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Droit musulman

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Hervé Bleuchot

Le droit mixte

Chapitre IX. Organisation judiciaire et procédure

Texte intégral

1Nous étudierons le cadi et lʼorganisation judiciaire dans la section 1 et la procédure dans la section 2. La section 3 donnera quelques éclairages historiques sur la procédure et son application et évoquera quelques débats actuels.

SECTION 1 - LʼORGANISATION JUDICIAIRE

2462 Introduction. La justice ordinaire est assurée par le cadi (al-qâḏî). Cʼest un juge à compétence universelle qui juge sans appel en premier et dernier ressort selon les manuels de fiqh. Autour de lui gravitent un certain nombre dʼauxiliaires, notaires, aides, portiers. A côté de lui, on trouve le muftî (jurisconsulte), qui est souvent un futur cadi. Mais les historiens ont toujours indiqué lʼexistence dʼautres juridictions, variables suivant les époques et les régions, qui ont restreint la compétence du cadi : celles de la police (churtâ), de la justice militaire (qâḏî l-askar), de la police des marchés et des mœurs (hisba), du redressement des abus (maẖâkim al-maẕâlim), des tribunaux coutumiers, des tribunaux des gouverneurs, pacha, qâʼid...

3Il est probablement exagéré de dire que le cadi serait “comme un pontife” et que la justice musulmane serait une justice religieuse (Milliot, p. 685). Mais il est vrai que la compétence du cadi en matière de statut personnel (la partie de la loi la plus détaillée dans le Coran) nʼayant été que rarement contestée, le côté religieux de sa compétence lui donnait toujours plus de prestige quʼaux autres magistrats. Il sʼen est ensuivi une sorte de division permanente entre une justice ressentie comme religieuse, celle du cadi, et une justice ressentie comme laïque, cela dit avec les réserves que lʼon va voir. Nous étudierons donc la justice du cadi suivant le droit classique (§ 1), puis son entourage (§ 2), enfin les autres juridictions (§ 3).

§ 1 - Le cadi

4463 Une obligation collective. Juger, selon une définition malékite et chaféite, cʼest dire le statut (ẖukm) posé par la loi islamique (char‘) dans un cas dʼespèce pour trancher un procès (khusûma). La légalité du jugement est assurée par le Coran (4, 105 ; 5, 50...), lʼexemple du Prophète, divers textes de la Sunna et lʼunanimité des Compagnons. Tout naturellement le jugement, ou la sentence, est désigné par le même mot, ẖukm.

5La charge de juger est un fard kifâya, une obligation collective, et le calife doit veiller à ce quʼelle soit assurée par lui ou par ses délégués. Un musulman ne peut refuser cette charge sʼil nʼexiste pas de personne plus compétente que lui. Sʼil en existe, il est préférable pour lui de sʼabstenir. Toute nomination obtenue par corruption est invalide.

6Lʼacte de juger est une œuvre pieuse puisquʼelle continue celle du Prophète. Elle sʼexerce dans la mosquée, du moins à ses débuts. Elle ne doit pas en principe donner lieu à rémunération. Cʼest pourquoi cette rémunération ne doit pas être stipulée, mais il est admis que le juge soit payé par lʼÉtat. Les justiciables ne le payent pas et les frais de justice sont quasi inexistants.

7Le juge musulman nʼest pas indépendant : en effet, la justice émane du calife, cʼest une justice retenue. Le calife lui-même nʼa pas de pouvoir législatif, comme on lʼa vu en étudiant le califat. Le juge nʼest que son représentant (naʼib), direct ou indirect. Il peut à son tour nommer des représentants.

8464 — Les conditions pour être juge. Les traités détaillent les conditions que doit remplir le juge avant sa nomination. Il doit être musulman, pubère, sain dʼesprit, libre (cʼest-à-dire non-esclave), de sexe masculin. Il doit jouir de la vue, de lʼouïe et de la parole. Il doit savoir lire et écrire en arabe et avoir lʼesprit vif. Il doit connaître le Coran et ses commentaires, la Sunna, les opinions des docteurs concordantes et discordantes, les usûl al-fiqh. Mais surtout une condition morale est fixée, celle de la ‘adâla, de la droiture qui implique au minimum, à lʼunanimité, de nʼêtre pas flétri par une condamnation pour fausse imputation de fornication (qadhf).

9Les principales divergences sont celles-ci. Relativement à la capacité technique, les chaféites pensent que le cadi doit être capable dʼijtihâd. De même certains hanéfites comme al-Qudûri. Les hanéfites en général soutiennent que le juge peut être illettré puisque le Prophète lʼétait. Les malékites estiment que la fonction doit être interdite à lʼignorant, quʼun mujtahid est préférable, mais quʼun muqallid peut faire lʼaffaire faute de mieux et quʼil doit alors consulter les plus savants que lui.

10Pour la majorité des juristes, la ‘adâla implique que le juge soit pieux, cʼest-à-dire quʼil pratique le culte et ses recommandations, quʼil évite les grandes fautes (kabâʼir) et aussi les actes blâmables. Les hanéfites disent que le fâsiq (corrompu) peut être juge en cas de nécessité. Les malékites recommandent que le juge évite habituellement les petites fautes et la fréquentation des gens louches, quʼil soit riche (pour éviter la corruption), quʼil nʼait pas lʼesprit de complication (Khalîl)...

11Tous les rites principaux écartent la femme de la fonction, par analogie avec le calife, sauf les hanéfites qui admettent quʼune femme puisse être juge en matière de biens, puisque le rite admet son témoignage dans ce cas. Dans le rite éteint dʼat-Tabarî il était admis quʼune femme pouvait être juge en toute matière.

12465 Lʼexercice pratique de lʼactivité du juge. Le lieu dʼexercice de lʼactivité judiciaire doit être ouvert au public, convenable suivant le climat, de préférence situé au centre de la ville. Il ne doit pas y avoir de bawwâb (huissier) qui empêcherait les gens dʼassister à lʼaudience. Selon les chaféites, il faut exclure la mosquée, parce quʼau tribunal on amène toutes sortes de gens, mécréants, corrompus, impurs, quʼon y élève la voix, quʼon y rapporte des paroles impies... Les autres rites admettent que la mosquée soit le siège du tribunal, à lʼexemple du Prophète et des Compagnons.

13Dans son comportement, le juge ne doit pas favoriser une des parties, quant à la place quʼil donne aux uns ou aux autres, aux paroles quʼil leur adresse, aux regards quʼil leur lance.

14Le cadi ne doit pas juger en certaines circonstances : sʼil est malade, ou en colère, ou trop triste ou trop joyeux, ou pressé par des besoins naturels, ou “en état de libidinosité accentué” (Abû Chuja‘) ; ou sʼil a très faim, ou très soif, ou très sommeil, ou très chaud, ou très froid...

15Le juge doit rester honorable, il ne doit pas accepter de cadeaux, ni les invitations trop intéressées ou soupçonnables, etc.

16466 Nomination et révocation du juge. Le cadi doit être nommé par lʼautorité supérieure, il nʼy a pas de divergences à ce sujet. Cette autorité supérieure peut être le gouverneur nommé par le calife, comme à lʼépoque umayyade, ou, à partir de lʼépoque abbasside, un autre cadi, le grand cadi (qâdî l-qudâ, juge des juges ou chaykh al-islâm, le chef de lʼislam, ou encore en Occident musulman qâdî al-jamâʼa, juge de lʼassemblée des juges), le calife sʼétant borné à nommer ce dernier.

17Le consentement du cadi nʼest pas nécessaire. Sa nomination est comme un ordre et, au besoin, il peut être mis à lʼamende, emprisonné et battu jusquʼà ce quʼil obéisse.

18Le rite dʼappartenance du grand cadi a joué un rôle décisif dans lʼhistoire des rites : il ne nomme en général que des cadis ayant le même rite que lui. La division politique de lʼIslam a amené lʼexistence de plusieurs grands cadis : cadi de la communauté en Espagne musulmane, grand cadi fatimide, grand cadi à Tunis, Fès, etc. A lʼépoque ottomane et de nos jours le grand cadi a cédé la prééminence au ministre (wâzir) de la justice.

19Le cadi est révocable à tout moment, sans formalité, par lʼautorité qui lʼa nommé. Parfois même on considérait que ses jugements étaient en même temps annulés. Cette révocation se fait notamment quand les conditions pour être juge ne sont plus remplies, mais les motifs politiques jouent souvent. Il nʼy a pas en fait de séparation entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire et le cadi fut souvent lʼobjet de pressions non seulement de la part du calife, mais aussi des gouverneurs. Si lʼimam (le calife) meurt ou est destitué, le juge nʼest pas destitué, car son mandat vient de la communauté musulmane par lʼintermédiaire de lʼimam. Si le cadi meurt, ses délégués ne sont pas non plus destitués, car ils sont les délégués de lʼimâm (Az-Zuhaylî, t. 6, 507).

20467 — Compétences judiciaires du juge. Le cadi a dʼabord des compétences judiciaires : rendre la justice entre les particuliers, faire exécuter ses jugements, appliquer les hudûd (cf. chapitre pénal), contrôler lʼactivité de ses délégués (témoins-notaires par exemple) ou des muftis. Plus largement il doit protéger le faible, il est “le tuteur de ceux qui nʼont pas de tuteur” : il sert de wâlî à la femme sans famille ou il peut autoriser lʼépouse à faire des emprunts en lʼabsence de son mari.

21Souvent, à sa nomination, le cadi reçoit une sorte de brevet qui délimite sa compétence (wilâya) territoriale et sa compétence matérielle. Il arrive que les affaires pénales lui soient explicitement retirées. Le cadi reçoit en même temps que son brevet des signes distinctifs (une robe dʼhonneur, un turban, etc.) variables suivants les pays et les époques. Il est investi solennellement et conserve toujours du fait de sa position une influence religieuse considérable.

22Selon le fiqh, le cadi, juge unique, est à la fois le procureur, le juge dʼinstruction, le juge de jugement et le juge dʼapplication des peines. Si plusieurs juges sont nommés, cʼest quʼils nʼont pas la même juridiction territoriale, ni la même compétence quant aux matières à juger, ou bien quʼils jugent alternativement.

23La collégialité est inconnue du droit classique (sauf dans les tribunaux mazâlim, que lʼon verra plus loin), de même lʼidée démocratique du jury. Toutefois le cadi peut sʼentourer dʼun conseil consultatif (chûrâ ou machûra), qui peut être constitué de ses notaires ou de fuqahâʼ divers. Il peut aussi consulter un muftî sur les questions de droit. Mais il prend toujours sa décision seul. Parfois lʼautorité politique lʼoblige à avoir ce conseil, comme ce fut le cas à lʼépoque fatimide ou en Espagne.

24468 La délégation de compétence. Le cadi nommé peut à son tour nommer des délégués pour le représenter dans la totalité de ses charges ou partiellement. On verra au paragraphe suivant, que cette possibilité a permis la nomination de tout un personnel spécialisé autour du cadi, par délégation partielle de compétence. Quand le cadi délègue la totalité de ses charges à un représentant (nâʼib), il se dédouble en quelque sorte, ce qui permet dʼassurer la justice dans les parties éloignées de sa juridiction. Mais ce type de délégation, que ce soit du fait du grand cadi ou des cadis de province, nʼentraîne pas la constitution de différents degrés de juridiction : chaque délégué a la plénitude de la fonction et il nʼy a pas dʼappel dʼun délégué à son supérieur, du moins en principe. Souvent, en pratique, le système de délégation a permis lʼabsentéisme et les abus qui sʼensuivent.

25Les cadis nʼont jamais pu former une justice de robe inamovible, mais à partir du milieu du moyen âge (5e/χie siècle) le concept de délégation se modifia, et les juges se considéraient bien plus comme les mandataires de la communauté que comme ceux des sultans ou de tel ou tel grand cadi. Le fait est remarquable pour les naʼib (cadis nommés par un autre cadi) qui ne se considéraient plus destitués à la mort du cadi qui les avait nommés (Tyan, Judicial, 239-240). Dʼailleurs il était admis quʼun juge puisse juger le calife qui lʼavait nommé, ce qui indique bien que lʼun et lʼautre se considéraient nommés par la communauté. Le fait que, en théorie du moins, il nʼexiste pas de catégories de justiciables, tous les musulmans étant soumis au même juge, a grandement facilité ce glissement (voir § 3).

26469 Autres compétences du juge. Outres ses compétences judiciaires, le cadi a aussi des fonctions administratives. La conception large de la compétence judiciaire du juge, défenseur du faible, explique cette extension. Ainsi le juge doit exercer, ou du moins surveiller, la gestion des awqâf (sg. waqf, ou hubûs, bien de mainmorte), celle des biens des divers incapables et interdits (orphelins, malades mentaux, faillis, absents...). Il procède à lʼexécution des testaments et successions, et contrôle même la conservation des objets trouvés. Les notaires (‘udûl) lʼaident dans ces tâches et tiennent les registres des jugements, des awqâf, des biens des orphelins, etc.

27Plus largement encore, le cadi a des fonctions dʼordre public. En cas de nécessité il peut obliger les spéculateurs à vendre. En lʼabsence du muẖtasib (voir § 3), il contrôle la voie publique et lʼurbanisme. Dans certaines périodes, au moment où les pouvoirs politiques étaient inconsistants, il est arrivé que les cadis prennent en charge lʼadministration publique et même le jihâd (en Syrie, à lʼépoque des croisades par exemple). Vis-à-vis du pouvoir politique, ils sont en quelque sorte le dépositaire de la légitimité, et tout nouveau calife ou prince sʼempresse de convoquer les cadis (et les ulémas) pour leur demander leur bay‘a.

28Le cadi a encore des fonctions religieuses. Outre la gestion des awqâf, qui sont considérés comme biens de la religion, il surveille lʼadministration des mosquées. Dans la mosquée il lui est permis dʼinfliger des peines à ceux qui troubleraient le culte, mais il ne peut appliquer les ẖudûd dans lʼenceinte. Il peut présider la prière du vendredi, prêcher, conduire diverses prières (enterrements, prière pour la pluie, etc.). Cʼest lui qui annonce la nouvelle lune et le début du moins de Ramadan. Cʼest devant lui quʼun nouveau converti à lʼislam vient prononcer la chahâda qui lʼadmet dans sa nouvelle communauté.

§ 2 - Lʼentourage du cadi

29Le cadi peut nommer des substituts, des greffiers, des notaires, des portiers. On a vu comment les auxiliaires de justice ont été mis en place au fur et à mesure des besoins (tome I, passim). Les traités ne parlent pas de cette évolution. La machinerie de la justice créa ainsi autour dʼelle une sorte de rempart de compétences limitant lʼintervention des califes et gouverneurs. Le muftî est un personnage à part, mais proche du cadi en fait, car il a vocation à être cadi lui-même.

30470 — Les auxiliaires de justice. Les ‘udûl sont les témoins justes (chuhadâʼ ‘udûl). On a vu leur origine sous Harûn ar-Rachîd : les cadis finirent par donner les listes de ceux quʼils considèreraient dorénavant comme justes. Les plaideurs durent donc passer par eux pour enregistrer leurs actes ou présenter leurs preuves. Chaque jugement était enregistré en leur présence. Ils devinrent en pratique de véritables notaires, attestant de la véracité des actes quʼils avaient souvent eux-mêmes écrits. Les témoins-notaires furent en fait les indispensables auxiliaires de la justice en assurant le greffe, les tâches administratives diverses dont le juge avait la responsabilité. Suivant leur fonction, ils ont porté des noms divers, secrétaires (amîn), greffier (kâtib), partageur successoral (qâsim), vérificateur de la probité des témoins (muzakkî), archivistes (khâzin), etc. Bien sûr ils participèrent aux intrigues pour la nomination des cadis, chacun ayant intérêt à tel juge plutôt quʼà tel autre. Eux aussi se recrutent parmi les ulémas.

31Les bawwâb sont les portiers-huissiers, qui placent les plaideurs, introduisent les témoins, maintiennent lʼordre. On les a appelés aussi hâjib (chambellans).

32Les a‘wân (sg. ‘awn, aide, assistant) sont les huissiers de justice qui procèdent aux notifications et significations, et peuvent contraindre les plaideurs à comparaître.

33Les wukalâʼ (sg. wakîl, représentant, mandataire), ne font pas partie du système de la justice (voir chapitre sur les contrats, tome III). Ce ne sont que des mandataires privés, désignés par les parties, si elles le souhaitent. Ils ont pu jouer le rôle dʼavocats, mais leur intervention nʼest pas prévue ni nécessaire dans le procès. Pour certains fuqahâʼ hanéfites et malékites, le wakîl doit être agréé par la partie adverse, mais cette doctrine nʼa pas prévalu. Le juge peut refuser la représentation, sʼil pense que la vérité éclatera plus facilement, le plaideur étant seul. Il peut aussi lʼexiger, sʼil pense que le plaideur se défend mal, ou au contraire trop bien : ainsi les femmes trop belles seront écartées du prétoire. Le juge, ainsi que le muẖtasib (voir § 3), ont sur les wukalâʼ de véritables pouvoirs disciplinaires.

