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Droit musulman

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Hervé Bleuchot

Le droit mixte

Chapitre X. Le droit pénal

Texte intégral

1525 Un droit à une charnière. Plan. Dans les manuels courants de droit français, on situe le droit pénal musulman à la charnière entre le stade historique de la justice privée et celui de la justice publique, les religions de type universel constituant le facteur du passage de l’un à l’autre. Le droit musulman est bien à une charnière, puisque le système de la vengeance n’a pas disparu et qu’il est contrôlé par des institutions et règles publiques instaurées dans le sillage de la religion islamique.

2Cette mise en perspective de l’histoire du droit est pourtant un peu simpliste, les choses étant plus complexes quand on entre dans le détail. Le droit romain par exemple avait dépassé la justice privée avant l’apparition du christianisme, religion universelle. Un bon connaisseur des droits anciens comme Ellul le faisait remarquer à propos du droit romain : tous les droits antiques mélangent des aspects archaïques et des aspects étonnament modernes (Ellul, t. l, p. 277). Le droit musulman n’échappe pas à la règle. C’est d’ailleurs les concepts mêmes de modernité et d’archaïsme qui font problème, comme toute vision évolutionniste.

3Nous présenterons le droit pénal classique musulman (section 1) et nous nous interrogerons ensuite sur son application et les grandes lignes de son évolution jusqu’à l’heure actuelle (section 2). Rappelons aussi que la procédure pénale est en principe la même que la procédure civile, sauf que des dispositions spéciales doivent être observées pour certaines infractions. Nous les rappellerons en même temps que l’étude de ces infractions.

Section 1 - Le droit pénal musulman

4Nous dirons quelques généralités et ferons droit au travail des juristes contemporains en droit pénal général (sous-section 1), puis nous évoquerons le droit pénal spécial (sous-section 2).

Sous-section 1 - Le droit pénal général

5526 Divisions du droit pénal musulman. La division tripartite du droit pénal musulman classique, produit de l’histoire, a été rendue logique par les fuqahâ’ et cette logique n’a pas été toujours aperçue. Elle est fondée sur le mode de fixation de la peine, mode procédural en fin de compte, mais qui est lui-même déterminé par la nature de l’infraction. Ainsi les peines punissant les atteintes physiques aux personnes privées sont déterminées selon un mode particulier, le talion, al-qisâs, et forme le chapitre des jinâyât (voir sous-section 2, § 1). Un autre groupe d’infractions, les ẖudûd, est puni suivant un barême fixé par la loi de Dieu (sous-section 2, § 2). Un troisième et dernier groupe d’infractions, regroupées sous le titre de ta‘zîr (blâme, correction) donne lieu à des peines variables, fixées par le juge. Ces peines sont dites discrétionnaires, puisqu’elles sont à la discrétion du juge, ou arbitraires, car dépendantes du libre-arbitre du juge (sous-section 2, § 3).

6Cette logique du classement n’apparaît clairement qu’en droit hanbalite, les malékites et les chaféites incluant les jinâyât dans les ẖudûd, tandis que les hanéfites laissent l’apostasie et la rébellion dans le chapitre du jihâd. Le droit pénal général (au sens moderne) n’apparaît pas dans cette division ni dans celles que nous verrons un peu plus loin.

7527 — Les idées générales en droit classique. Le repentir et l’expiation. Les adages. Il est donc généralement admis qu’en droit pénal musulman classique, on ne trouve pas de droit pénal général dans le sens où nous l’entendons actuellement, donc pas de théorie de la tentative, ni de la récidive, ni des circonstances atténuantes, ni du sursis, etc. (Bousquet, Précis, p. 87). Cela ne veut pas dire, même selon Bousquet, que ces idées étaient ignorées. Par exemple, l’aggravation de la peine pour récidive existait pour le vol, ou pour certaines infractions de type ta‘zîr, mais ne fonctionnait pas comme une idée générale applicable à toutes les infractions qu’elles soient de type ẖudûd ou de type jinâyât.

8Toutefois, la question n’est pas si simple. D’abord le droit musulman a des concepts généraux qui ont une incidence sur le pénal. Nous avons vu la division générale des droits en droits humains et droits de Dieu dans les usûl al-fiqh (n° 264). Elle a de nombreuses conséquences et notamment sur la théorie du repentir.

9Cette idée du repentir (tawba) est bien aussi une idée générale qui a son application dans les trois parties du droit pénal musulman. Le repentir fait tomber la peine pour le crime de brigandage selon le Coran (5, 34), et tous les fuqahâ’ l’ont admis dans ce cas, mais en précisant que le repentir ne peut amener la remise de la peine que pour les droits de Dieu. Le brigand repenti (avant d’être pris par les autorités), s’il se voit bien remettre la peine de ẖadd pour brigandage, reste responsable pour tous les droits humains qu’il a violés : talion, restitutions, responsabilité civile, etc. Pour les autres infractions, les auteurs ont divergé. Pour certains chaféites et hanbalites, le repentir fait tomber toutes les peines : le brigandage étant le crime le plus grave, on doit l’admettre a fortiori pour les moins graves. Ils s’appuient aussi sur le verset 4, 17. Mais la majorité est d’avis contraire : le brigandage, en raison de la difficulté de se saisir des délinquants, est un cas à part. Le Prophète a d’ailleurs maintes fois condammné à la peine de ẖadd des délinquants divers, pourtant repentis et avouants.

10Une autre théorie que l’on peut considérer comme générale, est celle de la kaffâra (expiation). C’est l’obligation de libérer un esclave, ou de nourrir un certain nombre de pauvres, ou de jeûner pendant un certain nombre de jours. Elle est duc en certaines circonstances où Dieu a été offensé, volontairement ou involontairement, comme en cas de faux-serment, de rupture du jeûne et spécialement dans certaines infractions pénales où l’intention fait partiellement défaut. Il y a bien sûr des divergences sur le nombre de pauvres et de jours en fonction des différentes situations. Nous y reviendrons dans la sous-section consacrée au droit pénal spécial.

11De plus, quand on lit attentivement les traités et leurs commentaires, divers adages apparaissent, (par exemple celui-ci : “pas de témoignage de femmes en matière de ẖudûd”), qui laissent voir que les auteurs n’ignoraient pas ce qu’était un principe général. Ces adages ne sont applicables que dans l’une des trois parties du droit pénal musulman, jinâyât, ẖudûd, ta‘zîr. À partir de tous ces éléments trouvés dans la tradition juridique, les auteurs contemporains se sont efforcés de créer un droit pénal général au sens moderne.

12528 — Méthode des contemporains en droit pénal. On a déjà évoqué la méthode de ces auteurs avec des exemples tirés du droit pénal (n° 300). Les livres de ‘Abd al-Qâdir ‘Awda ou d’Abû Zahra sont les classiques du genre. Toutefois les auteurs modernes qui ont travaillé sur le droit pénal islamique n’éprouvent pas tous le besoin de poser un droit pénal général. Ainsi dans le traité de ‘Abd ar-Raẖmân al-Jazayrî, il est inexistant, comme dans le traité d’az-Zuẖaylî qui refuse explicitement l’influence de l’Occident (tome 6, p. 11) en la matière (mais qui a esquissé une théorie des contrats).

13Ce qu’il y a d’erroné dans les reconstructions du droit pénal général, c’est que les auteurs tendent à faire croire que le droit pénal musulman a toujours fonctionné ainsi (par exemple Bassiouni). Probablement parce qu’inconsciemment ou non ils sont toujours à la recherche du “vrai droit musulman” et ne se résignent pas à décrire ce qui a été effectivement soutenu pas les auteurs classiques. Or le droit classique ne se développait pas autour d’une théorie de l’infraction (avec ses éléments constitutifs : élément légal, élément matériel, élément moral, élément injuste) et d’une théorie de la peine (étudiée sous l’angle de sa mesure, de sa suspension et de son extinction). Comme pour le reste du droit musulman, sa logique est d’ordre théologique, il s’agit de savoir ce que Dieu veut et ce que l’homme doit faire dans chaque cas précis, en prenant bien garde de ne pas emprisonner la volonté divine dans une logique rationaliste humaine, ce qui serait adopter un point de vue mutazilite hérétique.

14Les modernes au contraire ne craignent plus de généraliser. Si une idée (par exemple la récidive) apparaît à propos d’une infraction (par exemple à propos du vol), il n’hésitent pas. Cela n’est pas toujours possible, car, par exemple, on ne peut soumettre les ẖudûd aux règles des circonstances atténuantes. Les auteurs se heurtent là aux difficultés issues de la triple logique du droit pénal musulman que nous avons traitée ailleurs (cf. Bleuchot, La peine). Rappelons la conclusion de cette étude : le droit musulman doit concilier trois philosophies pénales. La première, celle des atteintes aux personnes, d’esprit civiliste et dont la clef est l’équivalence des dommages, apporte le “sens de la victime” qui faisait défaut aux droits les plus modernes, mais véhicule un système de vengeance trop lié à la société traditionnelle segmentaire et en soi dangereux (Bleuchot, Les cultures, p. 228 sq.). De plus cette philosophie manque du “sens de la peine” et elle doit être complétée. La seconde philosophie, celle des peines fixes, reconnaît bien le principe de légalité et d’égalité devant la loi, mais elle constitue plutôt une théologie pénale d’esprit intimidant et expiatoire, au service d’un système de valeurs battu en brèche de nos jours, même dans les pays musulmans (Surûr). Elle ne comporte plus l’équivalence entre la gravité de l’infraction et la peine, sauf à s’exagérer ou à minimiser la dangerosité de certaines infractions, pour justifier leur présence ou leur absence dans cette partie exorbitante du droit commun. Cette philosophie ne permet pas non plus une prise en considération du délinquant, une personnalisation de la peine. Enfin la troisième, celle issue du ta‘zîr, plus souple, plus politique, ne peut que se prêter à toutes les évolutions, à tous les emprunts, à toutes les rationalisations, mais il convient de la soustraire à la fantaisie du prince par des mécanismes appropriés. Elle pose elle aussi le problème du rôle de la religion dans la société, et de la place que cette dernière entend laisser au pouvoir, et par lui, à la raison et à l’expérience humaine.

15De plus, souvent, les auteurs modernes affirment que telle ou telle idée a été découverte par l’islam avant l’Occident (ou même empruntée par celui-ci à l’islam). Voyons cela sur un exemple.

16529 — L’exemple du principe de légalité : perspective historique. Le principe de la légalité des délits et des peines a été proclamé par la Révolution française dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en 1789. Il visait à poser le principe contraire à celui de l’arbitraire des juges et des parlements dont on se méfiait. Le mot “arbitraire” n’a probablement pris son sens péjoratif (équivalent de “tyrannique”) qu’à cette époque. Il signifie à l’origine, remis au libre arbitre (ou à la discrétion) des juges, d’où les appellations de “peines discrétionnaires” ou “peines arbitraires”.

17Le conflit entre l’arbitraire et la codification, ou entre le droit proclamé et le droit secret est très ancien. Chaque fois qu’une codification apparaît, chaque fois qu’elle est inscrite sur la pierre ou autre (code de Dracon, Loi des XII tables), elle est présentée comme un progrès de la justice, un recul de l’arbitraire des juges et des interprètes de la volonté divine. Tous les droits antiques, moyenâgeux et modernes ont vu se dérouler cette lutte pour la transparence du droit, et la proclamation révolutionnaire n’en est qu’un épisode. Le principe fut d’ailleurs remis en cause au xxe siècle au profit de celui de la personnalité des peines, pour le corriger au nom de l’équité.

18Le droit pénal musulman a, comme les droits antiques, une partie fixée et une partie arbitraire. L’arbitraire peut déborder sur le fixé car il est toujours possible, même quand une peine ẖadd a été appliquée (‘Awda, 1, p. 130-131). Le droit musulman concilie assez heureusement “le principe de légalité”, disons plutôt le principe de la certitude et de la stabilité de la loi (qui n’est jamais proclamé en tant que tel, à la manière révolutionnaire, mais à travers l’idée d’immutabilité des préceptes religieux) et la liberté nécessaire des juges (l’équité en dépend) par le jeu des rites, des divergences, des coutumes, etc. (cf. Bleuchot, Les voies de l’équité). Il partage avec le droit romain cette qualité, que n’a pas le droit révolutionnaire, celle d’être un droit jurisprudentiel, où l’adage est issu de la jurisprudence (des premiers siècles de l’hégire seulement). Comme le droit romain tardif, le droit musulman tardif a tendu vers une rationalisation de plus en plus poussée (cf. Ibn Nujaym et as-Suyûtî). C’est ce qui explique, je pense, sa réceptivité envers les droits occidentaux au xixe et xxe siècle (voir tome I, n° 258).

19530 — Critique de l’affirmation de ‘Awda. On voit mieux, après ces sommaires mises en perspective historiques, tout ce que peut avoir de naïf l’affirmation de ‘Abd al-Qâdir ‘Awda selon laquelle le Coran a précédé de treize siècles la Révolution française, affirmation consolante et inlassablement répétée par d’autres.

20Si l’on conserve l’a priori évolutionniste qui est postulée par cette idée, le démenti viendra du rappel des droits antérieurs qui sont toujours passés sous silence dans ce genre d’apologétique. La plupart des citations coraniques que ‘Awda évoque comme le commencement absolu des principes modernes, se retrouvent peu ou prou dans les droits antérieurs (mésopotamien, hindou, juif, grec ou romain), ou sont des idées banales dans les textes, sacrés ou non, par exemple chez les historiens ou philosophes antiques. Pour le principe de légalité, l’idée du prophète annonçant le châtiment divin court tout le long de l’Ancien Testament. Le livre de la Sagesse (chap. 11 et 12) commente même longuement cette pédagogie divine de l’avertissement doublé du châtiment. Le Talmud utilise une citation d’Amos (3, 7) pour en faire une application juridique qui ne peut ressortir qu’au principe de légalité (Sanhédrin, trad. Salzer, p. 436).

21Si l’on abandonne cette querelle évolutionniste, on peut dire que la formule de ‘Awda ne rend pas vraiment justice au droit musulman ancien, qui est d’esprit jurisprudentiel comme le droit romain. Son sens véritable, sa cohérence par rapport aux conditions mentales et sociales des sociétés musulmanes anciennes, est passé sous silence. Cette formule le réduit en fin de compte à n’être qu’une ébauche, un droit français embryonnaire qu’il faut remettre en ordre logique. Elle n’a pas de sens pour peu qu’on se remémore les contextes si différents de l’Arabie et de la Révolution. Enfin et surtout, il faut lui opposer la notion de système juridique : le même mot, la même phrase ont des sens souvent très différents dans des systèmes sociaux et juridiques différents. Le principe de légalité, pour rester dans l’exemple, ne fait pas sens de la même manière pour toutes les philosophies juridiques et religieuses. Nombreuses sont celles qui pensent que la loi de Dieu est inscrite dans les coeurs, dans la conscience (Lois de Manou, philosophie grecque, christianisme) et le principe de légalité est en quelque sorte inutile. Dans le judaïsme le concept d’alliance librement consentie joue le même rôle que le principe de légalité. Le principe a déjà bien plus de sens dans un monde où l’on pense que l’homme ne sait pas où est le bien et le mal, par exemple dans la vision religieuse acharite. Mais il n’acquiert son sens plein que dans la vision qu’avaient les révolutionnaires français, vision déchristianisée, hostile au pouvoir royal et aux juristes professionnels des tribunaux royaux ou écclésiastiques.

22Tout le livre de ‘Awda est écrit avec le même objectif apologétique, et il est justiciable de mises en perspectives similaires. Nous n’y aurions pas consacré un passage si le procédé n’avait pas connu un succès extraordinaire, en particulier dans les mémoires et thèses des étudiants. Il faut surtout en conclure, même si l’on n’est pas d’accord avec telle ou telle de nos affirmations, que l’esprit militant perturbe toujours l’appréciation juste de l’histoire du droit qu’il faut toujours s’efforcer d’atteindre.

23En revanche, la démonstration de la compatibilité de l’islam avec le droit pénal général moderne est le point solide méritant qu’on s’y arrête. On évoquera les principales références à propos de l’infraction et de la peine dans les numéros suivants.

24531 — L’infraction. Le mot al-jarîma (crime) a un sens général, comme en criminologie, et signifie l’infraction en droit pénal. Al-Mâwardî en donne une définition très positiviste, puisque pour lui le crime c’est ce qui est interdit par la loi. Dans la conception islamique, le crime, le péché, la faute, se confondent sous le terme de rébellion (‘usyân ou mu’siya) contre les ordres de Dieu. Dans un sens juridique plus spécial, le crime (jarîma) ne vise que les actes interdits visibles, au for externe, les seuls qui sont à punir ici-bas (Abû Zahra, t. 1, § 20-21, 24). Le mot jinâya a aussi le même sens général de crime ou d’infraction. Il possède un sens spécial, que nous avons déjà vu, celui d’infraction contre les personnes (az-Zuẖaylî, t. 6, p. 215-216).

25Le fondement de l’incrimination n’est pas seulement l’ordre divin. Pour les contemporains, il y a coïncidence entre les ordres de Dieu et les intérêts bien compris de toute société, idée ancienne et notamment reprise par Ibn Taymîya. Les auteurs actuels développent généralement la théorie des cinq intérêts que nous avons déjà évoquée dans le chapitre consacré aux usûl al-fiqh (n° 278).

26532 — Élément légal, non-rétroactivité, interprétation stricte. Le principe de légalité peut se déduire de Cor. 17, 15 ou *4, 165. Mais il faut remarquer qu’il est bien à la racine du droit musulman et correspond bien à la philosophie acharite. Si l’homme ignore où est le bien et le mal que Dieu a décidé dans sa liberté, il faut un texte pour établir une loi quelconque. C’est ce que répètent les malékites et hanbalites. Les hanéfites et chaféites disent la même chose : que tout acte est permis tant qu’il n’est pas interdit : al-asl al-ibâha, le fondement, c’est l’autorisation.

27On peut aussi invoquer les versets 2, 275 et *2, 279 pour le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale, quoique ces références ne visent que l’usure.

28L’interprétation stricte de la loi pénale est bien connue en matière de ẖudûd (peines fixes). Al-Maydani par exemple, cite l’adage “pas d’analogie dans les ẖudûd” (cf. al-Lubâb. 3, 198). Le doute doit profiter à l’accusé et la peine fixe doit être levée. Un adage (qui vient d’un ẖadîth du Prophète rapporté par ‘Â’icha) l’affirme : “Repoussez les ẖudûd par les doutes.”

