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Les statuts personnels dans les pays arabes

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Faïza Tobich

Titre II. Les perspectives d’harmonisation des statuts personnels

Chapitre I. Les fondements juridiques de l’harmonisation

Texte intégral

  • 686 DELMAS-MARTY (Mireille), Un pluralisme ordonné, les forces imaginantes du droit, éd., du Seuil, vo (...)

1« Le mot (harmonisation) éveille des résonances musicales qui viennent heureusement rappeler les temps anciens où la loi était associée au chant et à la poésie. Mais le domaine juridique n’est pas le domaine musical et l’harmonisation ne se confond pas avec l’harmonie, le suffixe exprimant seulement un mouvement vers l’harmonie, une volonté en mouvement, qui inclut déjà l’objectif d’intégration (normative et/ou judiciaire), mais pas encore la composition ou la recomposition, qui prendrait par exemple, la forme d’un code, civil, ou pénal, unifié à l’échelle régionale ou mondiale »686.

2À partir de cette idée de mouvement vers l’harmonie, comme l’a si bien expliqué Delmas-Marty, pouvons-nous envisager l’application d’un tel mouvement à la matière juridique du statut personnel dans les États arabes, et, si cela est possible, comment l’envisager ? Par ailleurs, et suite à certains mouvements de réforme entrepris par quelques législateurs arabes (analysés dans la première partie), pouvons-nous entrevoir une ouverture future vers ce mouvement qui mènerait dans un premier temps à une harmonisation normative et qui pourrait dans un second temps réaliser une harmonisation judiciaire ? Enfin est-ce que le droit du statut personnel est un droit « harmonisable », autrement quel est le degré de faisabilité de l’harmonisation et son apport au niveau du droit du statut personnel ?

  • 687 LIMPENS (Jean), « Relations entre l’unification au niveau régional et l’unification au niveau univ (...)

3Ces interrogations constituent le fil conducteur de notre analyse qui s’inspire de quelques études et travaux réalisés par des comparatistes, essentiellement en droit européen. Ce sont ceux de Jean Limpens, Louis Vogel, Rodolfo Sacco, Anthony Chambordedon et Mireille Delmas-Marty, des instituts spécialisés dans la recherche sur l’harmonisation et l’unification du droit européen687. Ils ont été très utiles pour ouvrir la perspective sur l’applicabilité du concept d’harmonisation à la matière du statut personnel dans les États arabes, sur les techniques à utiliser, ainsi que sur les moyens juridiques pour y parvenir.

4Sur la base de ces observations, notre démarche se veut donc une interrogation générale sur les possibilités d’une harmonisation normative de la matière du statut personnel sur le plan régional arabe, les moyens d’y parvenir ainsi que ses limites. Il ne s’agit pas d’apporter des solutions imminentes pour la réalisation de cette harmonisation, les problèmes étant multiples, et les solutions étant à construire progressivement. Il s’agit, modestement, de fournir quelques éléments d’analyse permettant d’évaluer l’harmonisation normative des statuts personnels arabes et, de proposer des pistes pour d’éventuelles recherches comparatistes, qui pourraient alimenter un futur débat sur cette question à la fois au niveau politique et juridique entre les différents États arabes.

5Une première étape de l’analyse se penchera sur l’harmonisation en tant que concept juridique pour la différencier des autres concepts voisins qui peuvent prêter à confusion (1). Une deuxième étape se penchera sur l’harmonisation en tant que technique juridique susceptible d’avoir un impact positif sur le statut personnel (2).

SECTION 1. LE CADRE DE L’HARMONISATION

6La Ligue des États arabes avait proposé le projet d’un code unifié du statut personnel, mais cette unification ne put jamais aboutir à cause de contraintes à la fois politiques et juridiques. Il s’agissait dans l’analyse précédente de se pencher sur la matière du statut personnel, en tant que matière juridique gérée différemment par les États arabes. Il s’agira dans cette partie de se pencher sur la technique juridique la mieux appropriée pour favoriser et permettre une gestion commune, ou moins divergente de la matière du statut personnel parmi les États arabes.

7Unification, uniformisation, intégration ou encore harmonisation, nous sommes confrontés à une multitude d’outils conceptuels. Après une clarification terminologique, notre choix portera sur le terme harmonisation. Cette partie tentera de repérer dans un premier temps les différents modes d’harmonisation du droit (§1) pour comprendre dans un second lieu les mécanismes juridiques de cette technique (§2).

§1. Les modes d’harmonisation du droit

  • 688 Voir notamment : GRAZIANO (Thomas), « Droit comparé et harmonisation du droit privé européen », in (...)
  • 689 Comme l’observe Alfred Rieg « le droit de la famille (au niveau Européen), que l’on pense habituel (...)

8Phénomène mondial ou régional, le mouvement d’harmonisation du droit est un mouvement en pleine expansion, surtout au niveau européen dans le cadre du droit des contrats et des marchés publics. Il est entendu comme la recherche d’un droit commun, ou plutôt d’un droit en commun, qui permettrait d’atténuer certaines divergences juridiques, lesquelles ne facilitent pas ou même empêchent les échanges, surtout au niveau économique et commercial688. L’intégration de ce phénomène d’harmonisation pourrait bientôt dépasser le cadre économique et commercial : on commence déjà à parler d’un droit de la famille applicable au niveau européen689. Et il peut s’étendre encore à d’autres matières juridiques dans le cadre des constructions politico-juridiques régionales. La Ligue des États arabes, en tant qu’organisation régionale, pourrait probablement s’en inspirer.

9Il est donc nécessaire de se pencher de prime abord sur le sens juridique de l’harmonisation (A), pour ensuite aborder ses conditions juridiques (B) et finalement évaluer sa capacité d’intervention dans la matière du statut personnel (C).

A. Le sens de l’harmonisation

10Des flottements notionnels entourent les termes « unification », « uniformisation », « intégration », et « harmonisation ». Plusieurs auteurs se sont penchés sur la définition de ces concepts. Mais si l’on peut distinguer chacun de ces processus en théorie, dans la pratique ils apparaissent enchevêtrés. Relever quelques définitions permettra de donner quelques éclaircissements indispensables.

  • 690 Cet avènement d’un droit unique substitué aux dispositions propres des droits nationaux peut résul (...)
  • 691 Vocabulaire juridique, dir. CORNU (G.), Assoc. H. Capitant, Paris : PUF, 2005, V° Unification.
  • 692 DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch. (...)

11L’unification est une technique qui tend vers la substitution à des droits formellement distincts (relevant ou non de différents États) ou à des corps de règles de droit distincts, d’un droit unique ou d’un corps unique de dispositions690. En se référant au vocabulaire juridique de Capitant, « L’uniformisation ou l’unification (deux concepts synonymes) du droit est à priori, une forme plus brutale mais aussi plus radicale d’intégration juridique. Elle consiste à instaurer, dans une matière juridique donnée, une réglementation unique, identique en tous points pour tous les États membres, dans laquelle il n’y a pas de place, en principe, pour des différences »691. Selon Delmas-Marty, l’unification impose des règles précises auxquelles les États sont tenues de se conformer à l’identique, alors que l’harmonisation se contente d’un rapprochement autour de principes communs692.

  • 693 ARNAUD (A.J.), Pour une pensée juridique européenne, PUF, 1991, p. 218 et s.
  • 694 MIALOT (C.), DIMA EHONGO (P.), « De l’intégration normative à géométrie et géographie variables », (...)

12Quant à l’intégration normative, en tant que concept, on remarque qu’il est lui-même entouré d’une certaine incertitude. Parfois employé parallèlement au concept d’harmonisation pour décrire un stade plus approfondi d’unification693, il est parfois aussi opposé au terme de coordination pour décrire une plus grande proximité. Certains auteurs vont même choisir, pour simplifier les choses, de désigner par intégration normative, à la fois l’ensemble des processus (harmonisation, uniformisation et unification) et l’ensemble des résultats de ces processus visant à « réagir » au pluralisme des ordres juridiques694.

  • 695 Ibid., p. 27.
  • 696 Vocabulaire juridique, op.cit., V° Harmonisation.

13L’harmonisation serait l’une des modalités de l’intégration : elle consiste en l’adoption d’une norme laissant des marges d’appréciation aux destinataires de la norme695. Elle peut également être définie comme « l’opération consistant à rapprocher des systèmes juridiques d’origine et d’inspiration différentes (voire divergentes) pour les mettre en cohérence entre eux en réduisant ou supprimant leurs différences et leurs contradictions de façon à atteindre des résultats compatibles entre eux et avec les objectifs communautaires recherchés »696.

