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Droit musulman

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Hervé Bleuchot

Tome II. Fondements, culte, droit public et mixte

Chapitre V. Les fondements du droit musulman

Texte intégral

1260Le fiqh et les usûl al-fiqh. Rappelons d’abord la définition du fiqh que nous traduisons par droit musulman pour faire simple (cf. t. I, n° 1-2). Techniquement, c’est la connaissance (‘ilm, ou science) des aẖkâm (statuts des actes humains) au moyen des indices (adilla, preuves scripturaires). C’est une science pratique, par opposition à la théologie qui est une science théorique.

2Les usûl al-fiqh sont la science des principes (qawâ’id, règles), par lesquels on arrive à déduire le fiqh (Ibn al-Humâm, cité par Abû Zahra, Usûl, p. 5).

3La théorie musulmane des usûl al-fiqh (racines du droit) se présente donc comme une méthodologie préalable à l’ensemble des furû‘ al-fiqh (branches du droit musulman). C’est la science des preuves (scripturaircs et autres) ayant conduit aux solutions développées dans les branches du droit. Elle est donc comme la méthodologie d’un travail à faire, quoique les usulistes (c’est-à-dire les fuqahâ’ et théologiens traitant des usûl) sachent bien que les solutions dans les différentes branches ont souvent été posées avant que la méthodologie du droit ne soit explicitée. Les usûl al-fiqh d’une école constitueraient donc fondamentalement la justification des positions de l’école, une apologie a posteriori de ce qui a été fait.

4261 — Importance des usûl al-fiqh. Toutefois les traités d’usûl sont séparés des traités de fiqh et ont été souvent rédigés par des non-juristes : la matière des usûl al-fiqh a une dimension théologique et philosophique très importante. Les usulistes actuels distinguent, dans l’histoire de la discipline, trois types d’auteurs : les théologiens (surtout chaféites), les juristes qui justifient avant tout les positions de leur école (surtout hanéfites), et ceux qui ont tenté une synthèse des deux courants (al-Huḏarî, p. 6-10 ; Abû Zahra, Usûl, p. 14-25). A quoi tient l’intérêt des théologiens pour cette matière ? Pour J. P. Charnay, dans son étude sur la fonction de l’ikhtilâf (divergence) dans la culture arabe, la science des usûl al-fiqh n’a pas fondamentalement un but juridique. Il écrit, à propos d’ach-Châfi‘î, le fondateur de cette discipline, que la Risâla “a pour but davantage la réduction du doute religieux (coexistence de normes ambiguës ou plurales dans l’islam) que du doute de comportement (choix par l’usager d’une interprétation ou d’une norme en présence)... ach-Châfi‘î nie donc l’importance des ikhtilâfât... ach-Châfi‘î affirme que les contradictions qui demeurent après l’application de sa méthode sont de faible importance...” (p. 197-200). Charnay retrouve le même souci chez tous les auteurs, jusqu’aux plus modernes. On voit donc que les usûl al-fiqh représentent une discipline fondamentale pour la compréhension de l’islam et de son droit, aussi bien que pour son apologétique.

5Nous partagerons notre étude en deux parcours. Le premier prendra connaissance de cette science telle qu’elle se présente et telle qu’on la présente généralement (section 1). Le second s’efforcera d’éclairer certains des problèmes théologiques et philosophiques sous-jacents et d’évoquer quelques conceptions contemporaines (section 2).

SECTION 1 - EN SUIVANT UN TRAITÉ D’USÛL AL-FIQH

6262 — Contenu des traités : vue d’ensemble. Dans ces traités on retrouve à peu près toujours les mêmes préoccupations : des généralités sur l’acte humain, son statut (moral), sur celui qui l’impose (Dieu), et sur celui à qui il est imposé (l’homme) ; une étude des sources du droit (Coran et Sunna) ; l’examen de problèmes linguistiques et sémantiques posés par ces sources elles-mêmes ; une analyse des sources dérivées (analogie et autres) et leur hiérarchie ; enfin une étude du statut du mujtahid (celui qui recherche la loi) et de celui du muqallid (celui qui suit un mujtahid).

  • 3 Vocalisation de Schacht, mais le Munjid vocalise al-Khidrî.

7Le plan suivi par les auteurs est variable. Les études manquent sur la structure des traités classiques d’usûl. Le résumé classique d’usûl, par exemple le Kitâb al Waraqât, d’al-Juwaynî, longtemps le seul traduit en français, présente une série de développements dont la logique d’organisation n’est pas mise en valeur. Pourtant il ne s’agit pas du tout d’un vrac. Chez les grands auteurs (al-Ghazzâli par exemple), le plan est fortement structuré. Chez les auteurs tardifs (al-Bazdawî) il n’est pas transparent. Le contenu est aussi variable : les Muwâfaqât du malékite andalou tardif ach-Châṯibî, présentent pour un quart du total une méditation sur les buts de la charî‘a. Les hanéfites incluent des développements sur la capacité, qu’on ne trouve pas toujours dans les autres rites, etc. Les auteurs modernes, comme al-Khuḏarî3, dont l’ouvrage, paru entre les deux guerres est toujours réédité, et Abû Zahra, suivent le plan des auteurs classiques depuis al-Ghazzâlî à quelques transpositions près.

8La logique d’un traité d’usûl se comprend bien à partir de l’opposition des dérivés de la même racine, , k, m, qui signifie arbitrer à l’époque du Prophète, mais qui a pris par la suite le sens de statuer, juger. On distingue donc fondamentalement l’étude du statut ou de la prescription (ukm, pl. akâm) ; celle de l’acte qui fait l’objet du statut (al-makum fîhi, le “statué dans lui”, ou celui à propos duquel il y a statut) ; celle du statuant (hâkim), c’est-à-dire Dieu, et les textes fondamentaux qui révèlent sa volonté, le Coran et la Sunna ; enfin celle du croyant tenu de respecter la prescription (al-makûm ‘alayhi, le “statué sur lui”, ou celui à la charge duquel il y a statut). Une autre racine permet de former une série parallèle, la racine k, l, f, qui signifie, à la deuxième forme factitive, charger quelqu’un (d’une tâche, d’une charge). La prescription sera donc la charge, at-taklîf ; Dieu sera celui qui l’impose, al-mukallif ; et l’homme sera le mukallaf, le chargé, l’obligé (qu’on traduit aussi “le responsable”, traduction qui a l’inconvénient de donner un sens actif à ce qui est conçu comme passif). Mais les usulistes doivent intercaler la méthodologie de lecture des sources fondamentales (ṯurûk al istinbâṯ, les voies de la dérivation), une étude de ce qu’on peut appeler les sources dérivées (analogie, etc.) et une autre réglant les conflits de sources. Ils placent tout cela généralement à la suite des développements sur le Coran et la Sunna. De même ils rajoutent une étude de ceux qui opèrent ces déductions, les mujtahid-s et muftî-s, et de ceux qui les suivent, les muqallid-s. Ces développements sont généralement mis à la fin des ouvrages à la suite de l’étude du mukallaf.

9Nous présenterons la matière dans cet ordre : la loi, les actes humains et leurs statuts (§ 1), le Législateur et les modes de connaissance de sa loi (§ 2), l’homme croyant et son rapport à la loi (§ 3).

§ 1 - La loi, les actes humains et leurs statuts

  • 4 Ces références renvoient à l’annexe 1, du tome 1, où l’on trouvera la traduction des principaux ver (...)

10263 — La loi islamique. Si la loi est nécessaire à l’homme (Coran 23, 115 et 75, 36)4, le concept de charî‘a (loi islamique) n’est pas un concept fondamental dans les usûl classiques, au contraire de ce qu’il deviendra au xxe siècle. Son synonyme, le mot char‘, de la même racine, est plus fréquent dans les textes classiques, encore qu’il ne soit pas non plus un concept fondamental comme celui de hukm, le fiqh étant défini comme la science des akâm. Ibn ‘Âbidîn, au xixe s. accorde quelques lignes au mot charî‘a : c’est un passif indiquant ce que Dieu a décrété (et métaphoriquement le Prophète). Il est employé aussi fréquemment dans le sens de religion (dîn) ou de communauté (milla). L’auteur souligne aussi que le mot veut dire “chemin vers l’abreuvoir” et qu’il a été appliqué aux akâm dans un but de clarté et en raison du fait qu’aller à l’abreuvoir c’est aller vers la vie éternelle (Hachîya Radd al-mutâr, t. 11, p. 11, 16e ligne). N. Calder note aussi que charî‘a recèle une connotation divine et fiqh une connotation humaine. L’idée réformiste et moderniste de séparer charî‘a et ftqh sur cette base n’est pas donc totalement infondée (cf. t. I, n° 2 et 256).

11La loi islamique se présente comme le code infaillible des devoirs humains dans toutes les situations de la vie et dans tous les domaines. Elle se dit valable en tout temps et en tout lieu, quoiqu’elle puisse elle-même restreindre sa propre validité : les gens du Livre par exemple ne sont pas soumis à ses exigences cultuelles. Il est plus grave de nier l’existence de la loi car ce serait un acte d’irréligion (kufr) ou d’apostasie (ridda) passible de mort, que de ne pas la pratiquer. La nécessité (ḏarûra) permet d’ailleurs le non-accomplissement des prescriptions en toute légitimité.

12Le ukm (pl. akâm), le statut ou la prescription, est défini par les ulamâ’ comme étant un qualificatif caractérisant un acte et provenant du discours divin (d’où notre traduction par statut de l’acte). Nous verrons les cinq akâm fondamentaux au n° 265. Les usulistes ont une définition différente, c’est le discours divin lui-même (d’où la traduction par prescription), mais cela ne porte pas à conséquence (al-Khuḏarî, p. 18).

13264 — Les actes humains. Les actes qui intéressent l’homme sont ceux qui créent de nouvelles situations juridiques. Ce sont les makûm fihi, ceux que qualifie le ukm, ou qui font l’objet d’une prescription par le ukm. Ces actes peuvent être indépendants de la volonté du croyant (la mort, l’apparition de la lune...) ou bien dépendre d’elle et dans ce cas, ils sont proprement humains (mariage, contrat...). Le faqîh s’intéresse surtout à ces derniers, ceux qui sont possibles humainement, pour leur donner un statut. Dans les usûl al-fiqh donc, une première série de réflexions concerne les actes humainement possibles ou impossibles, et généralement les usulistes concluent que Dieu n’impose pas l’impossible. Le Coran confirme ce point de vue (cf. 2, 185 ; 2, 286 ; 2, 233 ; 22, 78). Le principe est que dans l’islam, il faut éviter la gêne, les exagérations pieuses...

14Une distinction qui joue un rôle important est celle qui divise les actes obligatoires en fonction de la personne concernée par ces droits :

  • les obligations de pur droit de Dieu, comme les devoirs du culte, les peines obligatoires où aucun individu en particulier n’est touché mais qui, selon les fuqahâ’ tardifs, sapent la communauté tout entière, comme dans le cas de la fornication, ou la consommation de vin.

  • les obligations de pur droit humain, comme les dettes, les propriétés, l’héritage, etc. Toute atteinte à ces droits est une injustice (ẕulm) et Dieu n’aime pas l’injustice, mais comme l’homme peut céder volontairement ces droits, ce ne sont pas des droits de Dieu.

  • les obligations de droit mixte, mais où le droit de Dieu prédomine, comme la punition du vol, de la fausse accusation de fornication.

  • les obligations de droit mixte, mais où le droit humain prédomine, comme le talion et la diya (compensation), où l’homme peut pardonner, ce que d’ailleurs le Coran favorise (2, 178). C’est le cas aussi des peines réglées par le ta‘zîr (peines discrétionnaires), car le prince peut toujours pardonner, mais qui relèvent tout de même du droit de Dieu, car le délinquant puni a porté atteinte à la communauté.

15Cette subdivision fait l’objet de divergences.

16265 — Les statuts imposés ou originels. La théorie des akâm est fondamentale, le fiqh étant défini, on l’a vu, comme “la science des statuts, ‘ilm al-akâm”. Mais leur étude se dédouble, il y a le statut imposé (ou originel) et le statut construit (ou relationnel).

17On traduit par statut imposé l’expression arabe ukm taklîfi. C’est le statut dans l’absolu, originel, habituel, indépendant des circonstances qui le changent. Selon la théorie classique, un acte quelconque peut donc recevoir un de ces cinq statuts, et être :

18• wâjib, ou farḏ, obligatoire. C’est un acte récompensé dans l’au-delà et puni en cas d’abstention, ici-bas ou seulement dans l’au-delà. Exemple : la prière. Les hanéfites distinguent le farḏ, qui est appuyé sur une preuve scripturaire décisive, du wâjib qui est appuyé sur une preuve probable. La non-croyance au devoir wâjib n’est pas considérée comme mécréance, mais, comme il faut mettre ce devoir en pratique tout de même, la distinction est purement théorique. Parmi les distinctions diverses que posent les juristes sur ce devoir, la plus importante est celle qui distingue le fard ‘aynî, le devoir individuel, du farḏ kifâya, le devoir collectif. Le mot kifâya signifie à la fois suffisance et compétence. Si une partie des musulmans, compétente et en nombre suffisant, assure la tâche collective (judicature par exemple), l’autre partie en est déchargée. Si la première partie est insuffisante ou incompétente, le péché retombe sur tous.

  • mandûb, recommandé, (ou mustahabb, préférable ou sunnî, conforme à la tradition) : l’acte qualifié ainsi est récompensé dans l’au-delà s’il est accompli, mais pas puni s’il n’est pas accompli. Exemple : nourrir un pauvre. Les actes de piété surérogatoires (nâfila) entrent dans cette catégorie, en particulier ceux qui sont faits par imitation du Prophète. Mais si ces actes d’imitation sont sans rapport avec la piété, comme porter des vêtements blancs ou se nettoyer la bouche avec le miswâq (plante aromatique), c’est une innovation blâmable que de les exiger.