29533 — Élément matériel : tentative, complicité. L’intention mauvaise (à bien distinguer de la tentative) n’est pas punissable, et il existe un ẖadîth qui le dit clairement (‘Awda, 1, 347). On trouve une formule similaire en droit romain (Ulpien, Digeste, 48, 19, 18).

30Il n’y a pas de théorie de la tentative en droit musulman, mais les auteurs n’ignorent pas que, pour qu’une infraction existe, il est nécessaire que soient réunis tous les éléments qui la constituent. Dans le cas où l’infraction n’est pas constituée, le ta‘zîr peut s’appliquer, quand cette tentative est en soi répréhensible. Ainsi des attouchements sexuels ne constituent pas le crime de zinâ, mais le cadi imposera le nombre de coups de fouet qu’il jugera utile au maintien de l’ordre moral. Nombreuses sont les tentatives qui sont punissables en soi, comme la violation de domicile pour un vol inachevé, ou la blessure pour un meurtre raté, etc. En fin de compte rien ne s’oppose à l’adoption d’une théorie moderne de la tentative.

31La complicité est étudiée par les auteurs classiques à propos du meurtre. Ils distinguent le “donneur d’ordre” (‘âmir) et l’exécutant (mubâchir) et différencient bien les cas de contrainte et les cas ou le donneur d’ordre a un pouvoir officiel (sultan), situation sur laquelle ils divergent. Les autres cas de complicité (aide, incitation) sont généralement renvoyés au ta‘azîr. Ici encore aucun principe religieux ne s’oppose aux règles modernes.

32534 Elément moral, responsabilité pénale, intention et mobile. Le principe de la responsabilité individuelle, bien connu dans l’antiquité grecque et romaine, peut être confirmé par Cor. *6, 164 ou *52, 21. La responsabilité collective demeure en droit musulman, mais elle est marginalisée au payement du prix du sang, ou au serment cinquantenaire.

33La nécessité de prouver l’intention criminelle se déduit des excuses admises en droit musulman : erreur, contrainte, légitime défense, parties développées généralement par les usulistes. Le droit musulman a adopté une théorie objectiviste pour prouver l’intention dans le cas de l’homicide : l’intention est révélée par l’objet ayant servi à tuer. Mais on admet actuellement que la théorie objectiviste puisse être tempérée par une analyse subjectiviste des intentions (az-Zuẖaylî, t. 6, p. 224).

34Pour le délinquant non-majeur, qui n’est donc susceptible que d’une peine ta‘zîr, l’idée a été maintes fois exprimée que le juge devait se borner à des réprimandes ou à des mesures éducatives quand le coupable était un mineur. De même l’imbécile ou l’aliéné ne peuvent être tenus pour totalement responsables. Abû Yûsuf, à propos de l’aveu, donnait au juge la possibilité d’écarter une confession émanant d’une personne à l’esprit manifestement troublé. La règle est demeurée que l’aveu doit être vraisemblable.

35On trouve en droit musulman le jeu complet des excuses, subjectives (démence, contrainte, erreur) ou objectives (ordre de la loi, de l’autorité, légitime défense, nécessité).

36535 Classifications. Le droit musulman a lui aussi divers systèmes de classifications des infractions. Il peut les classer selon la personne atteinte, Dieu ou l’homme et on obtient une classification à quatre cases, infractions portant atteinte aux droits de Dieu (apostasie), aux droits des hommes (homicides, blessures), infractions mixtes portant atteinte majoritairement aux droits de Dieu (vol) et majoritairement aux droits des hommes (fausse accusation de fornication). Selon un autre critère, celui des cinq intérêts protégés (voir n° 278), on obtient une classification à cinq entrées : préservation de l’islam (apostasie, rébellion), de la vie (talion et diya), de la famille (fornication, fausse accusation de fornication), de la raison (interdiction du vin), des biens (vol, brigandage). En pratique, les traités classent leur matières selon la procédure de détermination de la peine, c’est-à-dire en jinâ’îyât, ẖudûd et ta‘zîr comme on l’a vu.

37Les différentes distinctions du droit moderne (infractions intentionnelles/non intentionnelles, infractions de flagrant délit ou non, infractions par action ou par omission, infractions simples ou d’habitude, infractions instantanées ou continues, etc.) sont reprises sans problèmes : certaines se retrouvent dans les traités, les autres ne contredisent en rien la loi islamique.

38536 — Échelle des peines. Les peines sont les suivantes en droit musulman :

  • la peine de mort (par lapidation, ou par décapitation au sabre, ou par un coup de lance sur un condamné attaché à une croix).

  • la mutilation (amputation des mains et des pieds, les autres, comme l’ésorillage, étant discutées, et généralement pas admises en théorie). Les coutumes berbères excluent absolument les mutilations.

  • la peine de fouet ou de flagellation : du point de vue de la violence des coups, la peine la plus forte est celle de ta‘zîr, car on ne répartit pas les coups sur le corps nu ; puis celle de zinâ, car le coups sont répartis ; vient ensuite celle qui punit la consommation de boissons interdites et la fausse accusation de fornication, où le corps est habillé et les coups sont répartis (al-Maydânî, t. 3, p. 198).

  • les peines infamantes (exposition, blâme, qui sont des peines classiques dans le ta‘zîr)

  • la limitation de liberté (exil, prison). La prison n’est pas une peine courante en droit musulman. Sa légalité a été discutée dans certains cas, sur lesquels on reviendra à propos du ta‘zîr (n° 570).

  • les amendes : elles ne sont pas courantes non plus en droit musulman. La compensation (diya) est générale, mais elle n’est pas pénale, à proprement parler, puisqu’elle est versée à la victime. A l’époque ottomane, les auteurs admettront la licéité des peines pécuniaires dans le ta‘zîr (cf. n° 572).

  • la consfiscation des biens fut admise très tôt dans le cas de l’apostasie.

  • la mort civile (dans le cas de l’apostasie).

  • les déchéances (en particulier celle du droit de témoigner, après une condamnation pour fausse accusation d’adultère).

39Des peines sont interdites en principe, comme la privation du boire et du manger, le rasage de la barbe, les mutilations.

40La question de la dureté des peines du droit pénal islamique est abordée par les auteurs contemporains. On y reviendra dans la section 3.

41537 — Détermination et exécution de la peine. Les idées d’atténuation ou d’aggravation de la peine en fonction des circonstances sont admises dans les chapitres sur le ta‘zîr, mais posent des difficultés pour leur généralisation. Si on ne trouve pas une pénologie ou une criminologie véritable en droit musulman, on peut trouver parfois certaines idées intéressantes. Ibn Taymîya, par exemple, justifie la nécessité des mutilations en s’efforçant d’entrer dans la psychologie du criminel (Laoust, p. 79).

42Pour le cumul d’infraction, l’idée que la mort absorbe les autres peines (sauf la confiscation des biens dans le cas de l’apostasie) est connue ; de même celle que la mutilation absorbe la fustigation. Sur ces questions il existe de nombreuses divergences, mais le principe est admis par les auteurs musulmans.

43La grâce ou l’amnistie sont admises de la part de la victime ou de ses parents pour les atteintes aux personnes, ou du juge et du souverain en ce qui concerne les peines ta‘zîr. Leur généralisation aux ẖudûd n’est en principe pas possible.

44Comme on le voit, la difficulté n’est pas tant de trouver ou de ne pas trouver telle ou telle idée dans les sources classiques, que de pouvoir les généraliser et de faire un ensemble cohérent. Pour les modernistes, le principe de base d’une telle opération, le respect strict des principes qui fondent la tripartition, qisâs, hudûd et ta‘zîr, doit être abandonné. Nous reviendrons en fin de chapitre sur les modernistes.

Sous-section 2 - Le droit pénal spécial

45Dans l’exposé de ce droit nous suivrons la tripartition classique jinâyât, ẖudûd, ta‘zîr (§ 1 à 3). Nous compterons les ẖudûd comme les hanbalites. Pour le contenu, nous suivrons surtout le hanéfite al-Qudûrî commenté par al-Maydânî. Les principales divergences seront évoquées à la suite de chaque question.

§ 1 - Les atteintes physiques aux personnes (jinâyât)

46538 — Un droit d’esprit civiliste. Cette partie du droit pénal forme le chapitre du talion (qisâs) chez les hanéfites et les hanbalites. Les malékites l’incluent dans le chapitre des ẖudûd sous le sous-titre (al-jinâyât ‘alâ n-nafs) et les chaféites font de même en rétablissant le terme qisâs. Historiquement ce type de droit est rattachable à la société tribale traditionnelle (Bleuchot, La peine). Sa caractéristique essentielle est son esprit civiliste, qui fait que la compensation (diya) en faveur de la victime n’est jamais oubliée. En revanche, l’aspect pénal risque de faire défaut, surtout quand la société tribale n’a pas de structure politique.

47Le fiqh a repris le droit préislamique sans négliger les modifications apportées par le Prophète. On a vu que le droit préislamique ne reconnaissait que la compensation pour les blessures, mais qu’en revanche il était impuissant devant la vengeance illimitée pour un meurtre intertribal. Le Prophète rétablit comme principe le système du talion (qisâs), limité aux actes intentionnels (bi l-‘amd), pour lutter contre les excès de la vengeance privée, ce qui rendait légal aussi le talion pour blessures. Mais les compensations (ou compositions) en argent ou en bétail furent systématiquement favorisées et obligatoires dans les cas de blessures ou d’homicides non-intentionnels (cf. Coran 2, 178-179 et 194 ; 4, 92 ; 5, 45 ; 16, 126 ; 17, 33 ; *22, 60). Par la suite le fiqh continua la réforme du système tribal en permettant au juge d’infliger au coupable une peine discrétionnaire, s’il considérait que, par le jeu du pardon ou de la transaction, le coupable s’en tirait à trop bon compte.

A - L’homicide

48539 — Le talion, la victime et le meurtrier. Le talion (qisâs ou qawâd) est exigible pour tout homicide d’un sujet dont le sang est réservé “pour l’éternité” (‘alâ t-ta’bîd). C’est le cas du musulman et du dhimmî (protégé), mais pas celui de l’apostat de l’islam, ni celui du harbî (non-musulman du dâr al-harb), ni d’une personne condamnée à mort, car leur sang est “libre”. Si un harbî qui a obtenu l’amân est tué, son meurtre n’ouvre pas droit au talion du fait que sa protection (‘isma) n’est que temporaire, mais dans ce dernier cas le ta‘zîr s’applique et il peut aller jusqu’à la peine de mort si l’imâm le veut. Le droit hanéfite exige l’égalité entre le coupable et sa victime pour permettre une exécution par talion mais c’est une égalité de protection, qui doit être définitive. Elle n’est donc pas exigée sur le fondement de la religion, du sexe, de la condition sociale, ou de la capacité : le musulman riche sera exécuté pour le meurtre d’un esclave, ou d’un dhimmî ou d’une femme, ou d’un pauvre, ou d’un fou, ou d’un infirme. Autre chose est l’égalité pour le versement de la diya (compensation).

49Chez les malékites, chaféites et hanbalites, l’égalité entre les conditions est exigée, ce qui entraîne qu’on n’exécute pas un musulman pour le meurtre d’un dhimmî, ni un libre pour un esclave, ni un homme pour une femme, sauf chez les hanbalites où une femme vaut un homme en la matière.

50Le meurtrier, pour être responsable (damîn), doit être capable (mukallaf), c’est-à-dire pubère (balîgh), sain d’esprit (‘âqil) et capable de choisir (mukhtâr).

51540 — Catégories d’homicides. Le droit hanéfite détaille ainsi les cas d’homicide (Al-Qudûrî, Al-Halabi) :

  • l’homicide intentionnel (bi ‘amd), prémédité, ou assassinat proprement dit. La détermination de l’intention se fait par des preuves objectives : transport et utilisation d’une arme (qui peut être une grosse pierre ou un bâton taillé, un épieu), incendie volontaire, étranglement, empoisonnement, etc. Cela est à l’inverse du point de vue subjectif qui va chercher à prouver la préméditation de l’homicide par d’autres voies : déclarations antérieures, lettres, etc. Le meurtre intentionnel ouvre le droit au talion pour la parenté de la victime. Le wâlî ad-dam peut exiger la condamnation à mort de l’assassin : elle se fera alors au sabre. Ou de recevoir le paiement du prix du sang (diya) et l’assassin ne sera pas exécuté. Le prix du sang est payable par la parenté du coupable : il se monte à cent chameaux de bonne qualité, ou leur équivalent monétaire. L’assassin est exclu de la succession du décédé. Il ne devra pas accomplir une kaffâra (expiation), car chez les hanéfites, l’expiation est liée à un acte où se mélange l’involontaire et le volontaire et que ce n’est pas le cas ici.

  • l’homicide quasi intentionnel (chibh al-‘amd), ce serait le meurtre proprement dit (sans préméditation) et en même temps l’homicide praeterintentionnel dans lequel le résultat a dépassé l’intention. Ce dernier, en droit français a été dit longtemps “coups et blessures ayant entraîné la mort sans intention de la donner”. En droit musulman l’absence de préméditation est prouvée par l’emploi d’un instrument impropre à tuer : fouet, bâton non taillé, petite pierre. La condamnation à mort du talion (qisâs) est automatiquement écartée, mais le prix du sang (diya) est exigé. La kaffâra (expiation : libérer un esclave, ou nourrir un pauvre pendant 60 jours, ou jeûner deux mois) est duc, car il y a une part d’involontaire. Le meurtrier est exclu de la succession du décédé : il reste tout de même des doutes sur son intention.

  • l’homicide par erreur (bi l-khata’), homicide involontaire, ou mieux, sans intention. Par exemple un accident de chasse, ou, pendant le sommeil étouffer un enfant en se retournant dessus, ou, pour un cavalier, renverser et tuer un piéton. La condamnation à mort est aussi écartée, le prix du sang normal (chameaux de qualité moyenne) est exigé et la kaffâra est due. Le meurtrier est exclu de la succession du décédé : il reste toujours un doute sur son intention.

  • l’homicide indirect (bi-sabab), ou occasionnel, proche de l’homicide par négligence. Par exemple, quelqu’un tombe dans un puits qui n’avait pas à être creusé sur une voie de passage. Un mur s’écroule en tuant un passant alors que le propriétaire avait été averti du danger. Il s’agit donc d’une faute par négligence. Le prix du sang normal seul est exigé. Le meurtrier n’est pas exclu de la succession du décédé. La kaffâra n’est pas duc. On y assimile la punition du faux témoin qui se rétracte.

52On distingue trois catégories de meurtres en droit chaféite et hanbalite, car ils réunissent les deux dernières des catégories hanéfites. Chez les malékites on n’en distingue que deux, les seules invoquées dans le Coran, le meurtre intentionnel (qui réunit les deux premières catégories hanéfites) et l’homicide par erreur (qui réunit les deux dernières). Tous les rites admettent le point de vue objectif avec des variations dues à la variété des catégories. Les malékites ajoutent une peine discrétionnaire de 100 coups de fouet dans le cas du meurtre intentionnel qui a abouti au versement d’une compensation. C’est alors une peine proprement pénale, d’ordre public. Dans les autres rites cette peine est admise, mais son montant n’est pas fixé.

53541 — Cas particuliers. Ils sont extrêment nombreux et souvent intéressants et détaillés dans les traités, mais on ne peut songer ici qu’à donner quelques indications.

54La légitime défense est admise dans tous les rites et n’ouvre aucun droit au talion ni à la diya. De même la proportionnalité de la défense à l’attaque, si elle se produit en ville et de jour, mais pas à la campagne ni pour repousser une attaque nocturne, cas où on admet que la défense dépasse l’attaque. Toutefois la diya est duc par celui qui tue l’attaquant aliéné, ou mineur. Dans le cas d’un meurtre ayant donné lieu à un serment cinquantenaire (voir procédure), les jureurs doivent payer la diya (ils sont responsables de la sécurité du village).

55Le meurtre de l’épouse adultère (ou de la fille) ou de son amant, ou des deux, prise ou pris sur le fait, ne donne pas lieu à poursuite, c’est “le crime d’honneur” (ir, honneur), dont la pratique est fort répandue et incontrôlée, même à l’heure actuelle : on peut dire que dans certaines régions (Afghanistan, Pakistan) le meurtre des femmes par sa parenté est pratiquement impuni, et trop largement toléré ailleurs.

56L’avortement (ijhâḏ), c’est-à-dire la chute du fœtus (jinîn), soit provoquée par le meurtre de la mère, soit par une agression contre elle, est considéré comme un meurtre praeterintentionnel. Il entraîne une compensation qui se nomme ghurra. Elle est d’un dixième de la valeur de la mère soit 5 chameaux, payable dans l’année. Elle est reçue par les héritiers de l’enfant, mais le parent (la mère elle-même par exemple) qui a provoqué la fausse couche est exclu(e) de l’héritage. Si la mère meurt après l’avortement, le responsable devra la dîya pour elle (50 chameaux) en sus ; mais si clic meurt avant l’expulsion du fœtus, il ne devra que la diya de la mère. Si l’avortement donne naissance à un enfant vivant, et qu’il meurt des suites de sa naissance malheureuse, le responsable devra payer une diya complète, et non une ghurra. Les autres rites divergent dans le détail. Les malékites, qui n’ont pas la catégorie de meurtre praeterintentionnel doivent distinguer l’avortement intentionnel de l’avortement par erreur. Dans le premier cas la ghurra doit être payée immédiatement en or et en argent par le responsable seul. Dans le second cas, il peut payer dans un délai d’un an avec l’aide de sa parenté.

57542 — Procédure. Vengeur, juge, victime, meurtrier. Selon le hanéfisme, le droit de poursuivre un homicide devant le cadi appartient au wâlî ad-dam (vengeur du sang), c’est-à-dire au plus proche parent mâle, ou aux autres héritiers légitimes du mort, ou à leur tuteur s’ils sont mineurs, ou à l’exécuteur testamentaire. Un héritier du sang qui se fait justice doit à ses cohéritiers la partie de la diya qu’ils n’ont pu percevoir par son fait. On ne lui appliquera pas le talion, puisque la victime était passible de mort devant la loi.

58Le walî ad-dam est libre de demander l’exécution de la loi du talion (qisâs) ou d’accepter une compensation pécuniaire (diya), de transiger (sulh, transaction, généralement à un prix supérieur à la diya) ou encore de pardonner totalement (‘awf). Il ne peut changer d’avis une fois qu’il a renoncé au talion. Si les témoins se contredisent, si les héritiers ne sont pas d’accord ou s’il y a un absent au moment de l’exécution, le talion est automatiquement écarté.

