’expertise de gestion visant des apports partiels d’actifs non soumis au régime des scissions513.

137Cette approche privilégiant le seul critère organique a été reprise en droit africain. Elle y est soutenue par une partie de la doctrine et semble être prise en compte dans la jurisprudence relative aux articles 159 et 160 A.u.-Soc.

  • 514 Issa-Sayegh (J.), Pougoué (P.-G.) et Sawadogo (F.M.), O.H.A.D.A. Traité et Actes uniformes comment (...)

138102. L’approche monocritère en droit africain. -Certains auteurs, tout en se gardant de prendre position, ont soulevé la problématique du critère à retenir dans la qualification des actes pouvant ouvrir aux actionnaires le droit de solliciter une expertise de gestion. Posée sous une forme interrogative, cette problématique met en exergue l’incidence de ce choix sur la portée du droit qui est reconnu aux actionnaires dans les articles ci-dessus mentionnés de l’Acte uniforme portant droit O.H.A.D.A. des sociétés commerciales : « Peut-on faire prévaloir un critère organique n’englobant que les décisions des organes de gestion et exclure dès lors les décisions émanant des assemblées ? A propos de celles-ci, faut-il les écarter en estimant que les minoritaires ont été régulièrement et suffisamment informés et qu’ils ont pu alors exercer leur droit de critique au moment des votes ? Que décider pour les opérations qui relèvent de la compétence des organes de direction, mais nécessitent aussi l’intervention de l’assemblée ? »514. Ce questionnement est primordial, étant donné que les actes pouvant être qualifiés d’opération de gestion sont d’une très grande variété. Un choix clair en ce domaine permet de délimiter le domaine de l’expertise de gestion et par conséquent de sécuriser le recours à cette procédure par les actionnaires.

  • 515 Voy PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Les minoritaires : une espèce protégée en droit O.H.A.D.A., (...)

139Pour une autre partie de la doctrine, représentée notamment par des praticiens du droit africain, c’est le critère organique qui devrait, comme en droit français, prévaloir. Peuvent ainsi, selon ce courant d’opinion, faire l’objet d’une procédure d’expertise de gestion, « toutes les opérations de gestion autres que les décisions prises en assemblée générale »515. Il s’agit des actes émanant du conseil d’administration, du président-directeur général, du directeur général et des directeurs généraux adjoints ; actes au nombre desquels figurent notamment les contrats signés au nom de la société et les conventions réglementées autorisées par le conseil d’administration.

  • 516 C.A. Cotonou, arrêt n° 256/2000, 17 août 2000, décision rapportée par Anoukaha (F.), Nguebou Touka (...)

140102 bis. Usant de leur pouvoir d’appréciation, les juges considèrent comme une notion de fait le concept d’opération de gestion. Ainsi, dans l’affaire S.C.P.I., M. Séfou Fagbohoun, S.O.N.A.C.O.P., M. Cyr Koty c. Etat du Bénin, la Cour d’appel de Cotonou, faisant application du critère organique, a admis à cette qualification des transferts de fonds relatifs aux opérations de rachat des actions d’une société par une autre, ainsi que les mouvements de fonds entre les deux sociétés. Il s’agissait en l’espèce de la résiliation des dépôts à terme et du transfert de leur contenu516.

141Cette prévalence du critère organique dans les deux droits ne suffit cependant pas à priver de tout intérêt le recours au critère matériel, la prise en compte bien ordonnée des deux critères permettant d’assurer d’une meilleure façon le pouvoir de contrôle des actionnaires sur la gestion des affaires sociales.

ii) Une pragmatique approche multicritères

142103. L’approche multicritères des opérations de gestion visées par le code de commerce et par l’Acte uniforme permet, en soulignant la fonction censoriale de l’expertise de gestion, d’élargir en vue de la protection des actionnaires le champ des actes pouvant donner lieu à une expertise. Elle permet également de percevoir cette procédure sous le jour des rapports de pouvoir existant au sein de la société.

  • 517 Voy Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 179, n (...)

143104. L’expertise appréhendée dans sa fonction censoriale. -Si l’approche monocritère prévalant en droit français et en droit africain a l’avantage de la simplicité, dans la mesure où elle permet un rattachement direct des actes ainsi que leur qualification en fonction de l’organe social qui en est l’auteur, il sied aussi de reconnaître que le recours au seul critère organique présente l’inconvénient d’extraire du domaine de l’expertise de gestion -procédé d’information et instrument du contrôle actionnarial -de nombreux actes qui, abstraction faite des organes sociaux qui les réalisent, peuvent objectivement être qualifiés d’opérations de gestion. En excluant du domaine de l’expertise de gestion les actes des dirigeants qui nécessitent une intervention de l’assemblée, au motif notamment que pour ce genre d’opérations, les actionnaires minoritaires ont la possibilité de s’informer au cours des délibérations et d’exercer leur droit de critique à l’occasion du vote517, la jurisprudence française et une partie de la doctrine africaine font le choix de ne considérer que la fonction informative de l’expertise de gestion, en omettant d’intégrer sa fonction censoriale.

144Or, si l’expertise permet une « information » des actionnaires, cette information n’est point, en elle-même, une fin en soi. Elle constitue un moyen de « contrôle » de la gestion. La fonction informative est donc la fonction première de l’expertise de gestion, tandis que la fonction censoriale constitue sa fonction finale. Aussi, dans les deux droits, le recours à une approche multicritères intégrant le critère matériel qui est plus réaliste apparaît comme étant le meilleur gage d’une volonté d’améliorer, par la procédure d’expertise, la protection des actionnaires en général et celle des minoritaires en particulier, par le renforcement de leur droit d’information.

145Une telle approche permet effectivement de renforcer le pouvoir de contrôle des actionnaires minoritaires face au pouvoir détenant des leviers du gouvernement de la société.

  • 518 Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civil (...)

146105. L’expertise resituée dans les rapports de pouvoir. -En effet, rien ne permet de soutenir que les délibérations en assemblée apporteront a priori plus de lumière aux actionnaires sur un acte de gestion que l’avis d’un expert « compétent, indépendant des organes sociaux, et désigné en justice »518. Le simple fait de l’intervention d’une assemblée ne devrait donc pas entraîner pour les actionnaires une neutralisation de principe de la faculté de solliciter une expertise de certains actes sur lesquels ladite assemblée aurait délibéré. Il serait plus approprié, à notre avis, que d’une part, le critère organique soit maintenu comme critère normal de qualification des opérations de gestion. Ainsi, les actes des dirigeants se rapportant à la gestion de la société et excluant toute intervention de l’assemblée seraient admissibles par présomption à cette qualification, tandis que ceux qui sont de la compétence exclusive des assemblées y échapperaient. D’autre part, le critère matériel pourrait servir à la qualification des actes des dirigeants qui nécessitent l’intervention d’une assemblée. C’est que, dès lors que ce critère permet d’établir que lesdits actes se rapportent à la gestion sociale, ceux-ci devraient, sans pour autant faire de l’assemblée un organe de gestion, pouvoir être qualifiés d’opération de gestion et, en conséquence, faire l’objet d’une expertise. Leur inclusion dans le domaine de l’expertise de gestion se justifie par leur spécificité.

147105 bis. Ce genre d’actes devrait en effet faire l’objet d’un traitement particulier parce qu’ils rendent possible une alliance objective ou une collusion de deux pouvoirs, celui des dirigeants sociaux et celui du groupe majoritaire à l’assemblée. D’où le besoin d’assurer une protection particulière aux minoritaires en ouvrant à ceux qui, pour diverses raisons, telle une insuffisance d’information, auraient voté négativement en assemblée, le droit de solliciter une expertise de gestion visant lesdits actes. La solution est du reste plus dosée et moins conflictuelle que celle d’un recours en annulation des délibérations adoptées.

148Du point de vue des rapports de pouvoir au sein de la société, l’approche multicritères des opérations de gestion a l’avantage de permettre une appréhension de ces opérations en tant qu’actes émanant du pouvoir dominant la vie sociale, au-delà des répartitions mécaniques des prérogatives entre organes sociaux que réalise le droit textuel. Elle postule la possibilité d’une mise en œuvre à la demande des actionnaires de la procédure des articles L.225-231 C.com. et 159 A.u.-Soc. dès l’instant où l’acte par ceux-ci légitimement suspecté se rapporte à la gestion et émane, non pas de tel ou tel autre organe, mais plutôt du pouvoir dominant dans la société ; et ce, peu importe que ce pouvoir ait comme médium un organe dirigeant et/ou une assemblée.

149Visibles au niveau des conditions de fond de la procédure d’expertise de gestion, les ressemblances et les nuances entre le droit français et celui de l’O.H.A.D.A. se prolongent dans les conditions de forme.

B. Une expertise conditionnée quant à la forme

150106. Dans le code de commerce comme dans l’Acte uniforme, les conditions de forme édictées par les législateurs français et africain portent sur la désignation de l’expert (a), ainsi que sur la réalisation de l’expertise (b).

a) L’expert désigné

151107. Dans la définition des règles gouvernant la désignation de l’expert dans le code de commerce et dans l’Acte uniforme, il y a eu manifestement une prise en compte d’une double nécessité. D’une part, celle de déterminer le juge compétent de manière à permettre une célérité dans la désignation de l’expert (1). D’autre part, celle de laisser audit juge le soin d’éprouver les motifs de la demande des actionnaires, de sorte à éviter tout détournement de la procédure (2).

1. Une célérité assurée

152108. Les législateurs français et africain admettent la compétence du juge des référés en matière de désignation des experts de gestion. Les deux ordres juridiques se distinguent cependant l’un de l’autre en ce que cette consécration est expresse en droit français et implicite en droit africain.

  • 519 En ce sens, voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1285.

153109. La compétence établie du juge des référés en droit français. Avant la loi N.R.E. du 15 mai 2001, la désignation de l’expert de gestion était régie par les dispositions des articles 44-4 et 195 D.1967 (cod. art. R.223-30 et R.225-163 C.com.). L’article R.225-163 C.com. (anc. art. 195 D.1967) en particulier disposait que l’expert désigné en vertu de l’article L.225-231 C.com. afin de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion « est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés ». Or, dans sa rédaction issue de la loi en question, cet article du code de commerce énonce désormais en son deuxième alinéa que la demande de désignation d’un ou plusieurs experts se fait « en référé ». Sur le plan procédural, les conditions du référé, notamment l’urgence, devront donc être en principe réunies519. Cela étant, cette compétence du juge des référés, communément appelé juge de l’urgence, est d’autant appréciable que pour les actionnaires demandeurs, la justification de la célérité résulte de ce que la survie de la société peut constituer l’enjeu de leur action.

154En droit africain, la même prise en compte du besoin de célérité transparaît des travaux préparatoires de l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et de la formulation définitive de l’article 159 A.u.-Soc.

  • 520 Travaux préparatoires de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupeme (...)

155110. La compétence possible du juge des référés en droit africain. -En effet, pendant les travaux préparatoires, la Commission nationale O.H.A.D.A. du Cameroun avait proposé qu’il soit clairement indiqué à l’article 159 A.u.-Soc. que la demande visant la désignation d’un expert de gestion devait être adressée au « président du tribunal statuant en référé »520. Retenant en définitive une formule plus générique, le législateur dispose audit article que la demande est à adresser « au président de la juridiction compétente ». Cette prudence du législateur africain s’explique notamment par l’absence d’uniformisation entre les pays membres des règles relatives à l’organisation judiciaire et à la procédure civile. Toutefois, de par les termes usités, particulièrement le fait que la compétence est attribuée au président de la juridiction plutôt qu’à la juridiction elle-même, il ouvre la voie à la possibilité, pour les Etats membres dans le droit judiciaire desquels la procédure du référé est consacrée, que celle-ci soit utilisable dans le cadre d’une demande par laquelle des actionnaires tenteraient d’obtenir la désignation d’un expert de gestion.

  • 521 Cf. C.A. Cotonou, arrêt n° 256/2000, 17 août 2000, affaire S.C.P.I., M. Séfou Fagbohoun, S.O.N.A.C (...)

156110 bis. C’est ainsi que dans l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Cotonou en date du 17 août 2000, les juges béninois ont relevé que la procédure d’expertise de gestion, bien que n’étant pas en soi une procédure d’urgence, pouvait néanmoins le devenir lorsque notamment une décision à venir risquerait de mettre en péril les intérêts d’un actionnaire521 ; ce cas de figure ayant alors pour effet de rendre le juge des référés compétent.

157Au juge ainsi rendu compétent, les deux législateurs donnent, par la formule « s’il est fait droit à la demande […] » qui est reprise in limine aux articles L.225-231, alinéa 4 C.com. et 160 A.u.-Soc., le pouvoir de vérifier le sérieux de la demande des actionnaires.

2. Un bien-fondé vérifié

158111. Au fil des décisions de justice, les critères sur la base desquels est éprouvé le sérieux de la démarche des actionnaires ont fait l’objet d’une construction jurisprudentielle stable en droit français, tandis qu’en droit africain le critérium est encore à préciser.

  • 522 La qualité d’actionnaire qui conditionne « l’existence du droit d’agir en justice s’apprécie à la (...)
  • 523 Voy part. Cass. com., 14 février 2006, n° 05-11822 (n° 202 F.P.B.), affaire S.E.L. Bouffard-Mandon (...)
  • 524 L’actionnaire n’a pas en effet à prouver l’irrégularité ou la méconnaissance de l’intérêt social p (...)
  • 525 Trib. com. Paris, réf., 14 déc. 1993, affaire S.A. Esys Montenay c. S.A. T.I.R.U., Rev. jur. dr. a (...)
  • 526 Cass. com., 10 mai 1988, Petites Affiches, 23/5/1988, pp. 4 s., note Moretti.
  • 527 Trib. com. Créteil, réf., 13 avril 1988, Bull. Joly sociétés, 1988, p. 592.

159112. Un critérium précisé en droit français. -Selon une jurisprudence constante, la demande de l’actionnaire522, qu’elle porte sur la société elle-même ou sur une de ses filiales, doit être justifiée par des motifs sérieux. Avec suffisamment de précision, le demandeur doit présenter les éléments qui alimentent sa suspicion523. Sur ce point, les demandes sont généralement reçues lorsque les actionnaires, sans avoir à en apporter la preuve524, font état de présomptions d’irrégularités ou établissent que l’opération suspectée est susceptible de porter atteinte à l’intérêt social. Ont ainsi donné lieu à la désignation d’un expert de gestion, des demandes qui invoquaient comme présomption d’irrégularités : la discrétion particulière ayant entouré une cession de contrôle525, l’absence de mesures particulières de la part des dirigeants sociaux visant le recouvrement des créances sociales526, ou encore la décision prise en assemblée générale par l’actionnaire majoritaire de céder l’ensemble des actifs de la société527. Seront de même reçues, les demandes qui établissent la gravité du risque d’atteinte à l’intérêt social.

  • 528 Cass. com., 10 février 1998, Bull. Joly sociétés, 1998, pp. 468 s., note Menjucq. -Voy de même Mes (...)

160Ainsi, dans un arrêt de censure, la Cour de cassation a affirmé que privait sa décision de base légale, la Cour d’appel de Paris qui, pour rejeter une demande d’expertise introduite par deux actionnaires aux fins de déterminer les conditions d’acquisition par la société d’un immeuble appartenant à son actionnaire majoritaire, avait évoqué comme motifs le fait que, d’une part, les demandeurs qui étaient en conflit avec la société visaient à se désengager et poursuivaient ainsi plus leur intérêt que celui de la société, et que d’autre part, en raison de la crise traversée par le secteur de l’immobilier, l’opportunité de l’expertise n’était nullement démontrée pour une société immobilière qui a besoin de la confiance des tiers. La Cour suprême a estimé que ces motifs étaient « impropres à établir que l’acte de gestion concerné n’était pas susceptible de porter atteinte à l’intérêt social »528.

  • 529 Cf. art. L.225-231, al. 1er C.com. - Voy infra : nos 120 à 121 bis.
  • 530 C.A. Versailles, 14ème ch., 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. Joly sociétés, n° 2, 2003, pp. 204 s. (...)

161112 bis. Lorsque, comme cela est possible depuis la loi N.R.E.529, la demande d’expertise formulée par les actionnaires concerne des opérations de gestion des filiales de la société dont ils détiennent les titres, elle devra être appréciée au regard de l’intérêt du groupe. Dans l’affaire S.A. Elva c. Rotcajg et autres530, où la demande d’expertise des opérations de gestion d’une société de droit français émanait d’un actionnaire de la société mère de droit américain, la Cour d’appel de Versailles a estimé que l’intérêt du groupe était caractérisé et que la demande des actionnaires était de ce fait justifiée en raison de l’interdépendance entre les deux sociétés établie, d’une part, par la détention par la société américaine de 99 % du capital de sa filiale française et, d’autre part, par l’identité de dirigeant, le président du conseil d’administration de la première étant également président du conseil d’administration de la seconde. La Cour a également affirmé que l’expertise sollicitée présentait un caractère sérieux « dans la mesure où […] la S.A. Elva a perdu plus de la moitié de son capital, qu’un doute sérieux existe sur la capacité de cette société à continuer son activité, que les raisons de la décision de poursuivre celle-ci méritent d’être explicitées […] ».

  • 531 Cf. C.A. Paris, 14ème ch., 26 février 1986, Bull. Joly sociétés, 1986, p. 367 : rejet de la demand (...)
  • 532 Cass. com., 12 janvier 1976, Rev. sociétés, 1976, pp. 330 s., note Merle ; C.A. Rennes, 2ème ch., (...)