  • mubâ, indifférent, acte ni récompensé, ni puni. Ex : se lever, dormir, circuler, etc. Le mubâh est à distinguer du jâ’iz, autorisé, qui recouvre cette catégorie et les deux précédentes. Le mubâh, plus que tout autre catégorie, dépend des circonstances (voir n° 266).

  • makrûh, déconseillé, désapprouvé, détestable : l’acte qualifié ainsi ne reçoit pas de punition s’il est accompli, mais il est récompensé dans l’au-delà s’il n’est pas accompli. Ex : le divorce immédiat ; la trop grande curiosité religieuse (cf. Coran *5, 101). Ici encore les hanéfites subdivisent. L’acte makrûh à éviter simplement correspond à l’acte makrûh des autres rites. Mais l’acte makrûh proche de l’interdit est un interdit reposant sur une preuve scripturaire probable, mais non décisive : il est alors obligatoire de l’éviter. Les autres rites classent ces actes dans l’interdit, leur classification ne tenant pas compte de la nature de la preuve scripturaire.

  • arâm, interdit, ou maẖẕûr, acte puni s’il est accompli ici-bas et dans l’au-delà, et récompensé dans l’au-delà s’il n’est pas accompli. Exemple : voler : la punition de l’acte est reçue ici-bas si on le fait, la récompense est dans l’au-delà si on ne le fait pas. Le contraire de arâm, alâl, qualifie les quatre statuts précédents. A la suite de al-Ghazzâli et d’ach-Châtibî, on explique l’interdit par la nécessité (ḏarûra) de protéger les cinq valeurs fondamentales sur lesquelles repose toute société (voir n° 278). A côté de cet interdit en soi, il existe l’interdit en raison d’un autre, c’est un interdit qui doit être observé parce que sa non-observation conduirait à violer l’interdit en soi. Ainsi la fornication est interdite en soi parce qu’elle menace la société. Mais la nudité, pas interdite en soi, sera interdite en fonction d’un autre, parce qu’elle conduit à la fornication.

19266 — Statuts construits ou relationnels. Les actes peuvent avoir aussi un statut construit ou relationnel (ukm waḏ‘î). Le statut de l’acte tient compte à ce stade des circonstances particulières, qui peuvent alors changer la prescription divine absolue. La définition classique est que le statut construit l’est du fait d’un motif, d’une condition, d’un empêchement que l’on trouve énoncé dans le discours divin à propos d’un acte. Depuis al-’Âmadî, on classe dans cette catégorie les cas de nullité et la dispense.

20Les usulistes s’efforcent de distinguer le motif ou cause apparente (sabab), de sa cause réelle (‘illa), et de sa raison d’être (ikma, litt. sagesse). Ainsi le mois de Ramadan peut être dit le motif ou la cause apparente du jeûne mais pas sa cause réelle, ni sa raison d’être, que seul Dieu connaît pour certains, mais que d’autres entreprennent d’expliquer : faire connaître au croyant la dureté de la misère pour l’inciter à être généreux, l’habituer à renoncer au monde, etc. Le motif est souvent ramené au signe ou signal (amâra), comme telle ou telle position du soleil qui devient le signal de la prière. Le motif peut survenir du fait des circonstances, ainsi la mort entraîne l’application des lois sur l’héritage. Le motif peut être décidé par le croyant. Le mariage par exemple entraîne pour lui toute une série de devoirs (entretenir son épouse par exemple) et il est le motif de l’aggravation de sa peine en cas de fornication. Mais les choses ne sont pas toujours aussi claires que dans les exemples cités. Tout cela donne lieu à de nombreuses discussions et divergences. Le traducteur est aussi souvent embarrassé, car il doit faire correspondre des registres qui sont variables selon les auteurs, les époques et les langues.

21La condition (charṯ, pl. churûṯ) est l’acte sur lequel repose la validité d’un autre acte, mais sa présence n’entraîne pas l’obligation de l’autre acte. Ainsi l’ablution est obligatoire pour que la prière soit valide, mais l’ablution n’entraîne pas en elle-même l’obligation de la prière, à l’inverse du motif, certaines positions du soleil entraînant l’obligation de la prière. La condition peut être liée au motif ; ainsi la zakât (impôt de purification) a pour motif la richesse, mais elle est assortie d’une condition, la richesse doit dépasser un certain montant (nisâb). Dans les contrats, les conditions peuvent être le fait de l’homme et non du Législateur (Dieu). Les fuqahâ’ sont divisés à ce propos, notamment pour les conditions relatives au mariage, qui sont largement permises chez les hanbalites.

22L’empêchement (mani‘, pl. mawâni‘) est l’acte qui va à l’encontre de la cause réelle (‘illa) ou de la raison d’être (ikma) qui fondent une législation, un ukm. Ainsi l’héritage a pour motif réel la prolongation de la vie du défunt à travers un proche. Mais le meurtre du défunt par son héritier va à l’encontre du sens même de la loi, il devient donc un empêchement à l’héritage. Les empêchements peuvent toucher à la capacité : ainsi le fou n’est plus tenu à la prière. Ou toucher à la condition : ainsi l’impur(e) (homme venant de déféquer, femme ayant ses règles par exemple) ne peut pas la faire (la prière n’est plus valable) ; le malade peut la faire (elle reste valable) mais elle n’est plus obligatoire pour lui.

23Pour la majorité des rites, sauf le rite hanéfitc, la validité (siẖẖat) s’oppose à la nullité (batlân), il n’y a pas de moyen terme. Un acte est valide (saî) s’il est conforme à la loi dans ses éléments fondamentaux (arkân), son motif, ses conditions, et qu’il ne comporte pas d’empêchement. Il déploie alors tous ses effets juridiques ici-bas et dans l’au-delà. L’acte est nul (bâṯîl) s’il n’est pas conforme à la loi. Il n’a aucun effet juridique. La catégorie du bâtil ne recouvre pas celle de l’interdit, car une transaction peut être considérée comme harâm, par exemple un contrat usuraire (ribâ, usure), et pourtant rester saî en partie, car ce qui est emprunté doit être rendu sans intérêts. Les hanéfites suivent les autres rites en matière de culte. Mais dans les autres matières, ils posent un moyen terme, l’acte fâsid (vicié). L’acte est fâsid si son défaut ne touche pas un élément fondamental (rukn ou asl) mais seulement une circonstance non essentielle (wasf). L’acte déploiera ses effets, mais le défaut devra être corrigé.

24Enfin la dispense (rukhsa) est l’autorisation donnée au croyant de ne pas accomplir un devoir du fait de sa situation qui rendrait l’accomplissement du devoir trop pénible ou impossible. C’est l’inverse de la constance (‘azîma). Les raisons doivent être sérieuses, et le devoir est renvoyé à plus tard. Le malade, par exemple, est dispensé du jeûne du mois de Ramadan, et il devra l’accomplir une fois sa santé rétablie. Mais il peut s’en tenir à la ‘azîma et l’accomplir quand même. La crainte de la mort, la peine excessive (machaqqa), la gêne excessive (araj), le besoin (âja) sont des raisons valables. C’est au nom de la rukhsa que Ton peut cacher ses convictions (kitmân ou taqîya) si l’on craint pour sa vie dans une situation de persécution. Mais il est possible de les manifester quand même, on s’en tient alors à la ‘azîma. Dans d’autres cas, c’est le hukm d’un acte qui change totalement en fonction de la situation du croyant. Par exemple, si l’on craint de mourir de soif, dans le désert, on doit boire le vin que l’on trouve, cet acte passant de l’interdit à l’obligatoire. C’est la nécessité (ḏarûra) qui amène ce changement de statut. Mais s’agit-il encore d’une rukhsa ? Non dit al-Bazdawî, il s’agit d’un hukm en soi, la ‘azîma n’a pas lieu d’être, la protection de la vie est prioritaire. De même, le motif de certaines de ces tolérances, l’aise (yusr), fait partie des buts de la loi (maqâsid ach-charî‘a) et fonde des akâm propres, il ne s’agit plus de rukhsa. On voit donc qu’il y a matière à de longues discussions.

§ 2 - Le Législateur et les modes de connaissance de sa loi

25267 — Le Législateur et la raison humaine. Le Législateur (châri’) qui pose les statuts des actes, le Statuant, est Dieu, parfois dans les textes le Prophète Muhammad, mais à titre métaphorique. Dieu fait connaître la loi principalement par le Coran et la Sunna de son messager.

26La question fondamentale soulevée à ce propos est celle du rôle de la raison humaine. Peut-elle être source de loi ? Les chiites et les ibadites ont répondu positivement à cette question, mais la raison ne peut intervenir qu’en cas de silence des textes (Coran, Sunna du Prophète, et pour les chiites, Sunna des sept ou douze imâm-s). La position sunnite permet au prince de légiférer par qawânîn (lois, règlement), mais les qawânin ne font pas partie de la loi islamique, encore qu’on doive leur obéir. Les sunnites se sont refusés à reconnaître formellement la raison comme source de la loi islamique.

  • 5 Nous aborderons cette question de nouveau dans la section 2, mais de manière plus large.

27En termes classiques5, la question a été restreinte à celle-ci : la raison peut-elle reconnaître le hukm d’un acte d’après sa beauté ou sa laideur (asan wa qub) ? C’est un des débats qui ont opposé les mutazilites et les partisans de la tradition (ahl as-sunna) qui se reconnaîtront plus tard principalement comme acharites (voir tome 1, n° 59 et passim). Les mutazilites répondent que les actes ont en eux-mêmes une beauté ou une laideur que tout le monde reconnaît, soit qu’ils apportent plaisir ou peine à l’échelon individuel, ou bienfait ou dommage au plus grand nombre à l’échelon collectif. Les acharites rétorquent que ces appréciations varient avec les individus, leurs âges, les collectivités et leurs princes, donc que l’appréciation des actes est incertaine. Pour eux, la certitude ne peut venir que de la prophétie, en particulier en matière de culte : la raison seule est incapable de trouver quel est le bon culte, celui qui plaira à Dieu. Entre ces deux positions, les maturidites concèdent que les actes ont une beauté et une laideur en eux-mêmes, mais que la raison est incapable de les saisir avec certitude, donc que la révélation est nécessaire pour en connaître les statuts. Les hanéfites suivent en général al-Maturidî. En pratique donc ils rejoignent ach-Châfi‘î, pour qui “les akâm ne sont pris que du texte ou ne reposent que sur lui”. Le Coran le confirmerait (33, 36). La pensée d’ach-Châfi‘î s’est imposée à tous les rites.

28Les akâm se prennent dans des sources fondamentales (A) et dans des sources dérivées (C), mais les usulistes intercalent les règles relatives à la déduction à partir des textes (B).

A - Les sources fondamentales

29268 — Le Coran. Le Coran est dit parole directe de Dieu, infaillible, infalsifié (mais le Diable a cherché à le falsifier, 22, 52), complet (16, 89 ; 6, 38), mais certains versets sont oubliés (2, 106 ; 87, 6-7). Il a été transmis grâce à une psalmodie transmise de Gabriel au Prophète, puis aux musulmans, pendant 23 ans. Il est considéré comme mutawâtir, c’est-à-dire rapporté par plusieurs chaînes de transmetteurs sûrs. Il est aussi considéré comme inimitable ; son inimitabilité (i‘jâz) a fait l’objet de maints traités de théologie.

30Le Coran est laf wa ma’na, prononciation et sens. C’est une manière de dire que la langue arabe fait partie de la révélation coranique. On ne peut dire d’une traduction qu’elle est le Coran, mais seulement une interprétation ou une explication (tafsîr) du Coran. La connaissance de l’arabe est une exigence fondamentale pour être mujtahid (voir n° 286).

  • 6 “Umar dit : “Prenez garde de périr sans connaître le verset de la lapidation. On va dire qu’on ne t (...)

31Du point de vue juridique il comprend 500 à 600 versets utilisables (Voir tome I, n° 31 à 38 et l’annexe 1). Selon la pensée sunnite, certains manquent, ils ont été supprimés du texte, mais la loi subsiste. C’est ainsi que le verset de la lapidation de l’adultère n’est connu que par une tradition de ‘Umar6. D’autres semblent se contredire, et le Coran lui-même précise qu’il y a des versets qui abrogent d’autres versets (2, 106 ; 16, 101). La tâche du savant sera de déterminer avec précision ceux qui demeurent en vigueur en s’aidant de la Sunna (voir n° 273).

32269 La Sunna. Ce sont les dires du Prophète (hadîth), ses actes tirés de sa biographie (sîra), ses appréciations, ses jugements. La Sunna est justifiée par le Coran qui affirme que le Prophète est un modèle (33, 21). Elle est conçue comme explicitant le Coran, qui évoque souvent de manière allusive des prescriptions parfois très importantes, comme la prière. Ainsi le Prophète dit dans la Sunna : “Priez comme vous m’avez vu prier” ou encore “Prenez sur moi vos manières”. Donc tous les témoignages des Compagnons sur la
manière de prier du Prophète devinrent source en matière de culte.