59Le juge contrôle l’application de la loi à propos de toutes les parties. On a vu qu’il peut en outre infliger au coupable une peine discrétionnaire, s’il lui semble qu’il s’en tire à trop bon compte, et qu’il est encore dangereux pour la société. C’est notamment le cas quand la parenté du meurtrier est puissante et donc que la transaction ou le pardon a été accordé sous l’empire de la peur.

60On ne peut réclamer l’exécution du père pour le meurtre de son fils. De même à l’égard de la mère, du grand père ou de la grand mère, car ils ont donné la vie au fils. Mais le fils pourra être exécuté pour le meurtre de son père. Celui qui hérite du talion contre son père (par exemple si celui-ci a tué le beau-père et que le fils en est le seul héritier) ne peut l’exercer. Un homme ne pourra être exécuté pour le meurtre de son esclave, de son affranchi contractuel sans héritiers, ou de l’esclave de son fils, car il ne peut être wâlî ad-dâm contre lui-même.

Β - Blessures et mutilations

61543 — Blessures et mutilations. Les blessures sont punies du talion (qisâs) pour les blessures provoquées intentionnellement, ou de la compensation (diya) pour les blessures par erreur. Les autres catégories de responsabilité (praterintentionncl ou par causalité) disparaissent, car elles sont quasi impossible à distinguer des autres. Si quelqu’un meurt des suites de ses blessures, le coupable, s’il a blessé la victime intentionnellement, doit être punie selon les règles du meurtre.

62Le talion est donc appliqué si les blessures ont été faites intentionnellement et que la victime refuse la compensation, toujours possible. Ainsi on coupera donc la main pour la main, le nez pour le nez, l’oreille pour l’oreille ; ou crèvera un oeil pour un oeil creuvé, etc. Si l’équivalence (mumâthala) des blessures ne peut être assurée, la loi islamique oblige alors le plaignant à accepter la diya. Par exemple, un oeil arraché ne peut donner lieu à un arrachement judiciaire, car on n’est pas sûr de provoquer la même blessure. La victime doit alors accepter la diya. Une dent cassée doit donner lieu au limage de la même dent chez l’agresseur, et si elle n’existe pas, la victime doit accepter la diya. Ici les différences sociales et sexuelles interviennent pour imposer la diya : si la victime et le coupable ne sont pas de la même catégorie, la diya est obligatoire. Mais la différence religieuse n’intervient pas : pour les hanéfites, sous le rapport du sang, un musulman vaut un non musulman.

63La diya est calculée par fraction du prix du sang complet (100 chameaux). Ainsi les parties uniques du corps (nez, langue, verge...) valent la diya complète. Les parties doubles (oeil, oreille, main...) en valent la moitié. Un doigt en vaut le dizième, une dent le vingtième, etc. Les traités consacrent une large place à détailler ces questions, les différentes blessures, le montant des diyas correspondantes, les cas de complicité, etc.

§ 2 - Les peines fixes

64Après diverses généralités (A), nous décrirons le droit classique des différentes peines fixes : fornication (B), fausse accusation de fornication (C), vol (D), brigandage (E), consommation de vin (F), apostasie (G), rébellion (H).

A - Généralités

65544 Introduction. Décompte des peines fixes. La société tribale traditionnelle connaissait les peines pour atteinte à la religion, mais elles ne jouaient qu’un rôle marginal (Bleuchot, La peine). C’est seulement quand s’affirme l’existence d’un État s’appuyant sur une religion pour conforter sa légitimité que des peines de type religieux se multiplient, car la maintenance de la religion devient pour l’État la défense de sa propre survie, du moins dans le cadre mental du système antique.

66Pour les hanéfites, il y a cinq ẖudûd (pl. de ẖadd, peine fixée par la loi islamique). Ce sont : la fornication, le vol, la consommation d’alcool, le brigandage et la fausse accusation de fornication. Mais deux autres infractions graves sont placées dans le traité du jihâd, l’apostasie et la rébellion. Les hanbalites comptent sept ẖudûd, incluant l’apostasie et la rébellion très logiquement. Les malékites en comptent huit, les sept cités plus les jinâyât ‘ala nafs, comme on l’a dit. Les chaféites n’en comptent que sept : ils reprennent la liste malékite, mais ils réunissent le brigandage et le vol en un seul ẖadd. Ces indications ne sont pas absolues, et il y a des variations au sein de la même école suivant les auteurs. Comme on l’a dit, nous suivrons dans notre plan la liste hanbalite, la plus logique, mais le droit hanéfite pour le contenu, tout en donnant une idée des divergences à la suite de chaque question.

67545 Définition du ẖadd. Principes généraux. Al-Halabi définit ainsi le ẖadd (t. 1, p. 584 sq) : “Le ẖadd est une peine déterminée, obligatoire, constituant un droit de Dieu, et qui ne s’appelle ni ta‘zîr, ni talion”. On voit bien que le sens du mot se déduit du sens des deux autres, donc qu’il faut le traduire “peine fixée par Dieu” ou plus simplement “peine fixe” et non pas “peine légale”. Cette dernière expression qui veut dire “peine fixée par la loi de Dieu” est ambiguë, parce que les autres peines sont aussi légales (en un sens certes différent, portant sur la légalité). Ce n’est pas le rapport à la loi qui donne le sens du mot, mais le mode de fixation de la peine. Donc les expressions “peines déterminées, fixes, définies”, doivent figurer prioritairement dans la traduction du mot ẖadd.

68Un jeu de principes généraux se trouve rappelé dans les textes des fuqahâ’ au moment où il s’agit de justifier tel ou tel point de doctrine, quand les écritures sources font défaut. D’ailleurs le plus souvent ces principes généraux sont énoncés sous forme de ẖadîth. En voici les principaux.

69Un ẖadîth du Prophète, par ‘Aïcha, rapporté par at-Tirmidhî, affirme : “Repoussez les ẖudûd loin des musulmans tant que vous le pouvez. S’il y a une issue (pour le coupable), laissez-le. 11 vaut mieux que l’imâm se trompe en pardonnant qu’en punissant” (Khudarî, p. 85). Ce texte, rapporté aussi sous une forme abrégée, signale bien les réticences qui ont toujours existé vis-à-vis des ẖudûd, chez les traditionnistes comme chez les fuqahâ’. Ce sont les hanéfites surtout qui ont cherché à limiter l’application des ẖudûd, Abû Hanîfa en particulier. Certains des principes qui suivent n’ont pour fonction que de limiter encore plus l’application des ẖudûd.

70Le témoignage des femmes est exclu, c’est un principe général aux peines fixes : “pas de témoignage de femmes dans les ẖudûd.” (Al- Lubâb, p. 194, à propos du vin),

71Le ẖadd a un caractère religieux, c’est en effet un ẖaqq l-Llâh, un droit de Dieu. Dès lors le repentir (tawba) ou la restitution (radd) pourront empêcher l’application de la peine fixe dans certains cas, mais il y a des divergences selon les écoles et les auteurs.

72Si le ẖadd ne peut s’appliquer, puisque l’infraction n’est pas constituée, une autre peine intervient. Elle est déterminée par le juge, arbitrairement ou discrétionnairement, ou définie par le souverain (cf. § 3).

Β - Fornication

73546 — Définition, peine. En français, le mot fornication désigne tout rapport sexuel hors mariage ; c’est celui qui traduit le mieux le concept de zinâ, encore qu’en droit musulman le rapport sexuel du maître avec ses concubines esclaves soit légal. Pour les auteurs, à la suite d’Al-Ghazâlî, le crime de fornication porte atteinte à un intérêt fondamental de la société : la filiation (al-nasal). Dans une société patriarcale, il est très important de contrôler la filiation et donc les biens. Ce contrôle ne peut s’accommoder de la liberté sexuelle de l’homme et de la femme.

74La fornication est punie de mort par lapidation pour le muẖsân ou la muẖsana, c’est-à-dire celui ou celle qui est libre, majeur(e), sain(e) d’esprit, musulman(e) et marié(e) dans un mariage légitime et consommé. Il s’agit alors d’un adultère, cas particulier de la fornication. La source de cette peine de lapidation est un dire de ‘Umar (cf. n° 268, note)

75Si le ou la coupable n’est pas muẖsân, la peine est de 100 coups de fouet, conformément au Coran (24, 2). Elle peut être assortie d’une peine d’exil ou d’une peine discrétionnaire supplémentaire. L’esclave ne reçoit que 50 coups (Coran 4, 25).

76Il existe un cas d’aggravation : si l’acte a été commis pendant le mois du Ramadan, même les non muẖsan sont condamnés à mort (Al-Halabi).

77Mais les cas où la peine est supprimée ou réduite sont nombreux ; c’est notamment le cas dans certaines situations de mariages nuls, de rapports avec les esclaves de la parenté, de relations d’un homme avec une prostituée ou avec une étrangère au dâr al-islâm, ou encore si l’affaire se produit dans un pays musulman en insurrection contre le souverain légitime. La peine discrétionnaire (ta‘zîr) est cependant encourue.

78Une série de divergences portent sur les cas où il existe un doute sur la propriété de la concubine esclave : esclave en copropriété, esclave du fils, de la femme, esclave du butin non partagé. Les malékites admettent la levée de la peine dans tous les cas où il y a ce doute, mais les autres rites sont moins systématiques. On trouve aussi des divergences sur la qualité du muẖsan, les chaféites n’exigeant pas l’islam, ce qui fait que pour eux la peine de lapidation s’applique aussi aux protégés (dhimmîyûn). Pour les esclaves, le verset 4, 25 ne concernant que les femmes esclaves mariées, on a des divergences sur le cas des non mariées, sur le cas des hommes, etc. Mais l’opinion hanéfite est celle de la majorité.

79547 — Preuve et procédure. La preuve ne s’acquiert que par deux moyens, l’aveu ou le témoignage. En droit hanéfite, l’aveu doit être réitéré quatre fois en quatre séances différentes ; une seule rétractation détruit les quatre aveux, car le doute est établi. Ce quadruple aveu se déduit par analogie de la nécessité d’un quadruple témoignage, mais surtout d’un ẖadîth où le Prophète repoussa trois fois une personne venue lui avouer son crime, et ne la condamna qu’à la quatrième fois. L’aveu, une fois admis, doit être suivi d’un interrogatoire du juge pour vérifier s’il n’existe pas une des nombreuses circonstances qui rende la peine non-applicable. Il est recommandé au juge de pousser l’avouant à se rétracter ou à fuir (ce qui équivaut à une rétractation). Les hanbalites veulent aussi quatre aveux, tandis que les chaféites et malékites n’en exigent qu’un.

80Le témoignage doit émaner de quatre témoins oculaires (Coran 24, 4), unanimes, vertueux (dans leur for intérieur autant que publiquement) et dignes de foi. Ils doivent témoigner avec précision sur la qualité des actants, sur la nature de l’acte, sur le lieu de l’acte et sur l’introduction (“comme la plume dans l’encrier” ou “comme le seau dans le puits”). Si les témoins sont moins de quatre, s’ils se contredisent, notamment sur le degré de consentement de la femme, si l’un d’entre eux se retracte, le crime de zinâ n’est pas constitué et entraîne pour tous les témoins la peine de qadhf (voir plus loin, C).

81Si le juge a été saisi auparavant de la même affaire par des témoins auriculaires et qu’il a rejeté leur témoignage, il devra aussi rejeter le témoignage des témoins oculaires (Al-Halabî). La déposition doit être faite en présence du fornicateur, et immédiatement après le délit. Un mois après l’affaire, aucune déposition ne peut être reçue. Mais il y a des divergences entre hanéfites sur la durée de la prescription. La déposition autant que la non-déposition sont considérées comme louables, mais les auteurs divergent ici aussi.

82Le juge doit procéder à l’interrogatoire des témoins pour vérifier s’il ne se trouve pas dans un des nombreux cas où la peine n’est pas applicable à l’accusé. Si l’accusation porte contre une jeune fille, la déclaration de deux matrones attestant que la fille est vierge, l’emporte contre eux, et ils sont passibles du qadhf, fussent-ils quatre (Al Halabi).

83Les autres rites suivent en général les hanéfites. Cependant pour les malékites l’aveu unique fait preuve (mais la rétractation et la fuite sont admises), ainsi que la grossesse manifeste. La femme enceinte qui prétend avoir avoir été violée doit le prouver (selon al-Qayrawânî, mais pas chez Khalîl). Les témoins ne sont pas tenus de commencer la lapidation. Le maître peut flageller son esclave, à condition que les preuves soient établies indépendamment de lui.

84548 — Application de la peine. La peine consiste en une fustigation (ou flagellation) (jald) en cas de fornication pour les mukallaf non muẖsan. Cent coups pour les libres et cinquante pour les esclaves. L’homme doit être fouetté en chemise et debout. La femme assise et habillée, mais elle ne peut porter des fourrures ou une robe capitonnée. Le fouet ne doit pas comporter de noeuds, ni de scorpions. Les coups doivent être répartis sur le corps et ne jamais atteindre la tête, ni le sexe. La rétractation de l’aveu entraîne l’arrêt du supplice. L’imâm peut choisir de remplacer cette peine par l’exil (nafyu), mais il y a des divergences entre hanéfites sur ce sujet. Les malékites et hanbalites cumulent les deux peines.

85En cas d’adultère pour les muẖsan, la peine est la lapidation à mort (rajm). Des divergences existent sur la question de savoir s’il faut cumuler la flagellation et la lapidation, la majorité répond non avec les hanéfites. La lapidation s’effectue ainsi : l’homme doit se trouver dans un champ mais pas attaché ; la femme peut être enfouie jusqu’aux seins à l’exemple de ce qu’ont pratiqué le Prophète et le calife ‘Alî mais ce n’est pas obligatoire. Les témoins doivent lancer les premières pierres. S’ils s’y refusent, s’ils s’absentent, si l’un vient à mourir la peine est supprimée. Si la condamnation vient de l’aveu, le juge lance la première pierre. Il doit encourager encore le condamné à rétracter son aveu. Le peuple lance ensuite les autres pierres : les gens doivent être en rang, comme pour la prière. En droit hanéfite, le défunt est ensuite lavé, enseveli et on doit prier sur lui : il a payé sa dette à Dieu et il est pur. Mais il existe des discussions théologiques sur le point de savoir si la peine d’ici-bas dispense des peines de l’au-delà.

86La femme enceinte subira la peine après ses couches ; si la condamnation est encourue à cause de son aveu, son supplice sera remis jusqu’à ce que l’enfant puisse se passer d’elle.

87549 — Sodomisation, homosexualité et bestialité. Les auteurs hanéfites sont hésitants sur la peine à appliquer à la sodomisation et l’homosexualité. Abû Yûsuf et ach-Chaybanî disent que c’est à punir comme le zinâ. Abû Hanîfa pense que cela relève du ta‘zîr. D’autres se fondant sur les hésitations des Compagnons du Prophète prononcent des peines différentes : mort par le feu, par écroulement d’un mur, ou par chute dans un précipice. Le rite a suivi Abû Hanîfa, en soulignant le fait qu’il n’y a pas d’atteinte à la descendance, donc pas de zinâ proprement dit. Il en est de même pour la bestialité, qui est punie par ta‘zîr dans le rite hanéfite ; l’animal doit être tué de préférence, pour éviter tout rejeton monstrueux.

88Pour les malékites, la sodomisation sur un mâle pubère et consentant, entraîne la lapidation des deux coupables, même non muẖsân (al-Qayrawânî). Mais les femmes ne sont punies que de ta‘zîr ; de même la bestialité n’entraîne que le ta‘zîr.

89Les chaféites punissent l’homosexualité et la bestialité comme la fornication, mais la sodomisation est soumise au ta‘zîr.

90Les hanbalitcs punissent de lapidation l’homosexualité de deux femmes déflorées légalement, mais si elles sont vierges (non muẖsan), la peine est seulement le fouet (Ibn Qudâma).

C - Fausse accusation de fornication

91550 — Définition, peine. Selon al-Qudûrî, la fausse accusation de fornication (qadhf) est toute accusation mensongère d’adultère ou de fornication portée contre une personne mariée dite muẖsan bi-l-qadhf c’est-à-dire libre, majeure, saine d’esprit, musulmane, de réputation intacte de chasteté. L’offense doit comporter des mots comme “adultère” ou à propos de l’enfant “bâtard”, etc. La personne offensée peut réclamer alors la peine légale (80 coups de fouet pour l’homme libre, 40 pour l’esclave) à l’encontre de celui qui profère cette accusation (Coran, 24,4 et 4, 25). L’insulteur doit être majeur et sain d’esprit pour être puni. Il peut donc être homme ou femme, libre ou esclave, musulman ou non.

92La fonction de cette punition semble bien d’abord de protéger les généalogies qui étaient toutes orales les premiers temps. Mais elle est aussi d’empêcher l’application du ẖadd de zinâ en décourageant les témoignages.

93Si l’accusateur rapporte l’enfant de la femme à l’oncle paternel, ou maternel ou à un autre mari de la femme, il n’y a pas d’accusation de fornication, car le Coran les appelle père, pour les deux premiers (2, 133) et le troisième est en quelque sorte un père en raison de l’éducation. Si l’acte dont il est fait accusation est un flirt ou une relation sexuelle sans introduction, personne n’est puni. Si les faits se révèlent exacts (trois autres témoins ou aveu), la peine encourrue par l’accusateur tombe (exceptio veritatis) et c’est l’accusé qui encourt le peine de zinâ.

94551 — Procédure. Cas d’insultes. La poursuite est déclenchée par l’insulté. 11 peut faire grâce avant le prononcé du juge, mais plus après. S’il meurt avant la condamnation, la poursuite est abandonnée et les héritiers ne peuvent la continuer. Si l’insulte a été faite contre un mort, la poursuite peut être engagée par les héritiers qui ont intérêt à ce que leur filiation ne soit pas mise en doute. Le fils insulté par le père et l’esclave insulté par son maître ne peuvent poursuivre.

95La preuve est établie par l’aveu ou par deux témoignages masculins. L’aveu ne peut être rétracté : car il a ouvert un droit humain, et ce dernier ne peut être repris.

96Entre mari et femme la procédure est spéciale (li‘ân) et peut entraîner le divorce. Tout désaveu de paternité (sauf s’il est de droit) entraîne le déclenchement de la procédure de li‘an (voir au tome III).