162Dans tous les cas, lorsque ces motifs sérieux font défaut, la demande sera rejetée531, et l’actionnaire demandeur encourt le risque de faire l’objet d’une action en responsabilité civile pour abus de droit532. Les motifs en question ont cependant été suffisamment précisés par la jurisprudence pour permettre aux actionnaires d’évaluer la probabilité de la recevabilité de leur action. Tel ne semble pas être le cas en droit africain.

  • 533 Voy Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 174, n° 261.
  • 534 Voy PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement (...)
  • 535 Cass. com., 7 juillet 1987, Rev. trim. dr. com., 1988, pp. 317 s., note Reinhard.

163113. Un critérium à préciser en droit africain. -C’est que, devant le silence du législateur et la rareté des décisions de justice, c’est en doctrine que sont esquissés, en référence à la jurisprudence française, les critères d’appréciation du bien-fondé des demandes d’expertise formulées sur la base des articles 159 et 160 A.u.-Soc. Il est avancé en effet que de telles demandes doivent être suffisamment motivées, les actionnaires étant tenus d’invoquer des faits précis533, et qu’elles doivent impérativement revêtir un caractère sérieux534. Dans leur office, les juges africains s’inspireront utilement de la jurisprudence française, notamment de cet acquis selon lequel il n’appartient pas aux demandeurs de prouver la réalité ou la nature des faits qu’ils suspectent, puisque cette preuve constitue justement le but de l’expertise535.

164Ils pourront autant se référer à certains standards reconnus en droit africain, tels l’intérêt social ou le bonus pater familias. Ainsi, des actes de gestion dans l’accomplissement desquels, soit il y aurait risque d’atteinte à l’intérêt social, soit les dirigeants ne se conduiraient pas en bon père de famille, pourraient fort raisonnablement, nous semble-t-il, donner lieu à la désignation d’un expert de gestion du fait des conséquences néfastes qu’ils peuvent avoir sur la situation économique et financière ou sur la survie de la société.

165En droit comparé, l’explicitation des critères de recevabilité des demandes d’expertise de gestion ou de ses équivalents fonctionnels offre également d’intéressantes lumières.

166114. Un critérium explicité en droit comparé. -En effet, d’autres ordres juridiques dans lesquels les législateurs ont opté pour une plus grande explicitation des critères d’évaluation du bien-fondé des demandes d’investigation visant des actes de gestion pourraient autant inspirer les juges africains.

  • 536 Sur l’évolution de ces dispositions, voy not. Instone (R.), Inspectors, investigations and their a (...)

167114 bis. C’est en l’occurrence le cas du droit anglais. En effet, l’article 438 (1) du Companies Act de 1985 tel qu’amendé en 1989 précise que la négligence des dirigeants fait partie des conduites préjudiciables justifiant le droit pour les actionnaires de solliciter du Department of trade and industry (D.T.I.) la nomination d’un ou plusieurs inspecteurs chargés d’enquêter sur les affaires sociales536.

  • 537 A.T.F. 120 II 393 J.T. 1995 I 571.

168114 ter. Il en est de même en droit suisse, s’agissant de la reconnaissance aux actionnaires par le code des obligations, en ses articles 697 (a) à 697 (g), du droit de solliciter en assemblée d’abord, puis en justice, la désignation d’un contrôleur spécial. Le législateur helvétique précise notamment au deuxième alinéa de l’article 697 (b) dudit code que « les requérants ont droit à la désignation d’un contrôleur spécial lorsqu’ils rendent vraisemblables que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu’ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires ». Interprétant cette disposition, le tribunal fédéral affirme dans un arrêt rendu en 1995 que celle-ci « n’exige pas la preuve stricte, mais seulement la vraisemblance, pour des questions de fait comme de droit ; (qu’) il suffit à ce dernier égard que, sur les conditions d’application […], les moyens juridiques des requérants paraissent après un examen sommaire avoir certaines chances de succès ou être au moins défendables »537.

  • 538 Voy Del Marmol (C.), Protection des actionnaires minoritaires en droit belge, évolution récente, i (...)
  • 539 Voy in limine, art. 168 du code des sociétés (cf. supra : n° 98 quinquies).

169114 quater. Le législateur belge enfin, soucieux de remédier au risque d’une interprétation trop restrictive par les juridictions des anciens articles 190 et 191 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (actuels articles 168 et 169 du code des sociétés), avait opté dans l’article 317 du projet 387 pour une plus grande précision des critères de recevabilité des demandes visant la désignation d’un commissaire-investigateur. C’est qu’auparavant, la recevabilité de telles demandes était subordonnée à la démonstration par l’actionnaire de l’existence de « circonstances exceptionnelles », alors que c’est précisément ce que le commissaire était appelé à vérifier. Le projet susvisé n’a prévu que l’exigence « d’indices d’atteinte grave ou de risque d’atteinte grave aux intérêts de la société »538. C’est cette exigence que formule le droit positif en vue de la désignation d’un expert-vérificateur539.

170Passé l’étape de la désignation de l’expert, la procédure se développe avec la réalisation proprement dite de l’expertise. Celle-ci conditionne dans une large mesure l’efficacité du procédé. A ce niveau également apparaissent des points de ressemblance et de dissemblance entre les droits français et africain.

b) L’expertise réalisée

171115. Une fois l’expert désigné, l’efficacité de ce procédé et finalement son intérêt pour les actionnaires dépendront, en France comme dans la zone O.H.A.D.A., des règles qui y gouvernent la manière dont l’expertise doit être conduite (1) ; laquelle conduite conditionne la pertinence de l’information qui sera procurée à l’actionnaire demandeur (2).

1. L’expertise conduite

172116. Les diligences que l’expert désigné aura à accomplir, ainsi que le domaine spatial sur lequel celles-ci s’exercent, permettent aux actionnaires d’obtenir le meilleur éclairage sur les actes qu’ils suspectent. Dans les deux droits, la détermination des diligences est en apparence laissée à l’appréciation du juge (i), tandis que l’aire sur laquelle elles seront accomplies est légalement fixée (ii).

i) Des diligences déterminées

173117. Dans la décision de justice qui nomme l’expert de gestion sont en principe déterminés l’étendue de sa mission ainsi que ses pouvoirs. Le pouvoir ainsi attribué au juge compétent de préciser l’objet et les moyens des diligences est toutefois encadré.

  • 540 Cf. art. L.225-231, al. 4 C.com. en droit français, et art. 160 A.u.-Soc. en droit africain.
  • 541 Art. L.225-231, al. 2 C.com.
  • 542 Art. 159 A.u.-Soc.
  • 543 Cf. C.A. Cotonou, arrêt n° 256/2000, 17 août 2000, affaire S.C.P.I., M. Séfou Fagbohoun, S.O.N.A.C (...)
  • 544 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 174, n° 26 (...)

174118. Une mission d’étendue circonscrite. -Les deux législateurs, tout en énonçant que c’est au juge compétent qu’il appartient de « déterminer » l’étendue de la mission des experts540, n’encadrent pas moins cette œuvre prétorienne. C’est qu’en effet, le code de commerce541 comme l’Acte uniforme542 assignent comme but à l’expertise de gestion l’établissement d’un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Ce faisant, les deux textes posent les bornes de l’étendue de la mission de l’expert. Ainsi, au risque de voir sa décision censurée, le juge ne peut « déterminer » une mission outrepassant le but légalement assigné à l’expertise de gestion. Identique et soigneusement encadré dans les deux ordres juridiques, le rôle du juge se limite donc à la désignation des opérations sur lesquelles les investigations devront porter. En France comme dans le périmètre O.H.A.D.A., la jurisprudence543 et la doctrine544 s’accordent sur le fait que celles-ci ne peuvent être étendues à la vérification de l’ensemble de la gestion.

175118 bis. Dans la famille romano-germanique, il sied de relever sur ce point la précision du droit suisse. En son article 697 (c), alinéa 2, le code suisse des obligations prévoit en effet expressément qu’après avoir agréé la requête des actionnaires et chargé l’expert indépendant de l’exécution du contrôle, le juge « définit l’objet du contrôle dans les limites de la requête ».

176C’est au même juge qu’incombe la tâche de déterminer les pouvoirs de l’expert désigné. Ceux-ci peuvent ainsi varier en fonction des particularités des espèces mais ils devront, en tout état de cause, être suffisamment larges pour permettre à l’expert de faire toute la lumière sur les opérations suspectées.

  • 545 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), op.cit., n° 1294.
  • 546 Cass. com., 26 nov. 1996, n° 94-16.432, Bull. Joly sociétés, 1997, pp. 130 s., note Scholer.

177119. Des pouvoirs aux contours mouvants. -En droit français, les pouvoirs de l’expert de gestion sont généralement déterminés au regard des pouvoirs reconnus aux experts judiciaires par le code de procédure civile (C.P.C.) et par certaines solutions jurisprudentielles. Pour certains auteurs545, dans le silence des textes et en l’absence d’un règlement de certains points relatifs aux pouvoirs de l’expert par l’ordonnance de nomination, les dispositions des articles 232 s. C.P.C. relatives aux mesures d’instruction devraient s’appliquer. Nombre de juridictions font de même application à l’expertise de l’article L.225-231 C.com. des règles régissant l’expertise judiciaire, en tenant toutefois compte de la spécificité de ce procédé propre au droit des sociétés. Ainsi, si la Cour de cassation admet que le principe du contradictoire - en vertu duquel les opérations de l’expertise judiciaire doivent se dérouler en présence des parties ou celles-ci dûment appelées -soit appliqué à une expertise de gestion, elle souligne néanmoins la particularité de cette dernière en reconnaissant à l’expert de gestion le pouvoir de procéder « seul » à des constatations dans les documents comptables remis en consultation par la société546.

  • 547 L’article L.820-4, 2° C.com. sanctionne pénalement le fait pour les dirigeants ou toute autre pers (...)
  • 548 En ce sens, C.A. Paris, 27 nov. 1979, Bull. rap. dr. aff., n° 5, 1980, p. 10.

178Ces pouvoirs consisteront naturellement en un droit d’enquête, lequel droit implique le droit pour l’expert désigné de prendre connaissance de tous les documents et renseignements -sans exception aucune -nécessaires à l’accomplissement de sa mission, ainsi que celui d’entendre toutes les personnes, dirigeants ou employés, dont l’audition par lui sera estimée utile547. En dehors de la société, l’expert peut, en droit français, être habilité à procéder à des recherches auprès des tiers, clients ou fournisseurs548.

179119 bis. En droit africain, il est probable que dans le silence des textes du droit uniforme, les juges définissent les pouvoirs des experts en référence aux règles gouvernant l’expertise judiciaire dans chaque législation nationale. Néanmoins, en l’absence d’une harmonisation des règles du droit processuel entre les pays membres, il eût été préférable de préciser certains pouvoirs de l’expert de gestion, de sorte d’une part à prendre en compte son particularisme par rapport à l’expertise judiciaire et, d’autre part, à réduire en la matière le risque de disparité entre les différents droits nationaux ; laquelle disparité est susceptible d’entraîner une variabilité de l’efficacité de ce procédé protecteur des actionnaires au sein de l’espace O.H.A.D.A. Dans la définition ainsi souhaitée desdits pouvoirs par le législateur africain, la jurisprudence française ci-dessus évoquée ainsi que certaines législations modernes pourraient servir de bases de travail.

180119 ter. A ce titre, le droit anglais en common law et la législation helvétique dans le monde romano-germanique peuvent être pris comme des modèles. En effet, l’article 697 (d) du code suisse des obligations dispose à son deuxième alinéa que « les fondateurs, les organes, les mandataires, les travailleurs, les curateurs et les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial sur les faits importants » ; mais aussi que « le juge tranche en cas de litige ».

181Quant au Companies Act anglais de 1985, en son article 434 (4), il fait obligation aux administrateurs (directors) de la société, à ses banquiers, conseils juridiques (sollicitors) et commissaires aux comptes (auditors) de prêter leur concours aux inspectors du Department of trade and industry éventuellement désignés sur requête des actionnaires et de se soumettre à leurs enquêtes.

  • 549 Le législateur suisse prévoit en ce domaine un intéressant mécanisme permettant l’information des (...)

182En contrepartie des pouvoirs qui lui sont attribués, l’expert devrait être tenu de certains devoirs, notamment celui de discrétion qui est nécessaire à la préservation du secret des affaires549. Ces pouvoirs ne pourront toutefois être déployés que dans les limites spatiales du domaine que le code de commerce français et l’Acte uniforme O.H.A.D.A. ont fixés.

ii) Un domaine spatial délimité

183120. Avant la promulgation de la loi N.R.E. en 2001, le domaine spatial de l’expertise de gestion était identique en droit français et en droit africain. L’intervention du législateur français par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 a eu pour effet d’étendre ledit domaine en droit français, alignant celui-ci sur certaines législations contemporaines et le distinguant du droit africain qu’il avait inspiré.

  • 550 Cass. com., 14 déc. 1993, Rev. sociétés, 1994, pp. 494 s., note Galvada ; J.C.P. éd. E, 1994, II, (...)
  • 551 Cf. not. C.A. Paris, 31 mars 1996, Rev. trim. dr. com., 1997, pp. 197 s., obs. Champaud et Danet.
  • 552 Aux termes de l’article L.233-3 C.com., le contrôle de la société mère sur les filiales peut résul (...)
  • 553 Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civil (...)

184121. Un domaine spatial étendu en droit français. -Avant la loi N.R.E. en effet, le juge suprême550 comme les juges du fond551, faisant une stricte application de l’ancien article 226 L.1966, devenu l’article L.225-231 C.com., n’admettaient pas la possibilité d’une extension de l’expertise de gestion aux opérations accomplies dans les filiales de la société dont les actionnaires agissaient en justice. Dans la nouvelle rédaction de cet article issue de la loi du 15 mai 2001, il est admis que l’expertise peut porter sur des opérations non seulement de la société dont les demandeurs sont actionnaires, mais aussi sur « des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L.233-3 »552. Il est possible d’y voir la volonté de prévenir les abus que les dirigeants peuvent orchestrer dans le cadre des groupes de sociétés. C’est que, dans la mesure où les dirigeants sociaux peuvent mettre en place des stratégies industrielles, commerciales, financières ou juridiques à l’échelon du groupe, il s’est avéré nécessaire d’assurer la protection des actionnaires au même niveau. Dans cette matière, la juristique, pour le besoin de la protection des actionnaires, épouse la finance ; le droit saisissant le « fait économique de la dépendance entre sociétés liées »553. Les sociétés filiales étant soumises au pouvoir économique de la société mère, le législateur a entendu donner au droit de regard des actionnaires minoritaires de celle-ci de percer le voile de la personnalité juridique de celles-là, afin de leur permettre de contrôler les décisions que la seconde peut, grâce à son pouvoir de contrôle, faire adopter aux premières.

  • 554 Sur ces difficultés, voy Le Cannu (P.) : Droit des sociétés, 2ème éd., op. cit., p. 894-895, nos 1 (...)
  • 555 C.A. Versailles, 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. rap. dr. aff., n° 24, 2002, p. 5 ; Bull. compt. (...)
  • 556 Cerati-Gauthier (A.), La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information aux (...)

185121 bis. Une première application jurisprudentielle de cette disposition a été faite dans l’affaire S.A. Elva c. Rotcajg et autres qui a donné lieu à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles en date du 23 octobre 2002. Nonobstant les difficultés d’une définition jurisprudentielle de l’intérêt du groupe au regard duquel doit être appréciée la demande d’expertise554, la Cour a jugé que les actionnaires minoritaires d’une société mère de droit étranger contrôlant majoritairement sa filiale française visée par l’action étaient en droit de solliciter une expertise de gestion dans cette dernière555. Il demeure néanmoins que cette action est réservée aux seuls actionnaires minoritaires de la société dominante, alors que dans les faits, ceux des sociétés dominées ont autant, sinon plus à craindre d’être victimes d’une politique de groupe qui pourrait se traduire par une « vampirisation »556 des actifs de la société contrôlée. Une évolution de la législation sur ce point serait souhaitable.

186En droit positif africain, le législateur n’envisage la possibilité de l’expertise de gestion que dans le cadre de la société dont les actionnaires initient la procédure.

  • 557 Voy not. Koné (M.), Le nouveau droit commercial des pays de l’O.H.A.D.A. Comparaisons avec le droi (...)

187122. Un domaine spatial exigu en droit africain. -En effet, trois raisons au moins permettent d’aboutir à cette conclusion. Il s’agit d’abord des termes utilisés par le législateur. C’est qu’en désignant le juge compétent, l’article 159 A.u.-Soc. vise le président de la juridiction « du siège social ». Ce siège ne peut être que celui de la société dont les demandeurs détiennent les titres. De plus, l’article 160 A.u.-Soc. dispose que les honoraires des experts sont supportés « par la société ». Il nous semble qu’il ne peut s’agir que de la même personne morale. Ensuite, il apparaît que lorsque dans l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales le législateur entend étendre des investigations dans le cadre du groupe, il le prévoit expressément. Ainsi de l’article 718, alinéa 3 A.u.-Soc. traitant du pouvoir d’investigation du commissaire aux comptes dans les groupes de sociétés. Enfin, s’il est possible que dans la détermination des pouvoirs de l’expert par le juge, des recherches auprès des tiers ou autres cocontractants soient prévues, et si ceux-ci peuvent être des personnes morales, sociétés filiales du groupe, cela n’équivaudrait pas pour autant à une extension du domaine de l’expertise. L’expertise en effet ne vise pas dans ce cas les opérations des partenaires de la société, et les informations recueillies auprès de ces derniers ne figureront dans le rapport de l’expert qu’autant qu’elles permettent d’établir la réalité, la nature et la portée des opérations de celle-ci. La consécration, de lege ferenda, de la possibilité d’une expertise de gestion qui viserait des opérations accomplies à l’échelon des groupes, dans la mesure où cela assurerait une meilleure information des actionnaires, est ainsi soutenue par un courant majoritaire en doctrine557. Cela est d’autant concevable que, de surcroît, la réduction du voile dû à l’autonomie de la personnalité morale a déjà été amorcée en droit africain au travers notamment des règles relatives à l’établissement des comptes consolidés et des comptes combinés contenues dans l’Acte uniforme portant harmonisation de la comptabilité des entreprises.