33Les adîth sont qualifiés par les traditionnistes selon leur degré de certitude. Ceux qui sont rapportés par des rapporteurs nombreux, sans rupture de continuité dans la chaîne des rapporteurs (isnâd), sont dits mutawâtir, récurrents, répétés. Ceux qui sont rapportés par des rapporteurs en plus petit nombre sont dits machhûr, connus ; ils comportent une part de doute et sont dits annî, comme dans les autres types de adîth. Ceux qui proviennent d’une source unique sont dits ‘ââd, uniques. Ceux qui ont des chaînes de transmission qui ne remontent pas jusqu’au Prophète, ou qui sont interrompues, sont dits mursal, relâchés, etc. Il existe une trentaine de définitions de ce type qu’on trouvera dans l’Encyclopédie de l’islam. Ces classifications jouent un rôle important quand il s’agit de soupeser, ou de faire prévaloir (tarjî) un adîth par rapport à un autre en cas de conflit. La sélection des hadîth a été une grande affaire historiquement, comme on l’a vu. Les traditionnistes se sont surtout fondés sur la biographie des transmetteurs, leur droiture (‘adâla), les possibilités qu’ils avaient effectivement d’être disciples les uns des autres. Une critique interne a été ébauchée : les adîth ne devaient pas comprendre d’absurdités, ni être contraires aux usages et à l’islam. Mais la critique interne ne fut jamais approfondie, elle supposait une théorie sociologique du pensable de chaque époque et on en était pas encore là.

34Les usulistes ont discuté la valeur respective des deux sources principales, le Coran et la Sunna. Ach-Châfi‘î est celui qui a insisté sinon fondé l’autorité sacrée de la Sunna. Dans son exposé sur al-bayân (le texte clair), il ne distingue pas l’une et l’autre source, les mettant sur le même plan, celui du nass, du texte (révélé). Mais en cas d’opposition des textes ? L’accord s’est fait sur l’idée que c’est la dernière en date des prescriptions qui abroge les précédentes, même si l’on doit considérer un verset coranique comme abrogé par la Sunna. Solution logique puisque la biographie du Prophète (la sîra), qui fait partie de la Sunna, était la seule source possible pour établir la chronologie des prescriptions opposées qu’elles soient du Coran ou de la Sunna. D’où l’adage de Yaya Bn Kathîr qui affirme : “La Sunna juge le Livre et non le Livre la Sunna”.

35Mais cette position ne fit pas l’unanimité. En particulier Ibn Taymîya, refusa que la Sunna puisse abroger le Coran. Les réformistes et modernistes ont tendance à refuser la doctrine de l’abrogé et de l’abrogeant (n° 273) et à prendre tous les versets concernant une même question comme un tout. On en verra une application avec la position du chaykh d’al-Azhar, M. Chaltût à propos du jihâd (n° 457).

B - Méthodologie de déduction des preuves scripturaires

36Les traités sont prolixes pour poser un grand nombre de distinctions logiques permettant de discerner la valeur probante (ujjiîya) des preuves scripturaires (dalîl, pl. adilla). La matière étant abondante et complexe, on se bornera à évoquer quelques thèmes dans les paragraphes suivants à titre d’illustration. Cette partie des usûl indique la logique du travail du juriste. C’est la plupart du temps à ce niveau, celui de l’interprétation des textes et de leur hiérarchisation, que naissent les divergences. Mais cette logique de la déduction ayant été faite après la formation du fond du droit, son rôle pratique est en fin de compte restreint aux parties du droit constituées tardivement.

37270 — La clarté et l’obscurité. Les usulistes analysent les énoncés (laf) d’un texte d’abord du point de vue de leur clarté (wudûh). Ils distinguent les degrés de clarté : l’évident (zâhir, litt. l’apparent), le littéral (nass, litt. le texte), l’expliqué (mufassar, i. c. par la Sunna), le renforcé (mukâm, litt. le parfait) qui ne peut être contredit par un autre texte. En face ils établissent les degrés d’obscurité : l’imprécisé (khafî, litt. le caché), le polysémique (muchkal, litt : le problématique), l’équivoque (mujmal, litt. le totalisant), l’obscur (mutachâbik, litt. l’entremêlé) dont Dieu seul sait l’explication. Tout cela donne lieu à maintes discussions - et à maintes difficultés de traduction. Ainsi selon certains auteurs la prière est dite équivoque, mujmal, car le mot véhicule, totalise, tout un faisceau de prescriptions non explicitées dans le Coran, mais seulement par la Sunna. D’autres disent que si le mot est expliqué par la Sunna, il n’est plus équivoque et devient mufassar.

  • 7 Qui dicit de uno, negat de altero, ou Inclusio unius, exclusio alterius. Qui dit de l’un, nie de l’ (...)

38271 — La valeur probante. Les usulistes classent encore les textes selon leur valeur probante (dalâla). Ils distinguent l’expression directe (dalâla al-ibâra), le sous-entendu (dalâla al-ichâra), l’analogique clair (ou textuel ou a fortiori) (dalâla an-nass), l’estimé (dalâla al-iqtiḏâ), l’inexprimé (ou a contrario) (dalâla al-mafhûm). L’estimé est une interprétation du texte qui enlève son côté absurde. Ainsi un adîth dit : “La faute, l’oubli et tout ce qu’on déteste sera enlevé à ma communauté”. Mais les musulmans ont continué de se tromper, d’oublier et de subir des choses détestables ! Le sens estimé sera donc de dire que le péché dû à l’erreur ou à l’oubli ne sera pas compté aux musulmans. Un exemple d’analogique clair est donné par le Coran qui énonce qu’il est interdit de dire “ouf (dans le sens “tu m’ennuies !”) à ses parents (17, 23). On en déduit a fortiori qu’il est interdit de les insulter ou de les battre. Mais certains auteurs placent l’exemple dans l’étude de l’analogie. L’argument a contrario7 est celui qui pose la loi contraire à partir d’un texte. Ainsi celui qui ne peut pas épouser une femme de bonne condition peut épouser une esclave (Coran 4, 24). On en déduit l’interdiction d’épouser des esclaves quand on peut épouser des femmes libres. Évidemment tous les usulistes ne sont pas d’accord. Les hanéfites récusent ce type de raisonnement : ainsi le Coran (9, 36) interdit d’être injuste pendant les quatre mois sacrés, il s’ensuivrait la permission de l’être durant les huit autres mois...

39272 — L’extension. Du point de vue de l’extension (chumûl), les traités distinguent d’abord le particulier (khass) du général (‘amm). Par exemple si Dieu dit à Moïse “Va à Pharaon !” (Coran 79, 17), faut-il que tous les musulmans aillent à Pharaon ? Non répondent les usulistes, parce qu’il s’agit d’un ordre particulier. Mais “accomplissez la prière” (Coran, passim) est obligatoire pour tous parce que l’ordre est général. L’intérêt de la distinction se remarque en cas de contradiction des textes. Elle est d’application fréquente, car il arrive souvent qu’un principe général du Coran s’oppose à une règle particulière dans la Sunna. En principe la Sunna particularise un ordre général du Coran. Ainsi ce dernier accorde telle part d’héritage à tel héritier, mais la Sunna en excepte les gens du Livre ou les meurtriers du de cujus. Dans le temps, si le général est révélé après le particulier, il l’abroge (cf. n° 273) ; si c’est l’inverse, le particulier ne fait que spécifier une exception au général. La raison peut intervenir pour particulariser un texte : ainsi on a dans un texte “ceux à qui les gens ont dit : les gens sont groupés autour de toi...” Il faut nécessairement que les gens qui parlent soient différents des gens à qui ils parlent, donc que l’expression “les gens” ne concerne pas tout le monde. Ou encore “les vents détruisent tout” n’implique pas que la mer, la terre, le ciel et les étoiles soient détruits.

40Dans le chapitre relatif à l’extension, les fuqahâ’ distinguent aussi l’indéterminé (mutlaq, absolu) du déterminé (muqayyad, lié, relatif). Par exemple on trouve dans le Coran, pour expier certains péchés, le précepte de libérer un esclave (sans autre précision, 5, 89 ; 58, 3 ; *90, 13), une autre fois de libérer un esclave croyant (4, 92). Les rites ont raisonné pour faire dominer le verset 4, 92 sur les autres, tandis que pour les hanéfîtes chaque texte du Coran est une preuve en soi, donc ils n’exigent pas que l’esclave libéré soit toujours un croyant. On voit encore par cet exemple que les divergences ne sont pas fondées sur la fantaisie des imâm-s, mais qu’elles naissent bien de l’interprétation des textes.

41273 — L’abrogé et l’abrogeant. L’opposition du particulier et du général n’est qu’un cas de figure du problème plus général de l’abrogation (naskh). Le Coran lui-même énonce que certains versets (dits abrogeants, nâsikh) en abrogent d’autres (dits abrogés (mansûkh) (2, 106). Les usulistes disent qu’il faut d’abord chercher la conciliation en utilisant les règles du général et du particulier, celles qui font prévaloir un texte sûr sur un texte de transmission incertaine, ou, s’ils sont de force égale par des règles spéciales dites du tarjî, de préférence. Si tout cela n’est pas possible, il faut décider de l’abrogation d’un texte par un autre.

42C’est ach-Châfi‘î qui a évoqué le premier l’abrogation (il emploie le mot inhâ’, fin). Les anciens tendent à le suivre en soulignant l’intérêt de l’abrogation quand il s’agit de dire que les lois juives et chrétiennes sont abrogées. Ils distinguent des types d’abrogation, l’abrogation franche (sarî) ou l’abrogation implicite (ḏimmî). Un exemple d’abrogation franche est celui du changement de qibla (Coran 2, 144). Pour l’abrogation implicite on cite celui de l’interdiction progressive du vin (Coran 16, 67 ; 2, 219 ; 4, 43 ; 5, 90). Certains textes renforcés (mukam) sont inabrogeablcs, ainsi que ceux qui expriment un principe moral raisonnable admis partout, ou une loi religieuse universelle. Du fait qu’il n’y a plus d’abrogation possible après la mort du Prophète, les lois établies sur la base des textes par consensus (ijmâ‘) ou même par analogie (qiyâs) sont de ce fait inabrogcablcs (Abû Zahra, p. 178).

43Mais une minorité d’auteurs nie qu’il puisse y avoir une abrogation quelconque en arguant de Coran 41, 42 et en interprétant “âya” dans Coran 2, 106 comme voulant dire “miracle”. Pour Ibn Taymîya le Coran doit s’interpréter synthétiquement, sur la base de connaissances historiques et linguistiques étendues. Il refuse d’admettre la possibilité d’une contradiction du Coran avec lui-même, ni de la Sunna à l’encontre du Coran. Les réformistes et modernistes sont aussi très hostiles à l’abrogation. Quand ils l’admettent ils en réduisent le nombre, et le plus souvent cherchent d’autres explications : ainsi l’interdiction progressive du vin serait duc à un souci pédagogique eu égard à la mentalité arabe préislamique.

44274 — La permission, l’ordre et la défense. Les usulistes analysent aussi les expressions de l’ordre qui fondent l’obligation (wâjib), celles qui énoncent une recommandation fondant le recommandé (mandûb), celles donnant permission qui fondent le mubâh (indifférent), celles exprimant la réprobation fondant le déconseillé (makrûh), enfin celles posant l’interdiction (nahy) qui fondent le arâm. Ils examinent si elles ont une valeur permanente ou pas, ou unique ou répétitive, etc. L’impératif (amr) peut être le signe d’une obligation ou bien d’une permission. Par exemple le Coran dit à propos de la fin du pèlerinage : “Quand vous serez en état de désacralisation, chassez” (5, 2) et les usulistes de montrer que cela signifie “vous pouvez de nouveau chasser” et non pas “il est obligatoire de chasser” en vertu du contexte.

45Les textes amènent donc bien des divergences. Les sources dérivées plus encore.

C - Les sources dérivées

46275 — L’unanimité. C’est l’accord unanime (ijma‘) de la communauté sur un point de foi ou de droit. Selon la doctrine classique, cette source serait justifiée par les versets 3, 103 et 4, 115 du Coran. Une tradition tardive (après 820 puisqu’elle n’est pas connue d’Ach-Châfi‘î) affirme “Ma communauté ne se mettra jamais d’accord sur une erreur”.

47Les premiers juristes de l’islam curent des opinions divergentes sur la nature de l’unanimité. L’ijmâ‘ était conçu par ach-Châfi‘î comme le consensus de tous les musulmans. C’était une manière de l’exclure, puisque la prise en compte de toutes les opinions était impossible. Mâlik tenait pour la tradition médinoise, c’est-à-dire l’unanimité des Compagnons et des deux générations suivantes. Les hanbalites pensent que l’unanimité doit être celle des Compagnons du Prophète, ce qui restreint son utilité. Ibn Taymîya n’admet que cette forme d’unanimité et ne considère même pas comme infaillible l’accord des quatre rites sur une question : son but était surtout de sauvegarder la prééminence du texte. Les chiites ne parlent que de l’unanimité de leurs imâm-s et de leurs savants, excluant les sunnites.

48La doctrine classique majoritaire opta pour une position différente de celles-ci. Elle réduisit l’ijmâ‘ au consensus des savants sunnites ou pas d’une époque donnée. C’est sur l’ijmâ‘ que sont fondés de nombreux points de doctrine : la nécessité du califat, l’interprétation voire l’abrogation du Coran par la Sunna, la reconnaissance de l’analogie, des écoles de droit, etc. De même le consensus des savants du 4e/xe siècle pouvait garantir les traditions des grands recueils et en fin de compte la totalité du droit musulman et de ses écoles. Les adîth ‘ââd (isolés) s’en trouvaient renforcés. Le reste était ann, conjecture, et ne pouvait devenir charî‘a (loi divine) que si un autre consensus se faisait jour. Le principe était d’ailleurs aussi négatif puisque ce nouveau consensus était tout aussi difficile à réaliser et à prouver. La chasse aux bida‘ (innovations) pouvait donc se poursuivre, renforçant le caractère immuable de la loi islamique.