97L’infraction de fausse accusation de fornication, quand elle n’est pas exactement constituée, permet de punir l’insulte. Certaines insultes, faisant référence à une grave faute du point de vue islamique, ouvrent le droit de se plaindre. Ainsi “païen, infidèle” est comme une accusation d’apostasie. “Voleur” renvoie au ẖadd du vol, “ivrogne” à celui de l’ivrognerie, “usurier” au péché de ribâ, etc. La peine est une peine ta‘zîr. Mais les injures moindres “cochon” (et tous les animaux) ou les injures ordinaires “bouffon, ignorant, démon,” ou encore “fils du ciel, fils de la pluie”... n’ouvrent pas le droit de poursuivre.

98L’infraction n’est pas constituée non plus si l’insulté n’est pas majeur, ni musulman, ni libre, ni muẖsan. Il peut cependant réclamer l’application d’une peine ta‘zîr pour insulte grave.

99Deux personnes qui s’injurient sont passibles toutes les deux de cette peine ta‘zîr.

100Les divergences entre les rites ne sont pas très nombreuses. Les auteurs divergent sur l’effet du pardon. Ils sont unanimes pour dire que le témoignage du condamné à la peine de qadhf n’est pas valable, mais ils divergent sur l’effet du repentir. La cause en est l’ambiguïté de la phrase coranique (24, 4-5). Les hanéfites disent que le témoignage des condamnés ne sera jamais (abadan) reçu et que, à l’exception des repentis, ils sont tous pervers. Les chaféites et malékites disent que le témoignage de ces pervers ne sera pas reçu, sauf s’ils se repentent.

D - Vol

101552 — Définition. Les éléments constitutifs du vol sont très nombreux chez les hanéfites et chaque précision dans la définition, dans la procédure, dans la peine introduit des exceptions qui font échapper à la terrible peine d’amputation. Le voleur qui a bénéficié d’une de ces exceptions est alors puni de ta‘zîr.

102Le vol (sariqa) est d’abord distingué d’autres formes de soustraction de biens en vertu d’un ẖadîth que l’on trouve dans les quatre recueils canoniques : “Pas d’amputation pour l’escroc (khâ’in), ni pour le chapardeur (mukhtalis)”. Des variantes de ce ẖadîth ajoutent “ni pour le pilleur (muntahib)”. Les fuqahâ’ expliquent que ces actes sont commis ouvertement, loyalement en quelque sorte, et que le volé a la possibilité de se défendre, à l’inverse du vol à l’insu (khufiatan). Pour B. Atallah, il y a là, manifestement la trace d’une mentalité arabe ancienne qui considère la razzia comme un acte loyal.

103Le vol (sariqa) est défini chez les hanéfites comme la soustraction clandestine d’un bien d’un minimum de 10 dirham frappés, hors d’un hirz, sans droit ni doute quant à la propriété de cette chose (al-Halabî, t. 2, p. 613). La soustration non clandestine n’est donc pas un vol, mais un brigandage (passible d’un autre ẖadd), ou bien une usurpation (ghasb)(ouvrant seulement une procédure civile). La soustraction d’un objet de moins de 10 dirhams ou d’une quantité d’or ou d’argent de 10 dirham mais non frappés (c’est-à-dire n’étant pas une monnaie officielle) n’est pas vol. Il faut en outre que l’objet soit sorti de son ẖirz, c’est-à-dire d’un lieu fermé adéquat à la chose. Si le voleur prétend récupérer son bien, il ne saurait non plus y avoir de vol.

104553 — Peine, récidive, restitution ou dédommagement. Le vol qui réunit toutes ces conditions est alors sanctionné par l’ablation de la main droite.

105La peine est unique si le voleur est pris après avoir commis plusieurs vols. Mais s’il a déjà été condamné, on se trouve dans un cas de récidive (‘awd). Selon les malékites et les chaféites, en cas de récidive, on doit amputer le pied gauche du voleur, puis à la seconde récidive sa main gauche, puis à la troisième le pied droit, enfin à la quatrième on doit l’emprisonner. Mais les hanbalites et les hanéfites ne permettent que deux amputations. Si le voleur est un esclave, il reçoit la même peine d’amputation, puisqu’on ne peut dire ce qu’est une demi-amputation, et qu’il faut protéger les biens. De même les dhimmîyûn.

106Si le voleur a déjà la main gauche sèche ou coupée par une cause naturelle, on ne lui coupe pas la droite. On coupe la main au niveau de l’articulation du poignet et le pied à la cheville, mais il y a des divergences : une minorité de fuqahâ’ ne veulent couper que les doigts. On enduit la blessure d’huile chaude pour arrêter le sang. Le prix de l’huile et le paiement du bourreau sont à la charge du condamné. Il est de tradition (sunna) de suspendre le membre coupé autour du cou du condamné pendant une heure (az-Zuẖaylî, t. 6, p. 99).

107Le voleur est tenu de restituer l’objet volé. Si le produit du vol est gâté, ou perdu, ou mangé, il doit en payer la valeur. Cette question donne lieu à divergences : Les hanéfites soutiennent que les dommages (gharam, qui est aussi l’amende) ne sont pas dus : s’il y a ẖadd de vol, c’est en raison de l’appropriation par le voleur, donc pas de garantie (ḏaman, ou dommages à payer) en faveur du volé qui n’est plus propriétaire. Si au contraire il y a garantie, c’est que l’objet appartient toujours à son propriétaire, donc pas de ẖadd. Les autres rites n’ont pas suivi cette argumentation spécieuse. Les malékites distinguent le riche et le pauvre : le pauvre ne payera pas, car on soupçonne que sa pauvreté est à l’origine du vol et même, si c’est la faim qui l’a poussé, il sera dispensé du ẖadd. Le riche sera amputé et paiera la garantie, ce qui aggravera sa peine. Les chaféites et hanbalites cumulent : la peine d’amputation est un droit de Dieu, le dédommagement un droit de l’homme, l’un n’empêche pas l’autre.

108554 — Détail des éléments constitutifs du vol chez les hanéfites. Ils sont bien plus nombreux que ne le dit la définition du vol, car les juristes hanéfites ont cherché à empêcher l’application de ce ẖadd.

109Chez Al Qudûrî commenté par Al Maydanî (al-Lubâb, t. 3, p. 200 sq.), on trouve les conditions suivantes :

  • quant au voleur : il doit être majeur, sain d’esprit, non muet (“parce que le doute est dans ses dires”), non-aveugle (“parce que le doute en en lui”).

  • quant à la valeur de l’objet volé : il doit être en bon état, d’un montant minimum (nisâb) de 10 dirhams frappés ; il ne doit pas être susceptible de pourrir : le vol de fruits frais, lait, viande, pastèques... ne peut donner lieu à amputation. Dans le cas d’une bande de voleurs, si la part de chacun n’atteint pas 10 dirhams, il n’y a pas d’amputation.

  • quant à la nature de l’objet : il ne doit pas être un objet sans valeur en pays d’islam, comme le bois (sauf bois précieux, portes, récipients), les roseaux, l’herbe, le poisson, le gibier (le commentaire ajoute la chaux, l’arsenic.) ; sont aussi sans valeur au regard de l’islam les boissons alcooliques, les instruments de musique, les jeux d’échecs, les jeux de tricktrack, dont la destruction est permise. De même sont exclus les bijoux révélant une religion autre que l’islam, une croix, une idole, même d’or, parce qu’il est permis de les détruire.

  • pour les livres, le vol d’un exemplaire du Coran ne donne pas lieu à amputation, on suppose qu’il a été pris pour être seulement lu. Les livres de fiqh ou de théologie suivent la même règle. S’il s’agit d’autres livres, ils suivent le sort des instruments de musique ; toutefois les cahiers de compte sont retenus (ils représentent des dettes).

  • quant à l’acte de vol : il doit être fait en une fois, à l’insu du propriétaire : le vol sous la menace (par force ou le pillage, intihâb) n’est pas passible d’amputation, de même le vol à la tire (ikhtilâs, ou chapardage) parce que fait en public.

  • l’objet doit être dans un ẖirz (sous garde). Ainsi le vol des fruits d’un jardin, de récoltes non récoltées, des animaux au champ, si ces biens ne sont pas enclos. Il existe deux sortes de ẖirz, matériel ou humain. Le ẖirz matériel doit être adéquat à la chose (ẖirz mithlahu) : des bijoux doivent être dans un coffret dans une pièce d’habitation et non dans une jarre dans la reserre à provisions. Le ẖirz doit être unique : si le voleur tire moins du minimum de chaque hirz, il échappe au ẖadd. Il faut que l’objet soit sorti du ẖirzpar le voleur : s’il le lance à un complice à l’extérieur, pas de peine légale, du moins pour Abû Hanîfa ; mais s’il utilise un âne, s’il lance l’objet et qu’il le récupère après... on applique la peine. Un lieu public ne peut constituer un hirz. Pour le ẖirzhumain, il s’agit simplement du gardien de la chose. Une chose sans gardien, dans un lieu où l’on a le droit de circuler, peut être volée sans amputation.

110Ces conditions, dont l’objectif est de limiter le champ d’application de la loi conduisent à des conséquences absurdes que B. Atallah a relevé à propose de la loi libyenne : le vol dans un lieu ouvert, public, ou commis par un membre de la famille ou un domestique (qui a l’entrée libre), ou portant sur un objet de propriété publique ou sociale, ou par hold-up ou chantage n’entraîne pas la peine légale. Le vol d’un objet par effraction (un transistor dans une voiture après bris de vitre) entraîne la peine, mais le vol de la voiture avec tout ce qu’elle contient n’entraîne pas la peine. D’énormes détournements de fonds publics ou des escroqueries monumentales ne peuvent donner lieu à une peine légale... Le vol d’enfants esclaves et des animaux est puni (car on peut estimer leur valeur), mais celui des enfants libres n’entraîne pas la peine légale.

111Mais ces absurdités sont voulues par esprit humaniste. Manifestement les fuqahâ’ hanéfites, à la suite de leur imam, ne voulaient pas de cette peine. Aussi, comme ils ne pouvaient attaquer de front le Coran et la Sunna, ils ont multiplié les subtilités : dans le cas d’un Coran orné de pierreries, on décrète que l’objet volé est le Coran, mais que les pierreries sont l’accessoire, et comme l’accessoire suit le principal, pas d’amputation. De même une coupe d’or pleine de vin : le principal est le vin dont le vol n’est pas punissable.

112555 — Divergences sur les éléments constitutifs. Les autres rites sont (un peu) moins indulgents. Le nisâb (minimum) est plus bas, trois dirhams d’argent. Les divergences entre hanéfites se sont portées beaucoup sur les cas particuliers où des complices s’entraident pour sortir l’objet volé du ẖirz. Les trois autres rites punissent systématiquement celui qui est entré dans le ẖirz : il est considéré comme l’acteur principal. Le coupeur de bourse (aṯ-ṯarrâr) est amputé, à la quasi unanimité (des hanéfites s’étant rallié aux autres, en suivant généralement Abû Yûsuf, plus sévère). De même le pilleur de tombes (nabbâch).

113La grande différence est que les malékites, chaféites et hanbalites et les hanéfites qui suivent Abû Yûsuf refusent de considérer le vol d’objet périssables ou “sans valeur en pays d’Islam” comme donnant lieu à une dispense d’amputation. Pour eux, le vol de tout objet faisant l’objet d’un commerce, s’il atteint le nisâb, entraîne l’amputation. Ils n’admettent pas la théorie que l’essentiel suit l’accessoire en matière ce vol : celui qui vole une coupe d’or pour son contenu est réputé avoir volé la coupe pour le contenant.

114En revanche ils admettent avec les hanéfites tous les doutes qui peuvent laisser soupçonner que le voleur a un droit sur la chose. En procédure aussi l’accord est très large.

115556 — Procédure ; preuve. Selon les hanéfites, le propriétaire de l’objet volé a le droit seul de poursuivre le criminel ; la preuve est à sa charge. Il faut qu’il ait “les mains propres” pourrait-on traduire l’expression yad saẖîẖa (main correcte), c’est-à-dire qu’il ait la propriété de la chose ou le droit de la détenir (créancier gagiste, locataire, dépositaire, etc.). Le voleur d’un voleur n’est donc pas amputé. Autre condition admise unanimement : le vol doit avoir lieu dans le dâr al-islam : les vols dans le territoire de la guerre ne sont pas sanctionnés de la peine d’amputation.

116L’action peut être engagée par un témoin, exceptionnellement : le voleur est mis en prison préventive, en attendant que le propriétaire se manifeste. La preuve est obtenue par l’aveu unique ou le témoignage de deux témoins oculaires, intègres, de sexe masculin. On n’accepte pas le témoignage sur un témoignage. Le refus de prêter serment (nukûl) de la part du voleur ne fait pas preuve. Ni non plus le savoir extra-judiciaire du juge. L’aveu est admis et il fait preuve, à condition d’être volontaire et non forcé (cf. procédure, section 3). Pour les hanbalites et Abû Yûsuf, l’aveu doit être dit deux fois, par analogie avec les deux témoins.

117Ici aussi l’ingéniosité des fuqahâ’ a cherché à limiter les cas d’application de l’amputation. Ainsi, avant la condamnation, la peine peut-être supprimée si, avant d’être pris, le voleur restitue l’objet volé, ou réussit à l’acheter à son propriétaire : il n’encourt alors aucune poursuite. L’acte est considéré comme un cas de repentir. Le propriétaire peut aussi déclarer que l’objet volé n’atteint pas le minimum, ou qu’il l’a donné ou vendu au voleur ; dans ce cas, on n’applique pas la peine fixe (même après le prononcé de la sentence, car il y a doute) mais il y a des divergences sur ce point.

118Cependant il est de règle, comme pour tous les ẖudûd, que l’imam ne puisse faire grâce. La transaction (sulh) n’est pas non plus acceptée, sauf dans les cas cités plus haut.

E - Brigandage

119557 — Définition. Conditions en droit hanéfite. Le brigandage est désigné par plusieurs mots ou expressions : as-sirqa al-kubrâ, le grand vol (par opposition au petit vol qu’on vient de voir) ; qaṯ‘u ṯ-ṯuruq, le fait de couper les routes ; ẖirâba, sur une racine signifiant guerre, qu’on traduit par brigandage ; sa‘y al-fasâd fi l-arḏ, le fait de semer la corruption sur la terre. Le Coran (5, 33) utilise les deux dernières expressions et énonce une série de peines : “ils seront tués, ou crucifiés, ou amputés de manière croisée, ou bannis de la terre”.

120Les fuqahâ’ disent que les brigands sont ceux qui barrent les routes, volent en utilisant la force et parfois tuent.

121En droit hanéfite, le brigand passible du ẖadd pour brigandage doit être adulte, sain d’esprit et de sexe masculin, musulman ou dhimmî. Les complices sont punis comme les acteurs principaux. Pour Abû Hanîfa et ach-Chaybânî, la présence d’une femme, d’un malade mental ou d’un enfant dans la bande fait que le ẖadd ne s’appliquera à aucun des participants, nonobstant les peines de qisâs, les restitutions ou dommages. Abû Yûsuf n’est pas d’accord en ce qui concerne la femme : elle est responsable (mukallafa) et elle doit être punie du ẖadd, donc toute la bande avec.

122Les victimes sont ceux dont le sang est protégé, musulman ou dhimmî. Mais le doute intervient à propos du musta’min (protégé temporaire) : le brigand peut avoir pensé que son sang était libre, donc le ẖadd ne s’appliquera pas, ce qui n’exclut pas le qisâs et les restitutions ou dédommagements. Les victimes doivent avoir “les mains propres” (yad saẖîẖa), le voleur du voleur n’est pas puni du ẖadd.

123La parenté interdisant le mariage, entre le brigand et sa victime, exclut aussi l’application du ẖadd.

124Le brigandage doit avoir été effectué en pays d’islam, donc les opérations faites à l’encontre des ẖarbîyûn n’entrent pas dans la catégorie du brigandage. Une autre condition de lieu intervient pour Abû Hanîfa et ach-Chaybânî : le brigandage doit avoir lieu en dehors des villes (misr), là où les victimes ne peuvent appeler à l’aide, mais le rite n’a pas suivi cette opinion.

125558 — Types de brigandage et leurs peines en droit hanéfite. Un premier stade de l’infraction est la constitution de bandes dont l’intention est manifestement de faire du brigandage. Lorsque ces gens sont saisis par la police et qu’on n’a rien de précis à leur reprocher, le juge les emprisonne quand môme et ne les relâche que s’il a l’assurance qu’ils ne constituent plus une bande de voleurs.

126S’ils sont pris après avoir commis un vol avec violence, ils sont condamnés à l’amputation de la main droite et du pied gauche (amputation croisée, min khilâf). Il faut que la part de chacun atteigne dix dirhams, c’est-à-dire le minimum (nisâb) du vol. Les conditions relatives à l’objet volé sont les mêmes que pour le petit vol.

127S’il y a eu meurtre, ils sont condamnés à mort, ẖaddan wa lâ qisâsan, c’est-à-dire par peine fixe, et non par la procédure du talion. Personne ne peut leur faire grâce, ni le ẖâkim, ni le parent de la victime. L’exécution se fait au sabre.

  • 50 La crucifixion ne se fait jamais par des clous, mais par des cordes. Elle doit se faire avant l’exé (...)

128S’il y a eu à la fois meurtre et vol, l’imam a le choix : il pourra leur appliquer les trois peines coraniques les plus graves (amputation croisée, exécution, crucifixion50) ; ou la crucifixion suivie de mort sur la croix au moyen d’une lance ; ou seulement la mort, qui absorbe les autres peines.

129Si la bande échappe au ẖadd du fait de la présence d’un enfant, d’un simple d’esprit ou d’une femme, on ramène l’affaire au qisâs : les meurtriers adultes et sains d’esprit sont alors passibles de la peine de mort, sauf si le wâlî d-dam préfère la diya ou leur faire grâce complètement.

130Les brigands qui se livrent volontairement sont considérés comme repentants et ils échappent au ẖadd (Coran 5, 34), mais ils restent responsables des meurtres par qisâs, et des restitutions ou dédommagements pour vol : le repentir fait tomber le droit de Dieu, mais pas celui des hommes.

131La procédure, les preuves et les cas de dispense de peine dues au repentir sont les mêmes que pour le vol.

132559 — Divergences. Les trois autres rites n’admettent pas l’exception de la femme que font certains hanéfites. La présence d’un simple d’esprit, d’une femme ou d’un enfant ne dispense de la peine de ẖadd que pour la personne concernée, pas pour les autres, tout le monde restant soumis aux peines éventuelles de qisâs, aux restitutions et dédommagements. Pour les chaféites les complices ne doivent pas être punis du ẖadd, mais seulement de peines discrétionnaires.