34471 — Le muftî. Cʼest un savant, capable de répondre à des questions de droit et de religion, un jurisconsulte. La fonction était libre au début. Elle a joué un grand rôle dans la formation du droit musulman et dans son évolution : les grands juristes préféraient être muftî plutôt que juges. Par la suite, il y eut des muftis fonctionnaires (les premières nominations sont rapportées à ‘Umar II Ibn ‘Abd al-‘Azîz), mais les muftis libres ont toujours existé parallèlement et existent toujours.

35Les conditions de nomination à un poste officiel sont semblables à celles du juge. Il nʼy a pas de conditions pour être un muftî libre, encore faut-il que sa science le fasse admettre par lʼopinion publique et surtout par le cadi, qui a un pouvoir de contrôle sur lui : le juge agit alors au nom du calife, responsable de lʼorthodoxie. Le mufti provient du corps des ulémas, cʼest-à-dire du même moule éducatif et social que les juges. Généralement le muftî finit sa carrière comme juge. En tant que muftî, il donne parfois des audiences dans les mosquées, mais généralement on lui adresse des questions. Ses avis, quʼil soit libre ou fonctionnaire, nʼont quʼune valeur consultative.

36Le muftî délivre des fatâwâ (sg. fatwâ). Son activité est désignée par le terme iftâʼ (consultation juridique). Les fatâwâ sont dites encore ajwiba (réponses) ou nawâzil (cas dʼespèce réellement advenus, sg. nâzila). Les recueils de fatâwâ ou de nawâzil constituent une importante source pour la connaissance de lʼhistoire du droit et plus généralement des mentalités de chaque époque. Les questions les plus fréquentes portent sur le culte et le statut personnel.

37472 Les ulémas. Ce sont les savants (‘âlim, pl. ‘ulamâʼ). Cʼest un corps social, aux limites floues, qui sʼest reproduit depuis les origines par lʼenseignement et lʼétude du Coran et de la tradition du Prophète. Ainsi les Compagnons, les Suivants, tous ces traditionnistes, juristes et muftis dont nous avons retracé lʼhistoire dans le tome I, sont des ulémas, des savants. Un terme équivalent est celui de faqîh, pl. fuqahâʼ, le savant en religion, mais il désigna plus spécialement les juristes à partit du 3e/ixe s. Les ulémas sʼattribuent une sorte de noblesse, puisque le plus noble dʼentre les musulmans est le plus pieux selon le Coran. Et il est vrai que leur prestige nʼa cessé dʼêtre grand. Ils constituent le vivier principal dans lequel on puise aussi bien les ministres que les juges, les muhtasib, les notaires, etc., cela surtout à l'époque de la décadence où la classe intellectuelle se réduisait à ses ulémas.

38La formation des ulémas sʼest faite au début à lʼombre des mosquées et de manière assez spontanée. Puis lʼenseignement des sciences religieuses a été organisé et systématisé par la création des madrasa (collèges), à partir de lʼépoque ayyoubide. École coranique, madrasa, université de prestige (comme al-Azhâr au Caire, la Zitûna de Tunis, la Qarawiyyine de Fès..., tel était le cycle de formation des ulémas. Au xixe et xxe siècle, ce système dʼenseignement fut profondément transformé, mais le prestige de certains centres dʼenseignement traditionnel comme al-Azhâr sʼest maintenu (Botiveau, in Bleuchot, Les institutions).

39473 Jugement dʼensemble. Les poètes arabes, les historiens et chroniqueurs, relevèrent fréquemment lʼincompétence et la corruption des juges et de leurs auxiliaires. Même les juristes, et cela depuis une époque reculée, se plaignirent toujours de lʼétat de la justice. Les juges intègres nʼen curent que plus de mérite. Mais il faut faire la part, bien sûr, du regret du “bon vieux temps” récurrent dans toute littérature de ce genre.

40Le système avait-il un vice fondamental qui expliquerait ces lamentations récurrentes ? Par comparaison avec lʼévolution de la justice en Occident, il semble que le caractère religieux de la fonction en Islam ait empêché que la corruption nʼamène ses correctifs naturels, la vénalité et lʼhérédité des charges. Celles-ci permettent de constituer une noblesse de robe inamovible, dʼune part moins dépendante du pouvoir, mais capable de sʼallier avec lui, et dʼautre part capable de créer un droit propre, évolutif, qui puisse même servir les souverains contre le clergé.

41Toutes ces voies étaient fermées par la doctrine musulmane. Au contraire, en Islam, le souverain conserva son pouvoir sur les juges quʼil nommait et destituait selon son bon plaisir. La fonction était instable, mal payée, et les juges, pour toutes sortes de motifs, durent pratiquer un système de dépouilles : chaque nouveau juge destituait les témoins officiels et les auxiliaires de son prédécesseur et nommait les siens moyennant finances, etc. Comment pouvait-il par la suite résister à un personnage puissant désireux de sʼemparer des biens dont il avait la garde ? Cʼest la raison pour laquelle les traités sʼintéressent beaucoup aux conditions qui rendent possible le refus de la charge ou sa fuite. Les biographies de juristes racontent souvent que tel ou tel a été battu pour refus de la charge de juge. Parmi les gens pieux, on considérait la nomination à une fonction judiciaire comme une catastrophe, un “assassinat sans couteau” Cette attitude avait lʼinconvénient de laisser la judicature aux moins scrupuleux.

§ 3 - Les autres juridictions

42On a dit quʼil nʼexiste pas de catégories de justiciables, tous les musulmans étant soumis au même juge. En pratique, les justiciables ont relevé de diverses sortes de tribunaux. Ces autres juridictions sont mal connues et les traités nʼen parlent pas ou peu. Cʼest déjà dire quʼelles ont manqué de légitimité religieuse, ce qui explique leur variété et leur instabilité. Les sources témoignant de lʼexistence de ces institutions sont les ouvrages historiques ou les travaux de droit public (al-Mâwardî) ou de sociologie (Ibn Khaldûn).

43474 — La hiérarchie administrative. On sait que le calife est à la tête de la hiérarchie des cadis qui émanent de lui. Une seconde hiérarchie émane du calife, cʼest celle des gouverneurs. Ces derniers représentent le calife dans les provinces, et ils ont une délégation de pouvoir complète quant aux compétences (administrative, militaire, judiciaire), mais limitée quant au territoire (telle province). Il en résulte que les gouverneurs ont des fonctions judiciaires. Les délégués des gouverneurs dans les subdivisions administratives de la province ont aussi ces fonctions, pour la même raison. Il existe donc une autre hiérarchie judiciaire, parallèle à celle des cadis. Variable et instable, elle est mal connue, des recherches précises manquent. Sa compétence est surtout pénale, car les gouverneurs sont avant tout des militaires chargés du contrôle politico-policier dʼune région. On lʼa appelé la “justice laïque” mais il vaut mieux lʼappeler la “justice administrative” Évidement lʼopposition “justice judiciaire / justice administrative” nʼa pas le même sens quʼen droit français.

44A cette hiérarchie administrative, il faut rattacher diverses institutions, dont trois sont importantes. Il y a dʼabord celle du tribunal des abus (maẖkama al-maẕâlim), qui, au moins au début, était une sorte de tribunal suprême, présidé par le calife. Par la suite ces tribunaux furent réduits à des bureaux enregistrant les plaintes. Il y a ensuite la police, émanation de lʼarmée ou des gouverneurs. Il y a enfin le contrôleur des marchés, le muhtasib, dont la position dans la hiérarchie a varié : cʼest en général un subalterne, mais il est arrivé, sous les Fatimides par exemple, que le muhtasib fut parmi les premiers personnages de lʼÉtat. Il existe aussi dʼautres personnages chargés de la justice, dans lʼarmée, dans les corporations, dans les confréries religieuses, parmi les populations protégées, etc.

45475 — Le redressement des abus. La création du tribunal des abus (mazâlîm) remonte aux Abbassides (aux Umayyades selon al-Mâwardî). Cʼétait un tribunal supérieur, compétent en toute matière, en premier et en dernier ressort. Il est préside par le calife, car cʼest un tribunal collégial. Il est constitué de juristes, mais aussi et surtout dʼhommes puissants, gouverneurs, ministres, responsables de police, etc. Son pouvoir de décision est considérable et il peut sʼaffranchir du droit musulman : cʼest en quelque sorte un tribunal dʼéquité.

46Dans la pratique, la justice des abus a eu surtout affaire à des procès concernant les exactions des fonctionnaires et des soldats, et dʼune manière générale on peut dire quʼil contrôlait les services publics. Il servit aussi de tribunal dʼappel contre tout acte (judiciaire ou administratif ou même privé) des cadis. Il se révéla aussi utile quand le cadi était incapable de se faire obéir dʼun personnage puissant.

47Ces tribunaux furent étroitement liés à la puissance du souverain. Quand celui-ci perdait sa puissance, ils disparaissaient. Quand au contraire un nouveau maître sʼemparait du pouvoir, il manifestait sa légitimité en rétablissant les tribunaux des maẕâlim. Les califes, princes et gouverneurs ont toujours eu la possibilité de juger, puisque, en droit, ils sont les premiers dépositaires de la justice et que les cadis agissent comme leurs délégués. Aussi, il ne semble pas que ces tribunaux aient été vraiment ressentis comme différents des tribunaux ordinaires (du cadi) par nature, même sʼil est certain que leur pouvoir de décision ait été considérable et dépassait le strict cadre de la loi islamique.

48Cela explique peut être la facilité avec laquelle les cadis en récupérèrent les fonctions. Dans lʼécole malékite, dans lʼOccident musulman, les cadis purent exercer une justice extraordinaire, sous le nom de siyâsa char‘îya (voir n° 278). Les tribunaux des maẕâlim ne se développèrent pas en Occident sous cette appellation. Leurs véritables successeurs sont les tribunaux de “justice laïque” en Tunisie (voir Brunschvig, Études, Justice religieuse, p. 219-220, et la remarquable histoire de Largèche), et les tribunaux de pachas et qâʼids au Maroc (voir El Yaâgoubi, p. 83 sq. et la discussion sur le wazîr ach-chikâyât, le ministre des plaintes, p. 62). En Orient, après leur décadence, les pouvoirs de la fin de la période classique avaient réduit ces tribunaux des abus à nʼêtre plus quʼun rouage de leur administration, une sorte de bureau des plaintes, tandis quʼune partie de la compétence de ces tribunaux était reprise par les cadis. A noter que les Ottomans firent aussi appel au concept de siyâsa char‘îya pour justifier leur politique législative (Heyd, à lʼindex).

49476 — La police. Selon les historiens anciens al-Ya‘qubî et Balâdhurî, la police (chuṟtâ, parfois maʼûna) a été créée sous les Umayyades. Selon aṯ-Ṯabarî, as-Suyûṯî, al-Maqrîzî, elle existait déjà sous les Râchidûn (Tyan, Histoire, p. 577). Quoiquʼil en soit, cʼest un corps dʼélite provenant de lʼarmée, dʼailleurs souvent mal distingué de lʼescorte du calife ou du gouverneur, ce qui expliquerait le flottement sur sa date dʼapparition. Mais dès lʼépoque umayyade elle est stationnée en postes aux différents points stratégiques des villes et de lʼEmpire. Par la suite son organisation sʼest complexifiée et les appellations ont varié.

50La police effectue le guet (rondes de jour et de nuit) et maintient lʼordre. Elle se charge de la recherche et de la répression des crimes. Elle peut se saisir dʼoffice ou agir sur plainte ou abandonner son action. Elle juge, la churṯâ étant plus quʼune police, elle constitue une juridiction de jugement. En Égypte, au xixe siècle, un partage des tâches sʼeffectuait : si lʼaffaire était simple et que la preuve de la culpabilité du suspect était administrée, la peine était exécutée séance tenante, sans renvoi au cadi. Seules les affaires complexes étaient renvoyées au magistrat (Lane, An Account, p. 109-118).

51La police nʼest tenue à aucune règle de procédure. Elle peut même procéder à la torture (Tyan, Judicial, p. 277 ; Tyan, Histoire, p. 605, citant Ibn Khaldûn, 2, p. 515 ; Tyan, Institutions, p. 343-349, 599-606). Mais, ajoute Tyan, certaines formes de procédure ont été fréquemment observées en pratique. Les textes rapportent à la police des termes quʼon croirait réservés au cadi : le préfet ou lʼofficier de police a souvent été appelé ẖâkim, arbitre ; ou “juge de la police” (par exemple al-Khurchî, cité par Tyan, Histoire, p. 606). La procédure cadiale servait donc de modèle à toute justice. En Espagne la carrière de certains officiers finissait dans la magistrature ordinaire. En Égypte le cadi cumulait les deux fonctions. Tyan note aussi que la police jugeait parfois des affaires civiles sous les Umayyades et sous les Fatimides (Histoire, p. 608). On voit donc quʼil nʼy avait pas de cloisons étanches entre la police et la justice ordinaire du cadi, ni non plus dʼailleurs entre la justice administrative et les tribunaux des maẕâlim.

52La loi appliquée par la police est la loi islamique, hudûd, qisâs et taʼzîr compris (voir chapitre pénal). Mais en pratique, on obéit aux ordres des officiers et des califes, et toutes sortes de pénalités, anciennes ou nouvelles, furent appliquées (Tyan, Judicial, p. 276 ; Tyan, Histoire, p. 598, 610).

53La police peut aussi intervenir pour aider le cadi à faire appliquer ses décisions ou à maintenir lʼordre dans les tribunaux. Elle a aussi en charge les prisons.

54Le “préfet de police”, le sâẖib ach-churṯâ ou sâẖib al-madîna peut être un personnage important, un futur ministre. Ce nʼest pas nécessairement un soldat. Il arrive aussi que ses fonctions le rapprochent du cadi ou du préfet de la ville (sâẖib al-madîna), les charges des uns et des autres pouvant se cumuler ou se confondre.

55477 La ẖisba. Dans le sens religieux le plus courant, la hisba est une vertu par laquelle on ordonne le bien et on interdit le mal. Lʼexercice de cette vertu est une obligation pour tout musulman (Cor. 3, 104). Cet apostolat consiste aussi bien à enseigner lʼislam aux mécréants quʼà intervenir contre un croyant qui se laisse aller à des actes illicites, que ce soit par la remontrance ou la contrainte ou la mort. Ce devoir pouvait être source de troubles de toutes sortes, de surenchère religieuse, de violences, et plus dʼun hérétique sʼen est réclamé. Les fuqahâʼ le rangèrent assez vite parmi les obligations communautaires (farḏ kifâya) comme al-Mâwardî (Fagnan, p. 513-553) ou al-Ghazzâlî (Iẖyâʼ, t. 2, 306). Les souverains abbassides (avant 800) en firent la spécialité de lʼαγορανομοs, le contrôleur des marchés, qui devint le muẖtasib, le contrôleur (des mœurs). Lʼinstitution se répandit dans tout le monde musulman. Le muẖtasib eut une destinée variable : tantôt personnage important (sous les Fatimides), tantôt subalterne et placé sous lʼautorité du cadi (en Espagne). Souvent le muẖtasib se confond avec le préfet de police ou avec le cadi. Il dirige parfois toute une administration car il peut lui aussi déléguer. Il a en particulier des agents dans les différentes corporations. Comme le cadi et le mufti, il provient du corps des ulémas et sa fonction a un caractère religieux. En Occident les théoriciens ne lièrent pas le muẖtasib à cette notion de ẖisba, et nʼévoquent que son objet pratique et immédiat, restreint le plus souvent au contrôle des marchés et de la voirie (Tyan, Histoire, p. 621 ).

56478 Autres tribunaux. Il a existé de nombreuses autres appellations et formes juridictionnelles. Elles peuvent se rattacher aux types précédents dont elles se distinguent souvent mal.

57Ainsi le qâḏî l-askar, le juge des soldats, nʼest pas fondamentalement différent du cadi ordinaire. On peut même dire que les premiers cadis ordinaires, ceux de lʼépoque umayyade furent des juges aux armées. Le qâḏî 1-askar ne porte ce titre que lorsque la distinction entre la société civile et la société militaire est bien claire, cʼest-à-dire à la fin de lʼépoque umayyade. Mais il nʼest quʼun juge ordinaire, jugeant selon le droit musulman, et intégré dans le corps des juges ordinaires quʼil regagne une fois les campagnes terminées. Tout au plus peut-on noter quʼen certaines circonstances, quand lʼarmée joue un rôle politique considérable, le corps des cadis de lʼarmée tendent à former une catégorie de juges à part. Cʼest le cas dans lʼÉgypte mamelouke.