  • 558 Voy Modi Koko Bebey (H.-D.), Le contrôle de la gestion des filiales par la société mère dans le dr (...)

188122 bis. Dans les faits, si l’accès à l’information se rapportant aux opérations des filiales est possible, elle ne l’est qu’au seul bénéfice de la société mère et de ses actionnaires majoritaires. La société mère en effet dispose de moult moyens lui permettant « d’auditer » les comptes de ses filiales sans avoir à solliciter une expertise de gestion558. En sa qualité de simple actionnaire d’une part, elle est titulaire du droit d’accéder à l’information aussi bien permanente que préalable aux assemblées de ses filiales. D’autre part, de par sa position d’actionnaire le plus souvent majoritaire et donc de société tête du groupe, elle dispose de la possibilité de mettre en place des structures centralisant certaines données financières et comptables de ses filiales, ainsi que de la capacité d’y faire élire des candidats de son choix aux postes clefs de la direction technique ou exécutive, ou encore au sein des organes délibérants. Au même titre, il lui serait de plus bien facile de solliciter une expertise de gestion, puisqu’elle remplira en principe sans difficulté la condition de la détention d’une fraction représentant au moins, en vertu de l’article 159 A.u.-Soc., le cinquième, soit 20 % du capital social de la filiale.

  • 559 Voy contra : Modi Koko Bebey (H.-D.), Le contrôle de la gestion des filiales par la société mère d (...)
  • 560 Dans les propositions formulées par le Forum europaeum sur le droit des groupes de sociétés, il a (...)
  • 561 La réforme du code de commerce japonais (shoho) dont la mise en place a débuté le 1er octobre 1999 (...)

189Aussi, convient-il, de lege ferenda, de reconnaître le droit solliciter directement559 une expertise de gestion aux minoritaires de la société mère, pour les opérations de gestion des filiales et, inversement, aux minoritaires des filiales, pour les actes de gestion de la société contrôlante. Cette évolution mettrait le droit africain en phase avec les tendances réformatrices modernes -telles celles qui se sont notamment manifestées au sein de l’Union européenne560 et au Japon561 -prônant un renforcement du contrôle actionnarial à l’échelon des groupes de sociétés. L’intérêt de l’information expertale que ce procédé permettra alors aux actionnaires d’obtenir n’en sera que bien plus grand.

190Au terme de sa mission, l’expert de gestion rédige un rapport qui est notamment communiqué à l’initiateur de la procédure, l’expertise remplissant ainsi sa fonction informative et, partant, sa fonction censoriale.

2. L’actionnaire informé

191123. Les investigations achevées, l’expert désigné adresse son rapport entre autres au demandeur (i). De ce rapport qu’ils reçoivent, les actionnaires peuvent faire de multiples usages (ii), lesquels usages sont autant d’expressions de leur contre-pouvoir.

i) L’information transmise

192124. Aux termes des articles L.225-231 C.com. et 160 A.u.-Soc., le rapport de l’expert doit être adressé à l’initiateur de la demande, ainsi qu’à un certain nombre d’autres destinataires. A la lecture de ces textes, il apparaît que le cercle des destinataires dudit rapport est plus élargi en droit français qu’en droit africain.

  • 562 Cf. art. L.225-231, al. 5 C. com.; anc. art. 44-4 et 195 D.1967 (cod. art. R.223-30 et R.225-163 C (...)
  • 563 Voy art. L.225-115, 2° C.com.

193125. Un cercle élargi de destinataires en droit français. -Le rapport de l’expert de gestion fait l’objet d’une communication indirecte. Il est déposé au greffe du tribunal du commerce dont le greffier assure sa diffusion auprès de l’actionnaire demandeur, du ministère public, du comité d’entreprise, du commissaire aux comptes, du conseil d’administration, et de l’A.M.F. si la société fait publiquement appel à l’épargne562. Ce rapport est également porté à la connaissance de l’ensemble des actionnaires. Il est en effet prévu que ce rapport doit être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité563. Ceci a comme notable effet d’accroître le nombre d’acteurs susceptibles d’exploiter le contenu du rapport d’expertise et d’en tirer d’éventuelles conséquences de droit comme de fait, cela dans ou en dehors des assemblées générales. Pour ces différents protagonistes, et particulièrement pour le demandeur, l’information ainsi reçue peut s’avérer d’une grande importance, particulièrement dans l’intervalle entre les assemblées.

194Cette dernière possibilité distingue le droit français du droit africain dans lequel le nombre des destinataires du rapport est plus restreint.

195126. Un cercle restreint de destinataires en droit africain. -C’est que, l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales ne prévoit la communication du rapport de l’expert qu’à l’actionnaire auteur de la demande, ainsi qu’aux organes de gestion, d’administration et de direction. Or, le fait même que le juge des référés ait fait droit à la demande des actionnaires et désigné un ou plusieurs experts induit le caractère sérieux des doutes ou réserves que les demandeurs ont eu sur certaines opérations de gestion. Le rapport de l’expert est ainsi susceptible d’intéresser l’actionnariat dans son ensemble, mais également le commissaire aux comptes et le ministère public qui y trouveront l’un et l’autre des éléments utiles à des investigations ultérieures plus poussées, à la mise en œuvre d’une procédure d’alerte, ou au déclenchement de poursuites pénales. Aussi, de lege ferenda, le droit africain évoluerait-il fort utilement sur ce point dans le sens d’un élargissement du cercle des destinataires du rapport rédigé par l’expert de gestion en vertu de l’article 160 A.u.-Soc.

196De par son contenu, ce rapport peut être exploité de diverses manières. En droit comme en fait, il permet à l’actionnaire une participation effective à la vie sociale.

ii) L’information exploitée

197127. Dans les deux ordres juridiques sous examen, le rapport de l’expert de gestion peut être utilisé par l’actionnaire dans sa relation avec les dirigeants ou le groupe majoritaire aussi bien en dehors que dans le cadre des structures sociétaires.

  • 564 Cf. not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 174, n° 26 (...)

198128. Une exploitation externe. -D’une part en effet, la demande d’une expertise de gestion est le plus souvent le prélude à une action en responsabilité contre les dirigeants ou à une action visant à faire constater et sanctionner un abus de majorité564. Cette procédure permet à l’actionnaire d’obtenir des données grâce auxquelles il sera en mesure d’évaluer les chances de succès d’une éventuelle action devant les tribunaux. Le demandeur se met ainsi un peu plus à l’abri des représailles qu’il pourrait essuyer du fait de l’exercice d’une action en justice sans des bases sûres. Annonçant l’ouverture d’un front judiciaire, l’expertise de gestion peut, tel un coup de semonce, exercer suffisamment de pression et amener les dirigeants à intégrer le point de vue du demandeur dans la conduite des affaires sociales. Une paix forcée, ou du moins un consensus contraint mais pas nécessairement indésirable, valant en principe mieux que les tracas d’une bonne guerre ou d’une conflictualité ouverte. L’on sait du reste, depuis le stratège chinois Sun Tzu, que dans les rapports de force, l’essentiel est d’obtenir de son vis-à-vis ce que l’on désire, de préférence sans avoir à ouvrir les hostilités.

199En sus de cette exploitation externe, le contenu du rapport de l’expert peut de même être utilisé sur le plan interne.

  • 565 Un auteur a ainsi qualifié ce procédé « d’escarmouche ». - Cf. Guyon (Y.), Les nouveaux aspects de (...)
  • 566 Voy not. Modi Koko Bebey (H.-D.), La réforme du droit des sociétés commerciales de l’O.H.A.D.A., a (...)

200129. Une exploitation interne. -L’information recueillie grâce à l’expertise de certains actes de gestion peut éventuellement, lorsque les soupçons des actionnaires sont confirmés, mettre en évidence des dysfonctionnements au niveau des organes dirigeants ou des conflits d’intérêts. A titre exemplatif, elle peut ainsi permettre aux actionnaires de demander la remise en cause de certaines délégations de pouvoirs, la modification des statuts dans le but notamment de limiter, là où la loi le permet, les pouvoirs de certains dirigeants. Ils peuvent aussi, au vu du rapport, demander la démission de certains dirigeants, ou proposer leur révocation ainsi que leur remplacement. Encore faudrait-il, pour certaines de ces mesures, qu’ils parviennent - ce qui arrive assez rarement565-à rallier la majorité de l’assemblée. L’expertise de gestion compte néanmoins dans la batterie de prérogatives dont disposent les actionnaires et qui pourraient leur permettre, sans être majoritaires, de faire entendre leur voix ; constituant de ce fait un facteur non négligeable de sécurité566.

201A cette procédure d’expertise spécifique aux textes de droit des sociétés, il convient d’adjoindre celle d’une expertise de droit commun que les actionnaires peuvent de même fort utilement mettre en œuvre.

§ 2. Une expertise probatoire

202130. La procédure civile n’ayant pas fait l’objet d’une harmonisation d’ensemble dans le cadre de l’O.H.A.D.A., l’expertise de l’article 145 du code de procédure civile (C.P.C.), dite aussi expertise préventive ou in futurum, est inconnue du droit uniforme comme de la plupart des législations nationales africaines relatives au droit de la preuve. Cependant, l’importance que la possibilité de son utilisation revêt pour les actionnaires en droit français (A) plaide pour sa reconnaissance dans le droit uniforme africain (B).

A. Un procédé opportunément utilisable en droit français

203131. Le régime de l’expertise in futurum présente pour les actionnaires le double avantage, comparativement à l’expertise de l’article L.225-231 C.com., d’être soumis à des conditions beaucoup plus souples (a), et de permettre à ceux-ci d’accéder à une information d’une étendue bien plus large (b).

a) Des conditions assouplies

204132. Plus facile à obtenir que la nomination d’un expert de gestion, la désignation d’un expert sur le fondement du référé probatoire est possible lorsque les conditions restrictives de l’article L.225-231 C.com. ne sont pas réunies. Les conditions de ce texte en effet ne sont pas requises à l’article 145 C.P.C. où seule l’existence de justes motifs est exigée.

  • 567 Cass. com., 7 déc. 1981, n° 80-11.853, Rev. sociétés, 1982, pp. 519 s., note Michelin-Filniez.
  • 568 En ce sens, voy Le Cannu (P.) : Droit des sociétés, 2ème éd., op.cit., p. 563-564.
  • 569 Voy Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 181, n (...)

205133. Des conditions en moins. -Aux termes de l’article 145 C.P.C., « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Les actionnaires sollicitant une expertise préventive n’ont donc pas à détenir le pourcentage du capital social exigé à l’article L.225231 C.com. La Cour de cassation a ainsi jugé sur la base de l’ancien article 226 L.1966 que des actionnaires ne possédant pas la fraction du capital alors requise soit le dixième -pouvaient valablement solliciter une expertise in futurum aux fins d’établir des faits en vue d’une ultérieure action judiciaire en annulation d’une délibération pour abus de majorité ou en responsabilité civile pour faute des dirigeants567. Les demandeurs n’ont pas non plus à observer la phase préalable des questions écrites adressées aux dirigeants568. Cette condition préalable est en effet, depuis la modification de l’article L.225-231 C.com. par loi N.R.E., incontournable en matière d’expertise de gestion. Enfin, la demande d’une expertise probatoire ne doit pas obligatoirement porter sur des opérations « de gestion »569. Les difficultés de la qualification des actes dits « de gestion » que soulève l’application de l’article L.225-231 sont donc, ici, totalement écartées.

206L’exigence majeure de l’article 145 C.P.C. à laquelle les actionnaires demandeurs devront satisfaire est celle du motif légitime d’établir ou de conserver la preuve de certains faits.

  • 570 Cf. Cass. com., 28 janvier 1992, n° 90-17.389, Rev. sociétés, 1992, pp. 508 s., note Guyon. - La C (...)
  • 571 Voy dans le même sens : Cadiet (L.), Brèves observations sur l’expertise préventive en droit des s (...)

207134. Le juste motif requis. -S’il est admis que les demandeurs n’ont ni à indiquer leur intention d’engager ultérieurement un procès ni à préciser le fondement juridique de celui-ci570, ils sont toutefois tenus, selon les termes de la loi, d’établir le juste motif de leur demande. Conditionnant la recevabilité de la demande, l’existence indispensable d’un juste motif constitue le préalable sine qua non à l’obtention de mesures d’instructions préventives571.

  • 572 Cass. com., 8 juillet 2003, n° 1182 F.D., affaire Consorts Barré c. S.A. Brosse Packaging et autre (...)

208134 bis. Ainsi, dans l’affaire Consorts Barré c. S.A. Brosse Packaging et autres, deux actionnaires minoritaires, d’une part, contestaient la régularité des rapports établis par les commissaires aux comptes en vertu de l’article L.236-10 C.com., c’est-à-dire à l’occasion de la réalisation d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, arguant que ces rapports n’indiquaient ni les modalités d’évaluation ni la parité d’échange ; et d’autre part, invoquaient une violation des dispositions de l’ancien article 258 D.1967 (cod. art. R.236-3 C.com.) relatives au droit de communication des actionnaires préalablement à la tenue des assemblées générales extraordinaires, arguant sur ce point que les rapports prétendument litigieux n’avaient pas été mis à leur disposition dans le délai légal. Sur cette double base, ces actionnaires avaient notamment sollicité des mesures d’instruction préventives. La demande ayant été rejetée par le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé, puis par la Cour d’appel de Paris, l’affaire fut portée par pourvoi en cassation devant le juge suprême. Dans un arrêt du 8 juillet 2003, la Cour de cassation, relevant d’abord qu’une opération d’apport partiel d’actif, même placée sous le régime des scissions, ne donne pas lieu à l’échange de droits sociaux, et que l’indication de la parité d’échange dans les rapports des commissaires était de ce fait inutile, et ensuite que les rapports avaient été établis à une date compatible avec leur mise à la disposition des actionnaires dans les délais légaux, ces derniers ne rapportant de plus pas la preuve que la consultation leur en avait été refusée, a ainsi statué en affirmant que « les actionnaires minoritaires ne justifiaient pas du motif légitime exigé par l’article 145 C.P.C. »572. D’où une décision de rejet.

  • 573 Cf. art. 147 C.P.C.
  • 574 Cass. com., 7 mai 1982, Rev. trim. dr. civ., 1982, pp. 786 s., Rec. Dalloz, 1982, p. 541. -Ces con (...)

209134 ter. Par contre, lorsque la demande aboutit, l’expertise est généralement ordonnée par une décision prise en référé, décision dans laquelle le juge fixe l’étendue de la mission de l’expert573. A ce niveau également, la souplesse des conditions demeure, la Cour de cassation ayant affirmé l’autonomie du référé probatoire par rapport aux autres cas de référé. Aussi les conditions légales du référé, notamment l’urgence, ne sont-elles point exigées574.

210Dès lors que leurs motifs sont légitimes, autrement dit basés sur des éléments fondant objectivement leur demande, les actionnaires peuvent obtenir que soient ordonnées des mesures d’instruction probatoires. Celles-ci leur donnent d’accéder à une information plus enrichie que celle que peut procurer une expertise de gestion.

b) Une information élargie

211135 L’information à laquelle les actionnaires peuvent accéder par le biais de l’expertise probatoire est d’autant élargie que l’article 145 C.P.C. se plie à une multiplicité d’usages. C’est qu’il peut être utilisé seul ou avec l’article L.225-231 C.com., et dans cette hypothèse, l’usage des deux textes peut être alterné ou simultané, accroissant pour les demandeurs la possibilité d’obtenir la désignation d’un expert chargé de mener des investigations sur les affaires sociales.

  • 575 Voy not. Du Manoir de Juaye (T.), Intelligence économique. Utilisez toutes les ressources du droit (...)
  • 576 Ce cas de figure où ce sont des actes des dirigeants qui sont visés constitue une hypothèse d’écol (...)
  • 577 Cass. 1ère civ., 16 déc. 1992, n° 91-11.127, Bull. Joly sociétés, 1993, pp. 349 s., note Jeantin : (...)
  • 578 Il a été jugé que des actionnaires étaient recevables à solliciter une expertise préventive en pré (...)

212136. L’usage exclusif de l’article 145 C.P.C. -A elle seule, l’expertise probatoire permet en pratique d’atteindre le même but que l’expertise de gestion, celui d’obtenir des informations supplémentaires sur la gestion sociale en ayant recours à la justice575. Le champ de l’information dont elle permet l’obtention est néanmoins plus étendu. Elle permet en effet aux actionnaires d’être informés sur des actes émanant non seulement des dirigeants sociaux576, mais aussi des assemblées577 ou des commissaires aux comptes578. Elle a de surcroît raison de certains retranchements, tels le secret professionnel ou le secret des affaires, qui font parfois obstacle à la bonne information des actionnaires.

  • 579 Cass. com., 14 nov. 1995, n° 94-13.361, Rev. sociétés, n° 2, 1996, pp. 286 s., note Granier.