133À propos du lieu de brigandage, après l’abandon de la position d’Abû Hanîfa par les hanéfites, les quatre rites sont d’accord pour admettre que le brigandage doit être puni aussi dans les villes, de nuit comme de jour, avec armes ou sans armes.

134Pour les peines, les rites sont d’accord pour punir de bannissement (interprété comme un emprisonnement en général), les brigands qui n’ont pas ni tué ni volé au point de mériter le ẖadd du vol. Avec des nuances, les chaféites et hanbalites sont d’accord sur le reste de l’échelle hanéfite des peines. Les malékites font plus nettement intervenir des considérations d’intérêt général, voire criminologiques dans le premier cas (pas de vol, pas de meurtre). S’il s’agit d’un homme intelligent, fort, ayant du tadbîr (une capacité d’administrateur, c’est-à-dire s’il s’agit d’un meneur d’hommes), l’imam pourra le faire exécuter car c’est un personnage dangereux. S’il s’agit d’une forte brute, l’amputation croisée l’empêchera de nuire. Quant à l’homme ni fort, ni intelligent, une volée de coups de fouet suffira. Pour les autres cas l’imam devra consulter, faire de l’ijtihâd, tenir compte de l’intérêt général, etc.

135Pour les malékites en majorité et une partie des chaféites et des hanéfites, la crucifixion doit se faire en suspendant par des liens l’homme vivant, car les morts ne sont pas justiciables de peines. Le condamné sera ensuite exécuté à la lance, descendu et remis à sa famille. Pour les chaféites, les hanbalites et une minorité de malékites et de hanéfites, on ne crucifie qu’après la mort, sinon ce serait un châtiment exemplaire interdit (muthla, ou mutilation). De plus l’ordre des mots dans le texte coranique de référence (5, 33) incite à cela. Il s’agit donc d’une exposition de cadavre qui servira d’avertissement aux autres brigands. Elle ne doit durer que trois jours.

F - Consommation de vin

136560 — La consommation de vin dans le rite hanéfite. La consommation de vin a été interdite par le Coran. Cette interdiction a été révélée par étapes successives c’est-à-dire par les versets suivants : 16, 67 ; 2, 219 ; 4, 43 et 5, 90-91. Ce dernier verset constitue la base de l’interdiction. De nombreux ẖadîth la confirment et la détaillent.

137Selon al-Qudûrî, le musulman qui boit du vin (khamr), volontairement, ne serait-ce qu’une goutte, ou qui s’enivre en buvant du nabîdh, est puni de 80 coups de fouet s’il est un homme libre et de 40 coups si c’est un esclave. Chez les hanéfites, se pose donc la question de distinguer les boissons alcooliques interdites absolument, de celles, autorisées en deça de l’ivresse (sukr).

138Le nabîdh est l’eau où ont macéré des raisins secs ou des dattes. Aïcha a rapporté que le Prophète aimait à boire du nabîdh frais et qu’il le jettait quand il devenait fort. D’autres boissons, faites de miel ou d’orge, ou de mélanges sont aussi permises, à condition de respecter tel ou tel mode de macération, ou de procéder à des cuissons, ou de ne pas boire la dernière tasse... Les traités hanéfites y consacrent un chapitre spécial.

139La preuve s’obtient d’abord par le flagrant délit d’ivresse. Mais on n’applique pas tout de suite la peine, car il faut savoir si l’ivresse est volontaire ou non (la contrainte est un cas de dispense), si clic est due au vin ou au nabîdh. De plus il faut que l’homme puisse ressentir les coups de fouet. Pour Abû Hanîfa l’ivresse doit être telle que l’homme ne puisse plus distinguer le ciel de la terre et un homme d’une femme. Etant donné le principe énoncé par le ẖadîth : “Repoussez les ẖudûd par le doute”, Abû Hanîfa pose le point extrême de l’ivresse comme constituant l’infraction. Mais ses deux disciples disent que l’ivresse est constituée quand l’homme balbutie ou quand il confond ses vêtements (ou ses sandales) avec ceux ou celles d’un autre. Le rite a suivi cette opinion.

140La présence de l’odeur d’alcool est proche du flagrant délit. Pour Abû Hanîfa et Abû Yûsuf, quand l’odeur disparaît, il y a prescription. Pour ach-Chaybanî le délai est d’un mois, et il faut deux témoins, mais le rite a suivi la première opinion. Toutefois, pour tous, si on a eu de la peine à joindre l’autorité de justice, le témoignage des deux témoins sur l’odeur est admis et la peine est applicable. On n’accepte pas que deux femmes puissent remplacer un homme dans le témoignage sur les ẖudûd.

141Pour l’aveu, il y a divergence sur le fait de savoir si l’avouant doit encore sentir le vin ou non, les auteurs hanéfites admettant la même théorie générale selon laquelle le témoignage n’est pas admissible pour un fait ancien à l’inverse de l’aveu. Mais ils divergent sur l’estimation du délai. La rétractation de l’aveu supprime la peine, puisque c’est un pur droit de Dieu.

142Si l’acte a été commis pendant le mois de Ramadan, le coupable sera condamné à mort selon al-Halabî.

143561 — Dans les autres rites. Les autres rites n’admettent pas la distinction hanéfitc entre le nabîdh et les autres boissons alcooliques : toute boissson enivrante (musakkira) est interdite. Ils s’appuient sur un ẖadîth rapporté par 74 Compagnons et que l’on trouve dans tous les recueils : “ Toute boisson enivrante est du vin et tout vin est interdit.”

144Pour la peine, il existe d’importantes divergences. Dans un ẖadîth ‘Alî les a rapportées : “Le Prophète de Dieu a frappé 40 coups ; Abû Bakr 40 coups ; ’Umar 80 coups ; tout est tradition (sunna), mais je préfère cette dernière”. L’opinion hanéfite est fondée sur les décisions de ’Umar qui a établi le tarif par analogie avec la peine de qadhf. Un ẖadîth lui fait dire : “Quand il boit, il est ivre ; quand il est ivre, il divague ; quand il divague, il calomnie, et la calomnie est punie de 80 coups”. D’autres ẖadîth mettent ces mots dans la bouche de ‘Alî. Les malékites et hanbalites se sont ralliés au point de vue hanéfite et constituent donc la majorité.

145Les chaféites et les zahirites toutefois disent que la peine est de 40 coups pour l’homme libre. Ils se fondent sur une tradition du Prophète qui aurait donné une volée d’environ 40 coups de sandale à un homme pour ce motif. Mais ils divergent entre eux pour l’esclave, 20 coups pour les chaféites, toujours 40 pour les zahirites, qui n’admettent pas la division par deux des peines pour l’esclave (principe qui est établi par analogie).

146Dans tous les rites, le coupable est déclaré fâsiq (corrompu), que ce soit avant ou après sa condamnation, sauf repentir (Ibn Ruchd). Les malékites admettent plus largement le mode de preuve par le témoignage sur l’odeur d’alcool, tandis que les hanbalites et les chaféites le refusent car les odeurs peuvent se confondre et qu’il y a doute.

147562 — Autres règles autour de l’interdiction du vin. Le vin (donc toute boisson alcoolisée par analogie) est considéré par le Coran comme un liquide impur (rajis) (5, 90-91). Le vin qui trempe un vêtement empêche la prière. Les ustensiles (verres, plats...) utilisés par un protégé doivent être lavés (une seule fois) avant leur réutilisation par un musulman. Toutefois un animal qui a bu du vin peut être mangé immédiatement. De même le blé qui a trempé dans du vin peut être mangé dès que l’odeur d’alcool a disparu, (az-Zuẖaylî, t. 6, p. 159). Le vinaigre est parfaitement licite, pur et purifiant.

148Il est interdit aussi de prendre de l’alcool à titre de remède. Un ẖadîth dit : “Dieu n’a pas mis votre guérison dans ce qui est interdit”. En revanche, en cas de danger de mort du fait de la soif, on peut boire un liquide alcoolique ou alcoolisé, mais seulement en quantité nécessaire pour écarter le danger.

149Il est aussi interdit de fabriquer, de vendre, de transporter, de posséder, de servir ces boissons. Si un adulte musulman donne à boire à un impubère la faute retombe sur lui. On inclut même l’interdiction d’en offrir à un chrétien ou un juif : c’est une manière de tirer profit de l’interdit. Toutefois ces protégés (dhimmîyûn) peuvent en fabriquer, en vendre, en transporter, en consommer, mais dans la discrétion. En cas de vol ou de destruction, les boissons alcoolisées ne donnent pas lieu à garantie (ḏaman) en général, mais il existe des divergences sur la question.

150L’extention de l’interdiction aux stupéfiants et drogues diverses est faite par analogie, au motif qu’ils font disparaître la raison. Le ẖadd ne s’applique pourtant pas, seule une peine de ta‘zîr est possible. Les justifications données par az-Zuẖaylî à ce traitement différent (pas de plaisir, pas d’accoutumance) sont manifestement fausses (p. 166).

G - Apostasie

151563 — Définition. L’apostasie (ridda ou irtidâd) est définie chez les hanéfites comme le rejet volontaire de l’islam par un musulman capable, que ce soit par la pensée, la parole ou l’action. Est donc apostasie la perte de foi, même partielle, envers l’islam, aussi bien que la cessation de sa pratique. Sont considérés comme apostats ceux qui nient la loi islamique totalement ou partiellement, en considérant par exemple comme licite ce qui est illicite à l’unanimité ou inversement. Bien sûr l’apostasie est constituée quand il y a conversion à une autre religion, même divine, même protégée. Cela inclut l’approbation des dogmes d’une autre religion ou la pratique de ses préceptes. Enfin, suivant des listes variables selon les auteurs, certaines positions hérétiques sont considérées comme apostasie : tenir pour l’éternité du monde, ou pour toute sorte d’associationnisme ou de dualisme, pour la transmigration des âmes, etc.

152564 — Peines, cas particuliers, divergences. Pour les fuqahâ’ hanéfites, on emprisonnera l’apostat (murtadd) pendant trois jours. Chaque jour on l’invitera à revenir à l’islam. Si son apostasie résulte de doutes sur l’islam, on cherchera à les dissiper, ce qui est recommandé et non obligatoire. Si quelqu’un le tue pendant cette période, son acte, qui est déconseillé, réprouvable (makrûh), n’entraînera pas de responsabilité. La musulmane apostate sera emprisonnée et recevra trente coups de fouet par jour jusqu’à sa repentance. Le mineur aussi sera emprisonné, sans recevoir des coups de fouet, mais jusqu’à sa conversion. Le quatrième jour, pour l’homme apostat, il n’y aura plus de délai. Celui qui ne se sera pas rallié à l’islam sera alors mis à mort, par le sabre.

153Le Coran ne fixe pas la peine de l’apostasie (3, 86-90). On a vu au tome I qu’elle a été établie par Abû Bakr. Mais on rapporte aussi uniiadîth, considéré comme faible, qui viendrait du Prophète : “Celui qui change de religion, tuez-le”. Ce ẖadîth ne s’applique pas d’ailleurs aux non-musulmans, qui peuvent changer de religion entre eux ou passer à l’islam.

154Tout apostat de l’islam (homme ou femme) doit être poursuivi partout, même dans un pays étranger qui serait tombé au pouvoir des musulmans. Le zindiq, c’est-à-dire le musulman hypocrite, athée en fait, n’aura pas droit à ces trois jours de repentir, car ses paroles ne disent pas la vérité de sa foi (az-Zuẖaylî, p. 184).

155L’apostasie est pour les hanéfites une mort. Après la séquestration de trois jours, les biens de l’apostat reconnu tel, rentrent dans la catégorie du fay’ (butin pris sans guerre) et sera versé au bayt al-mâl (trésor public). Il en est de même si l’apostat a réussi à fuir hors du territoire islamique. Les héritiers ne peuvent hériter que des biens acquis par l’apostat avant son apostasie, mais il y a des divergences chez les hanéfites. Toutes les dettes de l’apostat sont exigibles sans délai. Chez les hanéfites, la femme apostate garde ses biens.

156Le mariage de l’apostat est dissout ipso facto. Sa femme garde sa dot et reste héritière, même répudiée, mais dans ce cas seulement tant que dure sa ‘idda (période de viduité, voir mariage). Les affranchis non-absolus (par contrat, par testament ou par maternité) sont totalement libres. Les enfants ne perdent aucun de leurs droits.

157La conversion forcée d’un infidèle est valide. Toutefois, s’il abjure par la suite et s’il se fait chrétien ou juif, il n’encourt pas la peine de mort pour apostasie. La conversion forcée d’un musulman à une autre religion ne lui fait par perdre ses droits : il a le droit de cacher sa foi (kitmân) ; son apostasie n’est pas véritable.

158Les autres rites divergent peu du hanéfisme en ce qui concerne l’infraction et la peine principale. Si pour les hanéfites la femme devenue mécréante a droit à la vie (c’est une règle du jihâd), les autres rites admettent l’exécution de l’apostate et le versement de ses biens au trésor public. Les chaféites précisent que le corps de l’apostat ne sera pas lavé, que la prière ne sera pas dite sur lui et qu’on ne l’enterrera pas dans un cimetière musulman. Les divergences sont beaucoup plus nombreuses à propos des biens. Les malékites, chaféites et hanbalites font aussi tomber tous les biens de l’apostat dans le fay’ (prise de guerre) et ne tiennent pas compte des héritiers. Il existe des divergences sur l’apostat repris dans les rangs ennemis et qui se convertit alors. De même à propos du sorcier (sahir), de l’homme ivre et de l’enfant.

159565 — Le blasphème et la négligence de la prière. Le blasphème (kufr, mécréanec) est généralement rattaché au ridda. Pour les hanéfites, le blasphémateur est mis à mort, sans possibilité de repentir. Il s’agit de quiconque profère des insultes ou des erreurs contre Dieu, contre ses attributs, contre ses Prophètes (Moïse, et Jésus compris) et leurs Compagnons, contre le Livre céleste ; etc.

160L’apostat sera mis à mort sans rémission ni délai. C’est aussi la punition du faux-prophète et de ceux qui les suivent. Les insultes à la religion qui peuvent être considérées comme moins graves sont punies par le ta‘zîr.

161Il en est de même pour les autres rites. Il y a des divergences sur le degré de gravité de telle ou telle insulte et sur la posssibilité d’admettre le repentir. Entre autres exemples d’insulte punie de ta‘zîr, le malékite Khalîl donne celle du percepteur d’impôt qui dit au contribuable “Paye et va te plaindre au Prophète”.

162Celui qui néglige la prière ne peut s’abstenir parce qu’il pense qu’elle n’est pas obligatoire : il est alors traité en apostat. S’il s’abstient par paresse, il sera puni de ta‘zîr, mais s’il persiste, il sera mis à mort. Les chaféites le considèrent alors comme un musulman qui doit être enterré comme un musulman.

H - Rébellion

163566 — Définition et règles de la répression en droit hanéfite. Selon al-Qudûrî la rébellion (baghî) se produit quand un groupe de musulmans se rend maître d’un pays et se détache de l’obédience de l’imâm. Le malékite Ibn ‘Arafa la définit comme la cessation d’obéissance au calife dans ses actes non illégaux, refus d’obéissance exagéré, qui se fait ou non par interprétation (ta’wîl), c’est-à-dire par une interprétation religieuse de la légitimité des rebelles et de la non-légitimité de l’imâm. Cette interprétation doit être acceptable (sa’igh), sinon les rebelles ne sont que des brigands. Les autres rites font aussi cette distinction entre rebelles (bâ’igh pl. bughât) et brigands. L’équivoque (chubha, doute) chez les hanéfites, est le ta’wîl, interprétation de leur rébellion, dans les autres rites.

164Selon les hanéfites, l’imâm devra discuter avec les rebelles, dissiper l’équivoque, les rappeler à l’obéissance. Il ne prendra pas l’initiative des hostilités, mais ce n’est pas obligatoire chez les hanéfites. S’il est attaqué, il les combattra pour les repousser (Coran 49, 9). Si les rebelles forment une troupe (fi’a) ou se retranchent, l’imâm les combattra, achèvera les blessés et poursuivra les fuyards pour les tuer ou les emprisonner. S’ils ne forment pas une troupe ni une citadelle, l’imâm les combattra, mais n’achèvera pas les blessés ni les poursuivra. L’imâm n’emprisonnera pas les familles des rebelles, ni ne mettra leurs biens au butin, mais les conservera sous séquestre. Cependant, l’usage de leurs armes et de leurs chevaux est permis pendant la durée de la guerre (al-Qudûrî, t. 4, p. 154). Les loyalistes (ahl al-‘adl, les gens de la justice) sont des martyrs s’ils tombent au combat ; on ne leur demandera rien pour les morts et les destructions qu’ils ont faits. Quelqu’un qui a tué son père peut même en hériter, mais tous les docteurs ne sont pas d’accord. A la fin de la guerre, les biens sous séquestre ne seront pas partagés, mais rendus. Les femmes, les enfants des rebelles ne seront pas inquiétés. L’impôt qu’ils auront levé ne sera pas redemandé aux mêmes populations (al-Qudûrî). Les meurtres entre rebelles ne seront pas punis : le meurtrier a agi comme un loyaliste en tuant un rebelle (al-Halabî, p. 700). Les décisions de justice passées par les rebelles sont considérées comme valables et ne sont annulées que dans les cas prévus normalement.

165567 — Divergences. Les autres rites n’admettent pas la mise à mort des rebelles hors du combat. Selon le malékite Khalîl, l’imâm doit les combattre “comme des infidèles”, même s’ils ont “des interprétations spécieuses des textes” (Bousquet, traduisant ta’wîl). En fait dans la suite du texte, ils sont traités comme des musulmans. Dans la Bidâya, Ibn Ruchd examine l’expression de Mâlik selon laquelle les rebelles sont des “mécréants par la conséquence” (bil-ma’âl). Leur cas est ramené à celui des innovateurs (p. 343).

166La punition des rebelles et celle des infractions qu’ils ont commises donnent lieu à divergences : la majorité incline, sur la foi d’un ẖadîth à ne leur imposer ni talion, ni prix du sang, ni même les peines légales, pour faciliter leur soumisssion. Les exemples des luttes entre les Compagnons ont poussé en général à l’indulgence. Les chaféites en majorité sont plus exigeants sur la question (voir al-Mâwardî).