58Le tribunal du chambellan (ẖâjib) se développa aussi en Égypte mamlouke. Il jugeait les soldats, mais ceux de haut rang, et particulièrement en matière de concessions foncières (iqtâʼ). Il était chargé en outre des tribunaux des maẕâlim. Il revendiqua aussi une compétence sur les matières qui relevaient de la justice ordinaire du cadi. Il jugeait en équité, mais lʼinstitution disparut avec les Mamlouks (Tyan, Judicial, 271 sq.).

59La doctrine islamique admet la limitation de compétence des cadis par lʼautorité, donc la formation de juridictions spécialisées relevant chacune dʼun juge spécialisé. Aussi ne peut-on considérer ces cadis comme extraordinaires. La justice émanant du souverain, et de ses délégués, toute forme de justice qui en émane est de ce fait légitime, dès lʼinstant où le droit musulman reste la base du droit applicable. Quant à lʼéquité, elle est aussi admise pour des raisons de nécessité ou de politique ou dʼintérêt commun. De manière générale les interventions des princes en manière dʼorganisation judiciaire ont parfaitement été tolérées, même si la doctrine les ignore et ne propose que lʼidéal du tribunal du cadi. Mais on peut se demander dans quelle mesure ces autres tribunaux étaient ressentis comme différents.

SECTION 2 - LA PROCÉDURE

60En général la procédure musulmane nʼest pas formaliste, elle est simple et expéditive, du moins selon la loi islamique la plus ancienne, car elle sʼest complexifiée avec le temps. Nous verrons le procès (§ 1), les modes de preuves (§ 2), le jugement (§ 3) et son autorité (§ 4).

§ 1 - Le procès

61479 — La saisine. Si le maître des maẕâlim peut se saisir lui-même dans tous les cas, si le muẖtasib peut aussi le faire dans de nombreux cas, le juge ordinaire, le cadi, ne peut se saisir lui-même. Aucune action judiciaire nʼest engagée sans une plainte (chakwâ), plus exactement sans une action en justice (da‘wâ), en particulier au pénal. Nous sommes donc dans une situation intermédiaire entre la justice privée et lʼaction publique. Toutefois, lʼintérêt à agir des particuliers est admis assez largement, notamment pour ce qui concerne lʼordre public (voirie, urbanisme), et, au pénal pour lʼaction dite de ẖisba ou relative aux “droits de Dieu” (voir le chapitre suivant). La police, aussi bien que le muẖtasib, jouent en fait le rôle de procureur public. Le recours au cadi nʼest pas non plus obligatoire pour les parties, en sorte que toutes les formes dʼaccord ou de transaction à lʼamiable (sulẖ) sont possibles. Ce système favorise lʼautonomie juridique de certains groupes (confréries, corporations...).

62480 Lʼaction. Pour être valide (saẖîẖ), elle doit satisfaire à un certain nombre de conditions. Le demandeur doit être capable, mais le mummayyiz (lʼenfant capable de discernement) peut ester en justice par lʼintermédiaire de son représentant légal. De même pour le défendeur, il doit être connu et représenté à lʼaudience. Lʼaction doit être portée devant le juge. Lʼobjet de la demande (mudda‘a bihi) doit être suffisamment déterminé, connu du défendeur et des témoins. Il faut quʼil soit possible, légal et correspondant à ses obligations. On ne peut demander être reconnu pour père dʼun prétendu fils plus vieux, ni réclamer du vin dʼun musulman, ni exiger une aumône volontaire... Dans ces cas lʼaction est rejetée comme nulle. Dans dʼautres cas, elle nʼest recevable quʼaprès une certaine mise en conformité avec les conditions, par exemple en exigeant du demandeur des précisions sur lʼobjet en litige, ou sur lʼidentité du demandeur...

63481 Le demandeur et le défendeur. Les parties (khasm, pl. khusûm) peuvent se faire représenter au procès (khusûma) par un wakîl (représentant), ou par leurs représentants légaux, wasî ou wâlî (tuteur et tuteur matrimonial).

64La détermination du demandeur (mudda‘î ou ṯâlib chez les malékites) et du défendeur (mudda‘â alayhi ou maṯlûb chez les malékites) est importante, elle va présider à tout le déroulement du procès, et, le cas échéant, déterminer en faveur de qui joueront les présomptions. Selon Khalîl par exemple, est demandeur celui qui allègue un fait sans en apporter la preuve. Ou encore, le défendeur est celui dont le dire est conforme à lʼétat normal ou actuel des choses, dans une contestation de propriété par exemple, cʼest le possesseur. Pour les hanéfites, le demandeur est celui qui nʼest pas contraint au procès, sʼil abandonne, à lʼinverse du défendeur qui ne peut abandonner (al-Qudûrî, 4, p. 26).

65Le tribunal compétent est en principe celui du défendeur. Mais pour les malékites, en matière dʼimmeubles, on admet la compétence du tribunal du lieu de lʼimmeuble. En cas de pluralité de juges (de rites différents par exemple), on pose aussi que le tribunal compétent est au choix du défendeur. Mais les parties peuvent se mettre dʼaccord pour en décider autrement. (Tyan, E.I.2)

66482 — Le procès. La procédure est contradictoire et le cadi ne peut passer jugement contre une partie absente ou non représentée, on verra plus loin comment on procède alors (n° 500).

67La procédure est orale et libre. Le juge doit favoriser un règlement à lʼamiable, une transaction (sulẖ). On cite un ẖadîth de ‘Umar : “poussez les adversaires à faire la paix, car si le jugement tranche, il reste des rancœurs.”

68Si les plaideurs sont présents, le cadi peut juger immédiatement. Le demandeur expose dʼabord ses prétentions, et le défendeur doit répliquer. Sʼil admet les prétentions du demandeur, lʼaffaire est terminée en faveur du demandeur.

69Si le défendeur nʼadmet pas les prétentions portées contre lui, le procès se poursuit par lʼexposé des preuves (bayyina) du demandeur, cʼest-à-dire des témoins, la preuve par excellence. Sʼil nʼa quʼun seul témoin, le demandeur peut compléter par un serment (les hanéfites refusent cette solution). Le défendeur peut demander un délai pour réunir ses propres preuves. Sinon, après une admonestation finale, du juge au défendeur, le procès se termine en faveur du demandeur. Le jugement est alors un jugement par preuves (qaḏâʼ istiẖqâq).

70Si le demandeur nʼa pas de preuves, le juge demande au défendeur de prêter serment (serment déféré). Si le défendeur accepte de prêter serment, le procès est terminé en sa faveur. Ce jugement équivaut au débouté de lʼaction. Cʼest un jugement qui laisse les choses en lʼétat (qaḏâʼ tark) et qui ne préjuge en rien dʼune nouvelle action à introduire par le demandeur qui aurait réussi à réunir des témoignages. Le principe non bis in idem (on ne recommence pas le même procès) nʼest pas dʼusage en droit musulman.

71Si le défendeur refuse de prêter serment, et le fait nʼest pas rare chez des musulmans scrupuleux, le procès est clos en faveur du demandeur chez les hanéfites et les hanbalites. Ce désistement, fondé sur le nukûl (refus du serment) est considéré comme un aveu. Le juge doit prévenir par trois fois le défendeur des conséquences de son refus de prêter serment (hanéfites). Pour les malékites, chaféites et chiites, le juge doit alors demander au demandeur de prêter serment (serment référé). Pour les hanéfites et chaféites cʼest seulement une partie qui peut exiger le serment de lʼautre partie. Le jugement sur le fondement dʼun refus de serment ne peut pas être prononcé en toutes matières. Avec quelques divergences de détail, on peut dire quʼen général les fuqahâʼ admettent ce type de jugement pour les procès concernant les biens, mais quʼils ont des réticences pour ce qui concerne “les droits de Dieu” : la filiation et le mariage, et, encore plus quand il sʼagit de questions pénales, comme les ẖudûd, ou de questions relatives au culte. Pour eux, le refus de serment est un badhl (comme un don, un sacrifice, un acte de générosité) qui ne peut avoir dʼeffet quʼen matière de biens. Ou encore, en matière pénale, parce quʼil y a doute (puisque lʼaccusateur nʼa pas de preuves) et que le doute écarte les ẖudûd.

72Le juge nʼest contraint quʼà lʼinterpellation finale (i‘dhâr) de la partie qui visiblement a le dessous. Il doit lui demander “Te reste-t-il un argument ?”.Après avoir estimé le poids des preuves suivant des règles précises (voir plus loin), le juge rend alors sa sentence. Les adûl sont témoins et lʼinscrivent sur un registre (sijill), mais ce nʼest pas obligatoire.

73Comme la production de témoins nʼest pas chose facile, il est souvent essentiel de savoir qui est le défendeur et qui est le demandeur, dʼautant plus que les présomptions jouent en faveur du défendeur. Aussi, souvent les parties portent-elles plainte lʼune contre lʼautre et le juge les contraint toutes les deux au serment (serment réciproque : tahâluf). Examinons de plus près ces modes de preuves.

§ 2 - Les modes de preuves

74483 — Le témoignage : conditions générales. Le témoignage (chahâda) est une information (ikhbâr) pour confirmer un droit dans une audience. Le Coran confirme sa légitimité (2, 282 ; 65, 2, etc.) aussi bien que le ẖadîth.

75Le témoignage est une obligation des témoins et ils ne peuvent se dérober si le plaignant leur demande de se présenter devant le cadi. En matière de ẖudûd, le silence est préférable, mais la question est controversée.

76Les conditions légales pour témoigner sont fixées par les traités de fiqh. Elles sont dédoublées en deux séries de règles. La première concerne les conditions exigées pour constater valablement un fait (taẖammul). Il faut être sain dʼesprit, au moins mumayyiz (ayant la capacité de discernement), non aveugle (mais il y a des divergences), et avoir vu la chose de ses propres yeux (divergences à propos du témoignage par ouï-dire). La seconde série pose des conditions supplémentaires pour déposer (adâʼ, déposition) : le témoin doit être pubère, libre, (mais pas chez les hanbalites), capable de sʼexprimer, musulman (en général le témoignage dʼun protégé ne joue pas contre un musulman), et surtout honorable (‘adl) (cf. n° 464 à propos du juge).

77Pourquoi ce luxe de précautions ? Cʼest que dans la conception musulmane le témoignage est une wilâya, une fonction de la cité musulmane, ou un pouvoir si lʼon veut. Il sʼimpose au juge (voir les preuves légales, n° 496), car il constitue la “preuve manifeste” (bayyina), alors que les autres moyens de preuve ne sont que des ẖujaj, des preuves simples pourrait-on dire.

78484 Le témoignage : cas particuliers. Le témoignage dʼun protégé contre un musulman nʼest pas admis par la majorité des rites, mais les hanéfites lʼadmettent dans un cas très précis sur la base du verset coranique relatif au testament fait en voyage (5, 106). Celui des protégés contre les protégés est admis pour toute matière par les hanéfites, mais pas par les autres rites. Le refus de ces derniers se fonde sur le refus de la wilâya dʼun non musulman ou de lʼabsence de ‘adâla chez un kâfir (mécréant). Mais Az-Zuẖaylî fait remarquer que les arguments hanéfites sont les plus forts : le cadi nʼest pas soumis au chrétien ou au juif, mais au droit ; et le “mensonge” des protégés ne porte quʼen matière de religion...

79Lʼappartenance à un sexe ou à un autre donne lieu à des divergences. Dans certains cas deux femmes peuvent remplacer un homme, mais en règle générale, quatre femmes ne peuvent remplacer deux hommes. Tous les rites récusent les femmes en matière pénale, sauf les zahirites qui admettent que deux femmes peuvent remplacer un homme (Coran 2, 282). En matière patrimoniale, tous les rites admettent le remplacement de deux femmes pour un homme. En matière familiale, tous les rites écartent les femmes, sauf les hanéfites qui admettent ici, comme les zahirites, que deux femmes peuvent remplacer un homme. Toutefois dans certaines matières (accouchement, menstrues) tous les rites admettent le témoignage des femmes, cʼest lʼexception à la règle générale mentionnée plus haut où quatre femmes ne peuvent remplacer deux hommes. Les divergences portent sur le nombre nécessaire et suffisant pour faire preuve dans ce cas : une pour les hanéfites ; deux pour Mâlik ; quatre pour les chaféites. Quand elle dépose, la femme doit être dévoilée (Mâlik).

80485 Témoignage : causes de récusation. Les causes de récusation possibles sont tout dʼabord la parenté. En général le témoignage à charge des parents en filiation directe est admis ; il ne lʼest pas à décharge. En filiation collatérale ou quand il sʼagit de conjoints ou dʼamis, la question est controversée. Les cas dʼinimitié connue, ou dʼintérêt à lʼaffaire, disqualifient le témoignage. Le juge peut aussi récuser le témoin sʼil le connaît, notamment sʼil connaît par ailleurs la vérité du cas qui lui est soumis. En règle habituelle deux témoins doivent témoigner de lʼhonorabilité dʼun témoin à examiner.

81Cette vérification de lʼhonorabilité dʼun témoin est faite par des spécialistes qui doivent être eux-mêmes ‘adl. Une mécanique très intéressante du point de vue juridique est mise en marche. Si les deux témoins se contredisent à propos de lʼhonorabilité de lʼexamine, on prend un troisième témoin, et la majorité lʼemporte. Si deux témoins sont contredits par deux autres, lʼavis contre la ‘adâla lʼemporte, même si les témoins pour la ‘adâla de lʼexaminé sont trois ou plus. Car en la matière il faut distinguer lʼapparent (que peuvent attester plusieurs en grand nombre) et le caché (qui est difficile à établir). Aussi deux témoins se prononçant contre la ‘adâla suffisent à emporter un jugement de récusation, même contre un grand nombre qui ne peuvent être que témoins de lʼapparent. (Az-Zuẖaylî, 6, p. 505, dʼaprès le rite hanéfite).

82486 — Témoignage : formes, effets. Le témoignage doit commencer par lʼexpression “Je témoigne...”, au présent, pas au passé. Le contenu du témoignage ne peut être quʼaffirmatif de fait ou négatif de connaissance (‘ilm). On peut donc dire : “Je témoigne quʼUntel a vendu telle chose”, mais on ne peut pas dire : “ Je témoigne quʼil nʼa pas vendu...”. Position très logique, car un tel témoignage suppose que le témoin ait exercé une surveillance continuelle sur celui en faveur de qui il témoigne, chose impossible. Il ne peut donc que dire : “A ma connaissance, je nʼai pas su que Untel a vendu”. Cʼest aussi la raison pour laquelle la seule défense possible du défendeur réside dans le serment de dénégation.

83Les témoignages doivent aussi concorder avec le fond de lʼaction. Ils doivent aussi concorder entre eux, sinon lʼaction du demandeur qui les produit sʼeffondre. Leur concordance doit porter sur la matière juridique (vente, dépôt, filiation...), la mesure (montant des sommes ducs), sur le temps et le lieu. Les traités détaillent les modes de conciliation des témoignages divergents.

84Les témoins ne prêtent pas serment (majorité). Le jurement préconisé par le Coran dans le cas du testament (5, 106-108), est considéré comme une prescription spéciale abrogée par la règle générale des deux serments (Brunschvig, Études, p. 204)

85En général il faut deux témoins pour faire preuve (ou trois si deux sont des femmes) ; pour la fornication il faut quatre hommes (pas de femmes, sauf pour les zâhirites). La multiplication des témoins ne produit pas nécessairement une preuve plus forte : deux suffisent pleinement. Toutefois, chez les malékites, on a admis, par nécessité, étant donné la rareté des témoins honorables, la possibilité de multiplier les témoins non honorables : cʼest le témoignage multiple, lafîf, ou “par turbe” selon Milliot.

86Le témoignage peut être oculaire ou rapporté (par ouï-dire). Dans ce dernier cas, il faut que la personne dont on rapporte les paroles ait autorisé les témoins à rapporter et ne se soit pas rétractée. Le témoin originel doit avoir une excuse reconnue valable de ne pas venir en personne. Deux personnes peuvent ainsi rapporter les paroles dʼun témoin et valoir un témoin. Ils peuvent aussi rapporter pour deux et valoir deux.

87Le témoignage par commune renommée (istifâda, tawâtur) est discuté. Il sʼagit dʼun témoignage attestant quʼun fait passe pour admis par beaucoup de gens honorables. Khalîl ne lʼadmet quʼémanant de deux témoins, pour prouver un fait ancien, et sʼil nʼy a pas de présomptions contraires ; il doit être en outre corroboré par le serment de celui qui lʼinvoque. La Majalla lui donne une force très grande (art. 1733).

88487 Lʼaveu : conditions. Lʼaveu (iqrâr) consiste en ce que le défendeur confesse que le demandeur a dit vrai. Cʼest une information (ikhbâr) sur la validité (thubût) du droit dʼun autre contre soi-même. Le Coran lʼautorise (*3, 81 ; 4, 135), comme le ẖadîth.