  • 697 TALLON (D.), « L’harmonisation des règles du droit privé entre pays de droit civil et de common la (...)
  • 698 Ibid, p. 513 et s.
  • 699 L’article 2 du Traité de Rome énonce « l’action de la Communauté comporte (…), le rapprochement de (...)

14Il s’agirait de la réalisation, dans le respect de la pluralité des droits étatiques, d’une équivalence des droits nationaux, ou plus précisément « d’une équivalence des coûts et avantages socio-économiques ou des situations juridiques (équivalence des droits et des obligations, des facultés et des contraintes) résultant de leur application »697. L’harmonisation des droits de pays différents serait un « exercice plus flou, sinon plus réaliste » s’offrant à qui a perdu « ses illusions sur l’unification du droit »698. Cette démarche a été, par exemple, centrale dans le processus de construction européenne où l’harmonisation est passée par le rapprochement des législations699.

  • 700 RIEG (A.), « L’harmonisation européenne du droit de la famille », in Conflits et harmonisation, (...)

15Entre unification et harmonisation, que choisir ? Un certain élément de réponse peut être trouvé dans la réflexion d’Alfred Rieg. Ce dernier observe, en effet, qu’ « une œuvre d’unification au sens strict du terme est très certainement concevable dans le domaine des relations économiques internationales. C’est d’ailleurs essentiellement dans ce secteur qu’elle est envisagée et que des réalisations pratiques sont intervenues »700. L’auteur va plus loin en recommandant l’harmonisation pour le droit de la famille, qui reste plus réfractaire à l’unification.

  • 701 ANCEL (M.), Le rôle de la recherche comparative dans la coopération juridique internationale, Pays (...)

16Sur un autre plan, comme l’a constaté Marc Ancel, la quête de l’unification ne serait pas aussi absolue comme elle l’était il y a déjà quelques années. En rompant avec le mondialisme du début du siècle et en prenant acte de ce que la recherche d’un droit commun législatif – ambition universaliste – a produit comme peu de résultats tangibles, « la comparaison ne se propose plus comme but l’unification formelle ou l’élaboration d’un droit mondial, ce qui est recherché ou, si l’on préfère, qu’il devient possible (…). C’est l’harmonisation, non pas tant des droits ou des législations, comme telles que des problèmes posées à chaque système et des modes de recherche de leurs solutions »701.

  • 702 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine(...)

17Partant de ces définitions, on peut dire que l’unification et l’intégration sont des étapes plus poussées que l’harmonisation. Il serait donc judicieux de ne pas décaler les étapes et de choisir l’harmonisation comme processus réaliste et réalisable. Aussi peut-on, par référence à ces quelques définitions, définir approximativement l’harmonisation comme étant le processus, par lequel divers éléments sont combinés ou adaptés les uns aux autres de façon à former un tout cohérent tout en permettant à ces éléments de conserver leur individualité. La finalité de ce procédé est de reconnaître et réconcilier les divergences de ces divers éléments : il s’agit de faire advenir dans les droits nationaux, non pas des règles identiques, mais des dispositions équivalentes assurant, en termes de droits, obligations, garanties, un résultat compris comme un minimum702. Comment ce concept peut-il s’appliquer et intégrer la matière du statut personnel ?

B. Les conditions juridiques de l’harmonisation

  • 703 DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch. (...)

18Il faut savoir que l’harmonisation a des conditions et des techniques propres à elle qui lui permettent d’exister pour garantir un rapprochement souple entre des droits nationaux divergents. Contrairement à l’unification, qui impose des règles précises auxquelles les États sont tenus de se conformer à l’identique, l’harmonisation se fonde sur un rapprochement autour de principes communs703 que les États auront choisi en concertation commune. Deux principales conditions sont requises pour une harmonisation efficace. D’une part, le respect et la garantie d’une marge nationale d’appréciation, propre à chaque État souverain (1). D’autre part, le respect de certaines spécificités juridiques nationales tout en garantissant un consensus autour d’un contenu juridique stable (2).

1. Une marge nationale garantie

19Delmas-Marty et Izorche définissent la marge nationale d’appréciation comme un ensemble de normes dont le sens est déterminé par une pluralité d’acteurs (émetteurs, récepteurs et communauté qui inspirent les uns et les autres) qui bénéficie d’une certaine latitude, d’un certain jeu. La marge nationale est présente aussi bien en droit interne qu’en droit international.

  • 704 TIMSIT (Gérard), Les noms de la loi, PUF, 1991.

20« En droit interne, il s’agit d’abord de la marge d’interprétation du juge, comme récepteur de la norme écrite, puis de la marge concédée par le juge lui-même, en une sorte d’autolimitation de ses propres pouvoirs normatifs : par exemple la marge laissée au pouvoir exécutif dans le contrôle par le Conseil d’État de l’erreur manifeste, ou celle reconnue au Parlement dans le contrôle par le Conseil constitutionnel des sanctions manifestement disproportionnées. Quel que soit le bénéficiaire, la marge en droit interne renvoie à un pluralisme des valeurs, de type « métajuridique », une sorte de « code culturel » qui surdétermine le sens de la norme »704.

  • 705 DELMAS-MARTY (M.), IZORCHE (M.-L.), « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du dr (...)

21En droit international, la marge nationale se situe dans « la reconnaissance de la diversité des systèmes de droit, voire un pluralisme des ordres juridiques eux-mêmes, si l’on entend par là l’existence simultanée au sein d’un même ordre juridique de règles de droit différentes s’appliquant à des situations identiques »705. Aussi, la marge nationale d’appréciation comme condition de l’harmonisation juridique doit permettre de préserver la souveraineté nationale des États tout en les incitant à se retrouver autour de principes communs auxquels ils ne peuvent déroger.

22Il faut savoir que cette marge nationale sera particulièrement utilisable dans une convention internationale lorsque l’État exerce son droit aux réserves. Selon l’article 2, § 1 d de la Convention de Vienne, sur le droit des

  • 706 COMBACAU (S.), Droit international public, 6ème éd., Montchréstien, 2004, p. 132.
  • 707 Ibid., p. 133.

23Traités internationaux, une réserve « s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un État, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet État ». Cette déclaration permet de réécrire partiellement un traité à son profit, en limitant son engagement706 et représente donc une technique consacrant la marge nationale. A cette faculté s’ajoute le droit d’interprétation des dispositions d’un traité sous réserve de ne pas en modifier une disposition ni en écarter une. Par ailleurs, ces interprétations doivent être faites de bonne foi et être compatibles avec l’objet et le but du traité707.

  • 708 FIN-LANGER (L.), « L’intégration du droit du contrat en Europe », in DELMAS-MARTY (M.), dir., Crit (...)

24Outre le mécanisme des réserves, qui permet à l’État de garder sa marge d’appréciation, un autre mécanisme propre à l’harmonisation existe. Il est surtout utilisé en droit communautaire. En effet, la transposition est un mécanisme employé pour intégrer une directive européenne dans l’ordre interne des États. Elle présente deux intérêts majeurs. D’une part, chaque État conserve une marge d’appréciation, surtout que la directive ne lie les États que dans les objectifs à atteindre mais non dans le moyen à utiliser pour satisfaire ce résultat. La divergence reste donc possible. D’autre part, elle permet à chaque État de limiter les incohérences, en adaptant le droit interne à cette norme708.

25Cette marge d’appréciation est une condition essentielle à tout processus d’harmonisation internationale ou régionale. Elle permet aux États de disposer d’une certaine liberté pour conserver, au maximum, la cohérence de leur droit interne et finalement avoir des règlementations différentes tout en étant très proches et inspirées des mêmes idées directrices. A cette condition s’ajoute une autre condition et pas des moindres, car elle intervient dans la façon dont le droit objet de l’harmonisation, doit être élaboré.

2. Un contenu juridique rapproché

  • 709 DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch. (...)
  • 710 PORTALIS (J-E), « Discours préliminaire au 1er projet de Code civil », in Recueil complet des trav (...)

26L’harmonisation pourra favoriser le rapprochement du contenu normatif. A ce niveau, il s’agit d’opérer le rapprochement des normes édictées709. Concernant, par exemple, la répudiation – si certains États la maintiennent – il faudra trouver des règles et des conditions raisonnables pour encadrer cette pratique et ne pas léser la femme qui sera souvent prise au dépourvu face à cette action unilatérale du mari. La règle trouvée devra réaliser un compromis entre différents droits nationaux internes en tenant compte à la fois du principe, des exceptions, des applications et des nuances pratiques. Il s’agira également d’affirmer de grands principes généraux qui pourront permettre de résoudre les divergences juridiques. Ce que Portalis affirmait pour le Code civil reste vrai pour l’harmonisation du droit en général : il convient de « fixer par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière »710.