167Il semble que la notion de rébellion se soit élargie chez les auteurs tardifs. Chez Ibn Taymîya, la lutte contre les rebelles est incluse dans le chapitre du jihâd de sa Siyâsa char‘îya (108-111, Laoust, p. 130-134). Il comprend un passage sur la répression des déviations individuelles, refus de prière, de l’impôt, etc. Signalons aussi que, souvent, dans les traités, on trouve au chapitre de la rébellion un très court résumé de droit public : conditions de l’imâm, la bay‘a, légitimation de l’imâm irrégulier...

§ 3 - Les peines discrétionnaires (ta‘zîr)

168568 — Définition, généralités. Les juristes n’ont pas très développé la partie relative aux peines discrétionnaires. Ce sont plutôt les auteurs politiques, comme Al-Mâwardî, qui leur ont accordé le plus d’attention. Ce dernier définit ainsi le ta‘zîr (peine discrétionnaire) : “C’est une correction infligée à raison des fautes pour lesquelles la loi n’a pas édicté de peines écrites. Les règles y sont relatives et varient avec ce qu’il (le délinquant) est et celui qui l’inflige (le juge)” (Aẖkâm, p. 386 ; Fagnan, p. 504). Plus loin, Al-Mâwardî écrit : “ le châtiment discrétionnaire est un acte purement gouvernemental et ayant pour but l’amendement du délinquant” (Aẖkâm, p. 387 ; Fagnan p. 507). 11 introduit le concept de ẖaqq as-saltana, droit du sultanat, mais ce droit n’intervient qu’après le pardon de la victime et pour des raisons d’ordre public. Il ne joue pas un rôle fondamental.

169Ibn Taymîya identifiera nettement les droits de Dieu et ceux de la communauté : “Les peines et les droits qui ne concernent pas une catégorie déterminée de gens, mais qui présentent une utilité commune à tous les musulmans, ou qui, tout en s’appliquant à certains d’entre eux correspondent à un besoin d’ordre général, sont les peines et les droits de Dieu.” (Siyâsa, p. 57 ; Laoust p. 59). Il définit les buts du ta‘zîr comme “à la fois un châtiment et un exemple dans le but de réprimer et de prévenir” (Siyâsa, p. 97 ; Laoust, p. 115, pour deux mots, tankîlan wa ta’dîban). Chez Ibn Taymîya, l’idée d’amélioration du coupable n’est pas absente, même à propos des ẖudûd. On y trouve aussi assez nettement exprimée, l’idée de mesures de prévention, mais notre auteur voit bien le risque d’injustice et demande de ne pas se fier à la seule mauvaise réputation des gens. Pour le talion, il voit aussi très bien le danger des vengeances illimitées qu’entraîne le système (Siyâsa, p. 119, 125, Laoust, p. 149, 152).

170Le ta‘zîr ne peut frapper qu’une personne sensée. Les enfants peuvent être corrigés (ta’dîban, par correction), pas véritablement punis (par ta‘zîr). Les différences de sexe, de religion, d’état de liberté, n’empêchent par le ta‘zîr.

171Les peines de ta‘zîr doivent tenir compte de l’état des personnes. Comme pour le mariage, le droit musulman distingue des sortes de classes : émirs, issus de la race du Prophète ; oulémas, fuqahâ’ ; fonctionnaires publics (ru’ûsa) ; particuliers vivant de leur travail ou de leurs rentes ; gens du peuple (dhimmîs, esclaves).

172Pour les hanéfites, les droits de créance que possède un homme ne peuvent être supprimés par l’imam, le créancier seul peut renoncer à ses droits. Pour les droits de Dieu, l’imam apprécie en fonction des circonstances, de l’intérêt général, du repentir du délinquant. Pour les malékites et hanbalites, les droits de Dieu ne peuvent être niés.

173569 — Le minimum et le maximum des peines. Les fuqahâs se sont surtout penchés sur la mesure maximum et minimum de la peine. Chez les hanéfites, Abû Hanîfa et ach-Chaybânî donnent 3 9 coups comme étant le maximum possible. Ce chiffre est fondé sur une tradition qui affirme que “celui qui atteint le ẖadd dans un cas où il ne s’applique pas est une aggresseur”, et donc, comme la plus petite peine fixe est de quarante coups (ẖadd de l’esclave buveur de vin), ils s’arrêtent à 39 coups. Le minimum de 3 coups semble estimé. Abû Yûsuf diverge d’avec eux et fixe 75 coups comme maximum, mais il n’a pas été suivi par son rite.

174Pour les chaféites et hanbalites le maximum doit être inférieur au ẖadd correspondant à la nature de l’infraction. Pour les malékites l’imam doit décider lui-même selon son ijtihâd, sans limitation. Ils s’appuient sur la décision rapportée de ’Umar à l’égard d’un voleur du Trésor public : il fut battu de 100 coups de fouet chaque jour pendant plusieurs jours avant d’être exilé. ‘Alî aussi condamna quelqu’un à 98 coups de fouet pour une affaire de zinâ qui n’entrait pas dans les cas prévus par la loi.

175Tout dépassement rend le juge responsable des conséquences, le principe étant qu’il est irresponsable pour ce qui est strictement légal.

176570 — Cas où l’emprisonnement est licite. La majorité des fuqahâ’ affirme que la prison est légale puisque le Prophète a procédé lui-même à des emprisonnements préventifs (ikhtiyâṯî). Les premiers califes ont utilisé une maison comme prison.

177Le malékite al-Qarafî a dressé le catalogue des cas où l’emprisonnement est légal (az-Zuẖaylî, t. 6, p. 199). On peut y distinguer des emprisonnements d’ordre procéduraux :

  • pour le solvable qui refuse de payer une dette alors qu’il l’a reconnue. Il est battu jusqu’au paiement (n° 501).

  • pour celui qui n’est pas en règle vis-à-vis de l’islam et tant qu’il ne l’a pas fait : par exemple le païen converti qui n’a pas répudié sa 5e femme ou sa 6e, 7e, etc.

  • pour le témoin qui prétend ne pas savoir à propos d’une dette, ou de la propriété d’un bien.

178Dans ces trois cas, on emprisonne quelqu’un parce que son attitude bloque le cours normal de la justice. D’autres cas sont plutôt des emprisonnements préventifs :

  • pour celui dont l’affaire est obscure, pour supplément d’information.

  • pour l’esclave fugitif (âbiq), en attendant que son maître le réclame.

  • pour un agresseur qui a blessé quelqu’un, en attendant que sa victime puisse comparaître pour décider de l’application du qisâs ou de la diya.

179D’autres cas d’emprisonnements sont à proprement parler pénaux :

  • pour celui qui est ainsi puni, dans le but de le corriger.

  • pour celui qui s’abstient relativement aux droits de Dieu, en négligeant sa prière, le jeûne du mois de Ramadan, etc. Cela inclut le cas de l’apostat (cf. n° 564).

180571 — La peine de mort. La peine de mort prononcée au titre du ta‘zîr est considérée comme une peine politique, c’est-à-dire que les expressions ta‘zîran (par peine discrétionnaire) ou siyâsatan (par peine politique) sont équivalentes.

181Tous les rites ont admis cette peine dans certains cas graves. Les listes divergent, mais ne s’excluent pas, semble-t-il. Les malékites et hanbalites autorisent la peine de mort siyâsatan dans les cas de récidives continuelles ou de blasphème, de vol, de meurtre, de pédérastie ou d’espionnage. Les hanéfites dans les cas de meurtre grave et pour le dhimmî blaphémateur et récidiviste. Les hanbalites et certains chaféites dans le cas des hérétiques (innovateurs).

182Plusieurs exemples dans la vie du Prophète montrent qu’il a usé de cette prérogative. Des ẖadîth nombreux l’autorisent, comme celui-ci : “Si deux califes reçoivent la ba’ya, tuez le second”. Ou encore : “Si quelqu’un vous conduit et que vous soyez tous contre un homme qui veut briser votre force ou diviser votre assemblée, tuez-le” (az-Zuẖaylî, t. 6, p. 201 sq.).

183572 — Sur la licéité de l’amende. L’amende (akhdh al-mâl, litt. prise de biens) n’est pas permise chez les imams fondateurs, pour qui il était interdit de prendre l’argent d’un autre sans raison légale. La séquestration (musâdara) est en principe provisoire. Le mot gharam signifiait, semble-t-il, diya (compensation) ou dédommagement (ḏaman) dans les textes anciens. Actuellement il traduit amende.

184Ibn Taymîya et Ibn Qayyim se sont efforcés d’établir que cette prise était légale dans les rites malékite, hanéfite et selon certains dires d’ach-Châft‘î (Hisba, p. 49 ; I‘lâm al-muwaqqi‘în, t. 2, p. 98, cité par az-Zuẖaylî, t. 6, p. 202-204). Le Prophète avait ordonné de prendre la moitié des biens d’une personne refusant de payer la zakât (impôt de purification), et ‘Umar avait procédé à des destructions de boutiques de vin. Ibn Taymîya distingua alors trois peines financières autorisées :

  • la destruction (itlâf), comme celles, permises, de jeux de hasard, de vin, des marchandises frauduleuses (lait trempé)...

  • la transformation (taghyîr), c’est-à-dire la réutilisation d’objets détruits : les idoles peuvent servir de colonnes, les instruments de musique de bois à brûler, etc.

  • l’appropriation (tamlîk) par l’État, par le bayt al-mâl, le Trésor public. Le Prophète a en effet donné, à un voleur, des coups de fouet, assortis du doublement du gharam (compensation ?). ‘Umar, ‘Uthmân doublèrent la diya. Mais était-ce la victime de l’acte délictueux ou l’état qui recevait l’amende ? Ou y avait-il un partage ? La question mérite de nouvelle analyses.

185La doctrine tardive resta hésitante. Ibn ‘Abidîn autorisa l’appropriation des confiscations à la condition qu’on désespère de voir le délinquant s’amender. Les hanbalitcs la considèrent toujours comme illégale.

186La pratique, quant à elle, n’eut jamais d’hésitations. Les confiscations furent nombreuses. Les fonctionnaires prévaricateurs furent tenus de rendre gorge, et cette pratique était même systématique, à chaque changement de fonction, dans l’Empire ottoman, ce que la doctrine accepta en général : il ne s’agissait que de restitutions.

187573 — Les infractions réprimées par ta‘zîr. Les infractions réprimées par le ta‘zîr ne sont pas toujours détaillées dans les traités. Elles sont très disparates. En voici un aperçu.

188En dehors de la peine pour apostasie, bien des actes ou des omissions sont punies pour atteinte à l’islam comme la négligence des pratiques de la religion, la négligence dans les purifications rituelles, la négligence dans l’accomplissement des prières... La récidive de ces infractions peut devenir grave et aboutir à une accusation d’apostasie.

189D’autres punitions sont infligées pour des actes plus indirects, comme l’adoption des moeurs étrangères (porter un costume d’un autre peuple, danser avec des chrétiens, les complimenter à Pâques), ou, pour les dhimmîyûn, posséder un esclave musulman.

190Les infractions suivantes relèvent de la protection de la famille et des bonnes moeurs : tout manque de respect à l’égard d’une femme, le mariage avec une parente, le non-respect de l’égalité entre les co-épouses, la désobéissance de la femme, la fornication avec une mineure, le proxénétisme, etc.

191Les atteintes à la justice sont souvent citées par les auteurs On a vu le faux témoignage (n° 504). Toute insulte faite aux juges, émirs et ulémas constitue une atteinte à ce qui fonde la société musulmane et elle est sanctionnée.

192574 Les infractions économiques. Le ribâ’ (usure) est interdit par le Coran avec insistance (2, 275-276 ; 2, 278-279 ; 3, 130 ; *23, 8 ; *60, 32). Le mot ribâ qui est employé dans ces textes signifie “accroissement, excédent, surplus...”. Les juristes musulmans, unanimement, définissent le ribâ comme un excédent demandé au bout d’un certain temps en sus du capital prêté. Les formes de prêts à intérêts existaient en Arabie avant l’islam. Ce pouvait être un prêt à intérêt proprement dit, mais aussi une sanction pour le retard mis à payer une dette. Les jeux de hasard sont aussi interdits par le Coran (5, 90).

193La Sunna rapporte aussi l’interdiction du ribâ : “L’or en échange de l’or, l’argent en échange de l’argent, le blé en échange du blé, l’avoine en échange de l’avoine, les dattes en échange des dattes et le sel en échange du sel, ne peuvent s’échanger qu’en quantité équivalentes et de la main à la main. Celui qui donne plus ou prend plus commet la faute de ribâ.”

194En dehors de l’usure, le juge intervient peu dans les affaires. 11 peut frapper d’interdiction le failli, punir l’usage de faux poids et mesures, ou le non-paiement des impôts. Pour le reste, il est le plus souvent dépendant d’une plainte et l’affaire se traite au civil entre deux parties.

195Par ailleurs, on sait que le cadi est souvent concurrencé par d’autres juridictions islamiques. Pour la fraude sur les poids et mesures, par exemple, le muhtasib (contrôleur des moeurs et des marchés) lui a enlevé une partie de ses pouvoirs. L’État surtout, et en particulier l’Etat ottoman, par ses codes de lois, a retiré toute compétence au cadi en matière d’impôt, et cela d’autant plus que nombre d’impôts n’étaient pas canoniques.

196De nombreux délits ne sont traités qu’au civil comme le rapt d’esclave, certains vols, escroqueries, abus de confiance, etc. Les restitutions s’accompagnent parfois de suppléments qui ne peuvent être considérées comme des amendes pénales, car elles sont versées à l’ayant droit, comme des dommages-intérêts.

Section 2 - Devenir du droit classique et discussions contemporaines

197575Introduction. Le droit pénal touche de près la sphère du politique comme le droit constitutionnel. Les traités classiques de droit public (Al-Mâwardî, Ibn Taymîya) lui consacrent une partie non négligeable. 11 se situe dans la partie de la loi islamique qui est abandonnée dès que le pouvoir du prince est suffisamment fort pour imposer sa propre conception du droit pénal. L’Etat, depuis les premiers califes, n’a eu de cesse de contrôler le pénal (comme le fiscal d’ailleurs), et a cherché à se libérer de l’emprise des religieux ou au moins à les domestiquer. Cette lutte entre l’État et la religion marque l’histoire du droit en islam, mais particulièrement à l’époque moderne. Tombé presque totalement en désuétude au milieu du xxe siècle, le droit pénal musulman a été restauré à la fin de ce siècle dans un certain nombre de pays.

198Nous évoquerons donc la trajectoire du droit pénal musulman et de son l’application (§ 1) puis quelques auteurs et quelques discussions contemporaines (§ 2).

§ 1 - Trajectoire du droit pénal musulman

199576 — Application du droit pénal l’époque classique. Il est difficile de connaître exactement l’étendue de l’application du droit musulman au moyen âge, du moins avant les Ottomans. Le risque est de généraliser des faits isolés, que ce soit dans le sens de l’application ou de la non-application. Si un historien évoque telle ou telle condamnation, cette évocation est toujours d’interprétation difficile : on n’est pas sûr qu’il rapporte le fait parce qu’il est exceptionnel ni non plus parce qu’il est courant. De même le silence des auteurs ne signifie pas nécessairement que le droit musulman n’est pas appliqué, car il peut l’être de manière habituelle, légale et normale, sans attirer l’attention. On peut pourtant affirmer que le droit pénal musulman n’a jamais été d’application universelle, car aucun droit ne l’est, dans les sociétés traditionnelles en particulier.

200Toutefois, on peut aussi introduire quelques précisions suivant les infractions. Ainsi pour la peine d’amputation de la main pour vol, elle fut souvent abandonnée ou remplacée par le droit tribal et ses coutumes. Ces dernières ont leur logique propre qui favorise le droit de la vengeance au détriment des ẖudûd et du ta‘zîr. Dans les zones bébouines aux marges de l’islam (comme en Afrique noire), on n’appliquait que rarement la peine de ẖadd pour vol (pour le Soudan, cf. Bleuchot, Les cultures, passim), lui préférant la négociation et la compensation. Les témoignages sont fréquents qu’une peine autre que celle de l’amputation ait été appliquée, peine d’ailleurs pas nécessairement plus douce. Ainsi selon aṯ-Ṯabarî, le gouverneur d’Irak, Ziyâd Bn Abihi mit à mort les voleurs et les vagabonds (Zotenberg, Omayyades, p. 21). À l’inverse Ibn Taymîya se plaint du laissez-aller des autorités et plaide pour la réintroduction de l’amputation (Siyâsa, p. 61 sq. ; Laoust, p. 65 sq.).

201La peine de lapidation pour adultère a été rarissime en raison de la difficulté de la preuve, mais la répression de l’adultère n’en existait pas moins : elle passait par d’autres voies, extra-judiciaires, comme le crime d’honneur. Il existait aussi une grande tolérance de fait à l’égard de la pédérastie. Les émirs avaient des mignons, etc.

202La peine pour apostasie semble d’application plus fréquente et les historiens ont rapporté souvent telle ou telle condamnation à mort. L’histoire de la philosophie et de la mystique islamique fourmille d’exemples.

203Cette application du droit musulman reste d’ailleurs soumise à la bonne volonté des monarques et il n’est pas rare que, par souci religieux, on remette en application le droit officiel. Cela est remarquable à propos de la lutte contre les boissons alcooliques, tantôt pointilleuse, tantôt inexistante.

204577 — Durcissement sunnite et époque ottomane. À partir de l’époque mongole et à l’époque ottomane, le droit pénal fut conçu d’une manière plus sévère. On ne reviendra pas sur ce que l’on a dit dans le tome I à propos de la siyâsa char’îya (n° 145), de la politique des souverains ottomans (tome I, n° 173), ou dans ce tome II à propos de l’évolution de la procédure (n° 514 à 516). Evoquons seulement ici Ibn Taymîya, qui est enclin à accorder un rôle appréciable aux autorités, qui sont pour lui nécessaires (Siyâsa, p. 135 ; Laoust, p. 172), surtout si leur but est de faciliter l’application de la charî‘a et de maintenir l’ordre public en lui préparant le chemin (Siyâsa, p. 120 ; p. 146). Même en matière de peines fixes, si les bandes de brigands sont trop puissantes, le prince peut composer avec elles, et oublier que les ẖudûd doivent absolument s’appliquer (Siyâsa, p. 78 ; Laoust p. 90). Notre auteur laisse au prince le soin de fixer la peine de consommation d’alcool entre 40 et 80 coups de fouet ou plus (Siyâsa, p. 91 ; Laoust, p. 108). Mais il accepte que les autorités aient le droit de mort, pour espionnage, sorcellerie, hérésie, récidive de pédérastie, et ivresse... (Siyâsa, p. 99-100 ; p. 118-120).