213136 bis. Ainsi, dans l’affaire K.P.M.G. et M. Reingewirtz c. Mme Faure et autres, dans laquelle des actionnaires demandaient que soit ordonnée une expertise préventive destinée à les éclairer sur l’exécution, par les commissaires aux comptes, de leurs obligations professionnelles au sein de la société, la Cour suprême a donné gain de cause aux demandeurs en précisant dans un attendu que « les commissaires aux comptes ne pouvaient pas invoquer le secret professionnel auquel ils sont tenus dans l’intérêt de la société bénéficiaire (afin) de faire obstacle à toute action en responsabilité dirigée contre eux, la mesure d’instruction qui leur enjoignait de produire les documents permettant de rechercher s’ils avaient assuré leurs fonctions […] avec la diligence et la prudence requises, était légalement admissible »579.

  • 580 Cass. 2ème civ., 7 janvier 1999, n° 95-21.934, Bull. Joly sociétés, 1999, pp. 666 s., note Lucas.

214136 ter. La juridiction suprême a de même considèré dans une autre affaire que le secret des affaires « ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 (N.C.P.C.), dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées »580.

  • 581 C.A. Versailles, 12ème ch., 2ème sect., 27 février 1997, affaire Sté Compagnie minière de l’Ogoué (...)
  • 582 Voy Bull. rap. dr. aff., n° 21, 2004, p. 3.
  • 583 En ce sens : C.A. Metz, 6 janvier 1982, Rec. Dalloz, 1983, pp. 564-567, note Reinhard, Rev. sociét (...)

215136 quater. L’élargissement du domaine de l’information à laquelle les actionnaires peuvent accéder par le biais d’une expertise in futurum se manifeste également par le fait d’une part, que ce procédé permet depuis longtemps d’obtenir des informations sur les filiales de la société dont les demandeurs sont actionnaires, qu’il s’agisse de filiales directes ou indirectes, de droit français ou de nationalité étrangère581, ainsi que, théoriquement, sur la société mère ou même sur des sociétés sœurs582 ; et que d’autre part, rien ne s’oppose a priori à ce qu’une mesure d’instruction soit sollicitée dans le but de faire vérifier « tout ou partie de la gestion » de la société583.

216Si à lui seul le procédé de l’article 145 C.P.C. permet aux actionnaires d’obtenir une information fort appréciable, ceux-ci trouvent souvent plus opportun de le cumuler avec celui de l’article L.225-231 C.com.

  • 584 Voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1301, citant C.A. Pa (...)
  • 585 Voy not. Moury (J.), Expertise de gestion, la concurrence indélicate de l’article 145 du nouveau c (...)

217137. Le cumul des articles L.225-231 C.com. et 145 C.P.C. -Il est une pratique assez courante584 consistant pour les actionnaires, soucieux d’obtenir judiciairement des informations sur le gestion sociale, à demander en justice la nomination d’un expert en se fondant simultanément sur les deux textes susvisés, le but étant, lorsque les conditions restrictives du code de commerce ne sont pas réunies, d’obtenir tout de même la désignation d’un expert sur le fondement du code de procédure civile. Une partie de la doctrine585 s’est élevée contre cette possibilité de cumul, estimant inapproprié qu’une mesure de droit procédural commun permette de la sorte de contourner les conditions restrictives posées par le code de commerce. Cette opinion prônant une incompatibilité de principe des deux textes a, à un certain moment, semblé avoir un écho en jurisprudence.

  • 586 Trib. com. Paris, 27 juin 2002, affaire Assoc. A.D.A.M. c. S.A. Vivendi Universal, Bull. Joly soci (...)
  • 587 Trébulle (F.-G.), Note sous Trib. com. Paris, 27 juin 2002, Dr. sociétés, n° 1, 2003, pp. 14 s., s (...)

218137 bis. C’est que dans un jugement daté du 27 juin 2002, le tribunal de commerce de Paris a rejeté la demande des actionnaires minoritaires d’une société qui sollicitaient une expertise sur le fondement de l’article 145 C.P.C. en soulignant : « Les demandeurs disposent également, de par la loi, de la possibilité de solliciter une expertise de gestion dont les conditions d’accès et de nature sont très clairement précisées par les dispositions spécifiques de l’article L.225-231 C.com. Le juge ne saurait en aucun cas modifier en accordant une mesure d’instruction parallèle la portée de ce texte que le juge n’a pas le pouvoir de modifier en faisant usage d’un autre texte d’une portée générale »586. Faisant manifestement une application de l’adage specialia generalibus derogant, le tribunal considèrait qu’en droit des sociétés, l’existence de l’article L.225-231 C.com. comme disposition spécifique ne permettait pas une concurrence de l’article 145 C.P.C. considérée comme une disposition générale. En d’autres termes, comme l’observait un commentateur approuvant ce jugement, « lorsque la demande est relative à une expertise correspondant à celle de l’article L.225231 C.com., il ne doit pas être possible de contourner les dispositions de ce texte en recourant à l’article 145 (N.C.P.C.) »587.

  • 588 C.A. Paris, 14ème ch. B, 25 oct. 2002, affaire S.A. Phénix Editions c. S.A. Aurex, Bull. Joly soci (...)

219137 ter. Se prononçant sur une affaire similaire, une juridiction de rang supérieur, en l’occurrence la Cour d’appel de Paris, n’a pas suivi cette position. En effet, dans l’affaire S.A. Phénix Editions c. S.A. Aurex, la société Aurex, actionnaire à hauteur de 6 % du capital social de la société Phénix Editions, soupçonnant des irrégularités dans certaines opérations de gestion bien définies et pour lesquelles elle n’avait pas pu obtenir les justifications demandées, avait, bien que réunissant les conditions requises à l’article L.225-231 C.com., sollicité la désignation d’un expert sur la base de l’article 145 C.P.C. Dans l’arrêt rendu en date du 25 octobre 2002, la Cour considère « qu’il importe peu qu’en sa qualité d’actionnaire de la S.A. Phénix Editions, la S.A. Aurex dispose également du droit - prévu à l’article L.225-231 C.com. -de poser par écrit au président du conseil d’administration […] des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, et, à défaut de réponse ou d’éléments de réponse satisfaisants, du droit de demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, dès lors que cette action ne saurait la priver d’exercer celle qu’elle a préféré engager sur le fondement de l’article 145 (N.C.P.C.) »588. La concurrence reste donc ouverte entre les deux actions, cet arrêt confortant les droits des actionnaires minoritaires en leur offrant un procédé complémentaire d’information.

  • 589 Cass. com., 21 sept. 2004, n° 00-21601, affaire S.C.P.C. c. Sté C.D.M., Bull. Joly sociétés, n° 1, (...)

220137 quater. Plus récemment, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est également prononcée en faveur de l’usage cumulé des deux textes. Dans l’affaire Société civile des praticiens de la clinique Pasteur (S.C.P.C.) c. Société Cliniques du Maine (C.D.M.), la première, actionnaire minoritaire de la seconde, demandait en justice la désignation d’un expert chargé de recueillir des éléments d’information sur un certain nombre d’opérations de gestion susceptibles de léser gravement ses intérêts, cela sur le fondement de l’article L.225-231 C.com. La demande ayant été partiellement accueillie par le président du tribunal de commerce, les deux parties interjetèrent appel. En appel, l’actionnaire ajouta une demande de mesures d’instructions sur le fondement de l’article 145 C.P.C. pour une opération concernant une filiale, et obtint gain de cause. Le pourvoi en cassation introduit par la société Cliniques du Maine contre cette dernière décision fut rejeté, la Cour de cassation considérant dans l’arrêt pris en date du 21 septembre 2004 que la demande de complément d’expertise de gestion par une mesure d’instruction in futurum concernant une opération doit être accueillie, sans que la société soit tenue de justifier d’un intérêt distinct de son intérêt d’actionnaire minoritaire589. En droit français, les actionnaires ont donc le droit d’obtenir une expertise des actes sociétaires en utilisant, pour certains actes visés, l’article L.225-231 C.com., et pour d’autres, l’article 145 C.P.C.

221On le voit, les nombreux avantages que cette mesure d’instruction peut présenter pour les actionnaires, posent inévitablement le problème de l’utilité de sa transposition dans le droit uniforme africain des affaires.

B. Un procédé utilement transposable en droit africain

222138 Dans l’optique entre autres de la promotion d’une meilleure corporate governance par le renforcement du pouvoir de contrôle des actionnaires, l’utilité d’une transposition du procédé de l’article 145 C.P.C. paraît s’affirmer. Les difficiles conditions de demande de l’expertise de gestion, la restriction du domaine de celle-ci, ainsi que l’obsolescence des règles de procédure civile dans nombre d’Etats membres de l’O.H.A.D.A. rendent cette œuvre souhaitable. Loin de démentir cette évidence, les récents développements de la politique législative communautaire en assurent au contraire la faisabilité.

  • 590 Cf. Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement (...)
  • 591 A ce propos, voy spéc. Bouvenet (G.-J.) : Recueil annoté des textes de procédure civile et commerc (...)
  • 592 C’est notamment le cas en Côte d’Ivoire (loi n° 72-833 du 21 déc. 1972 portant code de procédure c (...)

223139. Une transposition souhaitable. -Etant du domaine du droit processuel et non du droit des sociétés, la procédure de l’expertise in futurum ne peut, si elle est reprise en droit africain, être intégrée dans l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales. Cela aurait pour conséquence de réduire considérablement la portée de son rayonnement. Or, la procédure civile n’a fait l’objet en O.H.A.D.A. que d’une uniformisation partielle, limitée notamment aux procédures simplifiées de recouvrement et aux voies d’exécution590. Dans l’espace O.H.A.D.A. en effet, la plupart des législations nationales relatives au droit procédural sont principalement articulées autour de l’héritage juridique de l’ère coloniale. Le régime alors applicable en matière de procédure civile et commerciale était celui défini par l’article 23 du décret du 22 juillet 1939 qui instituait un régime provisoire consistant en une application momentanée du code métropolitain de procédure civile en attendant son adaptation pour les colonies françaises d’Afrique591. En son article 429, ce code, tel qu’il était applicable en Afrique, prévoyait certes la désignation d’un ou plusieurs experts, mais uniquement s’il y avait lieu « à visite ou estimation d’ouvrages ou marchandises ». La mesure d’instruction était de ce fait d’une portée restreinte et sa mise en œuvre se limitait au seul cadre d’un procès en cours. Il en est encore ainsi dans la majorité des législations nationales post-coloniales592.

224En comparaison avec l’article 145 C.P.C., il appert qu’aucun législateur national ne semble avoir consacré de mesures d’instructions équivalentes, c’est-à-dire des mesures offrant à « tout intéressé », et donc aux actionnaires, le droit de solliciter - particulièrement lorsque les conditions de l’article 159 A.u.-Soc. ne sont pas réunies - la désignation hors ou avant tout procès d’un expert chargé d’enquêter et de l’informer sur l’état des affaires sociales.

225La voie a néanmoins été ouverte à une introduction de l’expertise probatoire en droit uniforme africain des affaires.

  • 593 Sur les origines et le contexte de cette extension, voy not. Lauriol (T.), Le droit O.H.A.D.A. pas (...)
  • 594 Voy Issa-Sayegh (J.), O.H.A.D.A. : Présentation de l’Acte uniforme portant sur les procédures simp (...)

226140. Une transposition faisable. -En effet, par l’article premier de la décision n° 002/2001/C.M. du 23 mars 2001 relative au programme d’harmonisation du droit des affaires en Afrique, le Conseil des ministres de l’O.H.A.D.A., en étendant le périmètre juridique de l’uniformisation à des nouvelles matières, y a inclus le droit de la preuve593. Devant le constat de la vétusté et de l’inadaptation au dynamisme de la vie moderne des affaires des textes nationaux relatifs à la procédure civile, il a été proposé de les réformer et de les uniformiser en vue d’une meilleure sécurisation des acteurs économiques594. Dans cet élan, il est à notre avis nécessaire de conforter les droits des justiciables en général et des actionnaires en particulier en leur offrant la possibilité de demander une expertise préventive. Cette mesure d’instruction élargirait substantiellement le champ de l’expertise que les actionnaires peuvent solliciter. Elle permettrait en effet aux actionnaires ne satisfaisant pas aux conditions restrictives de l’article 159 A.u.-Soc. d’obtenir malgré cela que des actes émanant de différents acteurs de la vie sociale -dirigeants, assemblées, commissaires aux comptes -soient soumis à une expertise. Elle rendrait également possible une expertise dans le cadre des groupes de sociétés, intégrant les actes ou opérations aussi bien des sociétés mères que des sociétés sœurs ou contrôlées.

227141 En définitive, il apparaît, s’agissant de la possibilité qui est octroyée aux actionnaires de faire expertiser certaines opérations réalisées par les dirigeants sociaux, que les droits français et africain se rapprochent sur certains points, notamment en ce qui concerne l’expertise de gestion, tandis qu’ils se distinguent du point de vue de l’expertise probatoire, consacrée en droit français et, dans sa formulation française, inconnue dans la zone O.H.A.D.A. ; cette seconde sorte d’expertise offrant aux actionnaires des sociétés anonymes soumises à l’empire du droit français un moyen supplémentaire d’information et de contrôle de la gestion sociale.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

228142. Resituée dans le cadre plus large des procédés d’information qui sont d’un usage permanent, la possibilité pour les actionnaires d’obtenir la désignation d’un expert chargé de mener des investigation sur certains actes de gestion constitue, avec le droit qui leur est reconnu de questionner les dirigeants sociaux, des instruments par lesquels peut être mise en œuvre une de leurs prérogatives politiques, en l’occurrence le droit d’information, indispensable moyen de la manifestation de leur contre-pouvoir.

229Au profit des actionnaires, les procédés d’expertise, tout d’abord, font office de « détecteurs d’irrégularités », permettant aux concernés de contrôler la conformité à l’intérêt social de certains actes ainsi que la loyauté de ceux qui en sont les auteurs ; tandis que, ensuite, le droit d’interroger les dirigeants leur permet, à tout le moins lorsque ceux-ci sont coopératifs, de les convier à apporter sous « l’arbre à palabres » sociétaire la lumière nécessaire à l’appréciation de certains actes, décisions ou opérations liés à la gestion de la société.

CONCLUSION DU TITRE I

230143 Il importe peu que le chat soit gris ou noir, pourvu dit-on, qu’il attrape des souris. Cette célèbre déclaration attribuée à un homme de pouvoir chinois peut être appliquée à la description de la diversification des procédés d’information des actionnaires amorcée en droit français et en droit africain ; le premier ordre juridique ayant une longueur d’avance sur le second. Les actionnaires en effet peuvent adopter différentes postures, en vue d’un même but, qui est celui d’accéder à l’information sociale. Il leur est d’abord donné de pouvoir être en position d’attente, attente légitime de l’information que les dirigeants leur adresseront ou mettront à leur disposition, automatiquement ou sur leur demande. Ensuite, insatisfaits, ils peuvent emprunter le chemin du prétoire et solliciter du tribunal compétent qu’il soit fait injonction aux dirigeants de délivrer l’information qu’ils sont en droit de recevoir. De plus, insuffisamment éclairés, ou craignant pour la continuité de l’exploitation, ils ont le droit de questionner les dirigeants sociaux. Enfin, lorsqu’ils suspectent entre autres la non-conformité à l’intérêt social des actes des organes dirigeants, ils ont la possibilité de faire procéder à une expertise desdits actes.

231144. Par ailleurs, toujours en vue du renforcement du droit d’information des détenteurs du capital social, il s’observe dans les deux ordres juridiques sous comparaison que la diversification des procédés permettant aux actionnaires d’accéder à l’information sociale s’est faite concomitamment à une extension du domaine de celle-ci.

Notes

358 Au reste, cette opposition conceptuelle n’est point radicale. - Cf. supra : n° 11.

359 Voy en droit français : art. L.225-232 C.com., et en droit africain : art. 158, al. 1er A.u.-Soc.

360 Cf. Cass. soc., 8 mars 1995, Dr. social, 1995, pp. 393 s., note Cohen.

361 Voy Fénéon (A.), La mésentente entre associés dans les sociétés anonymes O.H.A.D.A. Prévention et modes de règlement, art. préc., p. 277. - L’auteur cite en guise d’exemples : la décision de la société mère de supprimer son soutien à sa société anonyme filiale, la vacuité du carnet de commandes, la gravité et la répétition des conflits sociaux (blocages, grèves), le fait qu’une importante procédure judiciaire engagée contre la société soit en cours, etc.

362 En exerçant ce droit dans le but de harceler les dirigeants ou de perturber le fonctionnement de la société, l’actionnaire peut voir sa responsabilité engagée au civil. -Voy dans le même sens : Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 291, n° 637.

363 Dans cette hypothèse en effet, le recours aux règles spécifiques du droit des procédures collectives écarte l’application des dispositions du droit des sociétés. - Cf. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 2285.

364 Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, ces associations sont habilitées, lorsqu’elles ont comme membres des actionnaires justifiant d’une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote, à représenter les intérêts de ceux-ci au sein de la société. Toutefois, lorsque le capital social est d’un montant supérieur à 750 000 euros (€), le pourcentage des droits de vote à représenter est réduit à 4 % (capital de 750 000 à 4 500 000 €), 3 % (capital de 4 500 000 à 7 500 000 €), 2 % (capital de 7 500 000 à 15 000 000 €) ou 1 % (capital supérieur à 15 000 000 €). - Cf. art. L.225-120, al. 1 et 2 C.com.

365 En ce sens, voy not. Bureau (D.), La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés, in Bull. Joly sociétés, n° 6, 2001, pp. 553 s., spéc. p. 590 ; Couret (A.), La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulation du pouvoir dans l’entreprise, in J.C.P. éd. G, n° 30, 2001, pp. 1485 s. ; Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n° 446.