  • 711 Voir notamment : FIN-LANGER (L.), « L’intégration du droit du contrat en Europe », in DELMAS-MARTY (...)

27En effet, le principe contient une idée générale que l’on retrouve en filigrane dans les règles qui appliquent ce principe. Cette constatation, vraie pour n’importe quel principe, l’est aussi dans le cadre de l’harmonisation du droit. Mais ce type de principe se différencie de ceux du droit interne dans la mesure où il apparaît en premier, et non à posteriori pour justifier une règle. Le droit harmonisé pourrait être un ensemble de principes communs, traduisant la convergence des idées directrices, tout en assurant une divergence dans l’application concrète du principe à travers les règles des droits à harmoniser711.

C. Les apports directs au statut personnel

  • 712 BOULOUIS (Jean), Droit institutionnel des Communautés Européennes, 2ème éd., Paris, Montchrestien, (...)

28Comment donc ce concept peut-il s’appliquer et intégrer la matière du statut personnel ? Afin de pouvoir répondre à cette interrogation, référons-nous à la définition de Boulouis relative à l’harmonisation du droit communautaire. Selon lui, « le droit national continue à exister en tant que tel mais se trouve privé de la faculté de déterminer lui-même ses finalités. Il doit se modifier et évoluer en fonction d’exigences définies et imposées par le droit communautaire de sorte que les différents systèmes juridiques nationaux présentent entre eux un certain degré d’homogénéité résultant de finalités communes »712.

  • 713 Ibid., p. 46 et s.

29L’harmonisation des législations au sens du droit communautaire, notamment de l’article 100 du Traité de Rome, oblige au rapprochement les législations étatiques nationales ayant une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché commun. Il s’agit donc d’adapter le droit national en fonction d’objectifs imposés par le droit communautaire et ce degré d’adaptation dépendra de la proximité d’un système avec le résultat recherché713.

  • 714 Situées particulièrement au niveau du mariage ainsi qu’au niveau du divorce.
  • 715 Le refus du mariage civil au Liban par les autorités religieuses, confirme le difficile processus (...)
  • 716 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), IZORCHE (M.-L.), « Marge nationale d’appréciation et internati (...)

30Sur le plan du statut personnel, l’harmonisation pourra intervenir pour atténuer les paradoxes juridiques entre les États arabes, et dissiper les divergences au niveau des interprétations juridiques. En effet, on s’est aperçu, dans la première partie de cette recherche, que la matière du statut personnel ne faisait pas l’unanimité entre les pays arabes et qu’elle était sujette à des interprétations variées714. Ces interprétations divergentes, outre qu’elles sèment la confusion, ne facilitent pas les réformes au niveau de cette matière715, et la condamnent à la stagnation juridique. C’est à ce niveau que l’harmonisation interviendra pour mettre de la cohérence dans ces interprétations et réaliser une meilleure compréhension de cette matière juridique. Cependant, l’harmonisation ne signifie pas pour autant la suppression complète de toutes les divergences des droits nationaux. L’essence même de l’harmonisation, étant la préservation de la souveraineté nationale716, peut donc autoriser chaque État, participant au processus d’harmonisation, à maintenir une certaine spécificité de son droit.

31Par exemple, à propos de la polygamie, si un État juge important de la maintenir pour des raisons sociales (parce qu’il est en état de guerre et qu’il a subit de fortes pertes au niveau de ses hommes) il pourra ne pas être contraint de s’aligner sur les législations qui, elles, ont supprimé la polygamie. Néanmoins, ceci ne l’empêchera pas de prendre des mesures restrictives envers cette pratique pour éviter les abus. D’autres solutions peuvent évidemment s’offrir aux États qui ne sont pas encore prêts à adopter le processus d’harmonisation, il ne s’agit ici que de propositions théoriques. Des études de cas sont évidemment indispensables pour mesurer le degré de faisabilité de telle ou telle solution. Le processus d’harmonisation intervient ici uniquement pour garantir un certain degré de compatibilité juridique entre différentes législations. Il peut également intervenir pour faire sortir le droit du statut personnel de son état de lourdeur et de sclérose et permettre une amélioration de ses règles juridiques.

  • 717 DELAMS-MARTY (M.), Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996, p. 60.
  • 718 DELMAS-MARTY (M.), Le pluralisme ordonné, Paris, éd., du Seuil, 2006. Selon l’auteur, le droit com (...)

32En effet, comme le précise Delmas-Marty, l’harmonisation garantit également le maintien des particularismes locaux, au niveau de l’histoire, de la langue ou de la culture juridique. En d’autres termes, ce processus préserve les identités nationales. En outre, elle évite l’hégémonie d’un système juridique sur un autre, comme cela peut en résulter dans les mécanismes d’uniformisation ou d’unification717. Delmas-Marty propose, pour éviter toute confrontation entre les différents ordres juridiques qui devront cohabiter pacifiquement ensemble, d’appliquer l’expression de « pluralisme ordonné »718, qui conjuguera à la fois l’un (le droit commun) et le multiple (la diversité des droits nationaux) et, qui sera également un support pour le processus de l’harmonisation.

33L’expression « pluralisme ordonné » suggère deux idées apparemment antagonistes : le mot « pluralisme » renvoie à la dispersion, au libre mouvement, alors que le terme « ordonné » invite au contraire à penser en termes de structuration, voire de contrainte. Le pari est audacieux de vouloir « ordonner » le pluralisme : le mot ordre semble indiquer, et l’étymologie y invite, qu’il serait question de faire rentrer le « pluralisme dans le rang ».

  • 719 DELMAS-MARTY (M.), Le pluralisme ordonné, ibid., p. 22 et s.

34Mais il ne s’agit précisément pas d’aligner les divers éléments qui, le composent : il est question ici de respecter le pluralisme, tout en permettant son expression harmonieuse. En d’autres termes, il s’agit de composer une mosaïque, ce qu’on ne saurait faire en jetant ses divers éléments au hasard, mais en les combinant de telle manière qu’il en ressorte un dessin d’ensemble, le plus harmonieux possible. Une mosaïque ne se compose pas par juxtaposition des éléments ; il faut une manière qui les lie, en même temps qu’elle les tient à distance : il faut laisser entre eux une certaine marge, pour qu’ils ne s’entrechoquent pas. Pour autant, cela ne saurait suffire à composer le dessin : encore faut-il organiser les éléments, structurer un tant soit peu l’ensemble719.

35C’est en ce sens que l’on peut concevoir d’ordonner, d’organiser le pluralisme tout en respectant la diversité ; cela passe nécessairement par la technique de l’harmonisation. Cette idée pourrait être transposable dans le cadre de la construction d’un espace juridique arabe commun. Tester son application au niveau des droits du statut personnel pourrait convaincre les États les plus réticents de la pertinence de son fonctionnement.

36Il en résultera que les États les plus avancés au niveau des lois des statuts personnels ne pourront pas imposer leur modèle, tout simplement parce qu’il est le plus moderne ou le plus avancé. Les autres États, les moins avancés auront le loisir soit de s’en inspirer, soit de bâtir un modèle qui leur convienne mieux et qui réponde le mieux à leurs besoins sociaux. Une certaine marge nationale est ainsi garantie dans le processus de l’harmonisation. Mais ceci ne signifie pas non plus, que ces derniers États prendront comme prétexte les particularismes nationaux pour ne pas s’engager dans la voie de l’harmonisation et ne pas entreprendre les modifications nécessaires de leurs législations.

37Cette question soulève à son tour un point important, celui de savoir comment contrôler l’engagement des États dans le processus de l’harmonisation. Quelle est l’instance régionale qui pourrait assurer cette fonction ? L’harmonisation ne pourra être effective que si l’ampleur de la marge nationale laissée aux États, été contrôlée par un organe ayant le pouvoir de sanctionner les écarts jugés incompatibles avec l’objectif de l’harmonisation. Cette question sera développée ultérieurement.

  • 720 DELMAS-MARTY (M.), IORCHE (M.-L.), « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du dro (...)

38Il s’agit pour le moment de mettre les États sur la voie de l’harmonisation, en sachant que chaque ordre juridique est considéré comme l’égal de l’autre et peut donc continuer d’exister, sans disparaître sous l’influence d’un système plus puissant720. Ceci peut être rassurant pour certains États frileux de leur souveraineté.

39Ces différentes analyses paraissent probablement très théoriques et leur application, sur l’espace régional arabe, semble encore très peu réalisable. Néanmoins, nous pouvons avancer que certains facteurs à la fois internationaux et régionaux concourent à l’heure actuelle à favoriser le processus d’harmonisation. Quels sont ces facteurs ? Comment se manifestent-ils au niveau du statut personnel ?