205578 — Le témoignage de Mouradgéa d’Ohsson. Sujet ottoman, chrétien, D’Ohsson écrit aux alentours de 1800 pour défendre l’idée qu’il existe un droit musulman et non un simple “despotisme oriental” comme le voulaient les philosophes du siècle des Lumières (Bleuchot, La connaissance...). Il est intéressant comme témoin. Il rapporte que la lapidation de l’adultère est un fait rarissime. Il ne s’est produit qu’une seule fois dans l’Empire ottoman, en 1680, à Constantinople, au milieu de l’hippodrome et en présence d’une foule immense. Pour le vol, l’amputation était “très rare” ; dans l’empire ottoman, on préférait la bastonnade, la prison, la peine de mort. En Turquie, selon d’Ohsson, les voleurs de grands chemins sont pendus ou empalés.

206D’Ohsson souligne que les magistrats cèdent au “fanatisme populaire” dès qu’il s’agit de religion. Les officiers de police de même : il observe la pratique qui consiste à faire tomber la hache dès que l’apostat s’est rétracté alors qu’il a droit à ce moment à la vie. Question de foi : l’exécuteur croit bien faire en expédiant au paradis un être instable, car tous les convertis, apostats... étaient très mal vus. Plus largement : “tout propos séditieux, tout acte tendant à troubler l’ordre public, toute contravention aux ordres légitimes du Souverain, sont des crimes qui méritent la mort. L’officier public qui néglige ses devoirs, qui trahit la confiance de son maître, qui divertit les deniers publics, qui vexe les sujets confiés à ses soins, est également digne de mort. Seront aussi punis de la peine capitale les faussaires, les malfaiteurs, les pirates et les brigands, et quiconque ose publier des libelles calomnieux contre le Souverain”.

207La torture est appliquée aux riches pour leur faire avouer leurs détournements. Chacun est puni selon son rang : l’inférieur est pendu, le militaire est dégradé, étranglé et jeté à la mer ; les oulémas sont étranglés ; les officiers civils et militaires sont décapités et leur tête exposée. Les musulmans sont couchés sur le dos, la tête sous le bras ; les chrétiens sur le ventre, la tête sur le derrière.

208579 — Le mouvement général des idées et leur impact. Rappelons que les peines sont restées extrêmement cruelles dans le monde entier, jusqu’à la révolution qu’ont engendrée les idées de Cesare Beccaria et de J. Bentham. En France, à la veille de la Révolution française les peines comprenaient le fouet, le carcan, le pilori, l’exposition publique, les galères, la roue, l’écartèlement. La torture (“la question”) était légale et pouvait s’appliquer aux vieillards, aux mineurs et aux femmes. Le code Napoléon de 1810 utilisait la peine de carcan et la mutilation du poing (contre les parricides). Le droit des codes ottomans faisait un usage constant de peines du même genre, avec une prédilection pour l’empalement et les mutilations, et la police ottomane utilisait la torture tout aussi bien.

209Tout le xixe siècle vit la transformation profonde du droit pénal en Europe, et le droit ottoman n’échappa pas au mouvement. En France, le carcan et la mutilation du poing furent supprimés en 1832. En droit anglais, le nombre d’infractions passibles de peines de mort, qui avoisinait le chiffre de 200 au début du xixe siècle, fut ramené à moins d’une dizaine à la fin du siècle. Dans l’Empire ottoman, les réformes ne vinrent pas d’un renouvellement du doit musulman, mais par voie de sustitution et d’emprunt, comme on l’a vu dans le tome I (voir aussi Larguèche pour la Tunisie).

210580 — Les droits coloniaux et post-coloniaux. Le mouvement de remplacement du droit musulman par le “droit positif fut amplifié par les colonisations dans les pays arabes, il culmina en Egypte et en Turquie indépendante et il se poursuit toujours après les indépendances des autres pays. Évidemment la trajectoire de l’histoire du droit est très variée pour chaque pays, l’acculturation à l’Occident ayant été plus ou moins intense. Tout ce travail législatif fut l’oeuvre du courant de pensée que l’on a qualifié de moderniste et dont l’objectif était la laïcisation du droit : de Muhammad ‘Alî, souverain égyptien de l’époque napoléonienne à Gamal ‘Abd an-Nâsir (Nasser), en passant par Kémal Atatürk, il y a une continuité évidente (Botiveau, 1994).

  • 51 Dans l’esprit musulman, le droit pénal positif était bien identifié au ta’zîr : quand les projets d (...)

211Le droit pénal du prince était donc devenu un droit emprunté. Le ta‘zîr en avait même perdu son nom51, puisqu’il s’appelait maintenant droit pénal (qânûn jinâ‘î). Il avait totalement éliminé le droit musulman classique : dans les années 1950, dans la plupart des pays islamiques (sauf l’Arabie Saoudite), on ne coupait plus la main du voleur. Mais ce mouvement avait entraîné des réactions conservatrices, ou islamistes, ou fondamentalistes.

212Le droit musulman restait toujours enseigné à Al-Azhâr dans sa forme moyenâgeuse : les fuqahas refusaient de justifier l’opération d’emprunt. Certains envisageaient de réformer le fiqh lui-même. D’autres, plus tard, de le restaurer.

§ 2 - Réformes, discussions et restaurations

213581 — Le droit pénal musulman des réformistes. Les premiers réformistes (cf. tome I, n° 200-201) ont été peu intéressés par la matière pénale. On ne trouve aucun passage important sur ce sujet dans la biographie de Muhammad ‘Abduh écrite par Rachîd Riḏâ, ni dans les oeuvres choisies qu’il a publiées de son maître. Dans le Tafsîr al-Manâr, Rachîd Ridâ reste sur les positions traditionnelles et justifie par exemple le talion ou l’amputation pour vol. Toutefois il met en valeur la tolérance de l’islam, ce qui l’amène à refuser la mise à mort de l’apostat (tant qu’il ne prend pas les armes), la conception d’une guerre sainte agressive, les conversions forcées, etc.

214En cela Rachîd Riḏâ reste lié par la méthodologie classique qu’il s’est donnée : un texte clair, non équivoque, de transmission sûre, échappe à l’ijtihâd et à la discussion, ce qui est le cas de l’amputation pour vol exigée par le Coran (5, 37). Mais dans son commentaire Rachid Ridâ sent bien la contradiction de cette prescription avec la bonté de Dieu. En cela la position acharite qu’il évoque (et réprouve) était plus facile : Dieu sait, pas l’homme. Il croit trouver la solution en mettant en valeur le repentir (at-tawba) du voleur qui est un cas de non-amputation prévu par le Coran (5, 38) : ainsi Dieu est à la fois le maître dont la volonté n’est limitée que par sa propre parole, et en même temps un maître bon.

215En revanche, pour l’apostasie, il constate que la Sunna n’offre que des ẖadîth que l’on peut discuter et surtout rejeter en invoquant le Coran qui donne plusieurs textes manifestement en faveur de la liberté religieuse, notamment le fameux “pas de contrainte en religion” (2, 256). Dès lors le rejet de la position des rites est possible, au nom du respect de la source des sources, le Coran. Cette position fut défendue à l’époque classique par le malékite andalou Muammad Ibn al-Farag al-Qurtubî, cité par al-Maẖmasânî, un auteur réformiste (qu’évoque Abû Salieh, p. 121).

216Ces prises de positions amenèrent diverses réactions et discussions qui se continuent actuellement, principalement autour de deux problèmes, celui de l’apostasie (A) et celui de la sévérité des peines (B).

A - La punition de l’apostasie

217582 — Les défenseurs de la punition de l’apostasie. Les défenseurs de la doctrine classique sont nombreux, et forment presque l’unanimité selon Abû Salieh (p. 120), mais ce n’est pas sûr du tout. Il y a bien sûr les islamistes, comme ‘Abd al-Qâdir ‘Awda. Selon lui tous ceux qui sont pour l’abandon de la charî‘a, même partiellement, tous ceux qui sont pour son remplacement par le droit positif, ceux qui disent qu’elle est cause du retard des musulmans..., sont des apostats (at-Tachrî‘, t. 2, p. 708-711). Étant donné que même les islamistes sont pour la plupart pour l’abandon de l’esclavage, la quasi-totalité des musulmans serait donc dans l’apostasie.

218Les conservateurs, comme Muammad Abû Zahra approuvent. Le raisonnement de ce dernier est le suivant. La formule “pas de contrainte en religion” (Coran 2, 256) doit s’interpréter “pas de contrainte pour entrer dans l’islam”. Celui qui y entre sait qu’on ne peut en sortir et donc n’y entrera pas pour des motifs futiles. Ce qui entraîne alors qu’on ne peut sortir que pour des motifs futiles. L’islam doit donc, avec la punition de l’apostat, se protéger des conversions faites pour des motifs futiles (argent, ou polygamie) (al-‘Uqûba, p. 154-168). Le raisonnement ne tient pas d’abord parce qu’il est légal d’acheter des conversions (“rallier les coeurs”) et qu’il est fréquent qu’on cache au futur converti l’existence de la peine d’apostasie (ce fut le cas pour Garaudy), mais surtout parce que la quasi totalité des musulmans le sont par naissance. Az-Zuẖaylî approuve de même la peine d’apostasie, mais en exigeant un procès, et en promettant une peine discrétionnaire à ceux qui exécuteraient un apostat de leur propre chef (al-Fiqh, t. 6, p. 188).

219583 — Les adversaires de la punition de l’apostasie. On doit d’abord observer l’existence d’une large réprobation silencieuse. Dans de nombreux ouvrages modernes de droit musulman, la question de l’apostasie est passée sous silence. Ainsi en est-il de La morale du Coran de Draz, de l’ouvrage très répandu dans les années soixante de ‘Ali Amad al-Jurjâwî, Hikma at-tachrî‘ al-islâmî wa falsafatuhu ou encore de celui de Bahnasî, al-jarâ’im fi l-fiqh al-islâmî. Même si l’on peut interpréter certaines absences comme relevant d’une stratégie de séduction à l’usage des non-musulmans (ce qui est fréquent dans des ouvrages d’initiation à l’islam comme celui de Mawdûdî), cette absence signale nettement que les auteurs sont gênés.

220D’autres ont rallié nettement la doctrine réformiste. Elle inspira le livre du Chaykh ‘Abd al-Mit’al as-Sa‘idî, al-Hurriya ad-dinîya (La liberté religieuse), mais son auteur s’attira une verte réponse d’al-Azhar. En sa faveur réagit Gamal al-Banna, le frère du célèbre Hasan al-Banna, fondateur des Frères musulmans, qui prit une position réformiste remarquée, en qualifiant “d’ignorants, d’idiots et d’ennemis de l’islam” les auteurs d’un projet azharien extrémiste de restauration de la peine d’apostasie en Egypte. Muhammad Munir Adilbî, un syrien, mit en garde les pays musulmans contre ce “concept criminel qui légitime l’assassinat de l’apostat” (Abu Salieh, p. 122)...

221Récemment encore Muhammad aṯ-Ṯâlbi, un éminent historien tunisien, dans son Plaidoyer pour un islam moderne reprit la question. Il est tout d’abord partisan d’une lecture globale du texte coranique, en refusant d’admettre qu’il contient des contradictions, donc rejettant la théorie de l’abrogé et de l’abrogeant, aussi bien que l’analogie servile (p. 67-68). Il admet les lectures multiples du Coran, sans toutefois les approuver toutes, car nombre d’entre elles sont superficielles ou passéistes. L’islam ne peut être réduit aux opinions cristallisées au 2e et 3e siècle de l’hégire (p. 79). Le statut du dhimmî est pour lui “parfaitement obsolète” (p. 81), “inacceptable” et d’ailleurs il ne figure pas dans le Coran (p. 82).

222Mohammed Talbi se déclare surtout contre le châtiment de l’apostasie et le “conservatisme ahurissant” des ulémas en la matière (p. 112). Il dénonce “l’assassinat politique” de Maẖmûd Ṯaha, réformateur soudanais hétérodoxe (p. 50), ainsi que la “fatwâ scandaleuse” de Muammad al-Ghazzâlî qui a approuvé l’assassinat de Farag Foda, un écrivain égyptien laïcisant, par les islamistes (p. 112). Il ajoute que “les intellectuels aujourd’hui doivent se mobiliser pour dire non à ce châtiment”. Surtout, il s’agit pour lui d’une arme, fabriquée par les théologiens au service du pouvoir politique (p. 113). Muhammad aṯ-Ṯâlbî n’est pas un laïciste. Il ne récuse pas le projet des islamistes de “régir la société à l’aide du texte sacré”. Mais il dénonce leur lecture superficielle de la tradition (p. 76). Il faut au contraire relancer les recherches, les interprétations, les méditations sur le texte sacré, en tenant compte des réalités (passim, spécialement p. 110-133).

223Evidemment la position moderniste sur l’apostasie est tout aussi nette. Mohammed Charfi y consacre plusieurs passages (p. 78-89 et 106-107). Il écrit que c’est “la plus grande tare de la charî‘a”. Elle constitue une des causes du déclin du monde musulman, tuant la réflexion. Il rappelle le meurtre de Farag Fodah assassiné par les islamistes en 1992 et l’affaire Ruschdie. Pour lui “l’intégrisme est chez nous l’expression la plus évidente de notre sous-développement”... “Dieu n’est pas fanatique, mais les ulémas d’hier comme les ulémas et intégristes d’aujourd’hui le sont”. Le passé, dit-il, est “notre prison collective”. Les arguments de Charfi sont ceux des modernistes : absence de sources coraniques et faiblesse du ẖadîth “Celui qui change de religion, tuez-le” qui est un ẖadîth aad. Au passage il dénonce l’illogisme de l’ijma‘ sukûtî : si les gens se taisent c’est aussi parce qu’ils ont peur de parler, comme cela s’est produit sous les Rachîdûn. De plus, vis-à vis des autres, il faut admettre la réciproque (p. 88).

224584 — Les législations et les pratiques autour de l’apostasie. Les législations adoptent en général le principe de la liberté religieuse, à l’exception des États qui, comme l’Arabie Saoudite n’ont jamais aboli le droit musulman, ou des États qui ont inscrit la punition de l’apostasie dans leurs codes, comme la Mauritanie (Abu Salich p. 109) ou le Soudan (cf. Bleuchot, La liberté religieuse au Soudan).

225Mais la pratique est tout autre. Les apostats, ou prétendus tels, sont dénoncés régulièrement par al-Azhâr. Des listes de noms circulent. Les personnes visées sont mises au ban de la société, même dans des pays comme la Libye où on a orchestré une “Grande charte verte des droits de l’homme” accompagnée d’un décret d’application très libéral (Bleuchot, L’alternative). Les volontaires se chargent des exécutions : il existe en fait une conjonction d’intérêts entre les islamistes, les conservateurs et le sentiment populaire en la matière. Cette situation est anarchique et dangereuse et elle n’existe pas seulement en Égypte. On sait, depuis l’affaire Salmân Ruschdie ou Talima Nasreen, qu’un tueur volontaire peut surgir de n’importe où contre ces écrivains. La situation n’est pas nouvelle, c’est le sens des passages d’Abû Zahra ou de Zuẖaylî exigeant la comparution de l’apostat devant un juge, donc le rétablissement dans la législation de la peine d’apostasie, (voir Abû Salieh, p. 108 sq. ; Bleuchot, La liberté religieuse au Maghreb, Minorités et liberté religieuse).

Β - La sévérité des peines islamiques

226585 — Les défenseurs de la sévérité des peines islamiques. Ici aussi on a des défenseurs du système traditionnel. Muammad Amad Draz, dans son ouvrage, La morale du Coran, utilise des arguments rationnels pour tenter de justifier la loi islamique (p. 218 sq.). Il souligne l’affaiblissement de la foi, du sens du sacré de la loi, l’augmentation de la sensiblerie dans le monde contemporain. A propos de la peine d’amputation pour vol, il écrit que plus la peine est exemplaire, moins son application a lieu, car elle est intimidante. Il évoque l’Arabie Saoudite où le vol est quasi inconnu : cet exemple est sans cesse répété par les auteurs défendant la loi islamique. Pour l’adultère il décrit les multiples conditions de procédure qui rendent l’application de la peine quasi impossible. Il a aussi recours à un argument curieux, celui de l’indulgence des plaignants et des témoins qui taisent les délits passibles de ẖadd, toujours pour minimiser l’importance des peines cruelles en islam, sans voir qu’il s’agit aussi d’un signe de réprobation envers la loi islamique donné par les musulmans eux-mêmes. Ibn Taymîya était résolument contre cette idée (Laoust, p. 92-97).

227Le raisonnement de Muammad Abû Zahra est à la fois classique et moderne. Il commence par affirmer que la peine est une miséricorde de Dieu (Cor. 21, 107) et non une indulgence de mauvais aloi qui méprise en fin de compte les victimes et toute la société. Ce type de miséricorde seul est compatible avec la justice, il est la justice. La société, pour être vertueuse a besoin d’être taillée, comme un arbre fruitier et l’esprit public doit être eduqué. Le système du talion est le meilleur parce qu’il guérit le coeur des victimes, parce qu’il applique le principe d’égalité entre le crime et la peine, parce qu’il laisse aussi la porte ouverte au pardon et au dédommagement de la victime par le prix du sang. Cette dernière rend les vengeances successives impossibles, éduque la famille et la parenté à la solidarité et à la prévention. Pour les ẖudûd, ils constituent la protection des cinq biens fondamentaux de la société, sans tenir compte de la personnalité, de la puissance ou de la richesse de l’accusé, et ils sont intimidants de façon efficace quoique peu appliqués. Enfin les peines discrétionnaires (ta‘zîr) permettent l’adéquation de la loi à tous les besoins passagers de la société ainsi que l’adéquation de la peine à la personnalité du délinquant et à son rang social. Par définition le ta‘zîr est correction et conduit à l’amendement du coupable. D’autant plus qu’il est recommandé aux musulmans de continuer à accueillir le délinquant (même puni par un ẖadd), de ne pas l’insulter ou l’accabler. Quant à la loi humaine, elle est sans légitimité, elle ne pénètre pas dans les consciences comme la loi divine, infailliblement intimidante. La douceur des peines en Occident les rend inefficaces, et la prison corrompt plus qu’elle n’amende. Le spectacle de l’incapacité des Occidentaux à contrôler le crime, montre qu’ils devraient appliquer la loi islamique.