89Lʼaveu doit être, comme le témoignage, clair et net (batt). Il peut être écrit ou fait par signe, à quelques divergences près. Il peut être judiciaire (exprimé en justice) ou non.

  • 49 Est en état de dernière maladie lʼhomme qui remplit trois conditions : 1/ son entourage craint pour (...)

90Lʼavouant doit être libre, pubère, sain dʼesprit, capable de sʼobliger. Toutefois lʼaveu de lʼesclave est largement admis ; celle du prodigue (safîh) ne lʼest pas en matière de dettes. Lʼaveu de dettes dʼun homme dans sa dernière maladie49 peut être reconnu ou non. Pour les malékites, hanéfites et hanbalites il faut que le bénéficiaire de lʼaveu soit étranger à la succession, sinon lʼaveu nʼest reconnu que si les co-héritiers de lʼavouant y consentent. Les chaféites reconnaissent toute dette avouée en cet état.

91Lʼaveu doit être libre. La majorité des fuqahâʼ interdit lʼusage de la torture par le cadi, mais elle lʼadmet pour la justice administrative (voir n° 506 à 521). Certaines situations peuvent être considérées comme autorisant la contrainte : ainsi la fustigation de la femme ou de lʼenfant pour leur faire renoncer à leur apostasie, ou lʼemprisonnement du débiteur solvable de mauvaise volonté, ou encore, lʼaveu surpris par une mise en scène (les témoins se cachent alors, et leur témoignage est dit chahâdat as-sirr ou chahâdat al-istighfâl), licite selon certains auteurs. Mais dans tous ces cas, il ne sʼagit pas exactement dʼaveu extorqué par la torture. Au contraire, toute pression, même émanant du juge, ou simplement la peur du défendeur, entraîne la non-validité de lʼaveu.

92488 Lʼaveu : effets. En pratique lʼaveu se produit rarement. Si le droit ne pose pas de multiples conditions de validité (lʼislam, la ‘adâla ne sont pas exigés), cʼest que lʼaveu nʼa quʼune validité restreinte (ẖujja qâsira) : il ne sʼimpose pas au juge, ni aux tiers, mais seulement à lʼavouant. Cʼest pourquoi le juge peut nʼen pas tenir compte si lʼaveu lui semble absurde, contradictoire avec les faits, illicite dans sa cause (vente de vin) ou dans ses effets (libéralité à un héritier), ou contraint, etc. Dans un aveu libre, il y a toujours une part de doute, comme dans le refus de serment. La preuve parfaite, le double témoignage, lui est supérieur, en théorie du moins. Dès lors lʼaveu ne peut faire preuve en toute matière. Au pénal, il fait preuve, mais le plus souvent il peut être rétracté (voir chapitre pénal). En revanche, au civil, il ne peut être rétracté.

93Les traités détaillent les formules dʼaveu et évaluent leur validité. Quelques exemples. Quand un avouant ne reconnaît quʼune partie de la demande, il devra prêter serment pour la part quʼil nie. Sʼil introduit une exception immédiatement après lʼaveu, et si la dette ainsi reconnue après déduction est inférieure au montant de la dette primitivement avouée, lʼexception est admise et déduite. Si elle est supérieure, elle rend lʼaveu nul parce quʼimpossible. Si elle est égale, elle nʼest pas admise, car la rétractation nʼest pas admise ici, et la totalité est due. La formule “Si Dieu veut” (in chaʼa Llâh) annule lʼaveu.

94489 Le serment : conditions. Le serment (yamîn) est une affirmation qui prend Dieu à témoin et expose à des peines dans lʼau-delà en cas de mensonge. Il est légitime en vertu des versets coraniques *3, 77 ; 5, 89 ; *2, 225, etc., et de nombreux hadîth, notamment “La preuve au demandeur, le serment au défendeur”.

95Les conditions du serment sont dʼabord dʼêtre pubère et sain dʼesprit. On ne peut se faire représenter pour un serment. Si cʼest un mineur qui est défendeur, on attend sa majorité ; si cʼest un fou, on attend sa guérison. Autant de cas où lʼaction a peu de chances dʼaboutir à bref délai. Il faut ensuite que celui qui prête serment le fasse dans le moment légal du procès. Il faut enfin que le serment soit proféré dans les mêmes affaires où lʼaveu est admis, en général dans les matières où le badhl (la générosité, le sacrifice de son bien) est permis, donc pas en matière pénale ou en matière non financière de statut personnel. Aucune condition de sexe, de religion, dʼhonorabilité nʼexiste. Toutefois Mâlik exige que le demandeur prouve ce quʼil appelle la khulṯa (le mélange, la société), qui est semble-t-il une condition prouvant quʼil y a bien relation entre le demandeur et le défendeur ; cela pour éviter des procès contre les gens de bien de la part dʼun bas peuple voulant exploiter les scrupules dʼun homme pieux et riche (Az-Zuẖaylî, 6, p. 598).

96490 Le serment : formes et effets. Le serment se prête sur Dieu. Un ẖadîth, présent dans les quatre recueils canoniques, dit “ Celui qui prête serment, prête serment sur Dieu ou se taît”. Cette tradition tend à écarter ce quʼon appelle le taghlîz, mot traduit par aggravation (Bousquet, Brunschvig), mais qui indique tantôt une solennisation du serment (selon le lieu, selon la forme), ou une inflation qui tend à brouiller les cartes (donc interdite), ou des serments de non musulmans qui tendraient à devenir des professions de foi, etc. Cʼest encore un lieu de divergences. Les hanéfites admettent le serment par le Coran, lʼÉvangile, la Torah, les Psaumes. Le serment par le divorce, ou par affranchissement, cʼest-à-dire promettant le divorce ou un affranchissement en cas de mensonge, qui étaient au début interdits, ont fini, au cours des âges, par être admis, “en raison de la corruption des temps.”

97Le contenu du serment (maẖlûl ‘alayhi) doit être net (batt). Cʼest en principe une négation. On ne peut porter serment sur lʼacte dʼun autre chez les hanéfites, mais affirmer seulement une négation de savoir, comme pour le témoignage. Les autres rites admettent le serment affirmatif sur lʼacte dʼun autre.

98Il doit être fait selon lʼintention du cadi, et non selon lʼintention du jureur. Ni avec des “Si Dieu veut” ou des conditions et exceptions. Si le cadi exige un serment contrairement au droit, la dissimulation est permise. Le serment fait en dehors des cas judiciaires, cʼest-à-dire pour consentir à la demande de quelquʼun qui nʼa pas le droit de déférer le serment, peut se faire comme le veut le jureur, avec dissimulation éventuellement. Mais il reste valable en conscience et selon lʼintention de celui qui a juré. Trahir ce serment exige une kaffâra, expiation. Les serments faits à la légère nʼengagent pas (Coran, 5, 89).

99On a vu au cours du procès les règles qui fixent quels justiciables prêtent serment et quand : le demandeur qui nʼa quʼun seul témoin complète avec un serment supplétif (mais pas chez les hanéfites) ; le serment déféré fait preuve pour le défendeur si le demandeur nʼa pas de preuves. Le défendeur (ou le juge, selon les rites), peut lʼexiger du demandeur : ce serment référé au demandeur fait alors preuve complète pour lui. Le serment réciproque (taẖâluf) nʼest possible que si les deux parties ont engagé une action lʼune contre lʼautre. Cʼest surtout le refus de prêter serment (nukûl) qui a une grande valeur, puisque cʼest une renonciation libre.

100En droit malékite et zaydite, on trouve le serment de suspicion (yamîn at-tuhma). Le but de ce serment, prêté par le demandeur est dʼobliger le défendeur à écarter le soupçon par un serment ou des preuves.

101491 — Le serment cinquantenaire en droit malékite. Le serment cinquantenaire (qasâma) est une procédure ancienne en matière criminelle, pour laquelle il faut distinguer les rites. Pour les malékites quand un meurtre intentionnel a été commis et que le meurtrier est connu, mais que les preuves sont insuffisantes (un seul témoin, dénonciation de la victime mourante...), on utilise cette procédure de la qasâma. Le juge exige cinquante serments des demandeurs (famille de la victime en général), ce qui leur ouvre le droit au talion. Cʼest donc un moyen de confirmer la culpabilité du meurtrier présumé lorsque les preuves sont insuffisantes. Mais il fallait des présomptions suffisantes (n° 499) et Mâlik nʼen reconnaissant que deux : le mourant avait désigné son assassin, ou bien il nʼy avait quʼun seul témoin (ce second cas est dit présomption, lawth). Les malékites admirent par la suite sous lʼinfluence du chaféisme, dʼautres présomptions, mais pas lʼexistence dʼune haine entre lʼaccusé et la victime.

102Si les demandeurs refusent de jurer, si le meurtrier est inconnu, si le crime nʼest apparemment pas intentionnel, les cinquante serments sont déférés à la défense, cʼest-à-dire à ceux que soupçonne la famille de la victime : voisins ou habitants du village où le cadavre a été trouvé, ou équipage si le crime a été commis sur un bateau, etc. Chaque personne doit jurer quʼil nʼest pas le meurtrier et quʼil ne le connaît pas, mais elle devra participer au paiement de la diya.

103492 Le serment cinquantenaire dans les autres rites sunnites. Les chaféites suivent Mâlik, mais définissent plus largement la présomption, toute circonstance tendant à désigner le coupable : on avait trouvé le cadavre près de lʼaccusé qui avait du sang sur lui ; on savait que lʼaccusé haïssait la victime, etc. Pourtant, ils nʼadmettent pas comme présomption la désignation par le mourant.

104Les hanéfites nʼadmettent pas le serment cinquantenaire comme une procédure aidant lʼaccusation, mais au contraire la défense. Cinquante serments permettent à ceux qui habitent près de lʼendroit où on a trouvé un cadavre de rejeter lʼinculpation dʼun des leurs.

105Les hanbalites suivent le malékisme mais nʼadmettent quʼune présomption, lʼinimitié antérieure de lʼaccusé envers la victime.

106493 L’ordalie. Contrairement aux droits du moyen âge et au droit préislamique, le droit musulman ne fait pas de place à lʼordalie. Peut-être aurait-il pu le faire sur la base dʼun fait de la sîra du Prophète. On se souvient en effet que le Prophète avait proposé une ordalie aux Chrétiens et que ceux-ci la refusèrent - événement auquel ferait allusion le verset *3, 61 -. Mais rien ne fut retenu dans le droit musulman. La procédure du liʼan (double serment dʼanathème) peut sʼy rattacher selon Brunschvig (Études, t. 2, p. 208), mais elle nʼest en rien une épreuve physique (voir t. III).

107494 Lʼexpertise et les preuves matérielles. Pour lʼexpertise judiciaire, on trouve un exemple dans le Coran, qui, selon Brunschvig pourrait servir de base à son admission. Cʼest le passage *12, 26-27, où une parente de la femme de Putiphar évoque la tunique de Joseph : selon quʼelle sera déchirée par-devant ou par-derrière, il sera coupable ou innocent. Pour Brunschvig lʼexpertise se développa avec le temps et les experts furent considérés comme témoins, avec certaines facilités de procédure (ibid., p. 214).

108Selon A. E. Majzoub, le droit malékite et hanbalite a toujours reconnu le témoignage de lʼexpert (Ibn Farẖûn est cité). Il va même plus loin en reconnaissant lʼinférence et la déduction faites par le témoin non expert si elles sont inséparables des faits constatés par un des cinq sens. Les chaféites et les hanéfites pour lesquels le fondement du témoignage doit rester la vue, nʼadmettent pas cela. Cependant tous les rites ont admis, de tout temps, le témoignage des femmes (sans hommes) en des matières connues dʼelles seules, et en particulier le témoignage des sages-femmes, ce qui constitue bien en fait la reconnaissance de lʼexpertise. En pratique toutefois, il ne semble pas que le recours aux experts ait fait partie des habitudes judiciaires anciennes.

109Le recours aux preuves matérielles sous forme dʼenquête de police, constatations matérielles du juge, perquisitions... nʼa jamais été systématique non plus dans le monde musulman. En tout cas les traités de droit musulman sont muets sur la question.

110Le recours à lʼexpertise ou aux preuves matérielles reste exceptionnel dans les civilisations pré-modernes. Ces modes de preuves sont liés à la généralisation dʼune mentalité scientifique dans un contexte de civilisation nouveau.

111495 — La preuve écrite. On a longtemps admis (Schacht en particulier) que lʼécrit (khatt) nʼavait pas de valeur aux yeux du cadi et quʼil ne pouvait constituer quʼun simple aide-mémoire pour les témoins. Pour M. Charfi, lʼabandon du précepte coranique (2, 282) par les ulémas se justifie par la rareté des hommes instruits à lʼépoque du Prophète et au début du califat. Tyan (cité par B. Johansen, Formes, p. 334) et Brunschvig (Études, p. 215) affirment que lʼécrit sʼest imposé peu à peu, mais tardivement, en même temps que le recours aux témoins-scribes, notaires et greffiers.

112Mais ce sont des vues trop rapides. B. Johansen, dans un long et important article, reprit la question totalement. Il pense que cette reconnaissance de lʼécrit nʼest pas tardive et quʼelle fonctionnait au 5e/xie siècle. Les textes religieux eux-mêmes avaient acquis une valeur probatoire à cette époque, indépendamment de leur transmission orale ultérieure. Les greffes et archives des tribunaux avaient atteint en même temps une grande complexité. Les règles déterminant la validité de ces actes étaient bien précises, la plus importante étant que leur validité comme preuve ne dépassait pas la période dʼoffice du cadi et lʼespace de sa juridiction. Hors de cela il fallait que lʼécrit soit confirmé par des témoins. Cʼest le cas notamment quand un acte émanant dʼun autre cadi était évoqué à lʼaudience. Toutefois la doctrine et la pratique nʼont jamais été uniformes. En Transoxiane en particulier on a eu tendance à élargir la validité des documents écrits en forme stéréotypée devant cadi (voir B. Johansen, Formes, pour le détail et la discussion).

113En Occident chrétien on a eu tendance aussi à minimiser lʼécrit au haut moyen âge. La procédure fut ensuite fortement influencée par les procédures de lʼInquisition, fondées sur lʼécrit, et la procédure royale évolua dans le même sens. Dans lʼEmpire ottoman, il est certain aussi que ce nʼest quʼau xixe siècle que la reconnaissance de lʼécrit devient officielle (avec la Majalla) ou avec les réformes des tribunaux de cadis dans les pays colonisés, notamment en Égypte.

§ 3 - Le jugement

114496 Fondement du jugement. Le jugement du juge est un jugement selon lʼapparence (zâhir), au for externe. On cite un hadîth (Ibn Ruchd, Bidâya, 2, 450) où le Prophète dit : “Vous avez recours à moi dans vos disputes. Peut être certains dʼentre vous sont plus habiles avec leurs preuves que dʼautres. Moi, je juge dʼaprès ce que jʼentends. A celui en faveur de qui jʼai jugé, lui attribuant le bien qui devait revenir à son frère, je dis : quʼil ne le prenne pas ! Car ce nʼest quʼune part de lʼenfer !”.

115Le jugement nʼest pas fondé sur lʼintime conviction, mais sur le système des preuves légales. La loi fixe elle-même le poids des différentes preuves et le juge doit sʼy conformer. Le système a lʼavantage (ou lʼinconvénient) de dégager totalement la responsabilité du juge. Il peut aboutir à des solutions curieuses : par exemple, si, dans une contestation de propriété, le demandeur et le défendeur apportent chacun en leur faveur deux témoignages irréprochables (procès double), le juge partagera la propriété également (ou tirera au sort selon dʼautres auteurs) (Tyan, Ε. I. 2).

116497 Le savoir extrajudiciaire du juge. Le juge, sʼil connaît par ailleurs certains faits qui nʼont pas été évoqués à lʼaudience, peut-il en tenir compte ? Non répondent les malékites et hanbalites, sʼappuyant sur le hadîth précité, où la formule “ce que jʼentends” ne peut inclure “ce que je sais”. Oui concluent les chaféites, mais sauf pour quatre hudûd (vol, brigandage, fornication, consommation dʼalcool). Les hanéfites ont longtemps distingué le savoir du juge acquis hors de sa période et hors de son territoire de compétence, qui ne peut être utilisé, du savoir acquis pendant sa période de fonction et dans les limites de sa compétence qui peut être utilisé sauf pour les quatre ẖudûd cités. Ils se rallièrent tardivement à la solution malékite et hanbalite, en raison de la corruption des temps. Ce savoir toutefois peut permettre au juge de récuser un témoin. Il nʼest donc pas strictement soumis au système des preuves légales.