49L’ijmâ‘ peut être explicite (sarî) ou implicite, c’est-à-dire tacite (sukûtî), si personne ne s’est opposé à telle ou telle position. Mais nombre d’usulistes se sont portés contre l’ijmâ‘ sukûtî. Le contraire de l’unanimité, c’est la divergence (ikhtilâf). Les usulistes doivent en rendre compte et l’expliquer. Une tradition du 2e/viiie siècle affirme que “La divergence dans la communauté est un signe de la faveur divine”. Il existe des traités de divergences (kitâb al ikhtilâfât) dès la fin du 2e/viiie s.

50Actuellement, sous l’influence réformiste, certains cherchent à placer l’unanimité au-dessus des sources, la considérant comme capable d’abroger une disposition traditionnelle (le culte des saints) ou capable d’abandonner une croyance traditionnelle (l’infaillibilité du Prophète). D’autres, à la suite d’Ibn Taymîya, cherchent au contraire à minimiser l’ijmâ‘ pour mettre l’accent sur le texte clair.

  • 8 Le Coran justifie souvent les akâm qu’il pose : par exemple *4, 160 ; *33, 37 ; 59, 7... Dans le c (...)

51276 — L‘analogie. La légitimité de l’analogie (qiyâs) n’est pas confirmée par le Coran, mais par l’unanimité. Elle consiste en l’application à un cas d’espèce (dit far‘, branche, dérivé), dont le hukm, la solution, est inconnue, de la solution connue d’un autre cas (dit asl, origine). Il faut qu’il y ait une cause commune (‘illa muchtaraka ; rukn, pilier, chez Bazdawî), une sorte de principe commun aux deux cas justifiant ce transfert. La consommation de vin est interdite. On en déduit, du fait de la cause (présence d’alcool, ivresse prévisible) que toute boisson alcoolique est interdite. Ou encore : le meurtre est dit intentionnel, s’il a été commis par l’épée, et il est puni de mort. Il en sera de même du meurtre par arme à feu (inconnue des sources), la cause étant l’usage d’un instrument fait pour donner la mort. La cause (‘illa) ou la raison d’être (ikma) ? La cause citée par le texte8 ou la cause réelle ? Une cause et une autre analogue peuvent-elles donner lieu à analogie ? On imagine sans peine la multiplicité des discussions et la multiplication des occasions de divergences.

52Les usulistes posent les conditions que doivent remplir le asl, le far‘, la ‘illa. Ils distinguent différentes sortes d’analogies. Ils examinent les cas de contradiction entre les résultats d’une analogie et un texte, ou entre des analogies différentes. Ils discutent de savoir si l’on peut faire une analogie sur une analogie. Sur ce dernier problème, la majorité répond par la négative, car la première analogie étant appuyée sur un texte, on doit ramener la seconde à ce texte. Les malékites, dont l’optique est plus large et qui font intervenir les “buts de la charî‘a” (voir n° 277) sont d’un avis contraire. En matière de culte, comme la cause réelle n’est jamais vraiment connue, on ne pratique pas l’analogie. En matière pénale Ach-Châfi‘î est pour l’usage de l’analogie, les hanéfites contre, et la majorité n’en use que très modérément.

53Toutes les écoles actuelles admettent le qiyâs, mais de fortes oppositions se sont manifestées (les zâhirites, les chiites imamites, al-Ghazzâlî). Les zahirites pensaient que toute situation où doit intervenir un ukm a son texte ce que prouve le verset 5, 3 du Coran, donc que le qiyâs est inutile. Pour celles que le texte n’a pas prévues, il faut s’abstenir de chercher à savoir, conformément au Coran encore (17, 39 et 6, 38). Mais la majorité souligne que le résultat de cette position conduit à des absurdités : l’urine humaine serait impure parce qu’il y a un texte, celle du cochon ne le serait pas parce qu’il n’y en a pas. Le vin serait interdit en raison du texte, les liqueurs seraient permises faute de texte, etc. Le qiyâs est donc une nécessité, en dépit de sa difficulté et de son caractère incertain (annî). Ibn Taymîya l’admet et en renforce le caractère logique, mais l’analogie ne saurait contredire le Coran, la Sunna et l’ijmâ‘ des Compagnons. Il voit en l’analogie le moyen de rationaliser la totalité de la loi autant que de lui permettre d’évoluer (Laoust, Essai, p. 244).

54Les problèmes que pose l’analogie ont amené d’autres concepts méthodologiques qui ont pour fonction principale d’en corriger l’application systématique.

55277 — La recherche du meilleur ou l’équité (istisân). L’istisân est un concept hanéfite et malékite. Il consiste à diverger du résultat de l’analogie quand il est absurde, ou trop gênant. Par exemple la règle qui veut que la femme soit toujours couverte tombe devant la règle de la nécessité de se soigner, donc on l’autorisera à se découvrir chez le médecin.

56Mais sur quelle base écarter l’analogie ? N’est-ce-pas une manière d’introduire la raison, ou l’opinion personnelle (ra’y) ? Abû Hanîfa usait largement de l’istisân, même en dehors des cas où il s’agissait de corriger une analogie, sans se justifier assez souvent. Mais ses disciples ne l’ont pas suivi, ils se sont ralliés à la position d’Ach-Châfî‘î, pour qui le principe de l’itisân n’a aucun fondement scripturaire. Pour lui la seule manière de diverger est de s’appuyer sur un autre texte du Coran ou de la Sunna. Chez les hanéfites et chaféites donc on repousse une analogie en faisant intervenir une autre analogie “plus forte”, fondée sur un autre texte, et qui contredit la première. La référence souvent invoquée est le verset 2, 185 du Coran qui énonce que Dieu veut pour le croyant l’aise et non la gêne. La coutume vint aussi chez les hanéfites à la rescousse (voir n° 283).

57Mais en fait, les positions de l’école hanéfite ayant été trouvées avant la constitution des usûl, les juristes ont été embarrassés pour justifier certaines de leurs positions et ils ont parlé d’une analogie cachée (khafî) (Chehata, L’équité, p. 125-128, à propos des hanéfites). Un bel exemple est celui du prodigue interdit. Le droit lui interdit d’aliéner ses biens, donc devrait lui interdire, par analogie, de les constituer en waqf (bien de mainmorte). Or les hanéfites ont conclu qu’il pouvait le faire s’il se constituait en premier bénéficiaire. Aucune autre analogie ne peut être invoquée pour justifier cette autorisation. Elle découle en réalité de considérations rationnelles : la règle interdisant l’aliénation des biens du prodigue vise à protéger son patrimoine. Or en se constituant comme premier bénéficiaire du waqf, le prodigue se met à l’abri de sa propre prodigalité, donc réalise pleinement l’objectif de la loi tout en contredisant son application analogique. Chehata parle de “diktat de la conscience juridique”, de “benignitas juris” ou encore “d’antithèse du summum jus summa injuria”. Mais il faut bien admettre qu’il s’agit ici d’une correction de l’analogie qui fait intervenir la raison ou le droit naturel, ce qui est compatible, d’une certaine manière, avec le maturidisme des hanéfites.

58Les malékites admettent l’istisân, mais en restreignent l’emploi à la correction de l’analogie par des considérations diverses qui peuvent être d’intérêt général (cf. n° suivant). Chez eux, c’est surtout la liberté d’Abû Hanîfa qui était repoussée. Mais par ailleurs les malékites ont une vision moins étroite de la fidélité aux sources. Des concepts divers, comme celui d’istislâ, ou de masâlih mursala, acquirent, chez eux, un champ d’action indépendant de l’analogie.

59278 — La recherche de l’intérêt humain, les buts de la loi islamique et la siyâsa char‘îya. La loi islamique tient compte de l’intérêt des gens ce que confirme le Coran (10, 57 ; 21, 107). On trouve ici trois concepts voisins : l’istislâ, la recherche de l’intérêt humain (ou celui de la communauté ?) ; les masâli al-mursala, les intérêts traditionnellement reconnus ; les maqâsid ach-charî‘a, les buts de la loi islamique ; la siyâsa char‘îya, politique conforme aux buts généraux de la charî‘a. Ces concepts ont été abordés en différents endroits dans les traités, soit dans le chapitre de l’analogie chez les hanéfites et chaféites, soit à part et en bonne place chez les malékites. Et abordés de différentes manières, mais en reprenant toujours les mêmes idées initiées par al-Ghazzâlî.

  • 9 Pour les chaféites, le talion est considéré comme add, le vol et le brigandage forment le même ad (...)

60A la suite d’al-Juwaynî, son maître, al-Ghazzâlî énonça sa théorie à propos de l’istisân : on ne peut sortir de la contrainte analogique, dit-il, que si l’intérêt de la religion, de la vie, de la raison, de l’espèce et de la propriété sont en jeu. Ces cinq motifs sont classés dans les darûrîyât, les nécessités, et correspondent aux peines fixes (udûd) qui sanctionnent l’apostasie, le meurtre et les blessures9, la consommation de vin, la fornication et le vol. A côté des nécessités, al-Ghazzâlî distingue aussi les besoins (itâjât), et les embellissements (tasinât), ces trois concepts permettant de classer à peu près toutes les dispositions de la loi islamique et d’en reconnaître les motifs fondamentaux (maqâsid ach-charî‘a). Pour les hanéfites et chaféites, la reconnaissance des intérêts humains reste étroitement liée à la découverte des analogies.

61On dit qu’un adîth est mursal, relâché, quand il n’est pas rattachable au Prophète, mais quand il est bien attesté par la suite, notamment chez les Suivants. Les masâli mursala sont donc les intérêts qu’on ne peut rattacher au Prophète par un texte, d’où la traduction par intérêts traditionnels que l’on rencontre parfois. Les hanéfites et chaféites les rattachent à l’analogie. Pour eux, il n’est pas nécessaire de prévoir une source supplémentaire aux quatre sources principales (cf. Coran 6, 38 encore).

62Les malékites soulignent qu’en cas d’impossibilité d’analogie, les intérêts traditionnels constituent une source autonome. Le concept est assumé chez eux par celui de l’istislâ, qui est à proprement parler la recherche de l’intérêt. Chez les malékites on peut donc produire une loi islamique à partir de la considération de l’intérêt, mais sous des conditions strictes. C’est d’abord en l’absence de texte (formel ou analogique) ; pour lever une gêne avérée ; en conformité avec la charî‘a et ses buts ; en conformité avec la raison. Grâce à ce type de concept, aucune situation nouvelle ne pouvait prétendre à échapper à la loi islamique.

63Le concept de buts de la charî‘a (maqâsid ach-charî‘a) a été développé par un autre auteur, le malékite andalou ach-Châṯîbî, dans la deuxième partie de ses Muwâfaqât. L’origine n’en est pas proprement malékite mais chaféite. Ach-Châtîbî tourne et retourne la théorie d’al-Ghazzâlî, les cinq nécessités, les besoins, les embellissements (voir ar-Raysûlî) pour en extraire toutes les implications, incluant les matières relatives à d’autres parties des usûl. De nombreux auteurs se réclament de lui à l’heure actuelle. Mais soulignons que chez les malékites, ces sources n’interviennent qu’en cas de silence de la loi, on ne saurait y avoir recours pour la modifier. Ce sont en fin de compte des analogies d’ordre général, dont la capacité heuristique n’est pas épuisée.

64Un concept voisin a été initié par des hanbalites (surtout Ibn Qayyim) et repris par les malékites (Ibn Farhûn) et les hanéfites (aṯ-Ṯarâbulsî), celui de siyâsa char‘îya. On l’a évoqué déjà aux n° 145-146 dans le tome I. Ce concept doit se traduire “politique conforme aux buts généraux de la charî‘a” et non “conforme à la charî‘a”. En effet, dans la théorie de la siyâsa char‘îya, la charî‘a (loi islamique) est conçue comme incomplète. Il incombe alors au pouvoir politique de prendre toutes les mesures cohérentes avec elle, mais qu’elle n’énonce pas, de façon à ce qu’elle puisse être appliquée. Il ne s’agit pas seulement d’appliquer la charî‘a, mais de prendre toutes les mesures qui tendent à rendre cette application possible : la siyâsa char‘îya déborde donc la charî‘a. Elle est juste tant qu’elle est en cohérence avec la loi islamique, elle permet beaucoup de choses dans l’intérêt commun, et cela “siyâsatan, en vertu du devoir politique de préserver les conditions d’application de la loi islamique. C’est à ce titre qu’on condamnera à mort les homosexuels, les sorciers, les récidivistes, tous ceux qui “sèment la corruption sur la terre” et qui sapent les fondements de l’ordre islamique. Les hanéfites et chaféites tendaient à réserver ces pouvoirs étendus aux politiques. Chez les malékites, du fait d’un large emploi du concept de maslaa (intérêt commun), on a tendu à ne pas faire la distinction entre les pouvoirs des deux juridictions. Les hanbalitcs (Ibn Qayyim) sont plus éclectiques et admettent que ce sont les circonstances qui décident pour l’un ou l’autre système (Tyan, 1959, p. 106).

65Tous ces concepts (masâli mursala, istisân, siyâsa char‘îya, et même le gôut (dhawq), l’illumination (kachf) ou l’amour (mahabba) des mystiques, sont réunis par Ibn Taymîya sous le nom de maslaa. Combinée avec le concept du juste milieu (wasat), la tolérance compréhensive (‘afw), la nécessité (ḏarûra), elle amène à une position ouverte à propos des innovations (bida‘) justifiées par les besoins des gens. On comprend ainsi que la doctrine d’Ibn Taymîya ait pu être considérée par les modernes comme une ouverture sur le monde moderne tout en garantissant par sa rigueur dogmatique le maintien d’un islam authentique (Laoust, Essai, p. 248 et 541 sq.)

66Les concepts suivants sont traditionnellement traités à la suite des précédents. Ils sont parfois reconnus comme source par les malékites et hanbalites, mais toujours ramenés à l’analogie ou à l’ijmâ‘ par les hanéfites et chaféites.