228586 — Critique. Tous les arguments tirés de l’application rare ou impossible des ẖudûd ont le défaut de saper peu ou prou ce qui est dit de leur valeur intimidante, car moins une peine est appliquée, moins elle intimide. De plus on constate qu’une peine trop sévère entraîne divers dysfonctionnements pour empêcher son application (Laingui et Lebigre, Histoire du droit pénal, t. 1, p. 118), soit au niveau des victimes qui ne portent pas plainte, ou des témoins qui disent n’avoir rien vu, soit au niveau de la justice qui multiplie les procédures et les classements, soit encore par le développement de procédés de substitution, comme la justice privée. En Islam le cas de l’adultère est en pratique réglé par les crimes d’honneur qui sont le plus souvent impunis. Quant à l’exemple de l’Arabie Saoudite, il ne résiste pas à une analyse criminologique sérieuse qui vérifie les modes d’établissement des statistiques ou qui tienne compte de toutes les catégories de vol (escroqueries, abus de confiance, etc.).

229Bien sûr tous ces textes ont pour but de défendre la loi islamique dans toutes ses dispositions. Cela se remarque en particulier dans la surestimation de la dangerosité de certaines infractions, celles qui correspondent aux ẖudûd, et parallèlement à la minimisation du danger représenté par celles qui n’y prennent pas place. Cette optique apologétique mise à part, les arguments juridiques se carambolent, parce que la philosophie pénale de chacun des trois groupes d’infractions n’est pas toujours conciliable avec celle des deux autres. On ne peut défendre le principe de l’adéquation du crime et de la peine à propos de la vengeance et le nier à propos du vol ou de l’adultère pour raison d’intimidation. On ne peut défendre l’identité de la loi pour tous, calife ou sujet, à propos de ẖudûd (encore que l’esclave, la femme, le non musulman n’aient pas toujours exactement le même traitement en droit classique) et admettre à propos des peines discrétionnaires la prise en considération des rangs sociaux. On ne peut dire que l’homicide pardonné, même s’il a reçu une peine supplémentaire, n’est plus dangereux pour la société et dire que l’adultère et l’apostat doivent être éliminés. Ces contradictions ne sont d’ailleurs pas propres au droit musulman, les droits pénaux contemporains en ont tissé d’aussi belles.

230587 — Les législations néo-islamiques. Les législations pénales néo-islamiques que nous avons étudiées (Libye, Soudan, projet égyptien)(cf. bibliographie), juxtaposent le plus souvent les trois volets du droit pénal islamique. La partie la plus développée est toujours celle qui correspond au ta‘zîr et elle est constituée essentiellement des codes coloniaux ou post coloniaux. Au Soudan, un nouveau code de 1991 a remplacé un code néo-islamique mal fait à l’époque de Numeiri. Une jurisprudence s’est accumulée et elle attend toujours son analyste. Il serait intéressant de savoir si l’on peut prévoir une mise à l’écart de ẖudûd ou au contraire leur maintien, ou encore si l’on puise dans les traités classiques ou non, si la doctrine du précédent est admise, etc. Mais au Soudan le problème est surtout l’existence d’une “justice” extrajudiciaire. En Libye, l’accumulation des procédures et des conditions (issues du droit classique) interdit pratiquement l’application des ẖudûd. Et c’est peut-être la meilleure solution : rendre hommage à la loi islamique en la faisant figurer dans le code, mais de telle sorte que seule la loi positive soit applicable, parce que jamais toutes les conditions légales classiques ne peuvent être remplies, sauf par les suicidaires connaissant parfaitement la loi. Plusieurs dires du Prophète vont d’ailleurs dans ce sens : l’esprit du droit musulman a toujours été de refouler l’application des ẖudûd.

231588 — Critiques d’un criminologue. Le point de vue de la criminologie est défendu par l’ex-doyen de la Faculté de droit du Caire, Fathî Surûr, dans un ouvrage intitulé Les problèmes contemporains de la politique criminelle. L’auteur commence par poser le problème général de la politique criminelle. Il décrit d’abord ce qu’est une politique criminelle, comment elle est liée à un état de la société, à un pouvoir politique, à une conjoncture économique, à un état de la criminalité. Une politique criminelle cohérente, valable, doit être scientifique, doit être en relation avec un plan de développement ; elle doit surtout évoluer et tirer parti des succès et des échecs dans son propre secteur certes, mais aussi dans d’autres secteurs de la vie sociale. Et notamment en ce qui concerne l’Egypte, de l’échec de la famille, de l’enseignement, de l’urbanisation, de l’emploi, des migrations (des pauvres ou des riches). Elle doit tenir compte de l’évolution des valeurs, des moeurs, de la naissance de besoins nouveaux et nombreux... Sans ce contact avec la société, la politique criminelle est aveugle et peut créer plus de problèmes qu’elle n’en résout.

232Le doyen montre ensuite qu’il existe des experts, des spécialistes, des juristes, sociologues et autres qui ont établi un consensus qui s’exprime dans les congrès internationaux, à l’O.N.U. entre autres, et dont il faudrait tenir compte. Un certain nombre de points sont admis par tous : qu’il faut rechercher la justice sociale, car elle est la première ligne de défense de la société contre le crime ; qu’il faut prendre en compte les valeurs sociales réelles dans la législation ; qu’il faut rechercher l’égalité devant la loi ; qu’il faut donner une chance au criminel pour sa réinsertion...

233Après ces préliminaires, le doyen tire les conséquences :

234Contre les lois extraordinaires, ou extrémistes, des États autoritaires, ou encore contre les législations de panique dans les sociétés ouvertes, il faut promouvoir les droits de l’homme. Il existe un consensus pour décriminaliser et pour dépénaliser ou trouver des peines de substitution pour les petits délits en particulier car le milieu carcéral infantilise, deshumanise, détruit la capacité de l’homme à vivre libre et responsable. Un équilibre doit être conservé entre la protection de la société et un humanisme excessif : de toutes façon les législations hâtives et mal étudiées (par le juriste et le sociologue) sont à éviter. Un bon code est celui qui révèle les vraies valeurs de la société, car la société conforte alors le code. Sinon le décalage est tel que le code devient totalement inefficace, la loi perd son prestige et le résultat est pire, car la société est sans lois.

235Le doyen constate enfin que les valeurs islamiques ne sont pas celles de la société égyptienne : outre l’existence d’une forte minorité chrétienne, la majorité musulmane n’est pas disposée à vivre les valeurs musulmanes (exemple du vin, du jeu...). D’où un décalage à attendre et à terme un mépris de la loi islamique qui irait contre l’objectif des partisans du projet. Il souligne que les valeurs d’une société changent et que la loi islamique ne pourra pas les suivre, d’où l’accentuation du phénomène de décalage. Il conclut alors que le code pénal égyptien doit être national certes, mais que le droit comparé est une chose qui existe et qu’il faut profiter des expériences des autres si l’on ne veut pas être condamné à refaire les mêmes erreurs. Et notamment il convient de respecter les droits de l’homme et de les mettre dans la Constitution. On doit en particulier rejeter toute discrimination sexuelle, raciale, linguistique, religieuse, d’opinion, de nationalité, de catégorie sociale.

236Cette dernière critique remet en cause tout le droit musulman comme fondement d’une législation. C’est un appel à la laïcité. Plus loin le doyen précise “le respect des valeurs humaines est indivisible”. Ainsi, aux valeurs fondamentales que met en avant le projet de code pénal (islâm et nationalisme), le doyen Surûr oppose la science et l’humanisme, valeurs dont il s’efforce de montrer l’universalité plus large et l’efficacité plus grande.

237589 — La position moderniste sur les peines. Le doyen Surûr est évidemment un moderniste. La pensée moderniste classe radicalement le droit pénal musulman parmi les parties du droit musulman à abandonner sans remords, comme le code de l’esclavage. S’appuyant sur une vision anthropologique de la révolution mohammedienne, elle affirme qu’il faut la continuer dans le sens (vecteur) indiqué par le Prophète (voir à propos des usûl, n° 298).

238Dans Islam et Liberté, Mohammed Charfi (p. 96 sq.) développe d’abord l’idée que les peines édictées par le Coran et le Prophète pour le vol constituent une atténuation des peines réellement en vigueur dans la société préislamique, la mort ou du moins la guerre tribale. L’amputation toute atroce qu’elle était constituait une atténuation dans ces sociétés sans Etat où la prison n’existait pas : c’était la “solution la moins mauvaise”, toujours valable à l’heure actuelle comme dans la Somalie contemporaine qui est dans le même état primitif que l’Arabie préislamique (p. 97-98). Dès lors ẖudûd signifie limite maximum (et, pourrait-on ajouter, le mot ne saurait signifier à la fois limite maximum et limite minimum comme l’interprètent les fuqahâ’).

239Charfi regrette que les ulémas législateurs du droit néo-islamique, chaque fois qu’ils ont eu le choix, aient opté pour la peine la plus forte, l’adultère par exemple offrait la possibilité soit de 5 à 100 coups de fouet, soit le bannissement, soit l’amende ; pour lui ẖudûd veut dire limite maximum (p. 94) et “les législateurs modernes, en remplaçant les peines corporelles par des peines de prison, ne contreviennent pas au Coran. Au contraire ils adoptent des solutions conformes à son esprit.”

240Pour la fornication, notre auteur doute des fondements scripturaires relatifs à la lapidation et suggère de ne punir que la fornication-adultère comme en Tunisie (cinq ans de prison) et de ne pas incriminer les autres relations sexuelles (p. 93-94). Il pense que les ulémas n’ont pas tiré tout le profit possible de la notion de repentir dans l’adultère-fornication, dans le vol, le qadhf... Quant aux peines discrétionnaires (ta‘zîr), il constate que même les codes néo-islamiques iraniens et soudanais ont abandonné le ta‘zîr et admis le principe de légalité “conquête de l’humanité”, en définissant les infractions (p. 91), ce qui lui semble encore une preuve que la loi islamique doit être révisée, puisque les plus acharnés à sa restauration y consentent.

241Soulignons enfin que cette position moderniste a pour objectif paradoxalement de préserver l’islam. Dans un système laïcisé, si une loi est mauvaise, si son application pose problème, si ses principes sont inefficaces, il suffira d’en changer sans remettre en cause la foi. La législation échappe ainsi totalement à des difficultés de type religieux en portant le débat dans le domaine rationnel, criminologique, etc. La religion jouira de l’avantage symétrique : elle pourra toujours stimuler la moralité générale sans être constamment attaquée sur des détails.

242590 — Conclusion sur le droit pénal. Les pays arabes et musulmans se sont donc trouvés souvent en opposition avec les diverses instances internationales (ONU, Amnesty international) à propos de la peine de mort, ou pour ceux qui ont restauré le droit traditionnel, à propos des châtiments corporels (voir Abû Salieh, Les Musulmans et les droits de l’homme, p. 66 sq.). Le Soudan est souvent mis sur la sellette. Sa ligne de défense est de mettre en contradiction les principes de l’ONU : le respect des religions exige celui des normes religieuses islamiques donc celui des lois soudanaises. Sinon on ne respecte pas l’islam, donc pas la liberté religieuse. Dans le commentaire du code pénal soudanais, il est même dit que l’islam étant la seule religion tolérante, il fallait qu’il soit particulièrement protégé, donc que la punition de l’apostasie fait partie de la défense de la tolérance (Bleuchot, La liberté religieuse au Soudan).

243Pour l’apostasie, il est bien sûr tout aussi difficile de soutenir qu’on ne peut sortir de l’islam que pour des motifs futiles. Le postulat sous-jacent à cette idée est que l’islam est supérieur à toute religion, donc que toute sortie est stupide. Mais le postulat vient de la foi en l’islam et ne peut rien justifier pour ceux qui n’y croient pas. L’analyse des conversions effectuées (Gaudeul) ne confirme pas le manque de sérieux des apostats. Le même postulat se trouvait aussi dans le christianisme ancien le plus conservateur. Il conduit au mépris des autres religions, aussi bien qu’à celui de la conscience libre. Par ailleurs l’argument politique développé par les réformistes et modernistes est fort, et n’a pas reçu, à ma connaissance, de réfutation.

244Le problème de l’apostasie est donc actuellement au centre des débats dans le monde musulman. Les affaires se succèdent continuellement : Salmân Rushdie, Talima Nasreen, Negib Mahfuz, etc. La question est incontestablement liée à celle de la démocratisation. L’histoire de l’Occident, en particulier celle de l’Angleterre, montre que l’établissement de la démocratie est parallèle à celle de la reconnaissance de la liberté religieuse. A l’inverse, l’histoire du Bas-Empire romain, montre que le principe de la liberté religieuse, même s’il est clairement posé comme dans le texte dit Edit de Milan (313), ne peut subsister sous un régime autoritaire dont la légitimité se fonde sur la religion.

245Il ne faut pas être trop sévère envers la pensée antique et médiévale : le respect des droits de Dieu était le “seul pensable” ou le “politically correct” de l’époque. Exécuter un mécréant était rendre service à la société, rapprocher le plus grand nombre du paradis, et même y mettre le mécréant une fois qu’il avait renoncé à sa mécréance. L’époque avait foi en Dieu, foi en ses livres sacrés, bien plus que maintenant. On y croyait aussi fort que l’on croit aux droits de l’homme actuellement.

246Mais les mentalités changèrent. On l’a vu à propos de la procédure : la renonciation à l’ordalie, puis au serment, témoigne déjà de l’affaiblissement de la foi de ces sociétés. Bientôt, on n’eut plus foi en l’aveu extorqué par la torture : on ne croyait plus les politiques, ni les juges, fussent-ils du clergé, fussent-ils ulémas ! Le stade actuel, c’est qu’on ne croit plus dans l’interprétation des livres sacrés tels que proposée par les prêtres et ulémas des anciens temps. Toute la réinterprétation des modernistes se comprend ainsi : la doctrine classique, avec sa punition de l’apostasie, ses peines corporelles, son jihâd offensif, ne constitue pas pour eux le “vrai islam”.

247591 - Une nouvelle exégèse. Il est incontestable que le renversement de la hiérarchie des valeurs religieuses se fait au nom d’un nouvel état d’esprit, moins marqué par la foi, ou du moins marqué par une foi différente, plus soucieuse de maintenir la religion “dans les limites de la simple raison”, selon l’expression de Kant. Mais ce qui est certain, c’est que l’exégèse des anciens est contestée de toute part.

248On pourra dire que ces opinions contestant la doctrine traditionnelle ne sont pas orthodoxes. Mais l’objection se fonde sur une conception de l’orthodoxie qui ne tient pas compte des modes d’établissement de l’orthodoxie en Islam. Comme on sait, il n’existe pas de Pape ni de conciles pour réguler la religion islamique comme c’est le cas dans le christianisme catholique, ou dans les autres versions du christianisme avec des modes à peine différents. En Islam l’orthodoxie s’établit avec le temps. L’opinion marginale à ses débuts est soit ignorée et oubliée, soit adoptée progressivement par tout le monde. Tous les auteurs considérés actuellement comme les plus orthodoxes ont eu des difficultés à se faire admettre. Al-Ach‘arî, par exemple dut batailler contre les hanbalites. Ibn Taymîya fut enfermé plusieurs fois et mourut en prison. Il y a des centaines d’exemples. Il faut donc en conclure qu’on ne sait pas aujourd’hui quelle sera l’orthodoxie de demain. Car la communauté islamique prend son temps, compare, étudie et finit par choisir ce qui lui semble le meilleur. L’ijma‘, le consensus, c’est aussi cela, le résultat du travail du temps.

249Depuis les réformistes, les États comme les esprits sont sortis du droit musulman traditionnel strict, avec ses écoles. Même les législations néo-islamiques qui restaurent le droit pénal musulman font un “patchwork”, un mélange (talfîq) entre les différents rites, écrasant par la codification les divergences classiques, et ne sont pas dans le droit traditionnel (cf. tome I, n° 232). Ces codifications sont, de plus, faites sur le modèle occidental. Même les plus conservateurs, comme ‘Abd al-Qâdir ‘Awda, adoptent largement des idées étrangères.

250De plus, ces tendances n’ont pas assez médité sur l’importance des divergences en droit musulman. Elles ont une fonction d’adaptation au temps et à l’espace que les modernes saisissent mal, tant ils sont dominés par une conception codifiée de la légalité, à l’image du droit occidental romano-germanique (Bleuchot, Les cultures). Plus réalistes les anciens savaient le prix des divergences, la part immense de l’interprétation humaine dans le droit et savaient mettre en veilleuse telle ou telle disposition dans tel ou tel contexte. Un adage classique le dit : “les divergences sont une miséricorde de Dieu”. En adoptant le principe de la codification, les législateurs néo-islamiques, en font des codes fixistes, puisqu’il s’agit de la “charî‘a”. Ils ne veulent pas voir que toute codification est perfectible. Du coup le droit néo-islamiste codifié perd toute souplesse, celle des divergences, et celle de la technique occidentale.

251Les tendances modernes, qui cherchent à réinterpréter le Coran, pas tellement à l’aide d’un bouleversement herméneutique comme le fait le soudanais Maẖmûd Ṯaha (pendu pour apostasie en 1984), mais plus modestement par une analyse globaliste du Coran (cf. Sâdiq Bela‘îd), nous semblent fortement ancrées et propres à rallier beaucoup de monde. On assiste d’ailleurs en notre siècle à une radicalisation des positions, islamisme contre modernisme, comme cela s’était produit au 3e/ixe siècle où le mutazilisme s’opposait à l’acharisme. Pour les uns, les islamistes, se fiant à une conception idéaliste de ce qui détermine une société, céder au monde moderne entraînera la chute de l’islam, miné dans sa doctrine même. Pour les autres, les réformistes et modernistes, se fiant plutôt à une conception sociologiste des causes et des effets, le refus de l’évolution amènera le désintérêt des jeunes, puis des masses, chez qui les idées modernes progressent inexorablement, donc la marginalisation de l’islam. On comprend la passion qui entoure ces problèmes : ils sont essentiels pour la survie d’une grande religion.

Notes

50 La crucifixion ne se fait jamais par des clous, mais par des cordes. Elle doit se faire avant l’exécution ou après (exposition) selon les auteurs (n° 559).

51 Dans l’esprit musulman, le droit pénal positif était bien identifié au ta’zîr : quand les projets de restauration du droit islamique apparurent dans les années 1980, toute la partie empruntée prenait naturellement sa place sous l’étiquette ta’zîr. Le projet de code pénal islamique égyptien (déposé à l’assemblée nationale égyptienne en 1982 mais pas adopté) est éloquent à cet égard, et le code de 1991 au Soudan fait de même.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000

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