366 La Commission nationale O.H.A.D.A. des Comores avait à l’occasion proposé qu’il soit exigé la détention par l’actionnaire d’au moins 5 % du capital. - Cf. Travaux préparatoires de l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, Contribution de la commission nationale O.H.A.D.A. des Comores, Inédit, 1995, p. 4.

367 Voy not. Lecerf (M.), O.H.A.D.A. : La procédure d’alerte. Un nouveau moyen de prévention des difficultés des entreprises, in Afrique. Harmonisation du droit des affaires O.H.A.D.A., C.J.F.E./C.F.C.E., n° 2, 1998, pp. 325 s., spéc. p. 331. -Adde PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique O.H.A.D.A. (préf. M. Jean Paillusseau), 1998, p. 64-65, n° 164.

368 Le terme désigne, lato sensu, l’ensemble des pays dont les droits, ou du moins certaines branches du droit, sont d’expression ou d’inspiration française. - Sur cette approche notionnelle, voy notre étude : Les Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et l’influence du modèle juridique français en Afrique noire francophone, art. préc., spéc. p. 379.

369 Voy Landwell-Fidafrica, Maroc : Quels droits pour les actionnaires minoritaires ?, art. préc., p. 13, Maroc : La prévention des difficultés de l’entreprise, in Dr. et fisc. cah. Afr. francophone, nov. 2002, pp. 1 s.

370 Voy not. Sawadogo (F.M.), O.H.A.D.A. Droit des entreprises en difficulté, co-éd. Bruylant/Juriscope, coll. “Droit uniforme africain”, 2002, p. 39, n° 45.

371 Cf. art. L.225-51-1 C.com. en droit français, et art. 415 A.u.-Soc. en droit africain.

372 Cf. en droit français : art. L.225-51-1, al. 3 et art. L.225-56 C.com. ; et en droit O.H.A.D.A. : art. 465 A.u.-Soc.

373 Cf. art. L.225-56 C.com. en droit français, et art. 487 A.u.-Soc. en droit africain.

374 Voy art. R.225-164 C.com. (anc. art. 195-1 D.1967), et art. 158, al. 2 A.u.-Soc.

375 Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi « nouvelles régulations économiques » du 15 mai 2001, in Bull. act. Lamy sociétés commerciales, n° 136, 2001, pp. 1 s., spéc. p. 5.

376 Le Cannu (P.), Droit des sociétés, op.cit., p. 400, n° 696.

377 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commeriales, op.cit., nos 2284, 2298.

378 Cf. art. L.225-115, 2° et L.234-1 C.com. ; anc. art. 135, 6° et 251-1 D.1967 (resp. cod. art. R.225-83 et R.234-1 s. C.com.)

379 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), op.cit., n° 2284. - Ailleurs, cette prérogative est qualifiée de « quasi-droit d’alerte » [ : Mestre (J.) et Pancrasi (M.-E.), Droit commercial. Droit interne et aspects de droit international, 26ème éd., L.G.D.J., 2005, p. 803, n° 1146].

380 A défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne lui permet pas d’être assuré de la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes « invite » le président du conseil à faire délibérer cet organe sur les faits relevés. Convoqué à la délibération, il en informe le président du tribunal de commerce. En cas d’inobservation de ces dispositions, il en informe la prochaine assemblée générale des actionnaires et peut, s’il estime que les décisions prises en assemblée ne permettent nullement d’assurer la continuité de l’exploitation, informer de ses démarches le président du tribunal et lui en communiquer les résultats. - Voy art. L.234-1 C.com.

381 En effet, lorsque le comité d’entreprise n’a pu obtenir de réponse de l’employeur ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport qui conclut en émettant un avis sur l’opportunité de saisir le conseil d’administration. Lorsqu’il décide, au vu de ce rapport, de procéder à cette saisine, la question devra impérativement être inscrite à l’ordre du jour de la prochaine séance du conseil d’administration ; conseil que le législateur astreint à une obligation de motiver sa réponse. - Cf. art. L.2323-78 s. C.trav.

382 Celui-ci dispose notamment du pouvoir de « convoquer » les dirigeants pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation. - Voy art. L.611-2 C.com.

383 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., co-éd. Bruylant/Juriscope, coll. “Droit uniforme africain”, 2002, p. 441, n° 944 ; Sawadogo (F.M.), O.H.A.D.A. Droit des entreprises en difficulté, op.cit., p. 39, n° 45.

384 Le commissaire a notamment le pouvoir « d’inviter » le président du conseil d’administration ou le président-directeur général à faire délibérer le conseil d’administration sur les faits relevés, et peut, par exemple en cas d’absence de réaction de la part des dirigeants, aller jusqu’à convoquer une assemblée générale des actionnaires pour soumettre ses conclusions. - Cf. art. 155 et 156 A.u.-Soc.

385 L’on observera toutefois, et fort pertinemment, que dans les deux droits, l’actionnaire peut provoquer une réunion de l’assemblée générale (cf. art. L.225-103, II, 2° C.com. ; et art. 516, al. 2, 2° A.u.-Soc.) et demander qu’il soit mis à l’ordre du jour de celle-ci (voy art. L.225-105 C.com. ; et art. 520 A.u.-Soc.) la révocation du président du conseil notamment ou même l’étendue de la réponse qui lui aura été faite ; pour en tirer les conséquences nécessaires vis-à-vis de la direction sociale.

386 Voy not. en ce sens : Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 291, n° 637 ; Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 3711.

387 Cf. décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006. - Pour une analyse détaillée de ce décret, voy part. Valuet (J.-P.) : Le décret du 11 décembre 2006 sur les sociétés commerciales, in Rev. sociétés, n° 2, 2007, pp. 227 s., spéc. pp. 238, 242-243.

388 C.A. Paris, 25ème ch. A, 23 avril 1985, affaire Cohen c. Kaminer et S.A.R.L. Téléphone Engineering, Bull. Joly sociétés, 1985, pp. 1032-1034 ; Rev. jur. com., 1986, pp. 143 s., note Le Cannu.

389 Trib. com. Paris, 11 mai 2004, 2ème ch., n° 03-78521, affaire Deville c. S.A. Suez, Bull. rap. dr. aff., n° 18, 2004, p. 2 ; Bull. Joly sociétés, n° 10, 2004, pp. 1238 s., note Le Cannu.

390 En cas de litige, les juges examineront le caractère abusif ou non de l’exercice par les actionnaires du droit de poser des questions écrites qui est attaché à leur qualité d’actionnaire en vertu de l’article L.225-108 C.com. - Cf. e.g. C.A. Paris, 3ème ch. A, 14 février 2006, n° 05/06331, affaire S.A. Viel et Cie c. S.A. Deminor, Bull. Joly sociétés, n° 7, 2006, pp. 954 s., note Barbièri, arrêt écartant l’abus en affirmant que la personne morale actionnaire contre laquelle la société agissait « n’a fait qu’user, en son nom propre, à l’occasion de l’assemblée des actionnaires […] de la faculté de poser des questions écrites qu’elle tenait, en sa qualité d’actionnaire, des dispositions de l’article L.225-108, alinéa 3 C.com. ».

391 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., nos 3175, 3639.

392 Les dirigeants pourraient éventuellement, à notre sens, réceptionner les questions qui leur sont adressées au fur et à mesure, inscrire les points sur lesquels ces questions portent à l’ordre du jour de la prochaine assemblée de sorte à pouvoir y répondre au cours de celle-ci.

393 Voy ainsi L’Hélias (S.) : Le retour de l’actionnaire. Pratiques du corporate governance en France, aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne, op.cit., pp. 30, 81 s.

394 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 3711.

395 Sur le droit qui est dévolu aux actionnaires de pouvoir faire inscrire des sujets à l’ordre du jour d’une assemblée convoquée, voy en droit français : art. L.225-105, al. 2 C.com. ; et en droit africain : art. 520, al. 3 A.u.-Soc.

396 Comp. avec, en droit européen, la directive n° 2007/36/C.E. du 11 juillet 2007 qui, contrairement au code commerce français, dispose expressément que « chaque actionnaire a le droit de poser des questions concernant les points inscrits à l’ordre du jour d’une assemblée générale » (art. 9.1). - Voy Malecki (C.) : L’actionnaire sans frontières et la directive 2007/36/C.E. du 11 juillet 2007 concernant l’exercice de certains droits des actionnaires des sociétés cotées, art. préc., p. 931-932.

397 Voy not. Le Cannu (P.), Note sous Trib. com. Paris, 11 mai 2004, 2ème ch., n° 03-78521, affaire Deville c. S.A. Suez, Bull. Joly sociétés, n° 10, 2004, pp. 1238 s. ; Nocquet (Ph.), Traité des sociétés : V° Assemblées d’actionnaires, Juris-Classeurs, V, 2000, n° 59.

398 Ernst & Young, Klein, PriceWaterhouseCoopers, Avant-projet de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement économique, février 1994, Inédit.

399 Cf. art. 345, al. 3 A.u.-Soc.

400 Art. 526, al. 2 et 3 A.u.-Soc.

401 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 162, n° 244 ; Anoukaha (F.), Nguebou Toukam (J.) et Pougoué (P.-G.), Sociétés commerciales et G.I.E., Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des inforoutes, op.cit., p. 25, n° 92 ; PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique O.H.A.D.A. (préf. M. Jean Paillusseau), op.cit., p. 275, n° 980.

402 Voy not. notre étude : Harmonisation et simplification du droit francophone africain des affaires, in La simplification du droit, Actes du colloque de l’école doctorale des sciences juridiques et politiques de l’Université Paul Cézanne (Aix-Marseille III), P.U.A.M., 2006, pp. 25 s., spéc. p. 43-44.

403 Art. 525 A.u.-Soc.

404 Art. 526, al. 1er A.u.-Soc.

405 Voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 77.

406 En ce sens, voy not. Anoukaha (F.), Nguebou Toukam (J.) et Pougoué (P.-G.), Sociétés commerciales et G.I.E., Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des inforoutes, op.cit., p. 25, n° 92 ; Mestre (J.) et Pancrasi (M.-E.), Droit commercial. Droit interne et aspects de droit international, 26ème éd., op.cit., p. 803, n° 1146.

407 Voy dans la doctrine française : Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., nos 760, 3713. -Dans la doctrine relative au droit africain, cf. not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 72, n° 112 ; Nguebou Toukam (J.), Droit des sociétés au Cameroun, in Common law et droit des sociétés commerciales d’Afrique et d’Haïti, op.cit., pp. 111 s., spéc. p. 145-146. - Dans la litérrature traitant de la corporate governance, voy not. Gomez (P.-Y.), Le République des actionnaires. Le gouvernement des entreprises, entre démocratie et démagogie, op.cit., p. 128-129 ; L’Hélias (S.), Le retour de l’actionnaire. Pratiques du corporate governance en France, aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne, op.cit., p. 84.

408 Cf. en droit français : art. 1844, al. 1er C.civ., et en droit africain : art. 53, 4° A.u.-Soc.

409 Cass. req., 3 mars 1903, Rec. Dalloz, 1904. 1. 257, note Thaller.

410 C.A. Paris, 11 juillet 1951, Rec. Sirey, 1953. 2. 81, note Dalsace.

411 Epinglant le caractère par trop lacunaire d’un rapport spécial portant à la connaissance des actionnaires, en vertu de l’article 40 L.1867, les conventions liant une société à ses administrateurs, la Cour d’appel de Paris affirme : « Vainement, serait-il allégué que les actionnaires auraient pu obtenir tous apaisements en posant des questions aux assemblées générales, alors que ce droit ne fait que ­compléter - celui que possède l’actionnaire en vertu de l’article 40, mais ne se confond pas avec lui ». -Cf. C.A. Paris, 24 février 1954, Rec. Dalloz, 1954, p. 244, et Rec. Sirey, 1954. 2. 160 ; arrêt confirmant Trib. com. Seine, 15 janvier 1953, Rec. Dalloz, 1953, p. 312, note Tunc.

412 En droit français, est sanctionné pénalement, « le fait d’empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d’actionnaires » (cf. art. L.242-9, 1° C.com.) ; tandis qu’en droit africain, l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales dispose : « Encourent une sanction pénale, ceux qui, sciemment, auront empêcher un actionnaire […] de participer à une assemblée générale » (cf. art. 892 A.u.-Soc.). Dans les deux droits, les actes des dirigeants susceptibles de donner lieu à une sanction pénale sont largement entendus ; beaucoup plus certes en droit africain. Ils vont du fait d’empêcher l’actionnaire d’accéder au lieu où se tient l’assemblée à celui de lui imposer, pendant le déroulement de celle-ci, un rôle de figurant, auquel le droit de s’exprimer, et donc de poser éventuellement des questions, serait refusé. - En ce sens, voy. not. Issa-Sayegh (J.), Pougoué (P.-G.) et Sawadogo (F.M.), O.H.A.D.A. Traité et Actes uniformes commentés et annotés (dir.), op.cit., p. 598 ; Père (D.), Assemblées houleuses et expulsion d’actionnaires : attention à la responsabilité pénale des dirigeants !, in Bull. Joly sociétés, n° 11, 2004, pp. 1437 s., spéc. p. 1438-1439.

413 Le bureau de l’assemblée comprend, en droit français : le président du conseil - dissocié ou non - ou, à sa place, toute autre personne prévue par les statuts ou élue par l’assemblée, deux scrutateurs qui sont les deux membres de l’assemblée disposant du plus grand nombre de voix et acceptant cette fonction, ainsi qu’un secrétaire désigné par le bureau et qui, sauf disposition statutaire contraire, peut être choisi en dehors des actionnaires (cf. anc. art. 146 et 147 D.1967, cod. art. R.225-100 et R.225-101 C.com.) ; et en droit africain : le président du conseil -dissocié ou non -ainsi que deux scrutateurs qui, sous réserve de leur acceptation, sont les deux actionnaires représentant le plus grand nombre d’actions par eux-mêmes ou comme mandataires, et enfin un secrétaire qui peut être choisi en dehors des actionnaires (cf. art. 529 à 531 A.u.-Soc.).

414 En droit français, l’article R.225-100 C.com. (anc. art. 146, al. 1er D.1967) dispose : « Les assemblées d’actionnaires sont présidées par le président du conseil d’administration […] ou, en son absence, par la personne prévue par les statuts. A défaut, l’assemblée élit elle-même son président ». ­En droit africain, une pratique développée sous la loi du 24 juillet 1867 dans la plupart des pays de l’O.H.A.D.A. consistait déjà à attribuer la présidence du bureau et de l’assemblée au président du conseil d’administration. C’est que, pour combler les lacunes de l’article 28 L.1867 qui confiait au bureau de l’assemblée le pouvoir de certifier exacte la feuille de présence à l’assemblée sans traiter de la présidence de celui-ci, de sa composition ou de son rôle, les statuts attribuaient généralement au président du conseil le pouvoir de présider le bureau et l’assemblée, de diriger les débats et d’en assurer la police. Bien qu’elle ne déroge pas à cette tradition, la solution retenue par le législateur O.H.A.D.A. est assez originale. L’article 529 A.u.-Soc. dispose en effet : « L’assemblée est présidée, selon le cas, par le président-directeur général, le président du conseil d’administration […] ou en cas d’empêchement de ceux-ci et sauf disposition statutaire contraire, par l’associé ayant ou représentant le plus grand nombre d’actions ou, en cas d’égalité, par le doyen d’âge ». Sur l’état du droit antérieur à l’O.H.A.D.A., voy not. Meissonnier (G.), Droit des sociétés en Afrique, op.cit., p. 360, n° 355.

415 Voy en droit français : art. L.225-51-1, al. 3 et art. L.225-56 C.com. ; et en droit O.H.A.D.A. : art. 465 A.u.-Soc.

416 A propos du lien entre l’exercice de ce droit et l’aptitude des actionnaires à pondérer le pouvoir des dirigeants, voy not. Dockès (P.), Pouvoir et autorité en économie, éd. Economica, 1999, p. 21 ; qui classe la « parole » au nombre des « instruments de l’exercice du pouvoir ». Se reporter également, du moins en ce qui concerne les pratiques sociétaires françaises, aux résultats de certaines études empiriques sur la corporate governance qui, non seulement font état de l’usage de plus en plus courant du droit de demander aux dirigeants des explications en assemblée, mais démontrent aussi le fait que le temps réservé aux questions-réponses pendant les débats constitue un indicateur de la qualité du déroulement de l’assemblée et, d’une manière générale, de la bonne gouvernance d’entreprise : De Kororguen (Y.) et Leroy (E.), Gouvernance d’entreprise : le pour et le contre-pouvoir. Enquête de l’Observatoire de la gouvernance d’entreprise « La tribune »-Altédia auprès de l’ensemble des sociétés cotées du S.B.F. 120, in La tribune, n° 24.465-2.754, 7 octobre 2003, p. 28-29 ; Parrat (F.), Le gouvernement d’entreprise. Ce qui a déjà changé, ce qui va encore évoluer (suivi d’une enquête intégrale réalisée par K.P.M.G.), op.cit., pp. 153-154, 181-182, 265 s.

417 Cf. en droit français : art. L.225-105, al. 3 C.com., et en droit africain : art. 522, al. 1er A.u.-Soc.

418 En ce sens, voy not. Mestre (J.) et Pancrasi (M.-E.), Droit commercial. Droit interne et aspects de droit international, 26ème éd., op.cit., p. 424, n° 612.