67279 — La précaution. L’expression arabe, sadd adh-dharâ’i’, signifie littéralement mettre obstacle (sadd) aux moyens ou aux prétextes (dharâ’i‘). C’est interdire quelque chose d’initialement indifférent ou blâmable, parce qu’elle conduit trop sûrement à l’interdit, ou à des dommages divers. Ce concept est considéré comme source autonome chez les malékites et hanbalitcs, il est classé comme type de ‘illa (cause) dans l’analogie chez les hanéfites et chaféites. Son domaine d’application est très large. C’est à ce titre qu’on interdit de creuser un puits qui conduirait immanquablement à un accident. De même on interdit la nudité parce qu’elle conduit à la fornication. Ou bien on interdit le commerce le vendredi à midi, car il conduit à manquer ou à faire manquer la prière collective obligatoire. Les cadeaux du débiteur au créancier seront interdits car ils conduisent au prêt à intérêt, etc.

68Dans certains exemples, l’usage de ce concept amène à reconnaître le principe de réciprocité. Ainsi le Coran (6, 108) interdit d’insulter les idoles, car le résultat serait de conduire les idolâtres à insulter Allâh par vengeance. D’autres exemples donnent lieu à discussion : faut-il interdire la culture de la vigne car elle conduit à la fabrication de vin ? La majorité a répondu non, car l’utilité l’emporte sur le risque. C’est l’application du concept qui donne lieu à des divergences et l’appréciation (d’ordre sociologique) de ce qui va résulter d’une permission, mais pas le principe du concept.

69280 — La présomption de continuité. La présomption de continuité (istisâb al-âl) est un concept de procédure qui se trouve ici adopté, car il a des applications utiles. On sait ce qu’il en est de la présomption d’innocence : tant qu’une personne n’a pas été déclarée coupable par un jugement, la loi doit la traiter comme innocente. Ici, tant qu’une chose existe, avec tel ou tel statut (interdit, obligatoire), elle continue de l’être tant qu’on n’a pas prouvé que son statut devait changer. C’est pourquoi on parle aussi de principe de continuité, ou mieux, de présomption de continuité. Ainsi une personne restera propriétaire tant qu’on n’aura pas prouvé la vente ; elle sera considérée comme vivante tant qu’on n’aura pas prouvé sa mort. Le vin sera interdit tant qu’il est vin ; s’il devient vinaigre, il ne sera plus interdit.

70Le principe cède donc le pas à toute autre preuve au tribunal et il en est de même dans l’établissement de la loi. Son utilité, tant en procédure que pour l’établissement du détail des lois civiles et pénales est évidente. Manquant de sources secondaires, les hanéfites et chaféites y eurent recours fréquemment, moins les malékites et hanbalites. Mais lui non plus n’est pas d’application simple et donne lieu à des divergences. Quelques exemples. Une femme répudiée doute de savoir si elle l’a été par une fois (divorce simple) ou par trois fois (divorce définitif). Comme la règle le précise, le doute ne peut détruire la certitude (du mariage antérieur), donc il n’y a pas divorce du tout (chaféites, hanéfites, hanbalites). Mais les malékites répondent : on peut dire, à première vue, que le divorce simple est acquis et que le doute ne porte que sur le divorce définitif. Or ce dernier ne peut être aboli par un doute (c’est une règle du mariage), donc il est définitif. Le même type de raisonnement dans un autre exemple : un homme a répudié avec certitude, mais il ne sait laquelle de ses deux femmes. Les trois rites concluent qu’aucune n’est répudiée puisqu’il y a doute sur les identités. Mâlik conclut que les deux sont répudiées, puisqu’il y a certitude de divorce. Ibn Hazm critique les malékites. Si un homicide est commis par une des deux personnes sans qu’on sache laquelle, il faudra exécuter les deux. Mais à ce compte-là, si on sait que l’assassin est Médinois, faut-il exécuter tous les habitants de Médine ? (Abû Zahra, p. 281).

71281 — Les législations provenant des religions divines antérieures. L’islam reconnaît dans sa théologie l’authenticité des prophéties antérieures à celles de Muammad, d’où la question de savoir si les législations antérieures peuvent être sources du fiqh ou si elles sont abrogées. Un certain nombre de fuqahâ’, minoritaires, surtout chaféites, s’appuyant sur le verset 2, 143, affirment que toutes les législations antérieures sont particulières, non valables en tout temps et en tout lieu. D’autres, rejettent totalement les législations antérieures. Mais la majorité des fuqahâ’ a posé trois principes : les sources pour connaître ces lois doivent être islamiques (donc il faut rejeter la Bible en entier et tout autre livre non musulman) ; ce qui est déclaré abrogé est abrogé ; ce qui est approuvé s’impose aux musulmans. La difficulté surgit quand les sources islamiques évoquent une loi sans l’approuver ni la désapprouver comme en Coran 5, 45, sur le talion. Le principe de continuité est alors évoqué : tant qu’on n’a pas la preuve contraire, la législation ancienne est valable. L’imitation des prophètes anciens est aussi conseillée par le Coran (6, 90 ; 4, 125). Sur cette base, les hanéfites par exemple, admettent qu’on puisse punir de mort le musulman meurtrier d’un non-musulman dont le sang est protégé. Ils s’appuient aussi sur le verset 5, 45. En pratique donc, la législation se trouvant dans les sources islamiques, même si elle se rapporte aux temps anciens, est admise.

72282 — Les influences exercées par les droits humains antérieurs. L’existence d’une influence du droit romain sur le droit musulman a été soutenue par certains orientalistes. Les auteurs musulmans modernes se refusent le plus souvent à la reconnaître. La question demeure controversée même chez les orientalistes, faute de sources sur le premier siècle de l’hégire, et certainement aussi faute d’une méthode précise pour démontrer sans conteste une influence ou un emprunt. Az-Zuaylî expédie la question en une phrase : “Tout cela est une prétention nulle, car la source de la législation islamique est indépendante et c’est seulement la volonté divine” (Usûl, t. 2, p. 927). C’est surtout confondre une question de fait (cela s’est-il produit ou pas ?) avec une question de légitimité (doit-on admettre comme source un droit non divin ?). Les arguments d’Abû Zahra sont plus solides, puisqu’il part des faits juridiques et montre l’opposition du système romain et du système musulman (Usûl, p. 78-80).

73Le problème doit être à notre avis dédoublé. La question de principe n’est pas ici à discuter, elle est du ressort des croyants en la mission de Muammad, à eux de décider si l’expérience humaine a droit de cité dans le développement de la loi islamique ou pas.

74Pour la question de fait, il faut élargir le débat au “pensable” de l’époque (Arkoun). Il y a un fond commun de pensée juridique, un bon sens acquis depuis les origines de l’histoire, et il est évident que le fiqh s’est constitué en y puisant largement : une dette doit être payée, un dommage doit être réparé, la preuve incombe au demandeur, etc. (Al-‘Ichmâwî, Usûl). On trouve tout cela dans toutes les législations antérieures, étatiques ou coutumières ou religieuses, peu ou prou. On signalera par exemple, en ce qui concerne les systèmes de relation entre la religion et l’État, qu’il existe un véritable droit commun entre le droit judaïque, le droit romano-byzantin et le droit musulman (Bleuchot, L’alternative).

75Enfin n’oublions pas que toutes ces civilisations sont beaucoup plus proches qu’on ne le croit généralement. Sans cela aucun emprunt ne passerait de l’une à l’autre. On ne reçoit que ce que l’on comprend, que ce qu’on est capable de recevoir, que ce que l’on est sur le point de trouver. Il s’ensuit que l’emprunt est le plus souvent marginal, tout au plus fait-il gagner un peu de temps. A mon sens, même dans le cas de l’influence de l’Occident sur le monde islamique à l’époque contemporaine, la question n’est pas aussi évidente qu’elle en a l’air (voir t. I, n° 258).

76283 — La coutume. La coutume (‘urf ou ‘âda) ne fut jamais placée en tant que source autonome au même niveau que les quatre grandes sources. Mais elle intervient souvent en droit musulman, pour tous les rites, en particulier les “coutumes linguistiques”, c’est-à-dire l’usage de la langue, qui sont fondamentales pour interpréter les sources (Coran et Sunna). Les rites hanéfite et malékite font aux diverses coutumes la plus grande place et ils l’admettent pour corriger l’analogie ou pour particulariser une règle générale. Le verset 7, 179 du Coran l’autorise. Le hanéfite as-Sarakhsî ira jusqu’à dire que “ce qui est établi par la coutume est comme ce qui est établi par un texte” (cité par Abû Zahra, p. 255). Un exemple : pour purifier une mare polluée par une bête morte, l’analogie avec le nettoiement d’un récipient et de son eau est impraticable. C’est alors la coutume qui est adoptée : on retire la bête, puis on enlève une quantité d’eau correspondant à plusieurs fois son volume, enfin on rajoute de l’eau pure dans la même quantité, et la marc est réputée purifiée.

77La coutume doit être bonne, ne pas contredire le dogme et le culte islamique, ni permettre la débauche ou la corruption. Elle cède toujours devant un texte décisif (qaṯ‘î), mais pas toujours devant un texte de valeur moindre (annî), surtout si c’est une bonne coutume, générale en pays d’islam. D’ailleurs parmi les connaissances exigées du mujtahid et du muftî, il y a la connaissance des coutumes de son temps, car son devoir est d’éviter à ses contemporains une trop grande gêne.

78Les domaines géographiques ou dominèrent le hanéfisme et le malékisme étant fort vastes, la coutume tient donc une grande place dans la pratique du droit musulman relevant de ces rites. Elle a même débordé les règles de son emploi. En Afrique noire par exemple, la prescription coranique de couper la main du voleur fut souvent ignorée et remplacée par la compensation. Les coutumes berbères (portant notamment sur le mariage) restèrent vivantes en Afrique du Nord. Mais dans le domaine chaféite, la coutume ne fut pas non plus ignorée, et “the adat law” d’Indonésie en est un bon exemple (voir tome 1).

§ 3 - L’homme croyant dans son rapport à la loi

79284 — Le croyant tenu à la loi. La capacité selon les âges de la vie. L’homme croyant est la personne à qui s’impose le statut (ukm), le makûm ‘alayhi, ou celui que Dieu charge de sa loi, le mukallaf. On a traduit ce mot par responsable, mais il a l’inconvénient d’être de sens actif en français, car le mukallaf est à proprement parler passif, c’est l’obligé, le chargé. L’imposition de la charge et la charge elle-même, c’est le taklîf, la loi, l’obligation.

80La condition essentielle est d’être sain d’esprit et doué de raison, adulte, ou au moins mumayyiz (enfant capable de discernement). Cette condition entraîne les usulistes à parler de la capacité (ahlîya). Les hanéfites distinguent la capacité de jouissance (ahlîya l-wujûb) liée à l’humanité, et la capacité d’exercice (ahlîya l-adâ’) liée à la capacité de discerner. C’est l’occasion de distinguer la capacité du fœtus (janîn), celle de l’enfant sans raison (tifl ghayr mumayyiz), celle de l’enfant raisonnable (ṯifl mumayyiz), celle du pubère (balîgh), celle du majeur chrématique (rachîd), celle du disparu (mafqûd), celle du défunt (mayyit). Un certain degré de capacité et de responsabilité (dhimma) s’attache à chaque âge.

81Le fœtus n’a que des droits, que gère un secrétaire (amîn), mais ils disparaissent s’il naît mort. De plus le fœtus suit le sort de sa mère, il est esclave si elle est esclave.

82L’enfant vivant acquiert la capacité de jouissance et son père ou son wâlî gère ses biens à sa place. Il peut hériter, acquérir, mais doit payer toutes les charges du capital comme les impôts, l’entretien des parents (nafaqa). L’enfant est responsable civilement des dégâts qu’il commet. Il n’est pas responsable pénalement. Il paye toutefois le dommage civil, la dîya par exemple en cas de meurtre ou de blessure, mais il ne peut être puni du talion. Il ne doit pas la kaffara qui est liée au péché, car on ne commet pas de péché à son âge. C’est pourquoi il n’est pas soumis aux obligations religieuses.

83Une fois considéré comme raisonnable, l’enfant acquiert une partie de la capacité d’exercice : il peut contracter absolument quand cela lui est profitable (hériter, recevoir des dons...), sous réserve de l’accord de son père ou wâlî en cas de doute. L’obligation contractée qui ne lui est pas profitable est considérée comme nulle. On doit l’initier à ses obligations religieuses, mais il est toujours non responsable pénalement.

84Quand sa puberté (bulûgh) est atteinte, il devient responsable pénalement. Toutes les prescriptions de la loi islamique s’imposent à lui. Mais il n’a pas la libre disposition de ses biens tant qu’il n’a pas atteint sa majorité chrématique (ruchd) (voir Coran, 4, 6). Donc de 15 à 25 ans environ le wâlî a le droit d’empêcher le jeune homme de gaspiller ses biens. S’il se révèle prodigue (safîh), un jugement doit intervenir pour que la tutelle puisse s’exercer au delà de cet âge. Il y a des divergences portant sur l’âge de la puberté et de la majorité chrématique.

85285 — Les empêchements à la capacité. De même sont analysées par les usulistes les situations diminuant la capacité ou l’annulant. Ils distinguent les incapacités venant du ciel et celles venant de l’homme.