§2. Une conjoncture favorable à l’harmonisation des statuts personnels

  • 721 MONTBRIAL (T. de), « Le monde au tournant du siècle », in MONTBRIAL (T. de), JACQUET (P.), dirs., (...)

40Plusieurs facteurs concourent actuellement à l’harmonisation des statuts personnels. Dans cette partie, nous nous limiterons particulièrement aux facteurs juridiques les plus remarquables. Certains de ces facteurs sont situés au niveau régional arabe et concernent particulièrement l’apparition de nouvelles formes d’action associatives féministes dans les pays de cette région. D’autres, par contre, sont situés au niveau international et sont en rapport direct avec les mutations structurelles de l’ordre mondial, car les bouleversements juridiques intervenus au niveau mondial sont susceptibles d’avoir des répercussions sur l’ordre interne des États arabes et peuvent particulièrement favoriser le lancement du processus d’harmonisation des différents statuts personnels. En effet, les mutations politico-juridiques survenues depuis la chute du mur de Berlin et la fin de la Guerre froide721, permettent de confirmer, à certains égards, l’entrée du monde dans une nouvelle phase historique, dotée d’une normativité spécifique et originale qui touche en premier lieu l’ordre juridique étatique.

  • 722 CHEVALLIER (J.), « Vers un droit postmoderne », in CLAM (J.), MARTIN (G.), dir., Les transformatio (...)
  • 723 DELMAS-MARTY, Globalisation économique et universalisme des droits de l’Homme, Montréal : Editions (...)
  • 724 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), « Les processus de mondialisation du droit », in MORAND (Ch.-A (...)
  • 725 DELMAS-MARTY (M.), « La mondialisation du droit », in BAECHLER (J.), KAMRANE (R.), dir., Aspects d (...)
  • 726 Voir notamment : MOREAU DEFARGES (Ph.), « Droit et mondialisation », in MONTBRIAL (T. de), JACQUET (...)

41Il y a encore quelques années, « concentrant entre ses mains le pouvoir de contrainte, l’État entend être la source exclusive du droit, tout comme le seul détenteur de la force matérielle ; et l’ordre juridique étatique va imposer progressivement sa suprématie, en se substituant, ou du moins en se superposant, aux ordres juridiques préexistants et en devenant le seul cadre juridique de référence pour l’ensemble de la collectivité »722. Cet état des choses tend à changer ces derniers temps face à l’internationalisation du droit723. L’État est concurrencé par d’autres lieux de production normative, privés ou publics724, notamment par des groupements et acteurs internationaux. Ces derniers interviennent dans l’espace territorial étatique et déploient leurs réseaux à l’échelle de stratégies mondiales725 pour s’imposer sur la scène interne et internationale en tant que défenseurs d’une nouvelle raison universelle726.

42Les conséquences de ces évolutions dans l’ordre juridique arabe sont difficiles à envisager de manière exhaustive. Quoi qu’il en soit, il faudra tenir compte sérieusement de ces changements qui ne peuvent être anodins dans la formation du droit, même celui relatif au statut personnel. Toutefois, ils ne sont pas les seuls à intervenir dans la configuration juridique étatique, il est important de relever l’émergence d’autres facteurs, spécifiques aux pays arabes qui pourront participer à ce processus d’harmonisation.

  • 727 On peut situer l’apparition de ce mouvement autour de 1995 avec la quatrième conférence mondiale d (...)
  • 728 Ce mouvement d’un autre genre se déploie sur les territoires nationaux à travers les nouveaux moye (...)

43Au niveau régional arabe, on remarque depuis quelques années727 l’émergence de nouvelles formes organisationnelles dans le paysage juridique régional arabe, qui, sous l’effet de l’internationalisation du droit, viennent investir les territoires juridiques nationaux. Ces formes organisationnelles provenant de la société civile sont constituées principalement d’associations féministes, d’organisations nationales et d’ONG (organisations non gouvernementales) de différents pays arabes qui se rassemblent en collectifs et en réseaux régionaux pour œuvrer au-delà des frontières nationales728. Aussi, la distinction entre ces différents facteurs juridiques est-elle importante, car elle permet de mesurer l’impact que peut avoir d’une part, l’émergence d’un cadre normatif international (A) et d’autre part, l’émergence d’un mouvement féministe arabe régional (B) sur le processus d’harmonisation juridique. Il s’agira d’identifier dans cette partie les caractéristiques de ces différents facteurs qui interviennent directement dans l’ordre juridique des États arabes quelque soit leurs orientations politique, religieuse ou juridique.

A. L’émergence d’un cadre normatif international

  • 729 Sous l’impact de la mondialisation, le xxie siècle se présente comme le temps de la multiplication (...)

44Il est important de s’interroger sur les conceptions du droit du statut personnel et de l’État à la lumière de phénomènes amplement relevés, notamment par les économistes et les spécialistes des relations internationales, qui viennent bouleverser l’ensemble des certitudes des pays arabes. On se réfèrera à deux facteurs mondiaux qui nous semblent intéressants, parce que d’une part ils peuvent contribuer à la mutation des statuts personnels dans les pays arabes et peuvent, d’autre part, favoriser le lancement d’un processus d’harmonisation juridique entre ces pays. Ces deux facteurs se situent en dehors du pouvoir interétatique, voire même au-dessus, et cherchent à s’imposer aux États quels que soit leurs régimes politiques et leurs orientations juridiques. Il s’agit, d’un côté, de la mondialisation, comme phénomène touchant tous les domaines, tous les milieux729 (1) et, d’un autre côté, de l’existence d’un corpus normatif international en matière des droits de l’Homme, s’appliquant à tous les États (2).

1. Le phénomène de la mondialisation

45Avant d’aborder la question de la mondialisation et son impact sur l’harmonisation des statuts personnels dans les États arabes, quelques précisions terminologiques préliminaires s’imposent pour éclairer notre analyse. Une confusion peut surgir souvent entre mondialisation et globalisation. Une distinction est dès lors nécessaire.

  • 730 OST (F.), « Mondialisation, globalisation, universalisation : s’arracher, encore et toujours, à l’ (...)

46La mondialisation est un fait aujourd’hui incontestable, qui se traduit par « l’intensification des interdépendances planétaires dans un nombre croissant de domaines de la vie sociale. Il en résulte que les flux se substituent largement aux territoires et les réseaux aux frontières. La distinction intérieur-extérieur perd ainsi beaucoup de sa pertinence, contraignant les États-Nations à une mise en question radicale de leurs modes d’intervention »730.

  • 731 Notamment : DELMAS-MARTY Mireille, CHEVALLIER Jacques et MORAND Charles-Albert.
  • 732 OST (F.), « Mondialisation, globalisation, universalisation : s’arracher, encore et toujours, à l’ (...)

47La globalisation, en revanche – bien qu’on considère généralement qu’elle n’est que la traduction anglo-saxonne du terme « mondialisation » – est, selon plusieurs auteurs731, « l’interprétation de la mondialisation dans des termes exclusivement économiques, privilégiant l’efficacité et la compétition, et se traduisant par la marchandisation de tous les aspects de la vie sociale corrélative à leur libéralisation juridique »732.

48Partant de cette distinction terminologique, nous choisissons, au cours de cette analyse, le terme mondialisation pour réfléchir au phénomène mondial qui n’épargne pas le droit et mesurer ainsi ses répercussions à la fois sur le droit du statut personnel et sur le processus d’harmonisation juridique au niveau des États arabes. La mondialisation a eu une double répercussion : premièrement, sur le concept traditionnel de l’État-Nation qui se voit ébranlé par un large mouvement mondial qui s’est introduit insidieusement dans tous les domaines de la société. Deuxièmement, sur la production normative, celle-ci n’étant plus le monopole exclusif de l’État. D’autres institutions et organismes internationaux concourent à cette production.

  • 733 SABEUR (Abel), Essai sur la localisation. Les lieux et les objets du droit, thèse de doctorat, Fac (...)
  • 734 Plus exactement, le système moniste se caractérise par l’existence d’un ordre juridique unique glo (...)
  • 735 Plus précisément, le système dualiste fait coexister deux ordres juridiques différents et indépend (...)