419 Bouère (J.-P.), P.-D.G. ou président et directeur général ?, in Bull. Joly sociétés, n° 7, 2001, pp. 695 s., spéc. p. 714.

420 Un auteur considère ainsi que « l’abus du secret est souvent nourri par des craintes futiles » [voy Burgard (J.-J.) : L’information des actionnaires, op.cit., p. 97]. -Pour un autre, « la protection exagérée du secret des entreprises s’oppose nettement au droit de demander des renseignements (et) rend presque impossible l’usage de ce droit par l’actionnaire » [cf. Bürgi (W.F.) : Le droit des sociétés à l’épreuve : exigences et perspectives de réforme en Suisse, in Evolution et perspectives du droit des sociétés à la lumière des différentes expériences nationales (dir. M. Piero Verrucoli), op.cit., pp. 23 s., spéc. p. 31].

421 Cf. C.A. Lyon, 12 mai 1952, Rec. Dalloz, 1952, p. 459.

422 Ainsi d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 11 mars 1936 : Rev. sociétés, 1937, p. 159.

423 Voy Lukombe Nghenda, Droit congolais des sociétés, t. 2, op.cit., p. 710 ; Meissonnier (G.), Droit des sociétés en Afrique, op.cit., p. 360, n° 355.

424 Selon les règles en vigueur, le président peut voir son mandat d’administrateur révoqué, puisqu’en droit français comme en droit africain, les actionnaires disposent du pouvoir de révoquer séance tenante un ou plusieurs administrateurs, quand bien même la question ne figurerait pas à l’ordre du jour de l’assemblée (cf. art. L.225-105, al. 3 C.com. en droit français, et art. 522, al. 2 A.u.-Soc. en droit africain) ; révocation qui aura pour conséquence de faire perdre au concerné les mandats sociaux pour l’exercice desquels la qualité d’administrateur est requise. Ainsi des mandats de président du conseil (cf. en droit africain : art. 477 A.u.-Soc., et en droit français : art. L.225-47, al. 1er C.com.) et de président-directeur général (cf. art. 462 A.u.-Soc. en droit africain, et art. L.225-51-1 C.com. en droit français).

425 Cf. Trib. com. Seine, 30 juillet 1948, Gaz. Pal., 1948. 2. 117, Rec. Dalloz, 1948, p. 502 ; jugeant que c’est abusivement que le président déclare les débats clos quand la majorité de l’assemblée proteste contre cette décision prise au cours de la discussion d’une question inscrite à l’ordre du jour, et que c’est dans la limite de ses droits que l’assemblée a continué à délibérer et en parfaite régularité qu’elle peut composer un nouveau bureau choisi parmi les actionnaires présents.

426 Cf. C.A. Douai, 15 déc. 1898, D.P., 1900. 2. 420, considérant que lorsque l’administrateur, président de l’assemblée générale, refuse à un actionnaire la communication de certains éléments d’information, le refus de communication émane alors de la société elle-même, et l’action dirigée de ce chef contre l’administrateur personnellement doit être déclarée irrecevable.

427 A ce propos, voy not. notre étude : Voies comparées africaine et européenne d’unification du régime juridique de la société anonyme, art. préc., spéc. p. 306-307.

428 Voy Principes de gouvernement d’entreprise de l’O.C.D.E., 2004, point II.C, pp. 18, 34.

429 Commission corporate governance, Code belge de gouvernance d’entreprise, 2004, point III.1, p. 34.

430 Rapport consolidé sur le gouvernement d’entreprise des sociétés cotées réalisé par l’A.F.E.P. et le M.E.D.E.F., octobre 2003, point 5

431 Au Royaume-Uni, les assemblées générales sont réglementées par les articles of association qui, avec le memorandum of association, forment les statuts tels qu’ils sont entendus en droit français et en droit africain. La conséquence en est qu’à défaut d’une stipulation des articles, les dirigeants ne seront nullement tenus de répondre aux questions posées en assemblée par des actionnaires [voy Séroussi (R.), Introduction aux droits anglais et américain, 3ème éd., op.cit., p. 42 ; Tunc (A.), Le droit anglais des sociétés anonymes, 4ème éd., op.cit., p. 228, n° 139 ; et part. Charkham (J.P.), Le gouvernement d’entreprise au Royaume-Uni, in Corporate governance. « Le gouvernement d’entreprise », Rev. éco. fin., n° 31, 1994, pp. 183 s., spéc. pp. 205, 207]. - Aux Etats-Unis, la situation est fortement semblable, puisque les réunions des assemblées générales sont réglementées par les législations des Etats fédérés, les principes de common law et par les by laws, lesquels by laws forment, avec les articles of incorporation, l’équivalent des statuts [voy Tunc (A.), Le droit américain des sociétés anonymes, op.cit., n° 71].

432 Voy Jacquet (M.), Hajkova (G.) et Peterka (O.), Les sociétés commerciales de droit tchèque suite aux modifications du code de commerce au 1er janvier 2001, in C.J.F.E./C.F.C.E., n° 5, 2001, pp. 1223 s., spéc. p. 1238.

433 Art. 697 du code suisse des obligations. - Voy pour une analyse doctrinale de cette prérogative : Bonvallat (D.), Suisse : juridique, fiscal, social (coll.), Dossiers internationaux Francis Lefebvre, 5ème éd., 2001, nos 4514, 4530.

434 Art. 540 du code des sociétés (anc. art. 70 ter des lois coordonnées sur les sociétés commerciales). -Dans deux ordonnances, le président du tribunal de commerce de Bruxelles a affirmé d’une part : « […] le conseil d’administration d’une société cotée en bourse a intérêt et devrait mettre son point d’honneur à éclairer au mieux ses actionnaires, et ce tant sur ses comptes annuels et son rapport de gestion qu’à l’assemblée générale des actionnaires […]. Il est inexact que l’article 70 ter des lois coordonées limiterait le droit à l’information de l’actionnaire lorsque cette information est de nature à préjudicier les intérêts de la société » (Trib. com. Bruxelles, ord. prés., 6 nov. 1987, T.R.V., 1988, p. 314) ; et d’autre part : « […] le législateur n’a eu nullement pour objectif de priver les actionnaires de leur droit légitime de demander à titre individuel aux tribunaux de l’ordre judiciaire des renseignements complémentaires lorsqu’un tel complément d’informations s’avère indispensable à leur estime pour prendre leur décision en connaissance de cause […]. Le droit à l’information des titulaires des titres prévaut sur le secret des affaires et sur la volonté des sociétés (offrantes) de se limiter à la divulgation des informations requises dans le prospectus » (Trib. com. Bruxelles, ord. prés., 25 nov. 1991, affaire Wagons-Lits, R.P.S., 1992, n° 658, p. 279).

435 Cf. art. 131, al. 1er de l’Aktiengesetz du 6 septembre 1965. - Pour de plus amples développements, voy not. Alcouffe (A.) et Kalweit (C.), Droits à l’information des actionnaires et actions sociales des associés en France et en Allemagne. Considérations de droit comparé en relation avec les directives américaines, in Rev. int. dr. écon., n° 2, 2003, pp. 159 s., spéc. pp. 162-164 ; Ferrand (F.), Droit privé allemand, Dalloz, 1997, p. 778-779, n° 814 ; Fromont (M.) et Rieg (A.), Introduction au droit allemand : République fédérale, t. 3 : droit privé (dir.), op.cit., p. 443.

436 Idem, art. 131, al. 3. - Il peut notamment en être ainsi si la divulation des informations requises est susceptible de causer un préjudice grave à la société ou à une entreprise rattachée à elle, si la question a trait au montant des impositions, ou si les membres du directoire risquent d’engager leur responsabilité pénale en révélant des informations sollicitées [voy Ferrand (F.) : op.cit., p. 778, n° 814].

437 Idem, art. 132.

438 Voy not. 2ème civ., 29 nov. 1982, B.G.H.Z. 86, p. 1 : obligation pour le directoire de répondre aux demandes d’explications lorsqu’en l’espèce certains éléments fondent un soupçon objectif de violation grave de ses obligations par celui-ci ; 2ème civ., 7 avril 1960, B.G.H.Z. 32, p. 168 : affirmation ferme de l’obligation pour le directoire de motiver son refus de délivrer les informations qui lui sont demandées en assemblée ; 2ème civ., 9 février 1987, B.G.H.Z. 101, p. 8 : position plus réservée de la Cour sur le même problème ; 2ème civ., 11 nov. 1965, B.G.H.Z. 44, p. 245 : pouvoir du président de l’assemblée de limiter le temps de parole imparti aux actionnaires. - Pour une présentation analytique de ces décisions, voy Ferrand (F.) : loc.cit.

439 Art. 72, al. 2 de la loi uniforme sur la société anonyme du B.A.M.R.E.L.

440 Idem, art. 73, al. 1er.

441 Idem, art. 73, al. 2.

442 Idem, art. 73, al. 3.

443 Idem, art. 73, al. 4. - Ce dernier alinéa précisait in fine que le tribunal saisi statuait par décision non susceptible d’appel, et que la demande de l’actionnaire à qui des renseignements étaient refusés en assemblée devait être introduite dans un delai de deux semaines à compter de la date de clôture de l’assemblée générale.

444 Art. 338 du projet de code des sociétés U.D.E.A.C.

445 Voy Cass. com., 17 mai 1971, n° 70-10.852, Bull. civ. IV, 1971, n° 132, p. 127, et Cass. crim., 1er déc. 1971, n° 90-960.71, Bull. crim., 1971, n° 334, p. 838 ; arrêts faisant application des articles 23 s. de la loi du 29 juillet 1881 qui définit l’infraction de diffamation.

446 Cass. 2ème civ., 13 mai 2004, n° 790 F.S.-P.B., affaire Sté Polyclinique du Maine, Bull. Joly sociétés, n° 12, 2004, pp. 1517 s., spéc. p. 1519, note Godon ; Rev. jur. dr. aff., n° 10, 2004, p. 1010-1011.

447 C.A. Paris, ch. corr. 11, 8 janvier 1997, Jurisdata n° 020-029. - Rapportant cet arrêt, un auteur met en évidence le fait que les questions posées en assemblée constituent un important moyen de récolte de l’information, tout en soulignant la prudence avec laquelle les actionnaires doivent formuler leurs demandes d’explications en assemblée [voy Du Manoir de Juaye (T.) : Intelligence économique. Utiliser toutes les ressources du droit !, op.cit., p. 43-44]. - Comme décisions relatives à la diffamation en assemblée générale, adde not. C.A. Orléans, 19 avril 1921, Journ. sociétés, 1922, p. 492, et sur pourvoi : Cass. crim., 29 déc. 1921, Journ. sociétés, 1922, p. 490.

448 Voy en ce sens : Trib. com. Seine, 4 janvier 1909, D.P., 1912. 2. 1., note Percerou, déniant à la société le droit d’agir en justice contre un actionnaire alors que ce dernier visait les administrateurs, et affirmant que c’est à ceux-ci, s’ils estiment avoir subi un préjudice, d’agir personnellement ; et Cass. req., 2 déc. 1946, Rec. Dalloz, 1947, p. 110, selon lequel, lorsque les conditions d’une poursuite pénale pour diffamation ne sont pas remplies, les dirigeants peuvent agir en dommages-intérêts au civil en évoquant, par exemple, un quasi-délit.

449 C.A. Paris, 3ème ch. B, 25 oct. 2002, n° 01-22277, affaire Clunet-Coste c. Carret, Rev. sociétés, 2003, p. 167, obs. Guyon ; Bull. rap. dr. aff., n° 4, 2003, p. 2. - Retenue à propos d’une société en nom collectif exploitant un établissement d’hôtellerie, cette solution peut être transposée à une société anonyme. En l’espèce, l’associé auteur du dénigrement n’a été condamné qu’à verser un euro symbolique de dommages-intérêts au dirigeant en réparation du préjudice moral qu’il lui avait causé.

450 Tout usage abusif ou arbitraire du droit de questionner les dirigeants en assemblée et de critiquer la gestion peut, en application de la théorie de l’abus de droit, être assimilé à un fait dommageable et être sanctionné par des dommages-intérêts. -Voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 3179, citant Cass. soc., 16 oct. 1975, n° 74-40.774, Rec. Dalloz, 1975, p. 231.

451 Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n° 305.

452 Heurteux (C.), L’information des actionnaires et des épargnants. Etude comparative, thèse préc., p. 115, n° 190.

453 Godon (L.), Note sous Cass. 2ème civ., 13 mai 2004, n° 790 F.S.-P.B., affaire Sté Polyclinique du Maine, Bull. Joly sociétés, n° 12, 2004, pp. 1517 s., spéc. p. 1524.

454 Horsmans (G.), Responsabilité limitée et plaisirs sans limites, in Aspects actuels du droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2003, pp. 543 s., spéc. p. 564.

455 Il en est ainsi notamment du droit du Portugal. En effet, le code portugais des sociétés reconnaît à tout actionnaire, à la condition toutefois de détenir au moins 10 % du capital social, le droit de demander à l’organe de gestion à tout moment des informations écrites sur les affaires de la société. -Cf. De Sousa e Brito (C.) et alii, Portugal : juridique, fiscal, social, 2ème éd., Dossiers internationaux Francis Lefebvre, 1996 (m.à.j. au 1er juin 2001), n° 618.

456 Repandue dans les sociétés anonymes (kabushiki kaisha), le nemawashi, ou pratique des tables rondes et des discussions informelles antérieures aux prises de décision en assemblée, permet aux dirigeants d’informer les parties prenantes à l’entreprise (actionnaires, fournisseurs, créanciers, etc) et de répondre à leurs préoccupations avant l’assemblée. L’une des conséquences de cette pratique est que le nombre des questions posées dans les assemblées générales d’actionnaires est généralement peu élévé et que l’information des actionnaires est mieux assurée. -Voy en ce sens : Parrat (F.), Le gouvernement d’entreprise. Ce qui a déjà changé, ce qui va encore évoluer, op.cit., pp. 224 s. ; Turcq (D.), L’animal stratégique. L’ambiguïté du pouvoir chez les cadres japonais, op.cit., p. 222.

457 Nocquet (Ph.), Traité des sociétés : V° Assemblées d’actionnaires, op.cit., n° 59.

458 Le Cannu (P.), Note sous Trib. com. Paris, 11 mai 2004, 2ème ch., n° 03-78521, Bull. Joly sociétés, n° 10, 2004, pp. 1238 s., spéc. p. 1242.

459 Cf. Viandier (A.), Note sous Trib. com. Paris, 11 mai 2004, J.C.P. éd. E, 2004, n° 1154. - Dans cette affaire, l’actionnaire fautif avait été condamné à un euro symbolique de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé à la société par ses agissements, alors que la société, par son représentant légal, en réclamait un million. Il est possible, nous semble-t-il, de voir dans cette décision la volonté des juges de ne pas décourager l’exercice régulier et loyal de cette importante prérogative politique de l’actionnaire.

460 Guyon (Y.), Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 11ème éd., op.cit., n° 298.

461 Tunc (A.), L’effacement des organes légaux de la société anonyme, art. préc., pp. 17 s.

462 Guyon (Y.), op.cit., n° 447.

463 Voy Arbachi (D.), Droit nigérien des sociétés, in Common law et droit des sociétés commerciales d’Afrique et d’Haïti, op.cit., pp. 373 s., spéc. p. 388.

464 Principes du gouvernement d’entreprise de l’O.C.D.E., 2004, point II.C.2, pp. 18, 34-35.

465 Cf. art. 98 de la loi du 27 octobre 2005.

466 Cf. art. 114, 3° de la loi N.R.E.

467 Art. L.225-231, al. 1er C.com.

468 Art. L.225-231, al. 2 C.com. - Dans un arrêt plus ou moins récent, le juge suprême a rappelé « qu’il appartient au juge saisi, sur le fondement de l’article L.225-231 C.com., d’une demande d’expertise formée par un actionnaire invoquant le défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants aux questions posées par lui, de rechercher si les éléments de réponse communiqués présentent ou non un caractère satisfaisant » [ : Cass. com., 17 janvier 2006, n° 05-10167 (n° 49 F.P.B.), affaire X c. S.A. Polyclinique Les fleurs, Bull. Joly sociétés, n° 5, 2006, pp. 624 s., note Godon].

469 Cf. Cass. com., 21 oct. 1997, Rev. Lamy dr. aff., n° 2, 1998, p. 64.

470 Cf. C.A. Douai, 10 juillet 1970, Rev. trim. dr. com., 1971, p. 375, obs. Houin ; Trib. com. Paris, 11 déc. 1970, Rev. sociétés, 1971, pp. 199 s., note J.H.

471 C.A. Versailles, 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. Joly sociétés, n° 2, 2003, pp. 204 s., note Le Cannu.

472 C.A. Paris, 14ème ch. A, 26 mars 2003, n° 2002/20751, Bull. Joly sociétés, n° 7, 2003, pp. 816 s., note Zeidenberg.

473 Sur ce constat, voy not. Couret (A.), La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulation du pouvoir dans l’entreprise, art. préc., p. 1492 ; Le Cannu (P.), Droit des sociétés, 2ème éd., op.cit., p. 560-561, n° 878-1 ; Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi « nouvelles régulations économiques » du 15 mai 2001, art. préc., p. 5.

474 Voy en droit français : art. L.225-51-1, al. 1 et 3, L.225-56 C.com. ; et en droit O.H.A.D.A. : art. 415, 465 et 487 A.u.-Soc. -Dans l’état actuel du régime de l’article L.225-231, al. 1er C.com., les questions des actionnaires, de même que la réponse du directeur général devront, en cas de dissociation des fonctions, transiter par le président du conseil qui est seul visé par la loi.