86Dans les premières on trouve les déficients mentaux. En général, à diverses divergences près, le dément (majnûn, muṯbiq) est traité comme l’enfant sans raison, l’imbécile (ma’tuh) comme l’enfant mumayyiz. Le prodigue (safih) est traité comme n’ayant pas la majorité chrématique. Les usulistes rattachent ici l’étude du sommeil et de la perte de conscience, qui maintiennent la responsabilité civile. L’oubli, en particulier des obligations religieuses donne lieu à des divergences, les uns relevant le croyant de sa responsabilité en vertu d’un adîth, et les autres refusant ledit hadîth.

87A la veille de sa mort, lors de sa dernière maladie, la capacité de l’homme se restreint aussi. Certains de ses actes comme se marier ou aliéner ses biens peuvent être nuls ou soumis à diverses restrictions. L’homme qui a disparu (mafqûd, perdu) ne perd pas ses droits tant qu’on a pas prouvé sa mort. Le mort lui-même conserve des droits dans certains cas et l’exemple le plus net est celui du waqf (bien de mainmorte) par lequel le défunt continue de faire prévaloir sa volonté.

88Les incapacités venant de l’homme (c’est-à-dire résultant d’un acte volontaire) comprennent tout d’abord l’ivresse (sikr). Si elle est le résultat de circonstances licites (remède, ou contrainte), elle entraîne l’irresponsabilité. Si elle est volontaire, les hanéfites pensent que le péché n’excuse pas le péché, et que l’homme ivre reste responsable totalement, y compris de ses engagements. Les hanbalites, la majorité des malékites et chaféites pensent au contraire que le doute empêche l’application des udûd, et que les contrats ont un consentement vicié qui les annule.

89L’ignorance (jahl) de la loi n’excuse pas en principe, mais les manquements aux lois objets de controverses sont excusées en général.

90L’erreur (ghalaṯ, khaṯa’) matérielle ou d’intention est plus largement admise. Ces questions entraînent des divergences.

91Pour la contrainte (ikrâh), les usulistes distinguent la contrainte urgente (mulji’) ou irrésistible, sous menace de mort, qui excuse, des autres formes de contrainte qui n’excusent pas et des situations où il vaut mieux parler de dispense (rukhsa) qui peut être permise ou pas. Aucune contrainte ne dispense de la responsabilité de certains actes comme frapper ses parents, tuer quelqu’un dont le sang est préservé. Dans d’autres cas (blasphème, apostasie), on peut y céder, mais la constance est récompensée. D’autres situations comme celles de nécessité (ḏarûra) renversent la prescription divine : celui qui est sur le point de mourir de soif doit boire le vin qu’il trouve. Ces distinctions sont utilisées par les auteurs contemporains pour établir ce qu’on appelle les excuses absolutoires du droit pénal général.

92286 — Autres capacités réduites. Les usulistes n’envisagent généralement pas d’étudier à fond les autres cas d’incapacité réduite, ceux de la femme, de l’esclave, du dhimmî, de l’apostat, de l’idolâtre, etc. Mais tous les éléments pour bâtir une théorie complète se trouvent dans les furû‘ (branches du droit), en particulier dans les chapitres du ajr (voir t. III). Donnons ici les grandes lignes de cette théorie, étant entendu que nous complèterons cet aperçu chaque fois que ces capacités réduites joueront un rôle important dans la suite de nos exposés.

93La femme (imra’a, pl. nisâ’) a moins de droits et de devoirs religieux que les hommes. En général elle est comptée comme la moitié d’un homme dans le droit pénal et procédural. Sa position dans le mariage est inférieure, elle ne peut répudier, elle est soumise à la correction du mari. Ce n’est qu’à propos du droit patrimonial qu’elle est l’égale de l’homme.

94L’esclave (‘abd, pl. ‘abîd ; raqîq, collectif), quand il est musulman, est tenu aux devoirs religieux de l’islam, au même titre que l’homme libre (urr, pl. arâr). On ne devient esclave que par naissance de parents esclaves, ou du fait du jihâd, jamais pour dettes. L’esclave est soumis à son maître pour la plupart des actes de sa vie. Avec son autorisation, il peut se marier, avoir des enfants, se constituer un pécule. Mais surtout il est considéré comme un élément du patrimoine de son maître, ce qui a des conséquences juridiques multiples que l’on évoquera dans les divers chapitres.

95Le mécréant (kufr, pl. kuffâr) en général est tenu par le discours divin (Cor. 74, 42-43). Son devoir est d’abord de se convertir, mais on ne lui impose pas d’accomplir, à sa conversion, tous les actes qu’il aurait dû accomplir pendant sa mécréance. Les mécréants sont classés en deux catégories principales, les protégés et les autres.

96Les protégés sont les “gens du livre” : juifs, chrétiens ou zoroastriens, et souvent des polythéistes par tolérance. Ils sont admis à vivre au milieu des musulmans qui en ont la responsabilité (dhimma), conformément au pacte de protection (‘ahd ad-dhimma). Le protégé (dhimmî) doit se conformer à un statut spécial. La question est traitée principalement dans le chapitre du jihâd. Mais le dhimmî est aussi mentionné dans les autres chapitres dans la mesure où il entre en rapport avec le musulman. En dehors de cela il jouit d’une complète autonomie, notamment en matière religieuse et pour son statut personnel.

97Enfin les autres, les non-musulmans qui ne sont pas protégés, ne sont évoqués que dans leurs rapports avec les musulmans et principalement dans le livre du jihâd. Le musulman qui renie sa foi (l’apostat) entre dans cette catégorie.

98Revenons au croyant musulman mukallaf. Sa situation doit être maintenant définie vis-à-vis de l’ijtihâd, la recherche de la loi musulmane.

99287 — L’ijtihâd et le mujtahid. On définit l’ijtihâd comme l’effort (porté à son maximum) pour déduire les akâm ou pour étendre leur champ d’application. C’est donc simplement le travail de recherche de la loi islamique. Celui qui pratique l’ijtihâd, le mujtahid, doit connaître la langue arabe, le Coran et la Sunna dans leur ensemble mais particulièrement les parties juridiques et les circonstances de leur révélation (asbâb an-nuzûl). Il doit avoir la connaissance de l’abrogé et de l’abrogeant, de l’unanimité et des divergences, de l’analogie et des intentions de la charî‘a. Il doit enfin avoir des qualités personnelles d’intelligence et une intention droite.

100Les traités distinguent ensuite plusieurs générations (tabaqât) de mujtahid-s qui s’étagent jusqu’au bas de l’échelle, où l’on trouve la génération des muqallid-s, ceux qui suivent l’opinion des prédécesseurs. Il faut d’ailleurs prendre le terme de génération au sens large, surtout pour les dernières qui durent plusieurs siècles, ce sont plutôt des catégories. Dans son idée même, cette classification révèle la tendance des juristes musulmans, à vouloir projeter une conception théorique sur l’histoire. La classification de Ibn ‘Âbidîn distingue sept catégories, mais Abu Zahra les ramène aux six suivantes :

1011/ le mujtahid absolu, indépendant, fondateur d’école comme l’est Abu Hanîfa.

1022/ le mujtahid relatif, qui est relié à un imâm en matière d’usûl, comme le sont Ach-Chaybânî et Abû Yûsuf qui sont disciples d’Abû Hanîfa (Abû Zahra les met dans la catégorie précédente).

1033/ le mujtahid dans l’école comme le sont les compilateurs qui dépendent de leurs prédécesseurs en matière d’usûl aussi bien que de furû‘, mais qui ont complété la doctrine de l’école.

1044/ le mujtahid qui choisit les meilleures opinions dans les divergences du rite. C’est celui qui écrit les traités de fiqh.

105Les deux catégories suivantes sont consacrées au muqallid, l’imitateur, le conformiste, mais plus exactement l’adhérent d’un rite.

1065/ le muqallid “qui retient”, capable de distinguer les opinions les plus fortes des plus faibles et qui écrit des résumés des traités.

1076/ le muqallid incapable de discerner les opinions fortes des faibles, mais capable de comprendre un livre.

108Cette classification et d’autres semblables ont donné lieu à de multiples discussions. La question la plus importante a été de savoir si les mujtahid-s de la première catégorie existaient encore et s’ils ont le droit d’exister. La majorité des hanéfites, les chaféites et les malékites répondent non à la première question et oui à la seconde. Les hanbalites répondent oui aux deux questions. Pour eux, personne n’a le droit de fermer la “porte de l’ijtihâd”. La permanence de l’ijtihâd est obligatoire. Les chiites sont du même avis, mais Abû Zahra rappelle que leur usûl leur fait obligation de suivre les imâm-s de leur rite, ce qui entraîne que le mujtahid chez eux ne correspond ni à la première ni à la deuxième catégorie (voir n° 107, 127, 145, 163).

109288 Le muftî. Le muftî correspond au prudens romain, celui qui donne des avis, des consultations juridiques (fatwâ, pl. fatâwâ). Il dit le droit et doit donc le connaître, usûl (fondements) et furû’ (branches), comme le mujtahid. Celui qui le consulte est le mustaftî ou le muqallid dont la règle est d’adopter l’opinion d’autrui (et non ses actes). Le muftì doit en outre connaître le cas d’espèce soumis à sa sagacité, y compris la situation du muqallid, sa psychologie, son milieu et les conséquences éventuelles des solutions qu’il choisira.

110Les auteurs en général lui recommandent d’éviter les extrêmes, laxisme ou rigorisme. Il ne doit pas faire plaisir aux maîtres de l’heure, ni à son client, mais il ne doit pas non plus dégoûter les gens de l’islam. Il peut choisir de donner sa consultation conformément à son rite ou, s’il en a la compétence, conformément à la majorité des rites. Il doit adapter sa fatwâ en utilisant avec mesure les opinions rares. Abû Zahra donne deux exemples de bonnes fatwâ pour le même cas. Un homme veut se marier avec une sœur de lait, le mufti le lui interdira (l’opinion majoritaire interdit le mariage avec la sœur de lait). Un homme marié, ayant des enfants découvre que son épouse est sa sœur de lait. Il s’inquiète : est-il un fornicateur ? Doit-il abandonner sa femme ? Le muftì le rassurera en lui montrant les opinions minoritaires, et il maintiendra la famille.

111Enfin le muftì doit suivre ses propres fatâwâ, car il doit montrer l’exemple.

112289 — Le conformisme. La légitimité du conformisme (taqlîd) n’est admise dans le sunnisme que pour l’ignorant (‘âmî, illettré), incapable d’ijtihâd, en vertu du Coran (16, 43). Les zahirites, les mutazilites, les chiites imamites l’interdisent absolument, même pour l’incapable. Celui-ci ne doit pas suivre un homme, mais le Prophète (cf. Coran 7, 3) ; en pratique il doit exiger qu’on lui fournisse les preuves scripturaires, donc vérifier les fatâwâ.

113Pour le mujtahid, la légitimité du taqlîd donne lieu à discussion aussi chez les sunnites. La majorité l’interdit absolument, la qualité de mujtahid étant indivisible, il ne peut être mujtahid pour certaines questions et muqallid dans d’autres. D’autres auteurs (surtout malékites et hanbalites) admettent la divisibilité. Le Coran (16, 43) sépare celui qui sait de celui qui ne sait pas, sans préciser l’étendue du savoir et de l’ignorance, les Compagnons se sont mutuellement consulté, et il n’est pas raisonnable d’exiger du mujtahid qu’il sache tout.

114Les preuves en faveur du taqlîd sont faibles pour az-Zuaylî, qui recommande au mujtahid d’aller aux meilleures preuves scripturaires sans trop se soucier de suivre un rite (Usûl, t. 2, p. 1135).

115290 — Le conformiste. La position du conformiste (muqallid) n’est pas dénuée de responsabilités. Le muqallid doit vérifier la compétence et l’honorabilité de celui qu’il suit (son imâm). Il doit le choisir parmi ceux reconnus par l’ensemble de la communauté. Mais il n’est pas obligé de choisir toujours le meilleur muftî.

116Le muqallid est-il tenu de suivre un rite ? Il y a trois opinions. La première, minoritaire l’y oblige absolument. La seconde, majoritaire le laisse libre absolument. Une troisième opinion (al- ’Âmadî, Ibn al-Humâm) lui permet de changer d’école totalement ou partiellement pour certaines affaires. Mais dans ce cas, l’affaire doit être conduite jusqu’à la fin selon le rite choisi à son commencement. Le muqallid n’a pas le droit de mélanger, de pratiquer le talfîq (mélange). Ainsi il peut faire chacune de ses prières suivant un rite différent. Mais pas de mélanger au cours de la même prière les rites différents. Dans le premier cas, il se trouverait toujours un imam pour reconnaître comme valable la prière de son rite. Dans le second cas, aucun imam n’y retrouverait la sienne.

117La seconde opinion pourtant a prévalu. Elle met en relief que suivre un rite n’est pas une obligation, rien ne le prouve dans le Coran ou la Sunna. De plus l’islam veut l’aise, pas la gêne. L’avantage de cette position c’est qu’elle autorise le talfîq, le mélange, sous certaines conditions visant à empêcher le laxisme. Elle légitimise les législations modernes et réformistes qui font appel à cette technique.

SECTION 2 - QUELQUES PROBLÈMES POSÉS PAR LA THÉORIE DES USUL AL-FIQH

118On jette ici quelques idées en évoquant plusieurs débats pour élargir les perspectives dans une matière très riche et mal connue. Nous avons retenu plusieurs thèmes, un certain nombre plutôt philosophiques (§ 1), d’autres juridiques (§ 2), d’autres plus d’actualité, donnant quelques pistes sur les usûl des réformistes et modernistes (§ 3).