49Concernant le premier point, la mondialisation a touché l’ordre juridique traditionnel de l’État-Nation. Cet ordre juridique traditionnel est symbolisé par une structure pyramidale de type kelsénienne, formée de plusieurs paliers hiérarchiques superposés733 : la norme inférieure étant subordonnée à la norme supérieure jusqu’à une norme fondamentale supposée, qui fonde l’unité du système. Dans les rapports entre ordres juridiques, cette représentation n’admet que deux conceptions : soit le monisme734 qui considère que les ordres juridiques sont subordonnés au sein d’un ordre juridique général imposant une hiérarchie indépassable entre eux ; soit le dualisme735 c'est-à-dire des ordres juridiques nationaux conçus comme autant de pyramides séparées et indépendantes.

50Il convient de reconnaître qu’aucune des deux conceptions n’est satisfaisante aujourd’hui, car, à l’échelle mondiale, le monisme reste utopique, tandis que le dualisme exclut la primauté de l’ordre international et ses interférences de plus en plus nombreuses dans une société qui se mondialise.

  • 736 SABEUR (Abel), Essai sur la localisation. Les lieux et les objets du droit, op. cit., p. 329 et s.

51Dans « l’ordre mondial », on assiste à une « recomposition du dispositif normatif selon une logique plus complexe : la mondialisation et le droit qui en résulte progressivement ne semblent pas être gouvernés exclusivement par le principe hiérarchique. Cette évolution engendre une multiplicité de lieux de par le monde qui ont vocation à gouverner les rapports juridiques. Ils ont des caractéristiques institutionnelles, normatives et procédurales, mais ils ne sont pas exclusivement étatiques. L’ensemble de ces lieux, que l’on peut qualifier de « lieux normatifs », révèle l’hypothèse d’une recomposition selon un modèle pluriel : ni moniste, ni dualiste, mais polycentrique. Seul ce modèle permet de mettre en évidence l’existence d’une multiplicité de lieux de production normative dans un système donné. Il vient concurrencer la représentation pyramidale du droit élaborée par Kelsen, à la base de la plupart de nos systèmes juridiques contemporains. On est en présence de relations entre normes marquées par une hiérarchie affaiblie, voire par une absence de hiérarchie au sens classique du terme736.

52Ceci nous mène à aborder le second point relatif à la participation à la formation du droit de nouveaux acteurs internationaux – qui ont émergé avec la mondialisation. En effet, dans la mesure où elle remet en cause cette vision du droit étatique comme le seul mode de régulation de la société, la mondialisation ne saurait manquer d’avoir une incidence à la fois sur la conception traditionnelle de la production étatique, ainsi que sur l’application uniforme d’un droit déterminé à l’intérieur d’une seule zone délimitée. Ainsi, sous l’impulsion de la mondialisation les frontières économiques et juridiques ont tendance à s’effriter, d’autres acteurs comme les ONG (organisations non gouvernementales) émergent et prennent place sur l’espace juridique étatique, pour intervenir dans l’élaboration de la norme juridique.

  • 737 MORAND (Charles-Albert), « Définitions, enjeux et transformations », in MORAND (Ch.-A.), dir., Le (...)

53Morand parle même de l’apparition d’un droit anational, un droit tiers au côté du droit interne et du droit international, élaboré par ces nouveaux acteurs internationaux. Certes, ce droit ne forme pas à l’évidence, comme il le précise, un ordre juridique cohérent et hiérarchisé comparable à l’ordre juridique d’un État. Il s’agit d’une constellation formée à la fois d’innombrables micro-ordres juridiques internes, comme ceux que construisent les multinationales ou les associations sportives mondiales, et des normes juridiques éparses, comme celles qui résultent de la jurisprudence des tribunaux arbitraux. L’absence d’unité et de cohérence n’empêche pas que l’on reconnaisse l’existence d’un tiers droit, car celui-ci ne prend pas nécessairement la forme centralisée d’un ordre juridique national737.

54Suite à ces quelques observations, on peut dire que cette nouvelle donne mondiale ne saurait dès lors manquer d’avoir une incidence sur le droit du statut personnel dans les États arabes et sur le processus d’harmonisation juridique. Ces États se voient en effet, de plus en plus obligés sous la pression internationale d’entreprendre des réformes politiques et sociales pour suivre l’évolution mondiale. Le droit du statut personnel n’est plus exclu de ce processus de réforme, sous prétexte d’un quelconque particularisme religieux, culturel ou identitaire. Les dernières réformes que l’on a pu analyser dans la première partie de cette recherche attestent de cet état des faits : la réforme de ce droit devient non seulement une urgence pour suivre ces nouveaux bouleversements mondiaux, mais également ceci devient un impératif que certains États arabes ne peuvent plus transgresser.

  • 738 C’est d’ailleurs ce qui s’est passé en Egypte et au Maroc. Voir notamment : BERNARD-MAUGIRON (N.), (...)

55Dans ce cadre, la mondialisation va ainsi mettre l’accent, d’une part sur la nécessité d’institutions publiques efficaces pour accompagner les réformes du statut personnel (comme l’établissement de tribunaux familiaux spécialisés dans les cas de divorce et de garde des enfants)738, d’autre part, sur le respect de certaines exigences juridiques et la transposition des standards juridiques dominants dans la société internationale dans l’ordre interne (la non discrimination envers les femmes, l’égalité des époux au niveau de la formation du mariage et de sa dissolution, la non discrimination au niveau de l’héritage).

56Sur un autre plan, l’émergence du phénomène de la mondialisation dans les pays arabes permet une accélération accrue des échanges et des communications entre ces pays. Une ouverture sur le droit des pays voisins devient plus accessible grâce au réseau Internet qui diffuse l’information juridique en instantané. La comparaison des différents systèmes juridiques arabes, des différentes lois relatives au statut personnel devient plus accessible ; elle peut devenir un sujet de mobilisation régionale, qui tend à rapprocher les pratiques et les conceptions juridiques. D’ailleurs, plusieurs organisations féministes arabes –sur lesquelles on s’attardera ultérieurement – œuvrent dans ce cadre pour tenter de rapprocher les législations arabes, en menant des enquêtes sur le terrain, des études comparatives sur l’évolution des pratiques juridiques ou leur stagnation. Cette mondialisation des échanges et des communications, outre le fait qu’elle favorise l’émergence d’une solidarité féministe régionale, permet également la production de références communes relatives au droit du statut personnel qui pourront interpeller les États dans leurs orientations législatives.

57Aussi, la mondialisation intervient-elle dans les ordres juridiques internes, elle leur fait subir une véritable transmutation. Elle entraîne l’édification d’un ensemble de règles et de principes, placés sous le sceau de l’universel et auxquels les États sont invités à adhérer. Les particularismes des droits nationaux se trouvent ainsi progressivement réduits et surdéterminés par l’existence d’un commun dénominateur : un socle de règles et de principes communs que les États arabes ne peuvent plus ignorer ; et c’est autour des droits de l’Homme que ce socle a été formé.

2. La diversité des normes internationales protectrices des droits de l’Homme

  • 739 CHEVALLIER (J.), « Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation ? », in MORAND (Ch.-A.), (...)
  • 740 Selon P.-M. Dupuy, les dispositions de la Charte des Nations Unies en matière de droits de l’Homme (...)

58L’introduction d’une conception universelle des droits de l’Homme dans l’ordre juridique international est un phénomène qui dépasse les frontières étatiques et qui s’applique dans l’espace national, au-delà de la diversité des configurations étatiques739 et nonobstant les particularismes juridiques, politiques ou religieux. Cette universalité traduit, en effet, une nouvelle dimension du droit qui s’impose dans l’espace de l’État souverain et qui se déploie dans l’ordre juridique étatique au nom d’une protection globale de l’individu, au-delà de son appartenance ethnique, religieuse ou sexuelle740.

  • 741 Le mouvement de critique des droits de l’Homme remettant en question leur prétention à l’universal (...)

59Concernant les pays arabes, on ne peut nier qu’aujourd’hui, plus que jamais, la thématique des droits de l’Homme détient la plus grande visibilité dans le discours juridique des États. Ce discours se déteint particulièrement sur le droit du statut personnel, lieu privilégié des spécificités identitaires et des tensions entre particularisme et universalisme juridiques. Dans cette partie, il ne s’agit pas de soulever le débat sur la question du caractère universel ou relatif des droits de l’Homme, question soulevée par les États de traditions juridiques éloignés de la tradition occidentale741 ; cette question sera abordée ultérieurement. Il s’agit, cependant, de s’interroger sur les répercussions que peuvent avoir les normes internationales protectrices des droits de l’Homme sur la conception du statut personnel dans les États arabes, en général, et sur certaines pratiques d’inspiration religieuse, telles que la polygamie et la répudiation, en particulier.