475 En ce sens, voy not. Bandrac (M.) et Dom (J.-Ph.), Loi N.R.E. et autres reformes. Réflexions et solutions pratiques en droit des sociétés, op.cit., p. 223, n° 563 ; Urbain-Parléani (I.), Expertise de gestion et expertise in futurum, in La responsabilité civile des dirigeants sociaux, colloque organisé par la Faculté de droit de l’Université René Descartes le 16 décembre 2002, Rev. sociétés, n° 2, 2003, pp. 223 s., spéc. p. 234.

476 Cf. affaire S.A. Elva c. Rotcajg et autres, C.A. Versailles, 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. Joly sociétés, n° 2, 2003, pp. 204 s., note Le Cannu.

477 Voy not. Daigre (J.-J.), Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés, in J.C.P. éd. E, n° 25, 2001, pp. 1013 s. ; Le Cannu (P.), Note sous C.A. Versailles, 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. Joly sociétés, n° 2, 2003, pp. 204 s., spéc. p. 210 ; Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civile des dirigeants sociaux, art. préc., p. 233.

478 Dans son troisième alinéa, l’article 225-231 C.com. reconnaît également le droit de solliciter une expertise de gestion au ministère public, au comité d’entreprise et, dans les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne, à l’autorité des marchés financiers (A.M.F.).

479 Voy Le Cannu (P.), Droit des sociétés, 2ème éd., op.cit., p. 560, n° 877.

480 Cf. e.g. Cass. com., 12 janvier 1976, Rec. Dalloz, 1977, pp. 141-143, note Chartier.

481 Voy Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civile des dirigeants sociaux, art. préc., p. 234.

482 Voy Cerati-Gauthier (A.), La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information aux actionnaires minoritaires ?, in Petites Affiches, n° 69, 2002, pp. 4 s., spéc. p. 4-5. - L’auteur fait cette observation qu’en rendant la demande subsidiaire, la loi fait marche arrière et limite les hypothèses dans lesquelles le juge fera droit à la demande des minoritaires et, par voie de conséquence, freine de façon substantielle l’accès à l’information de ceux-ci.

483 Voy Godon (L.), Expertise de gestion, in Encyclopédie Dalloz, III, Sociétés, mars 2003, n° 38.

484 Cf. not. C.A. Douai, 10 juillet 1970, Rev. trim. dr. com., 1971, p. 375.

485 Le Cannu (P.), Eléments de réflexion sur la nature de l’expertise judiciaire de gestion, in Bull. Joly sociétés, 1988, pp. 553 s., spéc. p. 557.

486 Voy Cerati-Gauthier (A.), La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information aux actionnaires minoritaires ?, art. préc., p. 5.

487 Art. L.225-231, al. 1er C.com.

488 Il a été en effet jugé que l’actionnaire devait impérativement justifier de la détention de ce seuil le jour où l’expertise est sollicitée. -Cf. C.A. Versailles, 12ème ch., 11 mars 1999, affaire S.A. Sabic France c. S.A. A.C.P. Holding et alii, Dalloz Affaires, n° 159, 1999, pp. 721-723, obs. Lienhard.

489 En ce sens, voy Maati (J.) : Le gouvernement d’entreprise, op.cit., p. 212.

490 Voy Meissonnier (G.), Droit des sociétés en Afrique, op.cit., p. 527-528.

491 C.A. Lyon, 17 nov. 1869, D.P., 1871. 2. 133.

492 Voy not. PriceWaterhouseCoopers-Fidadrica, Les minoritaires : une espèce protégée en droit O.H.A.D.A., in Dr. et fisc. O.H.A.D.A.-Maghreb, n° 10, 2002, pp. 1 s., spéc. p. 2 ; Tapin (D.) et Epessé (H.), Un nouveau droit des affaires en Afrique noire francophone, in Dalloz Affaires, n° 107, 1998, pp. 361 s., spéc. p. 364.

493 Voy Van Ommeslaghe (P.), Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé, éd. Ets Emile Bruylant, 1960, p. 71-72.

494 Cf. part. art. 431 (2) et 432 (2) (a) du Companies Act de 1985. - Pour des développements, voy part. Poisson-Schödermeier (M.-D.), Le nouveau visage de l’expertise de gestion à la lumière de l’expérience anglaise, in Rev. int. dr. comp., n° 4, 1987, pp. 913 s., spéc. p. 915.

495 Cf. art. 229 s. de la loi canadienne sur les sociétés par actions. - Se reporter aux développements de M. Dutour (B.) : Institutions de droit canadien des sociétés vues par un juriste français, thèse dact., Paris I, 1996, p. 259-260, spéc. n° 167.

496 Cf. art. 110 et 111 de la loi québécoise sur les compagnies.

497 Idem, art. 110.1.

498 Idem, art. 110.2.

499 Idem, art. 110.8.

500 Cf. anc. art. 190 et 191 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales. -La mission de ce contrôleur occasionnel se situait en dehors du contrôle permanent confié aux commissaires aux comptes.

501 Au sujet de cette évolution, voy part. Del Marmol (C.) : Protection des actionnaires minoritaires en droit belge, évolution récente, in Etudes offertes à Roger Houin, op.cit., pp. 176-179.

502 Cf. art. 168 du code des sociétés, tel que modifié par l’article 5 de l’arrêté royal n° 2000-07-20/58 entré en vigueur au 1er janvier 2002 : « S’il existe des indices d’atteinte grave ou de risque d’atteinte grave aux intérêt de la société, le tribunal de commerce peut, à la requête d’un ou plusieurs associés possédant au moins 1 % des voix attachées à l’ensemble des titres existants, ou possédant des titres représentant une fraction du capital égale à 1.250.000 € au moins, nommer un ou plusieurs experts ayant pour mission de vérifier les livres et les comptes de la société ainsi que les opérations accomplies par ses organes ».

503 Voy part. Jacquet (M.), Hajkova (G.) et Peterka (O.), Les sociétés commerciales en droit tchèque suite aux modifications du code de commerce au 1er janvier 2001, art. préc., pp. 1223 s., spéc. p. 1241.

504 Cf. spéc. Patelin (P.), Uruguay : La société anonyme. Aspects juridiques et fiscaux. Avantages de la constitution d’une société, in C.J.F.E./C.F.C.E., n° 6, 2000, pp. 1423 s., spéc. p. 1428.

505 Voy en droit français : Cass. com., 7 déc. 1983, Rev. sociétés, 1985, pp. 427 s., note D’Hérail de Brisis ; et en droit O.H.A.D.A. : Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 174, n° 261 ; PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Les minoritaires : une espèce protégée en droit O.H.A.D.A., art. préc., p. 2.

506 Cass. com., 6 juillet 1982, Rev. sociétés, 1983, pp. 356 s., note Le Cannu.

507 C.A. Paris, 30 sept. 1994, affaire Soler c. Sté Les Voyagistes réunis, Rev. sociétés, 1995, pp. 287 s., note Granier.

508 C.A. Paris, 25ème ch. A, 16 nov. 1995, affaire S.A.E. et autres c. Promo Real, Bull. Joly sociétés, 1996, pp. 129 s., note Le Cannu.

509 C.A. Paris, 14ème ch. A, 20 mai 1998, affaire Laurent c. Sté Mico, Bull. Joly sociétés, 1998, pp. 1159 s., note Le Cannu ; Cass. com., 9 février 1999, n° 96-17.581, Dr. sociétés, n° 80, 1999, obs. Vidal.

510 Trib. com. Nanterre, réf., 8 mars 1988, Gaz. Pal., 1988, II, jur., p. 464. -La jurisprudence est toutefois hésitante sur ce point. Voy ainsi contra : C.A. Paris, 14ème ch. C, 22 mars 1991, Rev. sociétés, 1991, pp. 391 s., obs. Guyon, arrêt dans lequel il a été admis la désignation d’un expert de gestion chargé de vérifier si les frais professionnels engagés par le président d’une société anonyme l’avaient été dans l’intérêt de la société ou dans son intérêt personnel.

511 C.A. Paris, 1ère ch. A, 28 nov. 1990, Bull. Joly sociétés, 1991, p. 182.

512 Cass. com., 19 nov. 1991, n° 90-11.950, Bull. Joly sociétés, 1992, pp. 66 s., note Le Cannu.

513 Cass. com., 12 janvier 1993, J.C.P. éd. E, 1993, II, 415, note Viandier. - La Cour d’appel de Paris a de ce fait pu juger que, lorsqu’un apport partiel d’actif est soumis au régime de la fusion-scission et relève à ce titre de la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire, il ne peut être qualifié d’opération de gestion susceptible de donner lieu à une procédure d’expertise ( : C.A. Paris, 14ème ch. B, 4 sept. 1998, affaire S.A. Groupe Open c. S.A. S.I.P., Bull. Joly sociétés, 1999, pp. 250 s., note Lucas).

514 Issa-Sayegh (J.), Pougoué (P.-G.) et Sawadogo (F.M.), O.H.A.D.A. Traité et Actes uniformes commentés et annotés (coord.), op.cit., p. 309.

515 Voy PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Les minoritaires : une espèce protégée en droit O.H.A.D.A., art. préc., p. 3.

516 C.A. Cotonou, arrêt n° 256/2000, 17 août 2000, décision rapportée par Anoukaha (F.), Nguebou Toukam (J.) et Pougoué (P.-G.) : Sociétés commerciales et G.I.E., Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des inforoutes, op.cit., p. 25.

517 Voy Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 179, n° 376. - Cf. supra : n° 101 quater.

518 Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civile des dirigeants sociaux, art. préc., p. 225.

519 En ce sens, voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1285.

520 Travaux préparatoires de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique de l’O.H.A.D.A., Contribution de la Commission nationale O.H.A.D.A. du Cameroun, 1995, Inédit, p. 7.

521 Cf. C.A. Cotonou, arrêt n° 256/2000, 17 août 2000, affaire S.C.P.I., M. Séfou Fagbohoun, S.O.N.A.C.O.P., M. Cyr Koty c. Etat du Bénin. - Sur cet arrêt, voy les observations de Anoukaha (F.), Nguebou Toukam (J.) et Pougoué (P.-G.) : Sociétés commerciales et G.I.E., Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des inforoutes, op.cit., p. 25.

522 La qualité d’actionnaire qui conditionne « l’existence du droit d’agir en justice s’apprécie à la date de la demande introductive d’instance et ne peut être remise en cause par l’effet de circonstances postérieures » [ : Cass. com., 6 déc. 2005, n° 04-10287 (n° 1615 F.S.P.B.I.R.), affaire X c. S.A. Sté d’exploitation des sources de Signes (S.E.S.S.) et alii, Bull. Joly sociétés, n° 6, 2006, pp. 792 s., note Godon], les termes de cet arrêt de la chambre commerciale ayant été textuellement repris par un juge du fond (cf. C.A. Versailles, 14ème ch., 14 février 2007, n° 06/05831, affaire Langlois c. S.A. Gras Savoye, Bull. Joly sociétés, n° 7, 2007, pp. 858 s., note Barbièri ; Rev. sociétés, n° 3, 2007, pp. 635 s., note Urbain-Parleani). Dans une affaire récente relative à la propriéte indivise des certaines actions d’une société (soit 48,47 %), la chambre commerciale, articulant les règles de l’indivision (art. 815-9 C.civ.) et du droit des sociétés (art. L.225-231 et L.228-5 C.com.), a jugé que puisque « chaque indivisaire peut user des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres indivisaires […], la demande de désignation d’un expert sur le fondement de l’article L.225-231 C.com. peut être présentée par un ou plusieurs indivisaires détenant de manière indivise, au moins 5 % du capital » ( : Cass. com., 4 déc. 2007, n° 05-16.943 F.S.P.B., J.C.P. éd. E, n° 9, 2008, p. 30-31, obs. Caussain, Deboissy et Wicker).

523 Voy part. Cass. com., 14 février 2006, n° 05-11822 (n° 202 F.P.B.), affaire S.E.L. Bouffard-Mandon c. S.A. Hauterive Saint-James et alii, Bull. Joly sociétés, n° 5, 2006, pp. 619 s., note Godon, arrêt dans lequel la chambre commerciale approuve une Cour d’appel en affirmant : « […] attendu qu’il résulte de l’article L.225-231 C.com. que si un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts […], cette faculté n’est ouverte qu’après que lesdits actionnaires ont posé par écrit au président du conseil d’administration […] des questions […] et à défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants ; qu’en l’espèce, ayant relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que dans les courriers adressés préalablement à la demande d’expertise, M. X -n’avait fait que s’interroger de façon générale sur la politique de gestion de la société sans demander de façon précise des explications sur des actes de gestion clairement identifiés -, la cour d’appel en a exactement déduit que la demande d’expertise de gestion ne pouvait être acceuillie ». -Adde C.A. Pau, 2ème ch., 1ère sect., 13 déc. 2005, n° 04/03910, affaire S.A.R.L. B.A.B. Dentaire et alii c. P., Bull. Joly sociétés, n° 5, 2006, pp. 601 s., note Lecourt, arrêt repoussant une demande d’expertise présentée dans le cadre d’une S.A.R.L. (cf. art. L.223-37 C.com.) au motif que la demande dépassait le cadre de l’action en ce sens qu’elle ne visait aucune opération particulière mais tendait à faire procéder à un contrôle expertal sur l’ensemble de la gestion de la société ; et dans le même esprit : C.A. Paris, 14ème ch. B, 29 février 2008, affaire E.U.R.L. Société financière la Bazillais c. S.A.R.L. Entrepôt on line-Eol, Dr. sociétés, mai 2008, comm. 105.

524 L’actionnaire n’a pas en effet à prouver l’irrégularité ou la méconnaissance de l’intérêt social puisque l’expertise vise précisément l’établissement de cette preuve. - En ce sens : Cass. com., 7 juillet 1987, Rev. trim. dr. com., 1988, pp. 317 s., note Reinhard.

525 Trib. com. Paris, réf., 14 déc. 1993, affaire S.A. Esys Montenay c. S.A. T.I.R.U., Rev. jur. dr. aff., n° 296, 1994, p. 247.

526 Cass. com., 10 mai 1988, Petites Affiches, 23/5/1988, pp. 4 s., note Moretti.

527 Trib. com. Créteil, réf., 13 avril 1988, Bull. Joly sociétés, 1988, p. 592.

528 Cass. com., 10 février 1998, Bull. Joly sociétés, 1998, pp. 468 s., note Menjucq. -Voy de même Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1288.

529 Cf. art. L.225-231, al. 1er C.com. - Voy infra : nos 120 à 121 bis.

530 C.A. Versailles, 14ème ch., 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. Joly sociétés, n° 2, 2003, pp. 204 s., note Le Cannu.

531 Cf. C.A. Paris, 14ème ch., 26 février 1986, Bull. Joly sociétés, 1986, p. 367 : rejet de la demande de désignation d’un expert avec mission de se renseigner sur la nature et la portée des décisions de gestion concernant le développement des filiales d’une société, au motif que le demandeur n’alléguait aucune présomption d’irrégularité dans la gestion des filiales. - De même, Trib. com. Paris, réf., 21 juin 1988, Bull. Joly sociétés, 1989, p. 893 : rejet d’une demande qui visait des mesures anti-O.P.A. contestées par des actionnaires minoritaires, dans la mesure où celles-ci ne présentaient pas de caractère suffisamment suspect ou douteux, ou contraire aux intérêts de la société ; Cass. com., 11 oct. 2005, n° 03-15448 (n° 1217 F.D.), affaire S.A. Cogepa c. S.A. Ets Lagniel et alii, Bull. Joly sociétés, n° 5, 2006, pp. 621 s., note Godon : rejet d’une demande formulée par une société actionnaire qui disposait d’informations suffisantes sur l’opération litigieuse [cf. dans le même sens, d’une part, C.A. Versailles, 14ème ch., 14 février 2007, n° 06/05831, affaire Langlois c. S.A. Gras Savoye, Rev. sociétés, n° 3, 2007, pp. 635 s., note Urbain-Parleani : rejet d’une demande pour absence de pertinence des questions, le demandeur étant lui-même administrateur et directeur-général disposait en l’espèce de toutes les informations sur les opérations qu’il dénonçait dans sa demande ; et d’autre part, au sujet d’une demande émanant d’un comité d’entreprise, Cass. com., 12 février 2008, n° 06-20.121, affaire C.C.E. Banque des Antilles françaises c. S.A. Banque des Antilles françaises, J.C.P. éd. G, n° 12, 2008, p. 56, §.1517, obs. Rouault et alii : demande rejetée au motif qu’une nouvelle expertise ne permettrait pas d’obtenir d’autres informations que celles qui figuraient déjà dans les deux rapports établis par l’expert-comptable désigné par le comité central d’entreprise].

532 Cass. com., 12 janvier 1976, Rev. sociétés, 1976, pp. 330 s., note Merle ; C.A. Rennes, 2ème ch., 11 juin 1986, Rev. sociétés, 1987, pp. 96 s., obs. Guyon.

533 Voy Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 174, n° 261.

534 Voy PriceWaterhouseCoopers-Fidafrica, Mémento de droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique O.H.A.D.A. (préf. M. Jean Paillusseau), op.cit., p. 60, n° 159.

535 Cass. com., 7 juillet 1987, Rev. trim. dr. com., 1988, pp. 317 s., note Reinhard.

536 Sur l’évolution de ces dispositions, voy not. Instone (R.), Inspectors, investigations and their aftermath, in Journal of business law, 1978, pp. 121-128 ; Scolastique (E.), Le devoir de diligence des administrateurs de sociétés. Droits français et anglais, thèse, L.G.D.J., 1998, p. 302, n° 582.