§ 1 - Problèmes philosophiques

119291 — Nature et sens des usûl al-fiqh. On est d’abord frappé par les hésitations des orientalistes quand ils veulent traduire l’expression usûl al-fiqh. Jusqu’ici nous avons traduit servilement le mot asl, pl. usûl par “racines”, ce qui est le sens fondamental du mot, ou “fondements”, qui est aussi un sens dérivé courant du mot asl. Chaumont traduit l’expression par “fondements de la compréhension de la Loi”, mettant l’accent sur le deuxième terme, fiqh, que nous traduisons par droit musulman. On a traduit aussi l’expression en question par “méthodologie” (Charnay, Ostorog, Turki) ou par “épistémologic” (Chchata), “principiologie” (Charnay), etc. Est-ce le signe que les usûl al-fiqh correspondent à quelque chose qui n’est pas familier aux conceptions européennes ? Pas vraiment. Les usûl sont tout cela à la fois, chacune de ces traductions ne mettant en vedette qu’une partie de la matière.

120S. Laghmani apporte un éclairage intéressant sur le sens de ce faisceau de recherches. Pour lui c’est la science qui “établit les normes de validité de la casuistique juridico-religieuse”... (c’est) la “chaîne méthodologique qui lie le fiqh et assure sa stricte conformité au dogme de la toute puissance divine et de l’hégémonie de sa volonté” (Laghmani, Éléments, p. 194). La création d’ach-Châfi‘î ne vise pas à mettre de l’ordre dans le droit, mais à “produire une théorie qui fasse le contrepoids du ‘ilm al-kalâm”, c’est-à-dire de la théologie rationnelle mutazilite (Laghmani, ibid., p. 195 et les références qu’il donne notamment à Arkoun). Ach-Châfi‘î démontre à coups d’arguments coraniques (*4, 44-47 par exemple) que Dieu est le seul législateur, donc que tout droit humain ne peut être qu’hérétique et que la raison est nécessairement réduite à un rôle subalterne dans le droit musulman. Éclairons cette conception sous-jacente à la science des usûl par quelques détails tirés d’al-Ach‘arî et quelques comparaisons avec le christianisme et le mutazilisme.

121292 — Acharisme et mutazilisme. Al-Ach‘arî n’a peut être fait que mettre en forme philosophique la conception impliquée par la création des usûl al-fiqh par ach-Châfi‘î. Sa philosophie n’a d’ailleurs pas été admise sans mal par les traditionnistes tant était grande leur aversion pour le kalâm.

122On a vu que, selon cette conception, la loi islamique est le seul critère qui permette de distinguer le bien et le mal, Dieu aurait pu faire que le mal soit le bien et que le bien soit le mal. Sa volonté est au-dessus de tout, elle est absolument libre, elle n’est soumise à aucune contrainte issue de sa nature. L’homme ne peut comprendre cette volonté, il ne peut que l’enregistrer quand Il la lui révèle. Le fiqh, science de la volonté divine, est avant tout une exégèse et l’ossature de la seule théologie possible, la théologie exégétique. La loi ne peut être tirée que de la Révélation prophétique, le reste étant le mal ou du moins l’inconnu.

123Donc la loi ne doit pas être jugée par l’intelligence. Dieu sait (Allâh ya‘lam), pas l’homme (cf. Coran, 2, 242). La pensée acharite était aussi déterministe : elle a pour origine le courant jabarite qui affirme, à l’inverse des qadarites, que l’homme n’a pas le pouvoir (qadar) de décider ses propres actes, tout étant déterminé par Dieu. La contradiction entre cette idée et celle de la responsabilité (morale ou pénale), nécessaire au juriste, fut résolue chez les acharites par la théorie du kasb (acquisition) : l’homme que Dieu détermine à faire le bien ou le mal peut “acquérir” cet acte ou pas, c’est-à-dire peut consentir ou pas à ce qu’il fait et c’est ce consentement (ou ce refus) qui fera l’objet de la justice divine.

  • 10 Pas tous pourtant, la tradition scotiste se refuse au droit naturel… I1 est probable qu’il y a eu u (...)

124A l’inverse pour les chrétiens10 et les mutazilites, c’est la nature même de Dieu qui fonde le bien et le mal. Sa nature bonne lui interdit de faire un acte mauvais, il ne peut faire que le bien et des choses bonnes, sa liberté est limitée par sa nature. Il y a donc deux Révélations : la première est opérée par la création qui exprime cette nature bonne de Dieu et fonde alors le concept de nature bonne et de raison naturelle bonne ; la seconde s’exprime par la prophétie (les deux alliances bibliques pour les chrétiens, le Coran pour les mutazilites). De là, chez les chrétiens, les multiples dialectiques possibles entre le droit naturel, le droit de l’ancienne alliance et de la nouvelle, le droit positif, le droit canonique, la morale, les droits de l’homme, etc. qui se développent à partir du xiiie siècle. La pensée mutazilitc avait pour origine celle des qadarites pour lesquels l’homme avait un pouvoir (qadar, pouvoir donné par Dieu) lui permettant de choisir entre le bien et le mal, ce qui fondait la responsabilité et de là la justice divine.

125Mais en Islam les théologiens mutazilites extrémistes (Ibn ar-Râvendî, ob. 903), en arrivèrent à dire “ou bien la prophétie est d’accord avec la raison ou elle ne l’est pas. Dans le premier cas elle est superflue, dans le second cas elle est à rejeter” (Corbin, p. 71), ce qui pourrait expliquer l’horreur des sunnites devant la pensée qadarite. Nous ne pensons pas comme S. Laghmani, que le rejet de l’acharisme soit dû uniquement à des hasards politiques. Une raison plus logique conduisait aussi à l’affrontement : en islam, il fallut choisir entre la Raison humaine ou la Parole de Dieu, l’un des deux termes devant finalement éliminer l’autre. Chacun des deux termes était très fort, incompatible avec l’autre. Le christianisme a évité que cet affrontement n’aboutisse à l’élimination quasi totale d’un des deux termes, car dans sa conception les deux termes sont diminués, amoindris : la raison est conçue comme atteinte par le péché originel, et la Bible n’est pas la Parole de Dieu stricto sensu, mais une tradition, selon Moïse, selon Isaïe, selon Matthieu, Paul, etc. D’où le besoin, dans la raison même, d’une Lumière extérieure, et le besoin, pour la Bible, d’une interprétation et d’un commentaire.

126L’acharisme triompha donc en terre islamique. Cela explique le refus de fonder la loi par des moyens rationnels. Al-Bajî s’exprime ainsi : “le permis et l’interdit n’ont pas leur source dans la raison (‘aql). Tout au contraire, ils sont l’œuvre de la loi religieuse et c’est le Créateur, qu’il soit exalté, qui autorise ce qu’il veut ou qui interdit ce qu’il veut. C’est ainsi que dit la majorité de nos Compagnons” (cité par Pesle, p. 17). Le maturidisme (adopté par la plupart des hanéfites) offre une voie moyenne : pour lui l’homme peut savoir quelque chose du bien et du mal avant la révélation, mais celle-ci lui est nécessaire, car il ne peut deviner les actes de culte nécessaires et que sa raison est faillible : la solution fut pour lui de diminuer la raison.

127293 — Conséquences de l’acharisme. On présente ici comme conséquence logique de l’acharisme des faits ou des conceptions qui, bien évidemment, étaient admis antérieurement. L’acharisme les justifie a posteriori.

128De la position acharite s’ensuit que les ruses (iyâl) sont parfaitement légitimes et ne doivent pas faire intervenir un quelconque jugement moral ou rationnel. Dieu seul sait ce qui est absurde ou barbare ou hypocrite, pas l’homme. Les iyâl sont donc des moyens légitimes de tourner la loi que Dieu a mis à la disposition de la créature car il ne veut pas l’accabler.

129De plus, la théorie du kasb (acquisition) entraîne que la charî‘a ne puisse connaître que du forum externum, comme le droit canonique catholique. Le forum internum, l’intention réelle, le secret de l’acquisition, est une affaire qui sera réglée entre l’homme et Dieu au jugement dernier.

130Autre conséquence, la loi divine, bien qu’elle distingue entre ‘ibadât (règles cultuelles, concernant les rapports avec Dieu) et mu‘amalât (règles concernant les hommes) est toujours une loi religieuse. Dans les traités on trouve toujours des règles religieuses et profanes mélangées (par exemple, dans le chapitre de la vente, l’interdiction de vendre de l’alcool, ou dans le chapitre pénal, l’obligation pénitentielle de l’expiation, etc.).

131A l’heure actuelle, sous l’influence réformiste, on tend à introduire de plus en plus de justifications rationnelles de la Loi, et à tenter de la modifier par la raison.

§ 2 - Théories et concepts généraux

132294 — Théories générales. Le droit musulman étant en principe déduit du Coran et de la Sunna, la règle de droit doit descendre des textes vers les cas et non remonter au-dessus des textes, pour créer une théorie générale. Le droit musulman ne se déduit pas des principes de justice, égalité, équilibre, droit de la défense, etc. Avec la raison on ne peut fabriquer de la charî‘a, on ne fabrique que des qawânîn, pl. de qânûn, des lois séculières. Cela en principe, mais, dans le détail, des théories et des concepts communs n’en existent pas moins.

133Si on appelle théorie générale une théorie juridique qui s’applique à toute la matière juridique, il en existe au moins deux dans les traités d’usûl. La première est celle qui traite des “notes” ou “qualifications” (akâm, sg. ukm) des actes juridiques dont nous avons déjà donné le détail. La seconde est celle relative à la capacité, tant du point de vue des âges de la vie (enfant à naître, pubère, majeur, malade de la dernière maladie, défunt), du sexe (homme, femme, hermaphrodite), que du point de vue des religions (musulman, dhimmî, polythéiste, etc.). Il serait même possible de reclasser toute la matière du droit musulman en fonction de ces catégories de personnes. Fattal l’a fait par exemple pour le dhimmî. De nombreux ouvrages l’ont fait pour la femme. Charfi signale qu’il existe un véritable “code musulman de l’esclavage”...

134Mais, si l’on veut bien considérer tout système de concepts comme formant une théorie générale, il en existe d’autres dans le figh. Schacht (Introduction, p. 101 sq.) considère la théorie de l’intention (niyya), selon laquelle un acte religieux n’est pas valable s’il n’est pas fait avec l’intention de le faire, comme une théorie générale. On la trouve dans le culte, mais aussi dans les autres parties du droit, même si, à propos du mariage, de la répudiation et de l’affranchissement, les auteurs hanéfites disent que ces actes sont valables en dépit de l’absence d’intention (en état d’ivresse, par plaisanterie, par pari, par ignorance de l’arabe... etc.). La justification donnée par les hanéfites est que ces actes comportent un droit de Dieu (aqq Allâh) conformément à un adîth rapporté par Abû Dawûd mais qui ne se trouve pas dans Bukhârî ni dans Muslim. Ces mêmes actes restent valables s’ils ont été faits sous la contrainte, ou par erreur.

  • 11 Pour notre part on a renoncé à un tel reclassement de la matière. On a suivi d’assez près les auteu (...)

135Autre exemple, celui de l’acte juridique. Linant de Bellefonds a construit une “théorie générale de l’acte juridique”, qu’il place en ouverture de son traité de droit musulman. Il rattache les théories de l’intention, de la capacité, des obligations et contrats, etc. en une vaste synthèse. On a là un travail de refonte du droit musulman, plus ambitieux encore que celui de Sanhûrî sur les obligations11.

136295 — Tendances et théories partielles. Peut-on compter aussi ce qu’on peut appeler des tendances comme des théories générales ? Ainsi, on dit que le droit musulman est objectiviste. Par exemple en ce qui concerne le meurtre, on ne considère qu’il y a préméditation, donc assassinat, que si le meurtrier a utilisé une arme, et non pas s’il a utilisé une pierre ou un pot, etc. On ne cherche pas à prouver son intention de tuer par ses déclarations antérieures, son comportement, ou autre moyen subjectif, la preuve de l’intention doit être un objet incontestable comme une arme. Mais on peut trouver des exemples inverses : ainsi dans le droit de la propriété, la prescription acquisitive des hanéfites et malékites est plutôt fondée sur l’analyse de l’intention d’abandon du propriétaire que sur le fait objectif de la possession par son adversaire possesseur.

137Il est facile aussi de constater que des principes (des théories partielles) existent dans le droit musulman, mais qu’ils n’ont pas été dégagés en tant que tels, par exemple le principe de la responsabilité (ḏamân) en cas de dommages civils. Il est très net encore que le droit des contrats est soumis au principe égalitairc interdisant l’usure (voir plus loin).

  • 12 Ainsi on n’emprunte (la codification) que parce qu’on est capable de l’apprécier, voire, sur le poi (...)

138Ces concepts commencent à être dégages par divers auteurs modernes (sur lesquels nous reviendrons à propos du droit pénal général ou des obligations). Mais deux auteurs anciens ont abordé la question. Il s’agit du chaféite as-Suyûtî dans son livre Al-achbâh wa-n-naâ’ir, écrit au 10e/xvie siècle. Il a été imité par le hanéfite Ibn Nujaym, dont l’ouvrage porte le même titre. Ces ouvrages entreprennent d’exposer la matière du droit musulman en s’évadant complètement du plan classique et en regroupant les dispositions diverses du fiqh par leurs ressemblances. Au 10e/xvie s. des fuqahâ’ avaient donc ouvert une piste nouvelle vers une systématisation différente du droit. Ils ne furent pas suivis. Mais la Majalla a largement repris la matière d’Ibn Nujaym, dans la partie générale12.