117498 Hiérarchie des preuves. Mais quand le juge a affaire à un double procès, il est devient nécessaire de hiérarchiser les preuves. Lʼaveu ou le serment déféré ou référé (qui sont en fait des aveux) priment les autres modes de preuves. II ne peut y avoir conflit quʼentre témoins, la preuve écrite étant ramenée à la preuve par témoins dans les conditions quʼon a vues. Cʼest la loi qui fixe cette hiérarchie. Elle établit la primauté du témoignage double ou multiple (tawâtur) sur le témoignage unique ; du témoignage dʼun homme de qualité sur lʼhomme ordinaire ; du témoignage de lʼhomme sur celui de la femme ; du musulman sur le protégé ; du libre sur lʼesclave, etc.

118Le juge retrouve toute son initiative dans ce genre de procès : il peut imposer un double serment, récuser des témoins, faire intervenir son appréciation personnelle (hjss), mais surtout il va sʼaider des présomptions légales.

119499 Les présomptions. Si les preuves manquent, le juge sʼaide de présomptions (qarâʼin). La présomption est définie comme lʼindice apparent dʼune chose cachée. Cʼest une conséquence, tirée par le juge, dʼun fait connu à un fait inconnu, grâce à un certain nombre de principes ou de raisonnements. Lʼétude des présomptions est une matière subtile où pullulent les divergences, et on ne pourra donner ici que quelques exemples.

120Il y a dʼabord les présomptions tirées de probabilités objectives : La Majalla par exemple retient que lʼhomme qui sort dʼune maison, un couteau à la main et plein de sang, alors quʼil y a un cadavre égorgé dans la maison, est probablement lʼassassin. Dans une contestation à propos dʼune dette entre un riche et un pauvre, il est improbable que le pauvre ait prêté au riche (Az-Zuẖaylî, 6, p. 644).

121Il y a des présomptions tirées de la coutume : dans une contestation après divorce relative aux objets de la maison, il est probable que le cheval et le fusil appartiennent à lʼhomme et que les bijoux, miroirs et parures appartiennent à la femme.

122Il y a des présomptions fondées sur la commodité, ou lʼintérêt. Si un musulman dit que lʼenfant trouvé est son esclave et le protégé que cʼest son fils libre, on remettra lʼenfant au protégé, car il est plus facile de se convertir que de se libérer (Schacht Introduction, p. 159).

123Dʼautres sont fondées sur le principe de continuité (istiẖsâb), qui présume la continuité dʼun ordre de choses normal, et, sauf preuve du contraire, le juge le tient pour établi. La plupart du temps les contestations de propriété font prévaloir le possesseur actuel contre le demandeur, à preuves égales ou sans preuves pour lʼun et lʼautre (voir Az-Zuẖaylî, 6, p. 528-554).

124En fait le système des présomptions est inséparable de lʼensemble du procès et il vient moduler la procédure elle-même. Il y a donc des procédures fixées selon les cas dʼespèces et les traités y consacrent maintes pages. Ici les divergences se sont multipliées selon les rites et les auteurs. On donnera des exemples sur le cas relativement simple de la contestation de propriété (tome III). Mais dans les traités on trouve des cas relatifs au mariage, au divorce, à la filiation, à lʼesclavage, à la vente, au droit pénal...

125500 Les jugements par défaut. Une difficulté qui peut bloquer totalement le procès est le refus de comparaître du défendeur. Pas chez les chiites et chaféites, puisque la procédure se poursuit sans en tenir compte. Dans les autres rites, le juge envoie un de ses assistants pour le contraindre à venir, au besoin en posant les scellés sur son domicile. En cas dʼéchec de cette procédure, un avocat-représentant (wâkîl) est nommé et la procédure est réputée contradictoire.

126En cas de disparition au cours de lʼaudience, le juge passe outre. Mais il cite le défendeur à comparaître à nouveau si celui-ci disparaît avant lʼexposé complet de toute lʼaffaire.

127Le juge peut prononcer une peine contre le défendeur pour lʼobliger à parler (défaut faute de conclure), ensuite il passera outre.

128501 Lʼexécution des jugements. Cʼest le cadi lui-même qui doit faire exécuter les jugements (nafâdh al-ẖukm). Il peut se faire aider par un mandataire, qui agit au nom du cadi et sous sa responsabilité.

129Dans le cas de dette, le refus dʼexécuter la sentence entraîne la contrainte par corps (emprisonnement) si le débiteur est solvable. Un ẖadîth rapporté dans tous les recueils dit que “le retard (délai) du riche est une oppression (ẕulm)”. Selon Abû Hanîfa le débiteur riche restera en prison jusquʼà ce quʼil paye. Les deux Compagnons (Abû Yûsuf et ach-Chaybânî) disent quʼau bout dʼun mois ou deux, le juge peut opérer une saisie, qui sera alors un gage (rahniya). Cette opinion a prévalu dans le rite hanéfite et les autres rites. Mais la vente du rahn (gage) fut exceptionnelle. Si le débiteur est insolvable, il est relâché pour quʼil puisse travailler, sʼenrichir et payer sa dette. Là dessus tous les rites sont dʼaccord.

130A lʼépoque du Prophète, il nʼy avait pas de prison. Le détenu et ses gardiens étaient placés à la mosquée, ou chez un particulier, ou encore chez son adversaire. ‘Umar acheta une maison pour en faire une prison. La majorité des fuqahâʼ admet la légitimité de lʼemprisonnement comme peine discrétionnaire (n° 570).

§ 4 - Lʼautorité de la chose jugée

131Lʼexpression nʼest pas connue en droit musulman, mais la question de la révocabilité des jugements est bien traitée, comme un cas particulier relatif à lʼexécution des jugements. Lʼidée, longtemps admise, que les jugements en droit musulman sont définitifs est fausse. Les plaideurs ont de multiples moyens de mettre en cause un jugement. Cinq situations se présentent : lʼerreur de droit, lʼerreur de fait, la rétractation des témoins, le faux témoignage, lʼappel à lʼéquité.

132502 — Lʼerreur de droit. Les juristes musulmans sont unanimes pour admettre lʼobligation de déclarer nul le jugement fondé sur une erreur de droit (khataʼ). Tout magistrat peut y procéder, y compris celui qui a commis lʼerreur. Mais lʼaction en révocation dʼun tel jugement doit intervenir comme accessoire dʼune action introduite par la partie perdante et visant au rétablissement de son droit. Il nʼy a donc pas dʼaction publique “ dans lʼintérêt de la loi”. Tout jugement est attaquable de cette manière, y compris les jugements en révocation eux-mêmes : le même juge peut donc changer dʼavis plusieurs fois. Les malékites ajoutent que le juge qui a procédé à un jugement peut même le révoquer pour prononcer un meilleur jugement, ce que ne peuvent pas faire ses collègues à lʼégard de son jugement.

133Cette possibilité ouverte vient du caractère religieux de la loi : “le cadi ne peut rendre licite ce qui est illicite” dit un adage (Tyan, Autorité). Le cadi juge sur le zâhir, le for externe, et non sur le bâtin, le for interne. Il est conscient de ce que son jugement nʼexprime pas la vérité, contrairement à lʼadage de droit français res judicata pro veritate habetur : la chose jugée est tenue pour vérité. Dès lors le jugement est révisable en droit musulman, il correspond à une intrusion du bâṯin contre le zâhir, et la vérité religieuse lʼemporte, encore que ce bâṯin, en se manifestant, est devenu zâhir, et quʼil peut de nouveau être contesté.

134La question est en fait encore plus complexe, puisque seuls les jugements violant les règles unanimes peuvent être révoqués. Donc les jugements conformes à des règles tirées dʼopinions controversées sont irrévocables. Ces règles sont appelées mujtahadât cʼest-à-dire tirées dʼun ijtihâd, lequel est la recherche de la loi en lʼabsence de texte clair. La question se complique encore du fait que les divergences sont multiples sur la définition des mujtahadât, quʼon y distingue plusieurs catégories avec des règles particulières, que les divergences se sont modifiées avec le temps... Autant dʼoccasions de procès (voir Tyan, Autorité).

135503 Lʼerreur de fait. En général, les fuqahâʼ (sauf les malékites) écartent la remise en cause des jugements pour erreur de fait. Toutefois les parties perdantes ont la possibilité dʼobtenir certains jugements qui annulent des jugements antérieurs. B. Johansen (Preuve, p. 16) évoque le “témoignage perçant” en droit hanéfite. Par exemple une personne sʼest fait reconnaître par jugement, héritière dʼun bien quelconque. Le témoignage perçant, qui annulera ce jugement, sera celui qui prouvera que le défunt avait vendu ledit bien avant sa mort et quʼil ne saurait être compris dans lʼhéritage. Selon Tyan, les hanéfites, à une époque tardive, ont pris lʼhabitude de prononcer des jugements en lʼétat. Le juge déclare dans son jugement que les droits du perdant sont préservés, sʼil parvient à fournir les témoignages qui lui manquent. Les autres rites ont admis aussi ce principe.

136Les malékites se distinguent en ouvrant plus largement la porte aux considérations morales et en refoulant la mécanique strictement juridique des autres rites. Ils posent en principe quʼil existe trois sortes de juges : 1/ le juge savant et juste, qui ne commet pas dʼerreur de droit, mais peut commettre des erreurs de fait, et ses jugements sont révocables pour erreur de fait. 2/ le juge ignorant et juste, qui commet des erreurs de droit et dont les jugements peuvent être révoqués pour erreur de droit, ce qui en principe ne devrait pas exclure les révocations pour erreur de fait, comme dans le premier cas, ainsi que le fait remarquer Tyan. 3/ le juge inique, dont les jugements sont révocables pour iniquité, partialité, etc.

137504 La rétractation des témoins et le faux témoignage. Si la rétractation se produit pendant le procès, elle conserve tous ses effets. Lʼaction peut être déboutée faute de preuves suffisantes : le premier témoignage étant rejeté parce que rétracté, le second devient unique, insuffisant, et entaché de doute.

138Si la rétractation se produit après le procès, ses effets sont limites. En effet le témoignage (même erroné) a été corroboré par le jugement, et il a acquis une valeur supérieure à la rétractation ultérieure, faite même dans une enceinte judiciaire. Le jugement nʼest pas annulé et conserve ses effets jusquʼà un autre jugement. Un hadîth dit : “Le secret par le secret, le public, par le public”, ce qui sʼest fait en secret se répare en secret, ce qui sʼest fait officiellement se répare officiellement.

139Le principe est unanimement admis que les témoins qui se rétractent sont responsables des dommages quʼils ont causés par leur témoignage et dans la mesure où ce témoignage a pesé dans la décision. On voit dans les traités une curieuse arithmétique, souvent très détaillée. Par exemple une dette a été prouvée par deux témoins et le perdant a dû payer conformément à un premier jugement. Puis, lʼun des témoins se rétracte. Le perdant lui réclame des dommages-intérêts. Le juge condamnera le témoin qui se rétracte à payer la moitié de la dette au perdant du premier procès. Mais lʼautre témoin ne sera pas inquiété. Si le premier procès a été décidé sur le témoignage dʼun homme et de deux femmes et que ce soit une des femmes qui se rétracte, elle ne paiera que le quart. Mais dans le cas de lʼadultère, si un des témoignages est invalidé, les trois autres témoins encourent la peine de qadhf. Sʼil y a eu mort (par lapidation), le témoin qui se rétracte ne payera que le quart de la diya...

140Les faux témoins (châhid az-zûr) doivent être punis comme calomniateurs (cf. droit pénal). Selon al-Halabî, doivent être punis comme calomniateurs ceux qui ne réunissent pas les conditions légales pour témoigner cʼest-à-dire les aveugles, les hommes flétris par une précédente peine de qadhf (fausse accusation de fornication), les esclaves, les non-musulmans (sʼils témoignent contre des musulmans). Le calife ‘Umar leur appliqua lui-même 40 coups de fouet pour calomnie. En général les fuqahâʼ ne retiennent que le paiement des dommages, une exposition publique (tachhîr) pour discréditer le faux-témoin si cʼest en matière civile, mais en matière pénale les 40 coups de fouet lui sont appliqués.

141DʼOhsson (Tableau) écrit que le faux témoignage est très fréquent : il y a des gens qui font profession dʼêtre témoins contre salaire. Peut-être a-t-il mal compris le rôle des ‘udûl. Le juge peut écarter leur témoignage en leur posant des questions sur la religion ; les questions sont faciles ou difficiles suivant que le juge veut admettre ou récuser les témoins. Mais cʼest alors le juge qui a un rôle exorbitant.

142505 — Lʼappel à lʼéquité. Il y a unanimité pour admettre que le prince est dépositaire du droit de juger. Il peut donc juger en équité, en observant le droit musulman, mais en exploitant toutes les voies quʼil ouvre pour la justice : cʼest la raison pour laquelle bien des juristes qui ont traité du califat exigent que le calife soit mujtahid.

143Le prince peut donc être saisi par la plainte dʼun particulier, qui sʼadresse alors au tribunal des injustices (maẖkama al-maẕâlim), en première ou en deuxième instance peu importe. On a évoqué ces tribunaux et leur transformation progressive en administration spéciale (voir tome I, n° 58, 107, 126, 146, 172, et tome II, n° 475).

144Le prince peut aussi se saisir lui-même dʼune affaire en cours, avant ou pendant le procès. Il peut casser un jugement prononcé, et même révoquer le juge qui en est à lʼorigine. Les malékites lui imposent de consulter les juristes compétents, mais la consultation des ulémas fait partie des habitudes des divers sultans dans la gestion de ces affaires.

SECTION 3 - PROBLÈMES ANCIENS ET NOUVEAUX

145Pour donner une idée de lʼévolution de la procédure dans lʼhistoire de la justice islamique, nous reproduisons, avec des coupures, un de nos articles consacré à lʼaveu forcé en droit musulman (§ 1). Puis nous évoquerons la situation actuelle (§ 2).

§ 1- Lʼévolution de la procédure classique à travers la question de lʼaveu forcé

146Les traités de droit musulman parlent rarement de la torture mais les plus souvent de lʼaveu forcé. Cette question est généralement examinée dans le chapitre du droit pénal consacré aux modes de preuves concernant le vol, mais la doctrine quʼils y développent peu sʼappliquer aux autres questions pénales.

147506 — Lʼaveu forcé chez les hanéfites. La doctrine dans les débuts du droit musulman était hostile à tout forme de contrainte ou de torture qui aurait pu sʼexercer sur lʼaccusé. Un des premiers ouvrages de droit, le Kitâb al-kharâj de Abû Yûsuf le montre bien en deux passages. Lʼauteur écrit à la demande du calife Harûn ar-Rachîd (786-809).

148Le premier passage est relatif aux prisonniers (p. 151). Abû Yûsuf soutient quʼil faut nourrir et habiller les prisonniers, et que, une fois la peine décidée, on ne doit pas leur infliger plus que de droit. Dʼaprès ses renseignements, la pratique dans les prisons du calife est différente. On frappe les prisonniers, sur simple soupçon ou après le prononcé de la peine jusquʼà 200 ou 300 coups de fouet, alors que le maximum légal est de 100 coups. Il rappelle que le premier calife, Abû Bakr, avait déjà interdit de dépasser la peine prononcée, ce qui tend à prouver que, même au tout début du califat la pratique était plus dure que la doctrine, si tant est quʼon puisse parler de doctrine à cette époque.

149Lʼautre passage (p. 175) est relatif au vol. Abû Yûsuf écrit :

“Quant à celui dont on pense ou quʼon soupçonne de vol ou autre (délit), il ne convient pas de lui infliger une peine discrétionnaire (ou arbitraire : taʼzîr), coups, menaces, paroles dures. Lʼaveu de celui qui avoue dans ces conditions, soit un vol soit un crime puni dʼune peine fixe (ẖadd), soit un meurtre, est un aveu qui ne vaut rien, et il nʼest pas licite de procéder à la peine dʼamputation ni de le rendre débiteur de quoi que ce soit. Ach-Chaybânî mʼa raconté, dʼaprès ‘Alî bn Hanẕala ( ?), que le calife ‘Umar a dit : “Un homme nʼest pas crédible sur lui-même si tu lʼas affamé ou effrayé ou emprisonné pour quʼil avoue contre lui-même.” Muẖammad Bn Isẖaq mʼa aussi raconté ce quʼil tenait de Zuhrî ceci : “Je voyageais en Syrie avec un homme qui fut accusé de vol sur un soupçon. Il fut frappé et il avoua. On lʼenvoya au fils de ‘Umar, ‘Abd Allâh, qui lʼinterrogea et déclara : “On nʼampute pas, parce quʼil nʼa avoué que sous les coups”.