  • 742 LEVINET (M.), Théorie générale des droits et libertés, éd., Bruylant, 2006, p. 268.
  • 743 Le droit international des droits de l’Homme, est une discipline spécifique, défini par Frédéric S (...)
  • 744 LEVINET (M.), « Droit constitutionnel et Convention européenne des droits de l’homme. L’incompatib (...)
  • 745 A Mayotte on appliquait à la population musulmane un recueil de jurisprudence de rite chaféite com (...)

60Comme le remarque Michel Levinet, « L’existence d’un corpus normatif international en matière des droits de l’homme (…) suppose d’une part, une proclamation internationale, une individualisation normative, attestant de l’intention des États de conférer aux particuliers des droits et des obligations dans l’ordre juridique international et, d’autre part, une protection internationale, à savoir des droits procéduraux permettant d’obtenir le respect des droits et libertés proclamés et rendant leur sauvegarde indépendante de la volonté des États et des aléas des rapports interétatiques »742. Cette normativité internationale s’introduit dans l’ordre interne des États quels que soient leurs systèmes politiques, leurs tendances religieuses, ou leurs orientations idéologiques. On peut mesurer ses répercussions concrètement lorsqu’un État se protège et refuse l’application d’institutions et de pratiques étrangère dans son ordre public qui sont admises par un autre État. On a pu remarquer cela lorsque la pratique de la polygamie a été condamnée, à plusieurs reprises, en droit international des droits de l’Homme743. Par exemple, dans ses Observations finales sur le 3ème Rapport périodique du Yémen en juillet 2002, le Comité des droits de l’homme relève que la pratique de la polygamie est attentatoire à la dignité et discriminatoire. Dans un arrêt célèbre, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que tout État lié par la Convention européenne des droits de l’Homme « peut légitimement empêcher que les règles de droit privé d’inspiration religieuse portant atteinte à l’ordre public et aux valeurs de la démocratie… trouvent application sous sa juridiction » ; et de citer, comme exemples de « règles permettant la discrimination basée sur le sexe des intéressants », « la polygamie, les privilèges pour le sexe masculin dans le divorce et la succession »744. Dans le même sens, le Conseil constitutionnel français a dernièrement approuvé l’interdiction de la polygamie et de la répudiation pour la population musulmane de Mayotte745.

61A la lumière de ces précisions, on peut dire que cette normativité internationale, opposable à tous les États, peut être un facteur de transformation du droit et des comportements sociaux. Cette transformation peut en particulier toucher les règles inéquitables que véhiculent la plupart des statuts personnels arabes et qui traduisent une incompatibilité évidente avec des principes largement admis comme l’égalité et la liberté, ou encore la non discrimination sexuelle.

  • 746 Voir notamment : MEZGHANI (Ali), « Le juge français et les institutions du droit musulman », in Jo (...)
  • 747 Civ., 1er , 3 Nov. 1983, Rhobi, Bull. civ., I, n° 251.
  • 748 Civ., 1er : 1er juin 1994, 31 janv. 1995, 11 mars 1997, 5 janv. 1999). Puis (Civ., 1er, 3 juill. 2 (...)
  • 749 Civ., 1er, 17 févr. 2004, 2 arrêts, Bull. civ., I, n° 47. « cette décision constatant une répudiat (...)

62Actuellement, les États arabes ne peuvent plus esquiver les problèmes que soulèvent ces questions. Ces problèmes, qui intéressent particulièrement le droit international privé, se font ressentir avec beaucoup d’acuité, surtout lors de l’acceptation de l’exequatur de jugements de répudiation sur le territoire d’un État qui ne connaît pas cette pratique et qui implique une conception inégalitaire des rapports entre les époux746. En droit français, la Cour de cassation a longtemps tergiversé sur l’acceptation ou le refus de l’exequatur. Dans un premier temps, en s’appuyant sur la doctrine de l’effet atténué de l’ordre public, la Cour a reconnu les jugements de répudiations prononcés à l’étranger747. Sa jurisprudence a semblé, par la suite, marquer un revirement spectaculaire. La Cour a accepté la réception des jugements de répudiations dès lors que se trouvaient respectées les exigences de l’ordre public procédural (procédure loyale et contradictoire) et de l’ordre public alimentaire (obtention par l’épouse de compensations financières)748. Dernièrement, la Cour a de nouveau modifié son approche sur la question, en condamnant la réception, au nom de l’article 5 du Protocole 7 et de l’ordre public international749.

  • 750 Expression empruntée à MOREAU-DEFARGES (Ph.), Un monde d’ingérence, Presses de Sciences Politiques (...)

63Sur un autre plan, partant de l’idée que cette normativité internationale peut entraîner la transformation du droit, certaines ONG arabes vont s’investir dans le processus de transformation des législations arabes. Leurs actions ne se limiteront plus au niveau national, mais se déploieront au niveau régional. C’est en se fondant sur un droit de regard mutuel750 que ces organisations vont réclamer l’application d’un droit du statut personnel unique et homogène à toutes les sociétés arabes ayant la même tradition juridique. Les actions de ces organisations pourraient ouvrir la perspective devant les États arabes pour se pencher sur la question de l’harmonisation des législations relatives au statut personnel.

B. L’émergence d’un féminisme régional arabe

64L’autre facteur qui pourrait favoriser la transformation, voire même l’harmonisation du droit du statut personnel dans les États arabes, réside dans l’émergence de nouvelles formes de participation et d’action féminines dans les États arabes. Les femmes revendiquent ouvertement une réforme substantielle des règles du statut personnel et œuvrent activement dans ce sens. En effet, on peut observer ces dernières années une transformation dans l’action des femmes arabes ; celle-ci prend désormais une tournure collective et régionale. Le mode d’action et d’intervention ne se limite plus au plan national, il le dépasse largement pour avoir une dimension régionale qui va au-delà d’un seul espace, au-delà d’une seule frontière. Grâce aux nouvelles technologies de l’informatique (Internet entre autres), ces nouvelles féministes sortent du cadre traditionnel associatif. Elles se constituent en réseaux, en collectifs, au sein desquels elles s’interrogent sur les voies d’une harmonisation ou d’une unification des statuts personnels, qui aura pour objectif de dissoudre les inégalités et les divergences de traitement que subissent les femmes arabes du Maghreb et du Machrek.

65Ces divergences concernent essentiellement, comme nous l’avons vu dans la première partie de cette recherche, la polygamie et la répudiation. Ces féministes s’interrogent par exemple, sur le bien fondé du maintien de la polygamie au Maroc et de sa suppression en Tunisie et sur les possibilités d’aligner les législations maghrébines sur un modèle unique. Leur travail consiste à mener des études pour prouver que le statut personnel est un droit réformable, qui doit aller dans le sens d’une suppression de ces divergences et qu’il est en mesure de répondre à l’évolution des sociétés arabes.

  • 751 Cette partie ne se penchera pas sur les réseaux religieux (associations féministes musulmanes). D’ (...)

66Les nouvelles formes associatives des femmes arabes, qui se sont lancées dans des réseaux de solidarité et d’action régionales afin de promouvoir leurs droits, pourraient constituer un des maillons favorables et utiles dans le processus d’harmonisation future des statuts personnels arabes. En effet, les réactions des réseaux féministes régionaux arabes face à la question des droits des femmes et leurs rapports avec le droit du statut personnel vont varier d’un réseau à un autre. Leurs stratégies varient notablement à propos de la religion (certaines la rejettent totalement, d’autres se lancent dans des discussions théologiques) et à propos de la stratégie de l’action à mener (doit-elle être individuelle ou collective ?)751.

67C’est à partir du début des années quatre-vingt-dix que ces nouvelles associations féministes vont voir le jour, sous la forme de réseaux avec de nouvelles structures et de nouveaux objectifs. Qu’elles viennent du Maghreb ou du Machrek, ces féministes arabes ont entrepris de tisser des liens entre elles pour mieux œuvrer sur les inégalités législatives qui touchent les femmes dans les sociétés arabes. Ne pouvant mettre en évidence tous ces réseaux féministes, notre observation portera uniquement sur quelques uns, ceux qui ont abordé la question du statut personnel sous l’angle de l’unification ou de l’harmonisation ou qui peuvent de part leurs activités devenir un facteur potentiel dans le processus d’harmonisation juridique.

  • 752 Voir notamment : BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges offerts a (...)
  • 753 Femmes du Maghreb « sous réserves », Collectif 95 Maghreb Egalité (publié en arabe, en français et (...)