§ 3 - Les usûl et la réforme du droit musulman

139296 — Droit imaginaire et recherche. Linant de Bellefonds a dénoncé, dans son Traité de droit musulman comparé, ce qu’il a appelé un droit musulman imaginaire. Il affirme que, dans un but d’apologétique musulmane, de nombreux travaux veulent donner du droit musulman, à travers l’étude des théories générales, une image moderne, mais au prix d’une certaine trahison de ce qu’a été le droit musulman. Par exemple l’ignorance de la distinction entre l’acte makrûh et l’acte arâm, le premier, non nul, ayant des conséquences juridiques à l’inverse du second, entraîne un auteur (Mahmoud Fathy, en 1910) à écrire que le mariage avec une femme pour sa situation sociale est illicite, que la répudiation irrégulière est illicite, etc. L’auteur voulait surtout prouver que le fiqh a précédé l’Occident dans la création d’une théorie de l’abus de droit, ou donner une image favorable de l’islam. Il s’agirait là d’un droit musulman imaginaire (Bellefonds, I, 81).

140Il est encore vrai qu’à l’heure actuelle, pratiquement tout ce qui s’écrit par des non-fuqahâ’ ou des non-juristes, laisse perplexe, du moins quand il ne s’agit pas d’une falsification pure et simple. Ce qui ne veut pas dire qu’on défend le taqlîd, ce n’est pas notre rôle. Mais on ne peut faire dire au taqlîd des choses qui manifestement le contredisent et relèvent d’une création. C’est l’exactitude historique qu’il faut défendre.

141Quant au rapport avec la “vraie doctrine” du droit musulman, il faut rester prudent. L’orthodoxie en islam s’établit avec le temps. Les opinions qui sont totalement hétérodoxes peuvent rallier la majorité et devenir orthodoxes par la suite. Le plus souvent elles tombent dans l’oubli. Mais il y a aussi des opinions orthodoxes qui tombent dans l’oubli. Actuellement le droit semble flotter, mais il a toujours existé une grande part de flottement dans les sciences islamiques. A côté de tentatives hétérodoxes qui ne sont fondées sur aucune théorie des usûl, qui mélangent tout et n’importe quoi - ce qui laisse la porte ouverte à toutes sortes d’idéologies lénifiantes (socialisme) ou revanchardes (“djihadisme”) - il existe des tentatives nouvelles qui méritent qu’on s’y arrête, à la fois du fait de leur cohérence (réformistes et modernistes), que de leurs solutions, parfois heureuses, des contradictions entre les doctrines classiques d’une part et l’histoire ou les droits de l’homme d’autre part. Ici, nous tenterons de donner un aperçu des usûl qui semblent les guider, quoique aucun traité d’usûl se réclamant spécialement de ces doctrines ne soit connu de nous.

142297 — Les usûl réformistes. Muammad ‘Abduh ne s’est pas beaucoup préoccupé d’usûl. Dans son commentaire du verset 4, 59, il aborde quelque peu la question par le biais du pouvoir législatif des autorités politiques. Pour lui, aucune autorité terrestre n’a de compétence sur le culte. Pour le reste, les pouvoirs doivent s’en tenir au Coran, à la Sunna sûre, à l’unanimité et à l’intérêt commun, mais il ne développe pas son idée.

143Muammad ‘Abduh admettait la théorie de l’abrogeant et de l’abrogé, tout en pensant que les cas d’abrogation véritables étaient rares. Il se refusait à dire que le verset 83, 22 ait été abrogé par les versets sur le jihâd, et, partant du principe que le jihâd ne conduit pas à des conversions forcées, il en déduisait qu’il ne saurait y avoir abrogation. Par ailleurs, n’admettant pas qu’un adîth aad (unique) puisse abroger un verset coranique, il soutenait que, en vertu du verset 2, 180, le croyant musulman pouvait toujours faire un testament attribuant une partie de ses biens à un non-musulman (Jomier, p. 191-198 ; Hourani, p. 130 sq.).

144Rachîd Riḏâ s’intéressa plus au sujet. Comme son maître, il était d’accord pour dire que les prescriptions cultuelles étaient intangibles. En revanche, dans les autres matières, il distinguait. Dans un premier cas, quand il existe un texte clair du Coran ou de la Sunna sûre, ou une unanimité des premières générations de l’islam, les prescriptions de la loi divine ne peuvent pas être changées. Dans un second cas, si l’interprétation du texte donne lieu à divergences, ou si sa transmission n’est pas sûre, la question reste ouverte. Ainsi en est-il de l’interdiction du vin et de sa punition dont on ne sait pas la mesure exacte.

145Pour lui, les solutions provenant des imâm-s fondateurs de rites ne sauraient brider la liberté des “détenteurs de l’autorité” (ûlû l-amr), qu’il concevait de manière large, docteurs de la loi, élites politiques, militaires, économiques, culturelles. Il se montrait par ailleurs favorable au respect des coutumes tout en refusant la création de nouvelles lois islamiques. À propos de l’ijmâʻ, Rachîd Riḏâ se montrait plus libéral que son maître : il ne pensait pas qu’un ijmâʻ quelconque, non appuyé sur un texte clair, puisse avoir une valeur éternelle (Hourani, p. 222 sq. ; Jomier, p. 200-207)

146L’apport des deux maîtres consiste surtout en un changement d’attitude. Leur refus du taqlîd (soumission aux rites classiques), leur volonté de purifier l’islam des apports superstitieux et traditionnels comme le culte des saints, la valorisation de l’ijtihâd, leur dénonciation du conservatisme (jumûd), surtout leur conviction que l’islam pouvait être le fondement d’une société moderne nouvelle, allait marquer profondément les esprits. En admettant la reprise de l’ijtihâd, la pratique du talfîq (mélange des rites), en ayant recours à la raison, la supériorité de certains principes moraux sur des injonctions particulières de la tradition, le recours à la notion classique de nécessité (ḏarûra), à l’intérêt de la communauté (maslaẖa), aux buts de la loi islamique (maqâsid ach-charîʻa), le réformisme ouvrait la voie aux législations modernes qui allaient triturer le donné traditionnel pour en tirer le meilleur comme le pire. La méthode du talfîq devenait la panacée pour mettre à jour le droit des États sans heurter l’islam. Mais comme le firent ressortir les modernistes, la méthode a ses limites.

147298 — Les usûl modernistes. Les modernistes critiquent d’abord la voie réformiste fondée sur le talfîq. Ce dernier est une démarche où l’on part en réalité d’une idée moderne, que l’on va conforter dans un second temps par une recherche dans les traités de fiqh. Selon que le chercheur est conservateur ou libéral, il trouvera dans la tradition ce qu’il voudra trouver, soit la polygamie, soit la monogamie (Charfi, p. 137 sq.). Surtout les résultats ne sont pas convaincants, et ils restent, si l’on peut dire, instables, pouvant toujours être critiqués par d’autres interprétations.

148Découverte terrible en vérité, puisqu’elle signifie que des préconceptions idéologiques précèdent toujours la foi islamique, qu’elle qu’en soit la version. Mais elle n’est que la transposition de l’apport de la philosophie critique occidentale de Kant à Wittgenstein : les préconceptions héritées du milieu, de l’époque, du langage, etc. sont toujours antérieures à n’importe quelle prise de position religieuse ou philosophique. La clarification méthodique de ces préconceptions est une démarche prioritaire et nécessaire à tout raisonnement humain : il faut d’abord poser une méthodologie avant d’entreprendre une quelconque recherche.

149Aussi les modernistes proposent une méthode, la méthode herméneutique (Charfi, p. 144 sq.) qu’a développé Tahar Haddâd dans son livre Notre femme dans la charî‘a et dans la société, en arabe, paru à Tunis en 1929 (et qui a donné lieu à de vives polémiques). On pourrait l’appeler aussi la théorie vectorielle, comme le fait Mohammed Talbi.

150Ce dernier, dans son livre Plaidoyer pour un islam moderne, en français, soutient que le Prophète Muẖammad a commencé une révolution mais qu’il l’a arrêté au niveau que l’Arabie de l’époque pouvait accepter. Néanmoins sa révolution doit être continuée dans le sens (vecteur) qu’il indique. Ainsi, la femme qui ne recevait rien en héritage dans le droit préislamique, reçut une demi-part dans le droit musulman de l’époque prophétique. Il faut donc continuer cette révolution dans le sens indiqué par le Prophète, c’est-à-dire jusqu’à l’égalité des sexes. Et de même pour les autres matières. Il s’ensuit que le fiqh abbasside n’est pas valable pour tout temps et tout lieu, que toute réforme est possible si elle va dans un sens moral, que la liberté d’interprétation doit être totale, etc.

151Un autre exemple (Charfi, p. 96 sq.), en droit pénal : le Prophète a voulu éliminer les guerres tribales issues assez souvent du vol. En l’absence d’État, de prisons, il ne pouvait que songer à des châtiments corporels pour punir le vol. Le voleur eut donc la main coupée. Cette punition atroce, satisfaisait les volés, sauvait la vie du voleur et des hommes qui seraient tombes dans la guerre tribale. Elle constituait donc un adoucissement par rapport à la peine de mort. C’est en ce sens étymologique qu’il faut comprendre ce qu’est le ẖadd, la peine fixée par Dieu, que les modernistes interprètent alors comme la limite maximum qu’il ne faut pas dépasser dans la peine. Mais le sens de la révolution prophétique est clair, le Prophète veut adoucir la peine de vol et de nos jours il faut continuer cette révolution dans le sens clairement indiqué.

152Un troisième exemple, celui de l’esclavage, a emporté la conviction de tous, même des islamistes. Il est clair que le Prophète a encouragé sans cesse l’affranchissement des esclaves. Il est clair que ces encouragements ne sont que des étapes vers l’abolition de l’esclavage. Il est clair que l’esclavage ne saurait être rétabli. Alors dit M. Charfi “Pourquoi abandonner l’esclavage et s’accrocher à la polygamie et aux châtiments corporels au nom de leur caractère prétendument sacré ? Aucune explication religieuse, aucune explication cohérente ne peut justifier une telle distinction” (p. 67). La logique des modernistes est implacable : ou restaurer le “code de l’esclavage”, ou réformer l’ensemble du droit en tenant compte des droits de l’homme.

  • 13 Notons qu’Ibn Khaldûn avait ouvert la voie (n° 399).

153Il en résulte une remise en cause totale des usûl traditionnels par l’apport des sciences humaines13. L’interprétation sociologique de la mission prophétique lui donne alors une valeur morale éternelle, mais relativise les solutions juridiques concrètes de l’époque prophétique et a fortiori celles de l’époque abbasside, qui sont fondées sur une exégèse littéraire et juridique de la tradition, sur une “épistémé” du moyen âge. Certes les musulmans n’ont pas à rougir du monument que constitue le droit musulman, sommet de l’esprit humain à son époque, mais il faut le dépasser. L’islam, moral, éternel, se distingue de la charîʻa, ou du fiqh (qui sont identifiés par M. Charfi) qui ne sont plus valables que pour leur époque. “L’islam n’est donc ni un droit, ni un État, ni une politique, ni une identité. Il est une religion.” (p. 58). La théorie de l’abrogé et de l’abrogeant disparaît (p. 141). La raison retrouve tous ses droits, tant par la recherche historique sur l’histoire de l’Arabie, que par son exégèse scientifique et sa réflexion sur le sens moral du Coran. L’autonomie du droit est alors fondée sur les recherches de l’homme et sur son effort vers un droit sans cesse plus moral et plus juste.

154Nous reviendrons sur les positions réformistes et modernistes à la fin de chacun des chapitres de la partie systématique.

Notes

3 Vocalisation de Schacht, mais le Munjid vocalise al-Khidrî.

4 Ces références renvoient à l’annexe 1, du tome 1, où l’on trouvera la traduction des principaux versets juridiques du Coran. Quand notre renvoi est précédé d’un astérisque (*), c’est que le verset ne figure pas dans cette annexe, le lecteur devra alors se reporter à son exemplaire du Coran.

5 Nous aborderons cette question de nouveau dans la section 2, mais de manière plus large.

6 “Umar dit : “Prenez garde de périr sans connaître le verset de la lapidation. On va dire qu’on ne trouve pas deux peines fixes dans le Livre de Dieu. Or le Prophète a lapidé et nous avons lapidé. Par Celui qui détient ma vie ! Si je n’avais pas craint qu’on dise ‘Umar a rajouté au Livre’, j’y aurais écrit : ‘Le vieillard et la vieille femme, lapidez-les une fois pour toutes’. Oui, nous avons récité ce verset !” Mâlik B. Anas : Al Muwatta, chapitre des udûd, section zina.

7 Qui dicit de uno, negat de altero, ou Inclusio unius, exclusio alterius. Qui dit de l’un, nie de l’autre. L’inclusion de l’un est l’exlusion de l’autre.

8 Le Coran justifie souvent les akâm qu’il pose : par exemple *4, 160 ; *33, 37 ; 59, 7... Dans le cas de l’interdiction du vin, le Coran évoque Satan qui, au moyen du vin et des jeux de hasard, cherche à diviser les croyants et à les inciter à se détourner de la religion (*5, 91). Mais si la ‘illa est l’ivresse, ce serait ici la ikma.

9 Pour les chaféites, le talion est considéré comme add, le vol et le brigandage forment le même add.

10 Pas tous pourtant, la tradition scotiste se refuse au droit naturel… I1 est probable qu’il y a eu une influence islamique, notamment avec Ibn Ruchd (Averroès), dans l’acceptation par l’Eglise de la voie rationnaliste. Cf. Badie, De Libera.

11 Pour notre part on a renoncé à un tel reclassement de la matière. On a suivi d’assez près les auteurs arabes. La capacité par exemple se trouve traitée dans les usûl et à propos de chaque question (califat, pénal, personnes, obligations...). Un index des mots arabes (tome III) permettra au lecteur de s’y retrouver.

12 Ainsi on n’emprunte (la codification) que parce qu’on est capable de l’apprécier, voire, sur le point de la trouver.

13 Notons qu’Ibn Khaldûn avait ouvert la voie (n° 399).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000

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