150La doctrine est bien attestée pour le rite hanéfite. B. Johansen (Vérité et torture, p. 161) cite longuement as-Sarakhsî (Mabsût, t. 24, p. 70) qui écrit :

“Si un cadi menace un homme de coups, dʼemprisonnement ou de mise aux fers jusquʼà ce quʼil avoue avoir commis un délit passible dʼune peine fixe (ẖadd) ou de talion, lʼaveu est nul et non avenu. Il en est ainsi parce que lʼaveu se situe entre sincérité et mensonge. Il sera accepté comme preuve seulement si lʼaspect sincère lʼemporte (tarajjaẖa) sur lʼaspect mensonger. Mais le fait de menacer une personne de coups ou dʼemprisonnement exclut que lʼaspect sincère et crédible soit prépondérant, selon une déclaration du calife ‘Umar, qui dit : “Un être humain nʼest pas maître de lui-même si sa personne est battue ou enchaînée” (On a retouché la traduction).

151Néanmoins, il y a ici une faille : la torture, peut, dans certains cas, aboutir à la vérité. Sarakhsî cite (p. 70) ce quʼon dit de Hasan bn Ziyâd (le fondateur de lʼÉtat chiite zaydite au Tabaristan). Ce Hasan bn Ziyâd avait déclaré à un émir que battre un accusé pour obtenir un aveu ne devait se faire que si la chair nʼétait pas entamée ni lʼos apparent. Puis, changeant dʼavis, il se rendit chez lʼémir qui était déjà en train de battre le voleur. Celui-ci avoua et donna la cachette de son butin. De nouveau, Hasan changea dʼavis et déclara : “Je nʼai jamais vu une injustice qui ressemble plus à la justice que celle-là !”.En dépit de ce texte, le rite hanéfite soutient que seul un second aveu, fait sans contrainte, est valable. Sarakhsî discute cette situation assez longuement, jusquʼà dire, quʼun homme qui a avoué sous la contrainte, même si on lʼa relâché, même si on lui promet de ne plus le battre, avouera quand même une seconde fois par crainte (ibid., p. 71).

152Notre auteur ajoute que lʼexécution dʼune peine de mort sur un aveu forcé entraîne la responsabilité du juge, qui devra être puni de mort. Il faut toutefois que la personne ainsi injustement torturée ne soit pas parmi les personnes soupçonnables, cʼest-à-dire les personnes de mauvaise réputation. Car dans ce cas, un doute subsiste : lʼaccusé torturé a peut être dit vrai, puisquʼil est du genre à commettre des crimes. Si on ne doit pas le condamner sur cette base, le doute profitera aussi au cadi qui lʼa condamné : il ne devra que le prix du sang. Hors les crimes, le cadi restera responsable des dégâts matériels ou physiques dus à son jugement non fondé, car le doute nʼenlève pas lʼobligation monétaire. Néanmoins la distinction entre les personnes de bonne ou de mauvaise réputation introduit une seconde faille : les gens de mauvaise réputation sont probablement coupables et les torturer est moins grave...

153507 Lʼaveu forcé chez les malékites. Il nʼy a pas dans le Muwaṯṯaʼ de Mâlik, de doctrine équivalente. Dans la Mudawwana de Sanẖûn, on trouve, coincé entre les aveux des impubères et la dispense de peine par grand froid, un passage au tome 9, § 2779 (ou tome 6, p. 293, selon lʼédition libanaise) sur les aveux obtenus par menaces, coups et emprisonnement.

154On sait que le livre de Saẖnûn est le compte-rendu de ses discussions avec Ibn al-Qâsim, élève de Mâlik, que Saẖnûn nʼa pas connu. Sur la question de lʼaveu forcé, Ibn al-Qâsim affirme seulement que Mâlik considérait celui qui a avoué après avoir été intimidé devait être déchargé (uqîla). Pour Ibn al-Qâsim, toutes les autres situations, menaces, emprisonnements, coups, sont à ramener à lʼintimidation. Mais Saẖnûn presse Ibn al-Qâsim de questions : “Mais sʼil avoue une seconde fois, hors de toute pression ?” Ibn al-Qâsim ne répond que par une opinion personnelle, le second aveu doit entraîner la peine. Sur la nécessité de ce second aveu, Ibn al-Qâsim énonce une incise assez ambiguë : “à moins quʼil ait rapporté, lors de son premier aveu, quelque chose quʼil savait sincèrement ou quʼil a désigné”. Saẖnûn revient à la charge, mais Ibn al-Qâsim se dérobe : “pas de peine, sʼil nʼa pas avoué en sûreté, sans crainte” et à de nouvelles questions, Ibn al-Qâsim exempte lʼavouant de toute responsabilité, dédommagement ou diya (prix du sang pour meurtre).

155La doctrine malékite était donc assez claire : lʼaveu contraint nʼest pas valable, ni pour fonder le prix du sang, ni la responsabilité des dégâts. Mais lʼincise de Ibn al-Qâsim pouvait donner lieu à interprétation.

156508 Lʼaveu contraint dans les autres rites. Les chaféites et hanbalites ne se distinguaient pas sur cette question à lʼépoque des hanéfites et malékites. On peut dire que la majorité des docteurs nʼenvisageait pas le problème, ou, quand ils le faisaient, ils prenaient un parti hostile à lʼaveu contraint. Lʼouvrage dʼIbn Ruchd, le petit-fils (Averroès), la Bidâya, ne signale aucune divergence entre les doctrines sunnites sur le mode dʼétablissement de la preuve pour vol : “(les ulémas) sont unanimes pour dire que le vol est établi par le témoignage de deux témoins intègres, ou par lʼaveu de lʼhomme libre.” (t. 2, p. 340).

157Toutefois, certains admettaient lʼaveu contraint si les dires de lʼavouant étaient corroborés par la découverte de lʼobjet volé. Cet aspect de la question était embarrassant, et on voit Ibn Hazm écarter cette preuve, tout en admettant quʼune véritable preuve, obtenue par la torture puisse conduire à la peine dʼamputation (al-Muẖalla, vol. 13, p. 373-374). On voit aussi chez Saẖnûn une hésitation comparable. Dès les débuts du droit musulman donc, la doctrine présentait des failles, tantôt parce que la torture pouvait aboutir à une certitude de culpabilité, tantôt parce quʼil sʼagissait de personnes de mauvaise réputation.

158Ces mêmes docteurs ne parlaient pas non plus de la justice du calife et de ses subordonnés dans le système administratif et militaire. À lʼexception dʼun seul, le chaféite al-Mâwardî.

159509 — La justice administrative et la torture selon al Mâwardî. Seul le chaféite al-Mâwardî a fait la doctrine de la justice administrative. Lʼabsence de toute référence à cette justice dans la plupart des traités de droit montre bien le peu dʼestime dans laquelle on la tenait, mais aussi la prudence dont il fallait faire preuve pour en parler. Dʼailleurs le livre dʼal-Mâwardî ne fut publié quʼaprès sa mort selon son désir.

160Al-Mâwardî, dans al-Aẖkâm as-sulṯânîya, (p. 361-362), trad. Fagnan Les statuts gouvernementaux, (p. 469-473) fait la comparaison entre les deux procédures :

“Quand il y a soupçon de lʼexistence dʼun acte coupable, mais quʼelle nʼest pas régulièrement établie, il faut tenir compte de ce quʼest celui qui sʼen occupe. Si cʼest un juge (cadi) à qui est déféré un individu soupçonné de vol ou de relations sexuelles illicites, ce soupçon nʼest pas de nature à lʼinfluencer, il ne lui est pas permis dʼemprisonner le coupable présumé pour enquêter ou pour attendre quʼil soit innocenté ou pour arriver par le fait de ses propres aveux”.

161Le juge doit rester dans le cadre strict de la procédure fixée pour chaque infraction. Sʼil sʼagit dʼun vol, par exemple, il faut que le propriétaire porte plainte, et lʼaveu de quelquʼun est insuffisant pour ouvrir la procédure contre lui.

“Si celui à lʼexamen de qui est déféré ce prévenu est un chef militaire (émir) ou quelque directeur des aẖdâth et des ma‘âwîn [des fonctionnaires de police, Fagnan], il dispose, comme moyens de recherche et dʼélucidation complète, de procédés que ne peuvent employer les cadis, ni les chefs civils (ẖukkâm) ; cela constitue neuf points de différence entre les deux juridictions.

162“ En voici le résumé :

1631/ lʼémir peut procéder à une enquête par ouï-dire (auprès de ses huissiers) contrairement au cadi, et emprisonner ou relâcher le prévenu dès cet instant.

1642/ lʼémir tient compte des présomptions tirées des circonstances (sur la manière dʼêtre du prévenu, sur son apparence, les objets quʼil transporte). Elles permettent de fonder une accusation ou non. Les cadis ne peuvent tenir compte des circonstances.

1653/ Lʼémir peut emprisonner sur-le-champ celui sur lequel portent ses soupçons ; il fait alors une enquête ; le cadi ne peut emprisonner que sur lʼinjonction de la loi. La durée de la prévention est illimitée pour la majorité des auteurs, pour une minorité, elle est limitée à un mois.

1664/ “Lʼémir peut, quand il existe de graves soupçons, infliger au prévenu des coups à titre de peine discrétionnaire (ta‘zîran), non à titre de peine légale (haddan), à lʼeffet de le lier par lʼaveu quʼil peut faire de la vérité au sujet de ce qui lui est imputé et dont il est soupçonné. Quand il avoue au cours de lʼexécution [des coups, au cours de la bastonnade, HB], il faut tenir compte de ce quʼil peut être par rapport au fait que lui vaut ces coups :

  • lorsque les coups ont pour but de lui arracher un aveu, celui-ci fait à ce moment nʼest pas décisif [et a besoin dʼautres preuves, Fagnan] ;

  • si le but des coups était de lui arracher la vérité sur ce qui le concerne, il vient à avouer au cours de lʼexécution, il est mis fin à celle-ci, et il lui est demandé de renouveler son aveu ; et sʼil le fait, ce sera ce second aveu qui le lie, non le premier. [HΒ : le premier aveu est fait “en passant”, à propos dʼautre chose ; il en faut donc un second]. Mais sʼil se borne au premier et que la répétition nʼen soit pas exigée, on ne pousse pas contre lui la sévérité jusquʼà lui en appliquer les conséquences. Cependant nous goûtons peu cette solution.”

1675/ Lʼémir peut emprisonner à vie un récidiviste, pas le cadi.

1686/ Il peut exiger de lui des serments, pas le cadi.

1697/ Lʼémir peut menacer les coupables, mais pas de mort.

1708/ Lʼémir peut écouter des témoignages nombreux de gens qui ne sont pas admis à témoigner auprès du cadi [cʼest-à-dire des gens non intègres, non musulmans, non adultes, etc. HB]

1719/ Lʼémir est compétent en matière dʼagression, même sans peine prévue ni sans charge pécuniaire. Il peut procéder à une criée publique des méfaits ...

172On a peu de choses dʼautre sur la justice administrative, sinon ce quʼon trouve parmi les historiens, où il est clair que les califes et gouverneurs ne se sont pas privé de pratiquer la torture. La doctrine de la séparation des deux juridictions avec deux procédures a été admise dans tous les rites.

173510 — Les raisons de cette double doctrine. Le contexte. Pour rendre compte cette double doctrine, nous risquerons trois séries dʼidées explicatives. La première est relative au contexte politico-religieux qui existait au moment de la formation du droit à lʼépoque abbasside ; la seconde met en évidence la stratégie des juristes pour préserver le fond du droit de la contamination du politique ; la troisième souligne le rôle mineur du concept de vérité dans le procès, ce qui permet de préserver le droit de la contamination du quotidien.

174La doctrine du refus de la torture est née bien après une pratique constante de tous les pouvoirs politiques, qui ont usé et abusé de la torture sans retenue. La torture qui a laissé le plus de traces dans lʼhistoire sʼest exercée surtout contre les vizirs, généraux et notables, juristes et traditionnistes compris. Elle avait deux motifs, le premier, proprement politique, était la suppression de rivaux politiques réels ou potentiels ; le second, le besoin dʼargent : on torturait pour obtenir la cache de lʼor. Mais les petites gens tombaient aussi aux mains des agents de lʼadministration, en particulier des percepteurs, qui torturaient constamment les contribuables (voir Encyclopédie de la torture ; Johansen, Vérité et torture, p. 144-146 ; Redjala).

175Cʼest dans ce contexte que prend forme le droit musulman, à la fin du 2e/viiie siècle. Il est le produit final de plusieurs générations de gens pieux, traditionnistes, souvent de convertis sincères, en opposition avec les monarques arabes umayyades passablement mécréants. La piété, telle quʼelle sʼest manifestée au cours des deux premiers siècles de lʼhégire a donné naissance à deux attitudes : la révolte ou la fuite résignée. Les multiples sectes chiites et kharidjites sont lʼexpression de cette révolte des gens pieux, et elles ont été sans cesse combattues par les Umayyades, puis par les Abbassides. Les gens pieux passifs ont souvent eu des sympathies pour telle ou telle révolte, ce qui leur valait aussi souvent le fouet. Ces gens pieux ont appuyé la révolution abbasside (750), révolution anti-arabe et qui faisait appel à des slogans religieux, mais ils ne sont pas vraiment ralliés au nouveau régime qui sʼest vite révélé aussi cruel que son prédécesseur.

176Pendant toute cette époque, cette dichotomie dans lʼélite de lʼEmpire musulman présida à la formation du droit. Ceux qui se consacraient au droit et à la religion sʼopposaient aux politiques et aux militaires au pouvoir. Presque tous les grands juristes de lʼépoque ont été fouettés par quelque calife ou gouverneur. On fuyait le poste terrible de cadi, car cʼest entrer dans lʼarène, se mettre aux ordres du calife, se compromettre, “un assassinat sans couteau” dit Saẖnûn, reprenant dʼailleurs textuellement une tradition. Aussi lʼhomme pieux cherchait-il à se protéger du politique, lui-même et ses collègues, et, dans le même mouvement, à protéger le droit quʼil élaborait, aussi bien que la fonction de cadi quʼil devait bien accepter.

177511 Les raisons de cette double doctrine. La stratégie des juristes. Ce qui est remarquable dans la constitution du droit abbasside est que la doctrine sʼest refusée à enregistrer comme porteurs de signification normative, certains exemples du Prophète et des Compagnons. On voit en effet le prophète Muẖammad faire torturer le juif Kinânah Bn Rabi‘ après la prise de Khaybar pour quʼil avoue où était caché son or (Sîra dʼIbn Hichâm, t. 3, p. 366 ; Tabari, Mohammed, le Sceau des Prophètes, trad. Zotenberg, p. 256 ; At-Turuq, p. 8-10, etc.). Les Compagnons nʼont pas oublié non plus de faire battre tel ou tel récalcitrant (voir à ce sujet lʼEncyclopédie de la torture qui compile tous les exemples connus). Le Muwaṯṯaʼ de lʼimâm Mâlik montre ‘Umar jouant facilement de sa badine : il frappa même un juif qui avait gagné son procès et avait osé lui dire quʼil avait jugé justement (chap. des jugements, 2e hadîth).

178Pour B. Johansen (La légalisation, p. 177 sq.) les juristes qui ont construit le droit musulman à cette époque avaient “une stratégie dʼimmunisation des normes du fiqh” : ils distinguaient dans la pratique des “personnages charismatiques” (le Prophète et ses Compagnons), entre ce qui était normatif et obligatoire, et ce qui était privilège individuel ou pratique “politique” (siyâsa), cʼest-à-dire dépendant des circonstances, et sans valeur normative pour les musulmans. On ne peut sʼexpliquer autrement lʼabsence de toute doctrine de lʼÉtat ou du pouvoir, ce silence sur des fonctions essentielles (calife, gouverneur, police) dans la plupart des traités de droit, cette indifférence à lʼefficacité de la lutte contre le crime.

179Recevoir comme norme de base les pratiques de ces personnages, compilées postérieurement par les traditionnistes, aurait mis en péril le système de normes établi par les juristes. Selon Schacht, ce système de normes sʼest même bâti indépendamment de la religion et avec force influences étrangères. Les normes de base du fiqh étaient déjà posées (à la fin du 2e/viiie s.) quand les traditionnistes se mirent à compiler les traditions biographiques de la Sunna (au cours du 3e/ixe s.). Cʼest pourquoi les traditionnistes nʼont jamais été considérés comme faisant partie des spécialistes du droit. Le droit musulman est ainsi lʼaffaire dʼun corps spécialisé qui préserve son instrument de travail, tant du calife très proche, et qui ne cesse de perturber le jeu normal de la justice par ses interventions, que des autres savants qui nʼont pas idée de la position incertaine du cadi. Mais le droit doit être aussi préservé des aléas du procès.

180512 Les raisons de cette double doctrine. Le rôle mineur de la recherche de la vérité dans le procès. Dans le système quʼont créé les juristes, le juge judiciaire nʼa pas un pouvoir considérable (il ne peut se saisir lui-même. Cʼest une situation qui préserve bien la fonction de juge : il attend les affaires, reste arbitre et favorise la paix entre les particuliers. Il doit certes accéder aux désirs des plus forts (calife, gouverneurs) qui ont besoin (parfois) de faire conforter leurs sentences. De toute façon la recherche des criminels sera surtout lʼaffaire des policiers et soldats.