68Ainsi a vu le jour, lors de la Conférence mondiale sur les droits des femmes de Pékin de 1995, le Collectif Maghreb-Egalité qui regroupe plusieurs associations féminines, du Maroc, de l’Algérie, et de Tunisie752. Ce Collectif dénonce ouvertement les paradoxes observables au niveau de la condition juridique des femmes qui est marquée, dans les trois pays du Maghreb, par un décalage entre la norme juridique et la pratique économique et sociale et surtout par des divergences dans l’interprétation du droit du statut personnel. Le Collectif réalise des études comparatives et lance des publications753 pour revendiquer la réforme des statuts personnels dans un sens égalitaire entre l’homme et la femme. Il a surtout publié en 1995 une proposition appelée : « Cent mesures et dispositions pour une codification maghrébine égalitaire du statut personnel et du droit de la famille ».

  • 754 Résumé des entretiens réalisés en Tunisie (juillet 2006) avec Madame Sana Ben Achour, membre du co (...)

69Les « Cent mesures et Dispositions » sont un document juridico-politique, concrétisant la vision du Collectif maghrébin sur le statut des femmes dans la famille et dans les relations familiales en général. Le principal apport de ce projet aura été de donner aux femmes et aux associations féminines, dans plusieurs régions du monde arabe et musulman, la possibilité d’affiner leurs revendications en vue de réaliser ou d’édicter des lois du statut personnel qui éliminent toute discrimination entre les hommes et les femmes754.

70Autre réseau actif, celui de Maghreb Machrek sur l’information et l’éducation sur les genres (Mac Mag Glip) qui est basé au Liban. C’est un réseau de solidarité entre des associations et des ONG où l’on débat sur la question du genre et de l’intégration politique, économique et juridique féminine. Le réseau propose aussi des ateliers de formation régionaux sur les différentes législations qui existent au niveau des États arabes. Cette démarche comparatiste entre les droits des femmes au Maghreb et au Machrek a pour mérite d’ouvrir le débat autour des divergences et des convergences juridiques qui émergent à la surface des sociétés arabes et de diffuser des analyses et des études de cas concrets sur les discriminations que subissent les femmes dans les législations arabes.

71D’autres réseaux s’inscrivent également dans ce cadre : nous citons en particulier le réseau Femmes Sous Lois Musulmanes (WLUML)755, le réseau des Femmes Juristes Arabes, ou Solidarité des femmes arabes756 et le réseau Aïsha. Tous ces réseaux fournissent des moyens de soutien mutuels entre les femmes arabes ; ils leur permettent de rompre leur isolement et de s’informer ouvertement sur leurs droits. Ces réseaux s’associent à diverses activités et se font connaître par des publications sur des thèmes généraux tels que : la violence contre les femmes, les réformes juridiques, le fondamentalisme, la question politique, la question sexuelle, le problème de la santé, les mutilations sexuelles. Autant de sujets importants qui touchent toutes les sociétés arabes.

72Sur la base de ces observations, il apparaît clairement que ce nouveau phénomène de réseaux féministes est en expansion dans la région arabe. Grâce à leurs interconnexions instantanées et continues, ils ouvrent des horizons de dialogue entre les femmes arabes qui leur permettent une prise de conscience des réalités juridiques, politiques et religieuses divergentes dans les États arabes. Ceci n’est pas minime, sachant que tout changement juridique, toute transformation de la règle de droit, passe nécessairement par une prise de conscience générale. Par ailleurs, grâce à leurs alliances locales, régionales et internationales (avec des ONG, des réseaux de défense des droits de l’Homme), ces réseaux féministes peuvent se poser en force de contestation et de revendication, avant de se transformer en interlocuteurs, non seulement capables d’avancer des propositions alternatives, mais aussi d’en négocier la teneur et d’en diffuser le contenu auprès des pouvoirs politiques. Ils peuvent aussi devenir un des facteurs pour la transformation des règles inéquitables du statut personnel dans plusieurs États arabes et de cette façon contribuer à l’harmonisation juridique régionale pour que les droits des femmes arabes ne soient plus soumis à des interprétations juridiques ou religieuses aléatoires et arbitraires.

  • 757 Avec qui nous avons pu réaliser des entretiens, nous citons notamment : Madame Soukeïna Bouraoui d (...)

73Toutefois, plusieurs représentantes féministes757 sont contre tout projet d’un code de statut personnel unique et unifié applicable à tous les États arabes. Elles pensent que c’est un projet irréalisable et irréaliste et qui porte en lui le risque d’un droit hégémonique qui s’imposerait dans les ordres juridiques nationaux. Or, pour qu’une norme juridique soit applicable, il est important de respecter les spécificités juridiques de l’ordre dans lequel elle veut s’appliquer. Dans le cas des pays arabes, nous avons des ordres juridiques différents, chaque pays ayant son propre rythme de développement, donc on ne peut pas avoir les mêmes résultats. Aussi, pour ces féministes est-il important de trouver un processus autre que l’unification, plus réalisable à long terme, respectueux de la diversité juridique des pays arabes, et qui aurait pour objectif le développement des lois relatives au statut personnel. L’harmonisation paraîtrait, dans ce cas, plus concevable, eu égard aux garanties juridiques et politiques qu’elle pourrait fournir.

SECTION 2. L’IMPACT DE L’HARMONISATION SUR LE STATUT PERSONNEL

74Après avoir observé le phénomène de l’harmonisation, ainsi que les facteurs qui concourent à son application, il convient de réfléchir aux conséquences qu’il peut produire au niveau du statut personnel. Il est vrai que ces conséquences sont difficiles à analyser de manière exhaustive. Pour cela, il est important de prendre comme point de départ les problèmes que soulève le statut personnel pour pouvoir envisager leur solution à travers le processus d’harmonisation. En effet, l’harmonisation ne doit pas seulement être envisagée comme technique de rapprochement juridique, elle doit également être proposée dans une optique de résolution des problèmes du statut personnel. Autrement, elle n’aura aucun intérêt concret. Comme nous l’avons constaté dans les analyses précédentes, certains problèmes sont plus apparents que d’autres. Il s’agira donc de prendre les problèmes les plus saillants qui sont à leur tour des sujets de discorde entre les pays arabes et de proposer des solutions.

75L’harmonisation pourrait avoir des conséquences positives sur la matière du statut personnel. Concrètement, elle favoriserait d’une part, la gestation d’un espace normatif arabe (§1), et d’autre part, elle permettrait le rapprochement normatif entre les différentes législations (§2).

§1. La gestation d’un espace normatif arabe

76Dans la première partie de notre recherche, nous avons constaté que le droit du statut personnel n’est pas encore codifié dans certains États arabes. Ces États, du fait de leur configuration politico-religieuse (existence de diverses communautés religieuses), n’ont pas unifié leurs lois relatives au statut personnel et ne les ont pas incorporés dans un code juridique moderne. Ils ont laissé cette matière à la gestion des autorités religieuses. Cette situation, de non-codification d’une branche juridique aussi importante que le statut personnel, dévoile entre autres la fragilité d’une telle matière. Elle demeure sujette à des interprétations diverses, faites souvent par des personnes qui s’investissent de l’autorité religieuse pour légitimer leurs interventions dans cette matière. Ces foyers normatifs, parallèles à l’autorité étatique, sont source d’insécurité juridique : ils peuvent concurrencer l’État dans sa production normative et le contrecarrer dans son projet révisionnel. Ils sont souvent une source de confusion au niveau de l’interprétation et de l’application des règles juridiques.

77La technique de l’harmonisation permettra d’ouvrir le débat autour de ces questions, puis d’organiser des lois relatives au statut personnel d’une façon rationnelle et structurée (A) et enfin de rendre possible la réappropriation par l’État du monopole de la production normative au niveau du statut personnel (B).

A. L’organisation du droit

78Divergences, confusions, caractérisent le droit du statut personnel dans plusieurs pays arabes. Si une harmonisation pouvait être envisagée, elle aurait pour avantage de remettre de l’ordre dans un droit qui est resté longtemps mal structuré, sujet à des interprétations divergentes. Il est vrai que tant que l’on ne parvient pas à l’organiser, la diversité du droit du statut personnel est propice au morcellement, aux complications. Ce qui sur le plan régional arabe, voire international, constitue une faiblesse. Le grand défi aujourd´hui est effectivement de rationaliser la diversité du droit du statut personnel arabe. Ceci est envisageable d’une part, au niveau de la sélection normative (1) d’autre part, au niveau de la codification des règles juridiques (2).

1. La sélection normative

  • 758 Voir notamment : FIN-LANGER (L.), « L’intégration du droit du contrat en Europe », in DELMAS-MARTY (...)
  • 759 Au sujet du Yémen, voir notamment : DRESCH (P.), Tribes, Government and History in Yemen, Oxford, (...)