537 A.T.F. 120 II 393 J.T. 1995 I 571.

538 Voy Del Marmol (C.), Protection des actionnaires minoritaires en droit belge, évolution récente, in Etudes offertes à Roger Houin, op.cit., pp. 176-179.

539 Voy in limine, art. 168 du code des sociétés (cf. supra : n° 98 quinquies).

540 Cf. art. L.225-231, al. 4 C.com. en droit français, et art. 160 A.u.-Soc. en droit africain.

541 Art. L.225-231, al. 2 C.com.

542 Art. 159 A.u.-Soc.

543 Cf. C.A. Cotonou, arrêt n° 256/2000, 17 août 2000, affaire S.C.P.I., M. Séfou Fagbohoun, S.O.N.A.C.O.P., M. Cyr Koty c. Etat du Bénin, jur. préc. ; arrêt dans lequel il est relevé que la mission de l’expert doit être strictement entendue et rigoureusement circonscrite aux opérations de gestion en cause. -Adde C.A. Paris, 24 mai 1974, Gaz. Pal., 1974, II, jur., p. 880.

544 Voy not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 174, n° 261 ; Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1292.

545 Voy not. Mestre (J.) et Velardocchio (D.), op.cit., n° 1294.

546 Cass. com., 26 nov. 1996, n° 94-16.432, Bull. Joly sociétés, 1997, pp. 130 s., note Scholer.

547 L’article L.820-4, 2° C.com. sanctionne pénalement le fait pour les dirigeants ou toute autre personne au service de la société de faire obstacle aux investigations de l’expert de gestion.

548 En ce sens, C.A. Paris, 27 nov. 1979, Bull. rap. dr. aff., n° 5, 1980, p. 10.

549 Le législateur suisse prévoit en ce domaine un intéressant mécanisme permettant l’information des actionnaires tout en évitant la divulgation du secret des affaires. En effet, tandis que l’article 697 (d), alinéa 4 soumet le contrôleur nommé à un devoir de discrétion, l’article 697 (e) du code helvétique des obligations dispose que « le contrôleur spécial rend compte du résultat de son contrôle de manière détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires ». Aux termes du même article, le rapport du contrôleur spécial doit être présenté au juge. Celui-ci le transmet à la société qui, le cas échéant, lui indique les passages du rapport qui portent atteinte au secret des affaires ou à d’autres intérêts sociaux dignes de protection. Il décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits à la consultation des requérants et donne l’occasion à ces derniers ainsi qu’à la société de prendre position sur le rapport épuré et de poser des questions supplémentaires.

550 Cass. com., 14 déc. 1993, Rev. sociétés, 1994, pp. 494 s., note Galvada ; J.C.P. éd. E, 1994, II, n° 567, note Guyon.

551 Cf. not. C.A. Paris, 31 mars 1996, Rev. trim. dr. com., 1997, pp. 197 s., obs. Champaud et Danet.

552 Aux termes de l’article L.233-3 C.com., le contrôle de la société mère sur les filiales peut résulter de la détention directe ou indirecte d’une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées de celles-ci ; du fait qu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans ces sociétés en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de celles-ci ; de ce qu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de ces sociétés. La société mère est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. Enfin, le législateur considère deux ou plusieurs personnes agissant de concert comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

553 Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civile des dirigeants sociaux, art. préc., p. 228.

554 Sur ces difficultés, voy Le Cannu (P.) : Droit des sociétés, 2ème éd., op. cit., p. 894-895, nos 1470-1471.

555 C.A. Versailles, 23 oct. 2002, n° 02/05235, Bull. rap. dr. aff., n° 24, 2002, p. 5 ; Bull. compt. fin., nos 8-9 (suppl.), 2003, p. 29 ; Bull. Joly sociétés, n° 2, 2003, pp. 204 s., note Le Cannu.

556 Cerati-Gauthier (A.), La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information aux actionnaires minoritaires ?, art. préc., spéc. pp. 7-9.

557 Voy not. Koné (M.), Le nouveau droit commercial des pays de l’O.H.A.D.A. Comparaisons avec le droit français, thèse, L.G.D.J., 2003, nos 470-472 ; Modi Koko Bebey (H.-D.), Le contrôle de la gestion des filiales par la société mère dans le droit uniforme des sociétés commerciales en Afrique, in Aspects actuels du droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2003, pp. 845 s., spéc. p. 852-853 ; Ndaye Mbaye (M.), Les groupes de sociétés dans l’organisation pour l’harmonisation du droit des affaires (O.H.A.D.A.), in Rec. Penant, n° 848, 2004, pp. 280 s., spéc. p. 308.

558 Voy Modi Koko Bebey (H.-D.), Le contrôle de la gestion des filiales par la société mère dans le droit uniforme des sociétés commerciales en Afrique, in Aspects actuels du droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, op.cit., pp. 845 s.

559 Voy contra : Modi Koko Bebey (H.-D.), Le contrôle de la gestion des filiales par la société mère dans le droit uniforme des sociétés commerciales en Afrique, in Aspects actuels du droit des affaires, Mélanges en l’honneur de Yves Guyon, op.cit., spéc. p. 852-853. -L’auteur propose de reconnaître cette prérogative aux actionnaires de la société mère de manière indirecte, plus précisément sous la forme d’une « action oblique ». Ces actionnaires minoritaires auraient ainsi, selon l’auteur, le pouvoir de la mettre en demeure de requérir l’information dont les filiales lui sont débitrices, et c’est seulement en cas d’inertie de sa part, qu’ils seraient en droit d’agir « en ses lieu et place ». - Cette proposition comporte à notre avis au moins deux limites. D’une part, elle multiplierait les étapes et allongerait la phase procédurale de l’expertise de gestion, alors que dans cette procédure c’est la célérité qui devrait être promue. D’autre part, si la logique de l’action oblique est maintenue jusqu’au terme de la procédure, le résultat de l’action, autrement dit l’information contenue dans le rapport de l’expert, serait adressée au titulaire premier de ladite action, qui est en l’occurrence la société mère dans le chef de laquelle une inertie avait au départ été caractérisée. L’on aboutirait alors à un blocage rendant le procédé singulièrement inefficace.

560 Dans les propositions formulées par le Forum europaeum sur le droit des groupes de sociétés, il a été suggéré la consécration de l’expertise de gestion dans le cadre des groupes de sociétés en droit communautaire. - Voy not. Hopt (K.J.) : L’entreprise et le droit européen. Quelques réflexions sur la réglementation européenne de l’activité et de l’organisation de l’entreprise, in L’entreprise sous les influences réciproques du droit européen et des droits nationaux, Actes de la deuxième journée internationale de l’Université de Pau et des pays de l’Adour (18 mai 2001), Rev. sociétés, n° 2, 2001, pp. 301 s., spéc. p. 310. - Adde part. Forum europaeum sur le droit des groupes de sociétés. Un droit des groupes de sociétés pour l’Europe, in Rev. sociétés, 1999, spéc. pp. 43-80, 285-337.

561 La réforme du code de commerce japonais (shoho) dont la mise en place a débuté le 1er octobre 1999 a consacré pour les actionnaires de sociétés anonymes (kabushiki kaisha) un droit de regard sur la gestion des filiales de celles-ci. -Voy Marx (D.), Japon : Guide des fusions-acquisitions, in C.J.F.E./C.F.C.E., n° 6, 1999, pp. 1247 s.

562 Cf. art. L.225-231, al. 5 C. com.; anc. art. 44-4 et 195 D.1967 (cod. art. R.223-30 et R.225-163 C.com.).

563 Voy art. L.225-115, 2° C.com.

564 Cf. not. Anoukaha (F.) et alii, O.H.A.D.A. Sociétés commerciales et G.I.E., op.cit., p. 174, n° 261 ; Feneon (A.), La mésentente entre associés dans les sociétés anonymes O.H.A.D.A. Prévention et modes de règlement, art. préc., p. 267 ; Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1297 ; Tietcheu (J.), O.H.A.D.A. De nouveaux us et coutumes, in J.A.E., n° 303, 2000, p. 34.

565 Un auteur a ainsi qualifié ce procédé « d’escarmouche ». - Cf. Guyon (Y.), Les nouveaux aspects de l’expertise de gestion, in J.C.P. éd. E, I, 1985, pp. 249 s., spéc. p. 250.

566 Voy not. Modi Koko Bebey (H.-D.), La réforme du droit des sociétés commerciales de l’O.H.A.D.A., art. préc., p. 261 ; Paillusseau (J.), L’Acte uniforme sur le droit des sociétés, in L’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (O.H.A.D.A.), Petites Affiches, n° 205, 2004, pp. 19 s., spéc. p. 22. ; et part. Trébulle (F.-G.) : Stakeholders theory et droit des sociétés (deuxième partie), art. préc., spéc. p. 25-26. - Sur les fondements de ces deux types d’actions, cf. infra : n° 198 bis.

567 Cass. com., 7 déc. 1981, n° 80-11.853, Rev. sociétés, 1982, pp. 519 s., note Michelin-Filniez.

568 En ce sens, voy Le Cannu (P.) : Droit des sociétés, 2ème éd., op.cit., p. 563-564.

569 Voy Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (F.), Droit des sociétés, 17ème éd., op.cit., p. 181, n° 380 ; Lucas (F.-X.), Note sous C.A. Paris, 4 sept. 1998, Bull. Joly sociétés, 1999, pp. 250 s.

570 Cf. Cass. com., 28 janvier 1992, n° 90-17.389, Rev. sociétés, 1992, pp. 508 s., note Guyon. - La Cour d’appel de Paris a récemment jugé « qu’une expertise peut être ordonnée, avant tout procès, sur le fondement de l’article 145 (N.C.P.C.) dès lors que cette mesure d’instruction présente une utilité probatoire pour le demandeur en vue de l’exercice ultérieur contre le contradicteur d’une action en justice n’apparaissant pas d’ores et déjà vouée à l’échec » ( : C.A. Paris, 14ème ch. A, 25 oct. 2006, n° 06/05437, affaire T. et alii c. S.E.L.A.F.A. M.J.A., Bull. Joly sociétés, n° 6, 2007, pp. 693-695).

571 Voy dans le même sens : Cadiet (L.), Brèves observations sur l’expertise préventive en droit des sociétés, in Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, pp. 151 s. ; Urbain-Parléani (I.), L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civile des dirigeants sociaux, art. préc., pp. 229-230, 236-237.

572 Cass. com., 8 juillet 2003, n° 1182 F.D., affaire Consorts Barré c. S.A. Brosse Packaging et autres, Bull. Joly sociétés, n° 11, 2003, pp. 1152 s., note Coquelet.

573 Cf. art. 147 C.P.C.

574 Cass. com., 7 mai 1982, Rev. trim. dr. civ., 1982, pp. 786 s., Rec. Dalloz, 1982, p. 541. -Ces conditions sont fixées aux articles 808 s. C.P.C. - Voy les développements de Mme Urbain-Parléani (I.) : L’expertise de gestion et l’expertise in futurum, in La responsabilité civile des dirigeants sociaux, art. préc., p. 237.

575 Voy not. Du Manoir de Juaye (T.), Intelligence économique. Utilisez toutes les ressources du droit !, op.cit., pp. 35-46.

576 Ce cas de figure où ce sont des actes des dirigeants qui sont visés constitue une hypothèse d’école. -Voy e.g. Cass. com., 16 avril 1991, n° 89-14.237, Rev. jur. dr. aff., n° 600, 1991, p. 521 : expertise obtenue par des actionnaires qui invoquaient des irrégularités affectant les comptes sociaux en vue d’une éventuelle action en responsabilité contre les dirigeants.

577 Cass. 1ère civ., 16 déc. 1992, n° 91-11.127, Bull. Joly sociétés, 1993, pp. 349 s., note Jeantin : mesure d’instruction obtenue par des associés qui souhaitaient vérifier s’ils n’avaient pas été lésés par une augmentation de capital réalisée contre leur volonté.

578 Il a été jugé que des actionnaires étaient recevables à solliciter une expertise préventive en prévision d’une action en responsabilité contre le commissaire aux comptes. - Cf. Trib. gr. inst. Nanterre, 2 oct. 1992, Rev. jur. com., 1993, p. 231.

579 Cass. com., 14 nov. 1995, n° 94-13.361, Rev. sociétés, n° 2, 1996, pp. 286 s., note Granier.

580 Cass. 2ème civ., 7 janvier 1999, n° 95-21.934, Bull. Joly sociétés, 1999, pp. 666 s., note Lucas.

581 C.A. Versailles, 12ème ch., 2ème sect., 27 février 1997, affaire Sté Compagnie minière de l’Ogoué c. Sté Maaldrift, Bull. rap. dr. aff., 1997, p. 5, Bull. Joly sociétés, 1997, pp. 543 s., note Le Cannu et Menjucq.

582 Voy Bull. rap. dr. aff., n° 21, 2004, p. 3.

583 En ce sens : C.A. Metz, 6 janvier 1982, Rec. Dalloz, 1983, pp. 564-567, note Reinhard, Rev. sociétés, 1984, p. 59 ; C.A. Paris, 20 février 1984, Bull. Joly sociétés, 1984, p. 636-637 ; Cass. com., 5 nov. 1985, n° 84-12.418, Bull. civ. IV, n° 260, p. 218.

584 Voy Mestre (J.) et Velardocchio (D.), Lamy sociétés commerciales, op.cit., n° 1301, citant C.A. Paris, 14ème ch. C, 9 déc. 1994, affaire Deloro c. S.A. Nardel, Rev. sociétés, 1995, pp. 368 s., obs. Guyon, Bull. Joly sociétés, 1995, pp. 161 s., note Le Cannu.

585 Voy not. Moury (J.), Expertise de gestion, la concurrence indélicate de l’article 145 du nouveau code de procédure civile, in Dialogues avec Michel Jeantin, op.cit., pp. 297 s. ; Viandier (A.) et Charvériat (A.), Les réformes des sociétés et la loi N.R.E., Dossier pratique Francis Lefebvre, 2002, p. 104, n° 373. - Cf. contra : Gibirila (D.), Droit des sociétés, éd. Ellipses, 1997, p. 265, n° 600 ; Le Cannu (P.), Droit des sociétés, 2ème éd., op.cit., p. 563.

586 Trib. com. Paris, 27 juin 2002, affaire Assoc. A.D.A.M. c. S.A. Vivendi Universal, Bull. Joly sociétés, nos 8-9, 2002, pp. 942 s., note Couret, Rev. sociétés, 2002, pp. 719 s., note Le Cannu, Banque et droit, n° 84, 2002, p. 36, obs. Storck, J.C.P. éd. E, n° 36, 2002, pp. 1390 s., note Viandier.

587 Trébulle (F.-G.), Note sous Trib. com. Paris, 27 juin 2002, Dr. sociétés, n° 1, 2003, pp. 14 s., spéc. p. 17.

588 C.A. Paris, 14ème ch. B, 25 oct. 2002, affaire S.A. Phénix Editions c. S.A. Aurex, Bull. Joly sociétés, 2003, pp. 213 s., note Couret, Bull. rap. dr. aff., n° 1, 2003, p. 2, Bull. compt. fin., nos 8-9 (suppl.), 2003, p. 29.

589 Cass. com., 21 sept. 2004, n° 00-21601, affaire S.C.P.C. c. Sté C.D.M., Bull. Joly sociétés, n° 1, 2005, pp. 73 s., note Godon ; Bull. rap. dr. aff., n° 21, 2004, p. 3. - Dans un sens voisin : C.A. Pau, 2ème ch., 1ère sect., 13 déc. 2005, n° 04/03910, affaire S.A.R.L. B.A.B. Dentaire et alii c. P., Bull. Joly sociétés, n° 5, 2006, pp. 601 s., note Lecourt.

590 Cf. Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, in J.O. O.H.A.D.A., n° 6, 01/0698, pp. 1 s.

591 A ce propos, voy spéc. Bouvenet (G.-J.) : Recueil annoté des textes de procédure civile et commerciale applicables en Afrique occidentale française, éd. de l’Union française, 1954, pp. 7 s.

592 C’est notamment le cas en Côte d’Ivoire (loi n° 72-833 du 21 déc. 1972 portant code de procédure civile, commerciale et administrative), au Gabon (ord. n° 1 du 2 février 1977 portant adoption du code de procédure civile), au Mali (décret n° 94-226 du 28 juin 1994 portant code de procédure civile, commerciale et sociale) et au Sénégal (décret n° 64-572 du 30 juillet 1964 portant code de procédure civile). -Sur ces données, voy Issa-Sayegh (J.), Pougoué (P.-G.) et Sawadogo (F.M.), O.H.A.D.A. Traité et Actes uniformes commentés et annotés (coord.), op.cit., p. 711. - Adde not. Fadika (M.) et Arthur (R.), Commentaires du code ivoirien de procédure civile, commerciale et administrative, in Rec. Penant, 1977, pp. 85 s.

593 Sur les origines et le contexte de cette extension, voy not. Lauriol (T.), Le droit O.H.A.D.A. passe à une vitesse supérieure, in Rev. dr. aff. int., n° 5, 2001, pp. 596 s. ; Rapport du groupe de travail sur les perspectives du développement de l’intégration juridique régionale, Douala, 10 août 2000.

594 Voy Issa-Sayegh (J.), O.H.A.D.A. : Présentation de l’Acte uniforme portant sur les procédures simplifiées de recouvrement des créances et voies d’exécutions, in C.J.F.E./C.F.C.E., n° 1, 1999, pp. 15 s., spéc. p. 17.

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