181En créant le droit procédural, les juristes, à lʼépoque de la formation du droit musulman, ont retenu de la saga du Prophète et de ses Compagnons tout ce qui pouvait conforter la pratique suivie par les professionnels, comme le ẖadîth du Prophète énonçant que le juge doit juger suivant le for externe (cf. n° 496), ou celui de ‘Umar reconnaissant quʼun homme malmené perd la tête (n° 506). Ainsi le juge ne saurait faire mieux que le Prophète : il juge au for externe, le for interne appartenant à Dieu. Lʼaveu, le témoignage ne sont que des dires, dont on ne sait pas le rapport avec la vérité. Mais comme le Coran et la Sunna imposent ces modes de preuves, il faut les utiliser, mais poser que lʼaveu forcé ne vaut rien.

182Le système procédural ainsi construit est hautement formalisé : les témoins doivent être reconnus comme intègres par le cadi. Les rôles du demandeur et du défendeur sont strictement délimités. Les modes de preuve sont dʼabord lʼaveu volontaire sʼil se produit dʼentrée de procès, puis le témoignage des gens intègres, puis le serment. Ce dernier ne saurait être produit sʼil y a eu témoignage de gens intègres, pour éviter que le serment mette en cause lʼintégrité des témoins ou que lʼintégrité des témoins mette en cause la sincérité du serment, situations qui conduiraient aussi à jeter des doutes sur la valeur de la procédure légale, et sur la loi en général, voire sur lʼislam.

183513Paradoxe de la justice musulmane classique. Il semble alors que pour ces juristes, le plus important à préserver est la vérité de la loi, non la vérité des faits, ni la justice du jugement. Le hadîth du Prophète est très clair : si la sentence est injuste, ce nʼest pas la faute de la loi, mais celle dʼune des parties. La loi, la religion, se protège du procès, comme le droit de la politique, comme les cadis des califes. La vérité de la loi doit être inaccessible aux manœuvres des parties, et si le jugement dʼaprès lʼapparence est injuste, la faute en incombe aux parties (qui mentent), aux policiers (qui torturent), à la politique (qui impose certains jugements), mais pas à la religion, ni au droit, ni au juge. Le cadi est en quelque sorte lʼexpression dʼun monde à part, religieux, éternel.

184On aboutit ainsi à un paradoxe. En théorie, lʼislam ne sépare pas le religieux du politique et on constate comme une sorte de désintérêt des hommes de religion envers le quotidien des hommes ordinaires, envers la criminalité, envers la conduite de lʼEtat. Pour ce type de musulman pieux, la seule vérité accessible est celle du

185Coran et de la Sunna, le reste est ẕann, doute, kadhb, mensonge, jahl, ignorance, siyâsa, politique. La torture est donc totalement exclue de lʼoptique du cadi musulman et de ses collègues juristes, mais un peu comme sʼils se désintéressaient de la lutte contre la criminalité, de la justice entre les parties, comme ils se sont désintéressés de la structure de lʼÉtat et du droit public (sauf le jihâd, en grande partie théorique).

186514 Le tournant de lʼépoque mongole. La siyâsa char‘îya. Il est frappant de constater que cʼest à partir de la fin du xie siècle, donc au moment des croisades, que les situations politiques et les mentalités changent dans le monde chrétien comme dans le monde musulman, et que ces changements vont avoir un impact sur le droit qui va aboutir à lʼadmission de la torture au xiiie -xive siècle et cela sur les deux rives de la Méditerranée. Une étude dʼensemble serait nécessaire, incluant lʼEmpire byzantin et le monde juif. Nous ne pouvons poursuivre la question que pour le monde musulman. Commençons par examiner la doctrine, avant de chercher les causes du changement.

187Au point de départ des nouvelles conceptions du droit musulman, on trouve le concept qui apparut vers le xiie siècle, celui de siyâsa char‘îya (voir n° 278)(politique conforme aux buts généraux de la charî‘a). Il ne sʼagit pas seulement dʼappliquer la charî‘a, mais de prendre toutes les mesures qui tendent à rendre cette application possible : la siyâsa char‘îya déborde la charî‘a. Elle est juste tant quʼelle est en cohérence avec la loi islamique, elle permet beaucoup de choses dans lʼintérêt commun, et cela “siyâsatan”, en vertu du devoir politique de préserver les conditions dʼapplication de la loi islamique.

188Les hanéfites et chaféites tendaient à réserver ces pouvoirs étendus aux politiques. Chez les malékites, du fait dʼun large emploi du concept de maslaẖa (intérêt commun), on a tendu à ne pas faire la distinction entre les pouvoirs des deux juridictions. Les hanbalites (Ibn Qayyim) sont plus éclectiques et admettent que ce sont les circonstances qui décident pour lʼun ou lʼautre système (Tyan, 1959, p. 106). En fait ce sont eux les premiers à changer leur doctrine, et on commencera par eux.

189515 Les nouveaux hanbalites. Ces hanbalites admirent la doctrine de la siyâsa char‘îya qui impliquait lʼadmission de la torture judiciaire et la confusion des rôles politiques et judiciaires. Ibn Qayyim al-Jawzîya, le disciple dʼIbn Taymîya écrit : (la siyâsa char‘îya est) “une pratique qui rapproche les êtres humains du salut et les éloigne de la corruption, même si le Prophète ne lʼa pas statué et si aucune révélation nʼest descendue à son égard”. Iʼlam al-muwaqqa‘in ‘an rabb al-ʼâlâmîn (vol. 4, p. 283, cité par B. Johansen).

190A la suite dʼIbn Taymîya ces hanbalites ont renoncé à la théorie de lʼÉtat dʼal-Mâwardî : pour eux, peu importe le régime, il suffit que la loi islamique soit appliquée. On nʼexige plus que le calife soit élu, quʼil soit de la tribu des Quraych. Que les plus forts (les émirs) et les plus pieux (les ulémas) tiennent lʼÉtat est suffisant. “Quand ces deux classes sont saines, le peuple lʼest aussi” (Ibn Taymîya, Siyâsa, p. 136 ; Laoust, p. 169).

191Il faut donc donner aux cadis, comme aux militaires, des armes pour établir la loi islamique et la faire respecter, sans craindre dʼaller à lʼencontre de la charî‘a : “Quelle que soit la voie, si elle produit la justice et lʼéquité, alors elle appartient à la religion et nʼest pas contre elle” (Ibn Qayyim, Ṯuruq, p. 16).

192Il ne saurait être question de continuer à séparer les justices, de protéger le monde du cadi de la réalité, etc. Dire que le wâlî (gouverneur) a des droits qui lui permettent de lutter contre la corruption, cʼest dire que ces droits sont conformes à la charî‘a. La séparation des fonctions nʼest alors quʼune question de circonstances (Ṯuruq, p. 115). Même doctrine chez Ibn Taymîya, dans al-Hisba fî l-islâm, (trad. Laoust, p. 31).

193516 — Critiques contre la procédure classique. Ibn Qayyim insiste sur le fait que le formalisme irréaliste du droit musulman de lʼépoque abbasside est inefficace pour lutter contre les criminels :

“Ils ont aboli les ẖudûd, ils ont perdu les droits [des plaignants], ils ont encouragé les gens mauvais à la corruption. Ils ont diminué la charî‘a au point quʼelle est incapable de servir les intérêts humains, et quʼelle a besoin dʼautre chose. Ils ont fermé les voies saines qui conduisent à la connaissance de la vérité et à son application, ils lʼont rendue vaine, alors quʼils savaient absolument et dʼautres avec eux, que la vérité (ẖaqq) est conforme à la réalité (wâqiʼ)... Ce qui les a obligés à cela, cʼest une sorte dʼinsuffisance dans la connaissance de la charî‘a, et dʼinsuffisance dans la connaissance de la réalité, et [des conditions nécessaires] à lʼapplication de lʼune sur lʼautre”. (Ṯuruq, p. 15)
“Le Prophète a emprisonné sur un soupçon, il a puni sur des indices... Celui qui relâche quelquʼun des gens soupçonnables après un simple serment, alors quʼil sait quʼil va répandre la corruption sur la terre, quʼil va multiplier les vols et qui dit : “Je ne peux le punir que si jʼai deux témoins intègres” son dire est contraire à la politique conforme aux buts de la loi islamique (siyâsa char‘îya)” (ibid., p. 16).

194Il sʼensuit que, dans la procédure, il ne faut pas identifier le témoignage et la preuve claire (bayyina). La preuve claire englobetout ce qui fait connaître la vérité des faits : indices, signes, présomptions (ressemblances), etc. Le juge devient un interprète des signes et si les signes manquent, il doit les trouver grâce à sa perspicacité (firâsa), la physionomie des personnes, leur psychologie, les relations entre elles (B. Johansen, Légalisation, p. 195-196). Le livre dʼIbn Qayyim, (Ṯuruq), accorde une large place à la firâsa (p. 3-59).

195Dès lors les témoins intègres ne sont plus les seuls à être sollicités. Le juge peut utiliser des informateurs (mukhbir) même non pieux, même non musulmans, même des enfants. Il peut se fier à lʼistifâda (ce qui est de notoriété publique). Jusquʼici cette notoriété ne servait que dans les procès civils pour défendre le défendeur honorable dans les contestations de propriété. La présomption de propriété jouait en sa faveur. Avec les hanbalites du xiiie siècle, elle entre dans le procès pénal : on pourra donc condamner à mort le musulman fornicateur, en lʼabsence des quatre témoins. Le juge (cadi ou autre) devra faire attention à la situation sociale des personnes. Certes la doctrine antérieure y a toujours fait attention : par exemple chez les malékites, la différence de statut rend improbable lʼexistence de dettes, et permet de débouter la revendication dʼun pauvre créancier contre un riche si le demandeur ne prouve pas quʼil y a eu des relations entre eux.

196Pour les nouveaux hanbalites il faut retourner à la pratique des salaf-s (pieux ancêtres), qui, du Prophète aux Abbassides, nʼont pas hésité à torturer :

Ibn Qayyim cite Ibn ‘Aqil, Ṯuruq, p. 14-15 : “les califes Râchidûn ont tellement tué et mutilé quʼaucun connaisseur des Sunnas ne peut le nier ; et quand il nʼy aurait que lʼexemple de ‘Uthmân qui a fait brûler les Corans [dont les versions étaient contraires à celle quʼil avait fait établir], cʼest un point de vue personnel (ra’y) sur lequel on sʼest fondé au nom de lʼintérêt de lʼumma”..

197La torture nʼest pas facultative, mais vu lʼexemple des ancêtres, elle est obligatoire. Dʼailleurs les ulémas lʼont admise pour certaines matières civiles (cf. n° 487) et pour le wâlî (Ṯuruq, p. 114 et 116).

198Les procès en suspicion (da‘wâ at-tuhma) deviennent légitimes. Le riche honorable nʼa pas à se défendre, à prêter serment : le demandeur, sʼil ne peut fournir des témoins intègres, donc sans preuve, sera débouté et même puni sʼil a mauvaise mine. Si lʼhomme de mauvaise réputation est accusé, on ne lui demandera pas le serment, on lʼemprisonnera et on le battra jusquʼà ce quʼil avoue. Sont suspects par définition : les bédouins, les Turkmènes, les Arabes dʼArabie, les artisans (vendeurs sur balance faussée), les paysans (plus ou moins brigands), les débauchés des villes, les hérétiques, les soldats de bas étage, etc.

199Ibn Qayyim dans ses Ṯuruq, p. 10, écrit : “Ce nʼest pas une exécution de la peine fixe, à cause de lʼaveu auquel il a été forcé, mais à cause de lʼexistence des biens volés auxquels on a eu accès par son aveu” (cité par B. Johansen, Légalisation, p. 198). Les peines “siyâsatan” ou “taʼzîran” se substitueront donc aux peines fixes (hudûd) (cf. chap. suivant).

200Le caractère soupçonnable est un signe qui, par la torture, conduit à dʼautres signes qui font preuve et fondent la peine. Lʼenquête matérielle est à ce moment admise, ce qui nʼétait pas le cas dans la doctrine classique.

201517 — Causes et conséquences. Cʼest au contexte du χιιie siècle quʼil faudrait plutôt rapporter les causes de ce changement de doctrine : invasions mongoles et brutalité des nouveaux pouvoirs, banditisme (notamment des troupes de Khawârizmiens qui pillent Jérusalem), domination des militaires (Mamelouks) en Égypte, etc. On le voit bien dans la Siyâsa char‘îya de Ibn Taymîya, qui ne cesse de dénoncer lʼabandon des hudûd, la complicité des autorités avec certaines bandes, la corruption, etc. (trad. Laoust, Le traité de droit public dʼIbn Taymîya, notamment p. 65-68, 84-85, 90-91, 96). Le fait quʼen Occident chrétien ce soit aussi à la même époque que lʼon admet la torture (décrétale de 1252 du pape Innocent IV, qui institue la torture des hérétiques) laisse penser que des causes plus générales encore ont joué. Encore une fois, une étude dʼensemble serait nécessaire.

202En Occident musulman, la situation est tout aussi troublée à partir du xiie siècle, au moins. La décadence est patente comme en Orient. Redjala, dans son article sur Ibn Khaldûn, nous rappelle que la crainte de la disgrâce (nakba, coup du sort) terrorisait les vizirs les mieux en cour, à plus forte raison les autres, gouverneurs et juges, muftis, etc. La richesse était souvent la cause de la disgrâce, et il fallait cacher ses biens sous les apparences de la pauvreté pour ne pas exciter les jalousies. La torture servait en particulier à faire avouer où le disgracié cachait son or. La confiscation (musâdara) était le but de lʼopération surprise... Cʼétait une pratique permanente. Redjala semble dire que cʼest une spécialité islamique : “En Occident médiéval, la torture faisait partie de lʼarsenal de la justice. Tel nʼétait pas le cas au Maghreb et en Espagne. La vérité, obtenue sous la torture ou non, nʼintéressait pas...” (p. 158). Ce rapport à la vérité est bien vu et confirmé par B. Johansen.

203Lʼépoque était donc devenue plus soucieuse de lʼordre public. De nouvelles peines de mort furent admises pour les homosexuels, les espions, les hérétiques, les fonctionnaires corrompus, les délinquants récidivistes, notamment les buveurs de vin. Le principe est que lʼintérêt commun (maslaẖa, siyâsa) passe désormais avant lʼintérêt individuel ou le respect strict des procédures. Cʼétait aussi la porte ouverte aux qawânîn (loi du prince, non issue du droit musulman, mais pas nécessairement en contradiction avec lui).

204Toute la stratégie dʼimmunisation du droit musulman abbasside contre la politique fut abandonnée. Le rôle des ulémas dans la fabrication de la doctrine du droit musulman sʼen trouva fortement réduit (Johansen, p. 193 sq., 199-200).

205518 — Influence sur les autres rites. La doctrine des nouveaux hanbalites allait faire école chez certains malékites et hanéfites au cours des siècles qui suivirent.

206Cʼest seulement avec le malékite Ibn Farẖûn, dans sa Tabsirat al-hukkâm fî usûl al-aqdiya wa-manâhij al-aẖkâm que fut reprise la doctrine de la siyâsa char‘îya. Le livre dʼIbn Farẖûn comprend trois parties : les deux premières sont consacrées à la loi islamique “normale”relative aux règles de la judicature, lʼautre à la siyâsa char‘îya. Ibn Farhûn décalque presque systématiquement Ibn Qayyim quʼil cite. Il reprend notamment lʼaffirmation que la siyâsa char‘îya nʼest que lʼaspect implicite de la charî‘a. Les justifications prises dans la vie du Prophète et des Compagnons sont les mêmes (Tabsirat t. 2, p. 142, 146-150). Toutefois le cadi doit se limiter à des coups, menaces et emprisonnements.

207Ibn Farẖûn écrit sous lʼinfluence des hanbalites, à Médine. On est sous lʼEmpire mamelouk, qui applique la justice des maẕâlim de manière brutale, la torture étant généralisée (Esperonnier, Nielsen). La doctrine hanbalite dʼIbn Farẖûn fut aussi admise en Espagne et en Afrique du Nord, puis chez les hanéfîtes. Ce nʼest quʼau xve s., que le hanéfite ʼAlî bn Khalîl aṯ-Ṯarâbulsî (ob. 1440), cadi de Jérusalem, auteur du Mu ʼin al-ẖukkâm fîmâ yataddadu bayna l-khasmayn mina l-aẖkâm, la plagie sur Ibn Farẖûn (ou sur Ibn Qayyim ?) : il accorde au calife et aux gouverneurs les pouvoirs nécessaires pour lutter contre la criminalité (p. 171-176, 179). Il sʼappuie sur lʼexemple du Prophète (p. 171). Mais cette procédure est justifiée par la corruption des temps (p. 177-178) (cité par B. Johansen, Vérité et torture, p. 166-167)

208Sur le plan juridique on assiste à une sorte de renversement de méthodologie. Pour justifier le revirement de doctrine, les hanbalites, on lʼa vu considèrent comme porteurs de significations juridiques tous les actes du Prophète, des Compagnons et des anciens de manière plus générale. Il est difficile dʼaffirmer que ce renversement soit la cause du changement de doctrine, et on doit le considérer comme une conséquence. Le droit suit lʼétat social : rien ne pousse vraiment, du strict point de vue logique, à changer de doctrine. La logique générale du droit musulman reste la même cependant, le droit doit se déduire des exemples anciens et non de la raison. En effet les thèmes de la siyâsa char‘îya nʼont pas pour objectif de poser lʼautonomie de la raison juridique (par rapport à la loi islamique), mais seulement de rendre la répression plus large et plus efficace. Cette optique est aussi celle des Ottomans.

209519 Les Ottomans et les hanéfites. On a longuement parlé des Ottomans dans le tome I et de leur politique législative (tome I, n° 172, 173, 175).

210Les codes quʼils adoptèrent admettent que la police utilise la torture (dite ʼurf, coutume, par euphémisme), mais seulement sur les personnes soupçonnables. Il faut des indices corroborant que le prévenu appartient à la catégorie des gens soupçonnable, ou bien que les circonstances rendent vraisemblables son crime. Les cadis devaient être mis au courant et contrôler les officiers de police. En cas de décès du prévenu sous la torture, aucun dédommagement nʼétait dû. En pratique, les officiers torturaient dʼabord, et, si lʼaffaire était simple, appliquaient immédiatement la peine. Quand lʼaffaire était plus complexe, ils faisaient appel au cadi (voir Heyd. p. 252-53, et aussi Lane, sur lʼEgypte). Les personnes déjà condamnées étaient sûres dʼêtre immédiatement torturées. Aussi le nombre des aveux spontanés fut-il considérable, même chez les primo-délinquants par crainte de la torture (Heyd, p. 244, 249).

211Cette justice était expéditive (peu de renvois, peu dʼappels) et efficace (le niveau de la criminalité était bas, semble-t-il). Elle impressionna les voyageurs européens, souvent dégoûtés des procédures interminables dans leurs pays dʼorigine. Mais cela nʼallait pas sans un certain mépris de la vie humaine. Un voyageur, Blunt, écrit en 1634 : “(la justice ottomane) préfère couper la tête à deux innocents plutôt que de laisser échapper un criminel ; pour lʼexécution dʼun innocent, ils pensent que, sʼil est cru coupable, lʼexemple est aussi efficace que sʼil lʼavait été réellement.” (Heyd, p. 313, y compris la citation).

212Par la suite les mentions marginales se multiplièrent dans les codes, signalant que telle ou telle disposition était contraire à la charî‘a (voir par exemple Heyd, p. 106). Des muftis jugèrent que le décès dʼun homme sous la torture impliquait le paiement du prix du sang, contrairement à la loi codifiée (Hcyd, p. 253). Au cours du xviie siècle les codes tombèrent en désuétude. Ils furent abandonnés officiellement en 1696 par le sultan Mustafa II (Hcyd, p. 154). La loi islamique nʼavait plus de loi concurrente au xviiie siècle. Mais la doctrine musulmane hanéfite, du moins une partie dʼentre elle, avait accepté lʼessentiel de ce dont avait besoin les souverains ottomans.

213520 Divergences dans la doctrine. La doctrine des nouveaux hanbalites ne fit pourtant jamais lʼunanimité dans aucun rite.

214La doctrine tardive des malékites est exprimée par ad-Dardîr dans ses trois textes : ach-Charẖ as-saghîr (Le petit commentaire), sur le texte de base Aqrab al-masâlik (La plus accessible des voies) composé par lui-même, 2 vol. et lʼouvrage dit ach-Charẖ al-kabîr (Le grand commentaire) sur le texte de base de Khalîl, avec un supercommentaire dʼad-Dasûqî, 4 vol. On lit dans le petit commentaire :

“Le vol est établi par le témoignage de deux témoins honorables ou par lʼaveu volontaire fait par le voleur. Sans cela, cʼest-à-dire sʼil a été contraint, soit à lʼaveu, éventuellement par des coups, soit à la commission du vol - ce qui nʼest pas permis, même en cas de menace de mort selon lʼopinion la plus probable - il nʼy a pas dʼamputation ni de garantie (dédommagement). Cela est valide même sʼil fait découvrir [par son aveu contraint] lʼobjet volé, car on peut supposer que quelquʼun dʼautre a placé là [ledit objet]. Cʼest la même chose quand un meurtrier présumé fait découvrir [par son aveu contraint] le cadavre de la victime. [Dans les deux cas] on ne lʼampute pas, ni on ne le condamne à mort, sauf sʼil avoue une deuxième fois, étant en état de sécurité [cʼest-à-dire librement]. Toutefois, [selon une opinion], il y a exception pour les gens soupçonnables, où on prend en compte leur aveu sous la contrainte, en sʼappuyant sur Saẖnûn, et on juge dʼaprès cela ; il faut prouver auprès du ẖâkim [juge, cadi ou autre] que cʼest quelquʼun de soupçonnable. Cependant la solution la plus connue est celle dʼal-Qâsim : lʼhomme contraint nʼest tenu à rien, même sʼil est soupçonnable, et cʼest ce qui est conforme aux règles du char‘ [loi divine].”

215La doctrine de Dardîr est claire. Tout en reconnaissant lʼexistence dʼune opinion minoritaire contraire dans le rite, il soutient lʼopinion qui refuse lʼaveu contraint. Il en souligne la contradiction avec les règles générales de la loi islamique, dʼabord en rappelant que lʼhomme contraint à la commission du vol est exempt de responsabilité pénale ou civile, ensuite très explicitement en affirmant que la solution dʼIbn al-Qâsim est la plus cohérente avec les règles générales de la loi musulmane. Rappelons au passage que lʼépoque ottomane voit apparaître le souci de poser des règles générales : cʼest à cette époque que paraissent les Achbâh wa-Naẕâʼir dʼIbn Nujaym et ceux dʼas-Suyûtî.

216Le grand commentaire de Dardîr donne la même doctrine. Le commentaire dʼad-Dasûqî (ob. 1815) ne revient pas sur la question. Un commentaire dʼas-Sâwî (xviiie s.) sur le petit commentaire sʼexprime ainsi :

“[sur la contrainte] “Sache que la peine dʼamputation tombe absolument en cas de contrainte [à lʼaveu], que ce soit par les coups ou lʼemprisonnement, parce quʼil y a doute, et que le doute écarte lʼapplication des peines ẖadd”.

217Les chaféites non plus ne furent pas favorables à la nouvelle doctrine hanbalite. Le manuel chaféite Minhâj aṯ-ṯâlibîn dʼan-Nawâwî, commenté par al-Maẖallî considère lʼaveu forcé comme nul (t. 4, p. 196-197).

218Même doctrine chez certains hanéfites, comme en témoigne le manuel qui faisait autorité au xviie-xviiie siècle, écrit par le chaykh Zadeh, le Majma al-anhur qui est un commentaire de celui dʼal-Halabî, dit Multaqâ al-abẖur (t. 1, p. 614-615).

219Chez les hanbalites, lʼouvrage de référence resta toujours le Mughnî dʼIbn Qudâma, qui ne retient pas la doctrine dʼIbn Taymîya, simplement parce que lʼouvrage est antérieur.

220Mais il ne faut pas perdre de vue que tous ces auteurs admettent que la torture puisse être utilisée par la justice administrative. Ce nʼest quʼavec les réformes du xixe siècle que cette doctrine disparaîtra, entraînant à son tour une mise à jour de la doctrine du droit musulman qui deviendra unanimement hostile à la torture.

221521 — La question de la torture aux xixe et xxe siècles. La grande innovation du xixe siècle est lʼadoption de codes pénaux dʼinspiration française dans le monde ottoman. Au xixe et xxe siècle, la procédure nʼa cessé de se complexifier et de se formaliser à la suite du contact avec les droits occidentaux. La Majalla (1870-1877) par exemple, introduisit, sans opposition à notre connaissance, la reconnaissance de la valeur de lʼécrit (art. 1736), le principe de lʼautorité de la chose jugée (art. 1837), la procédure de défaut (art. 1833), etc. La justice administrative fut transformée en justice moderne, et par voie de conséquence on refusa dʼofficialiser la torture. Au xxe siècle on chercha à unifier les tribunaux modernes et tribunaux de cadis (détails et références au tome I).

222Sous lʼinfluence du droit moderne, les auteurs de droit musulman de la fin du xixe siècle et du xxe siècle ont abandonné le point de vue favorable à lʼaveu contraint. À lʼuniversité dʼal-Azhar, pour lʼenseignement, on a choisi les auteurs qui refusent lʼaveu contraint (Dardîr pour les malékites, Marghînânî pour les hanéfites, Ibn Qudâma pour les hanbalites, an-Nawâwî pour les chaféites).

223Les ouvrages modernes de droit pénal (‘Abd al-Qâdir ‘Awda, Abû Zuhra) ne se posent plus la question en général : la nullité de lʼaveu contraint va de soi. Toutefois, comme on lʼa vu, les doctrines favorables à lʼaveu contraint ne sont pas des erreurs dues au hasard, mais des infléchissements doctrinaux que les circonstances expliquent et qui sʼappuient sur les exemples du Prophète et des Compagnons.

224Comme des situations comparables sont fréquentes dans les diverses matières du droit musulman, on pourrait croire quʼune certaine amnésie frappe les auteurs modernes. On en a vu maints exemples à propos du jihâd dans dʼautres travaux. On dirait quʼils cherchent à faire croire que leur doctrine a toujours été celle du refus de la torture (ou du jihâd défensif). En fait il sʼagit moins dʼamnésie que dʼune démarche différente : ils cherchent à dire quel est le droit éternel, et négligent ceux des auteurs qui ne le disent pas car ils pensent quʼils se sont trompés, dès lors que la vraie doctrine a toujours été hostile à la torture, etc. Ils ont raison en partie : comme on lʼa montré, il existe une continuité remarquable dans le refus de la torture pratiquée par le cadi, même si cette doctrine nʼa pas fait lʼunanimité à partir du xiiie siècle. Mais il existe aussi une continuité remarquable pour admettre la torture pratiquée par la justice administrative et il nʼest pas exclu que des groupes islamistes, grands lecteurs dʼIbn Taymîya et de Ibn Qayyim, soient prêts à continuer cette tradition.

§ 2 - Problèmes contemporains

225522 — Situation de la procédure musulmane. B. Johansen observe que le droit procédural musulman est “un effort soutenu... vers une rationalisation et une structuration de la procédure”. On comprend dès lors que le droit moderne ait été facilement accepté au cours du xixe et xxe siècles : il correspondait à une dynamique interne. Cela confirme encore le fait que lʼemprunt qui réussit à passer dʼune civilisation à lʼautre nʼest jamais une intrusion totale (sinon il ne passerait pas), il passe parce quʼil est presque découvert, en tout cas parce que le milieu dʼaccueil est apte à le recevoir.

226Ce passage sʼest fait dʼautant plus facilement pour lʼorganisation judiciaire et la procédure que le droit musulman reconnaît facilement la prééminence du pouvoir étatique. Cette facilité conduisit même à introduire des réformes au fond du droit musulman grâce à des astuces de procédure. On a évoqué dans la partie historique des lois de ce genre. En Egypte par exemple, dans le but de relever lʼâge minimum du mariage, on décida que les mariages conclus avec une jeune fille de moins de 15 ans ne pourraient plus être évoqués devant un tribunal, ce qui ôtait aux parents ou au mari tout recours devant la justice et équivalait à une annulation de tous ces mariages (tome I, n° 219, voir aussi Linant de Bellefonds, Immutabilité) Cette stratégie réformiste nʼa pas cessé dʼêtre pratiquée en Egypte ou ailleurs.

227Le lecteur se reportera au tome I dans lequel on a essayé de retracer pour chaque pays musulman les étapes de lʼadoption du droit positif (chapitre IV). A lʼheure actuelle, à lʼexception des pays de la péninsule arabique et de lʼAfghanistan, tous les pays musulmans ont un droit procédural codifié largement inspiré des techniques modernes.

228523 Un débat actuel : la profession dʼavocat. Suscité par les islamistes, un débat remet en question la profession dʼavocat, issue des transformations modernes des droits des pays musulmans. Cʼest mal comprendre le fonctionnement du tribunal classique musulman. Comme on lʼa dit les témoins exercent un pouvoir sur le juge. La Tabsira dʼIbn Farẖûn cite ce mot dʼun ancien cadi : “Je ne vous ai pas appelés, je ne vous repousse pas, vous êtes les vrais juges, par vous je me préserve du châtiment divin, préservez vos propres personnes” (Brunschvig, Études, p. 207). Les témoins sont comme des juges, ce sont des professionnels, ils participent à la machinerie judiciaire. Dʼune certaine manière, ils témoignent aussi à décharge, comme les anciens dans les sociétés traditionnelles. Dans une société tribale, ou urbaine ancienne, villageoise, peut-on dire, tout le monde se connaît, et on sait qui est qui. On comprend quʼil ne soit pas nécessaire de faire appel à des avocats professionnels.

229Cet état dʼesprit, est bien loin du nôtre à lʼaube du xxie siècle. La sociabilité a totalement changé, lʼesprit de solidarité a disparu, lʼanonymat est la règle, le droit est complexe, les témoins ne jouent plus le même rôle... Supprimer lʼavocat est alors laisser les plaideurs sans défense. Mais les partisans de la suppression de la profession dʼavocat suivent un dogme, que la “charî‘a” est valable pour tout temps et tout lieu. Ce à quoi les réformistes ne peuvent que répondre que le fiqh abbasside nʼest pas la charî‘a, que les temps ont changé, que les nécessités actuelles ne sont plus les mêmes, quʼil faut faire un nouveau fiqh...

230524 Conclusion. Le fond du débat est que la société traditionnelle sʼen est allée et que certains nʼont pas tout à fait saisi ce que cela impliquait. Un retour sur lʼexemple de la torture fera mieux comprendre comment un droit qui peut être valable pour un type de société, ne lʼest plus pour une autre.

231La mécanique du système traditionnel doit être replacée dans son contexte, celui de cette société traditionnelle, où lʼon nʼavait pas les moyens de connaître la vérité des faits, mais où la croyance religieuse était forte, même chez les gens indélicats. Dans ce contexte, les sociétés les plus primitives (comme lʼOccident au haut moyen âge) ont fait appel à lʼordalie ou au duel judiciaire : Dieu allait indiquer qui était le coupable grâce à ces épreuves où il serait obligé de se prononcer.

232Dans les sociétés plus raffinées théologiquement, on comprit quʼil était indécent de mettre Dieu à lʼépreuve. Les tribunaux se rabattirent sur le serment et le témoignage : la peur de lʼenfer chez les justiciables devait faire ressortir la vérité. La procédure musulmane atteint en ce domaine une sorte de perfection, mais elle est fondée sur la foi : le menteur éhonté et le faux témoin ont beau jeu.

233Il a fallu alors se fonder sur la peur du châtiment, donc augmenter les peines. Cette aggravation des peines était dʼautant plus nécessaire que la police était inapte le plus souvent à trouver les coupables : la société traditionnelle est une société où lʼon peut facilement fuir, changer dʼidentité, échapper à la police. Il fallut donc torturer les rares malfaiteurs que lʼon pouvait prendre pour obtenir leurs aveux et terroriser ceux quʼon ne pouvait pas prendre par des peines horribles sur les premiers. En Islam cette époque correspond au durcissement répressif que manifeste le concept de siyâsa char‘îya.

234Or les hommes perdent encore plus la foi avec la société industrielle, mais celle-ci fournit aussi le remède, lʼenquête scientifique, fondées sur lʼexpertise et les preuves matérielles. Les casiers judiciaires, les empreintes digitales, les tests ADN remplacent désormais le serment et les témoins. Rétablir la procédure classique dans un monde où lʼon ne croit guère, ou pire, un monde où nʼimporte quel gourou manipule sans vergogne les signes et les religions, serait une erreur. Ibn Taymîya et Ibn Qayyim considéraient déjà la procédure classique comme inadaptée. Si lʼon écarte les solutions quʼils proposaient (torture, etc.), il ne reste quʼà se résigner à la société industrielle et à ses procédures.

Notes

49 Est en état de dernière maladie lʼhomme qui remplit trois conditions : 1/ son entourage craint pour sa vie, 2/ il est incapable de vaquer à ses occupations, 3/ il décède de cette maladie. Si lʼune de ces trois conditions nʼest pas remplie, le malade est réputé en bonne santé et tous ses actes sont valables.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000

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