79En matière du statut personnel, nous sommes face à une pluralité de solutions juridiques, l’harmonisation comme technique juridique pouvant favoriser la sélection et la réunion des aspects les plus intéressants de chacune des solutions nationales. Au-delà du simple constat des divergences juridiques, l’opération de sélection permet de comprendre la portée des divergences nationales afin de déterminer la solution la plus appropriée aux ordres juridiques à harmoniser758. Il s’agit aussi de rechercher les points de convergence entre les différentes sources du droit du statut personnel qui peuvent varier d’un État à un autre. Par exemple, dans certaines régions de l’Arabie Saoudite ou du Yémen, certaines coutumes locales peuvent encore côtoyer le droit écrit759. Faire une sélection entre coutume et droit écrit est important pour éviter les confusions. Il s’agit donc d’opérer une sélection parmi les règles coutumières et les règles écrites pour dégager la règle la plus opératoire, la plus efficace ou la meilleure. Pour cela, il faut déterminer la finalité de chaque règle et ne retenir que celle qui est la plus compatible avec la finalité de l’harmonisation.

  • 760 Plusieurs auteurs traitent de cette question, notamment : LINANT DE BELLEFONDS (Y.), Traité de dro (...)

80La sélection normative permettra, par ailleurs, d’atténuer, voire d’effacer, les particularités des droits nationaux qui n'ont pas de justification logique ni équitable et qui empêchent souvent la réforme du statut personnel. Nous faisons référence par exemple à la question du tutorat lors du mariage de la femme. Alors que le rite malékite conditionne la validité du mariage de la femme (mineure ou majeure) par le consentement du tuteur matrimonial de sexe masculin, le rite hanafite permet à la femme majeure de conclure seule son mariage760. La plupart des États ont choisi la solution la plus rigoriste, et la moins équitable vis-à-vis de la femme, alors qu’une autre solution, plus équitable existe dans un autre rite aussi reconnu que le premier.

81Autre question, la responsabilité des époux vis-à-vis de leurs enfants. Alors que la plupart des États ont ouvert l’espace économique, politique et juridique aux femmes, la plupart de ces États n’accordent pas aux femmes le droit de tutelle sur leurs enfants (la mère ne peut accorder son autorisation pour le voyage de son enfant mineur) : ce droit incombe uniquement au mari. Ces questions juridiques, qui montrent de plus en plus leur inadéquation, constituent non seulement une source de déséquilibre au sein de la société, mais aussi une source de confusion permanente, qu’il importe de mettre en ordre.

82De cette façon, la sélection normative conduit à faire un choix entre les solutions nationales les plus pratiques, les plus efficaces et les plus équitables pour les conjoints. Elle amène également et, plus globalement, à faire un travail de réflexion autour des règles juridiques inadéquates ou inadaptées pour les transformer en règles nouvelles qui correspondraient plus aux besoins de toute société en mutation. La sélection normative est donc une étape déterminante dans le processus d’harmonisation, car elle permet non seulement d’organiser, de structurer et d’expliquer le contenu du droit, mais aussi de dégager les nouvelles pratiques des anciennes. Ceci permettrait ainsi de trouver les convergences, les divergences, les lignes directrices et les concepts fondateurs d’un nouveau droit efficace.

2. La codification du droit

  • 761 Voir notamment : THIERAU (Jean-Louis), Introduction historique au droit, Paris, Flammarion, 2001 ; (...)
  • 762 Voir notamment : GAUDEMET (Jean), Les naissances du droit : le temps, le pouvoir et la science au (...)

83Dans une première définition, la codification serait « un essai de clarification et de lisibilité des règles de droit, en vue de les communiquer au public »761. La codification poursuit plusieurs buts : un code a pour objectif de réorganiser l’ensemble des règles du droit ; il a donc un rôle de structuration. Il permet, au passage d’éviter, et, au besoin, de repérer les incohérences du système juridique. Dans un deuxième temps, un code a pour but de rendre le droit plus lisible aux yeux du citoyen. A la place du flot juridique produit au jour le jour et de manière éparse, le chercheur, le juge et le justiciable vont pouvoir trouver, sous une présentation méthodique et raisonnée, toutes les règles auxquelles ils doivent se conformer et tous les droits qu’ils peuvent revendiquer762.

84Dans le cas des lois relatives au statut personnel, cette opération est d’autant plus importante qu’elle permettrait de mettre de l’ordre dans un droit qui est sujet à des interprétations aléatoires et entaché par des pratiques et coutumes locales qui émergent en parallèle à la norme juridique. Coutumes anciennes, ou nouvelles, celles-ci prêtent souvent à confusion, surtout dans les États qui n’ont pas encore procédé à la codification de ce droit. C’est le cas en Egypte et dans plusieurs pays du Golfe. La codification pourrait constituer une étape importante et non négligeable. La technique de l’harmonisation pourrait inciter les États les plus récalcitrants à procéder à la codification de leurs droits. La codification ne constitue donc pas seulement un instrument de clarification du droit. Elle entraîne inévitablement par l’effort de simplification qu’elle suppose, une prise de position à l’égard de solutions qu’il convient de dégager de la multitude et de l’enchevêtrement des cas d’espèce dont fait état la coutume et la tradition.

  • 763 GANNAGE (P.), Le pluralisme des statuts personnels dans les États multicommunautaires. Droit liban (...)

85Au Liban par exemple, la codification des règles du statut personnel des communautés musulmanes, sunnites, chiites et druzes, quoique incomplète, a permis de dégager les règles de droit des pratiques coutumières communautaires. Chez les musulmans sunnites, la codification englobe toute la matière du mariage dont la réglementation est formulée depuis la loi du 25 octobre 1917. Elle a, d’autre part, récemment pénétré certains domaines du droit de la tutelle et des successions (art. 357 à 443 de la loi du 16 juillet 1962) dont les nouvelles dispositions s’appliquent à la communauté chiite. En assumant cette tâche, le législateur libanais n’a pas seulement cherché à dégager les règles des droits communautaires dans tous les secteurs où ils étaient prisonniers des controverses anciennes. Il a aussi cherché à rapprocher leurs conceptions et leurs prescriptions. Ce rapprochement a été effectué autour des dispositions du droit hanafite. C’est ainsi que l’article 242 de la loi du 16 juillet 1962 invite les juridictions jaafarites à recourir à la loi de 1917, en matière de mariage, chaque fois que ses dispositions ne contredisent pas celles de leur droit763. Ainsi, la codification pourrait rapprocher les droits des communautés pour qu’elles s’introduisent dans un moule juridique homogène à chaque fois que cela est possible.

2. La production étatique du droit

86L’harmonisation est une entreprise qui pourrait avoir un impact direct sur le rôle de l’État et sa gestion du droit du statut personnel. En effet, nous avons pu constater dans la première partie de cette recherche que l’État a souvent été concurrencé sur son propre terrain par d’autres foyers normatifs, essentiellement par le corps religieux qui s’érigeait en source d’interprétation légitime du droit du statut personnel. Cette gestion commune ou partagée de la production normative risque de perturber l’autorité étatique, qui ne s’exercerait que partiellement sur le droit du statut personnel, à raison des fonctions concédées au corps religieux. Fonctions de consultation seulement ou fonctions judiciaires, ou les deux à la fois. C’est le cas au Liban, où chaque communauté religieuse se réfère à sa propre juridiction et à ses propres lois. Il serait donc intéressant d’ouvrir le débat autour de l’impact de l’harmonisation des statuts personnels, sur la « ré appropriation » du monopole de la production normative par l’État dans les systèmes juridiques décentralisés sous le poids de pratiques à la fois religieuses et coutumières.

  • 764 Selon Haenni, en Egypte plus particulièrement, nous pensons que le champ religieux est à l’aube d’ (...)

87Tout système juridique a vocation à être centralisé sous l’autorité étatique qui le gère et le contrôle, mais cette vocation n’est pas souvent un postulat irréfutable. Aujourd’hui, plus que jamais764, on voit surgir dans plusieurs pays arabes des systèmes de production de normes, oraux et écrits qui ont tendance à faire autorité dans le domaine juridique. L’existence de ces systèmes fait que la norme juridique se retrouve à la fois plurielle et décentralisée. Plurielle parce que nous aurons une multitude de pratiques instables et divergentes l’une de l’autre. Décentralisée, parce que nous aurons une multitude de foyers normatifs faisant concurrence au pouvoir central de l’État. L’autorité étatique se trouve ainsi affaiblie par ces interventions intempestives qui l’empêchent d’avoir le monopole de la production normative.

  • 765 Voir notamment : ZEGHAL (M.), Gardiens de l’islam, les oulémas d’al-Azhar dans l’Egypte contempora (...)
  • 766 Comme le signale à juste titre Abdelfattah Amor « Les attitudes, relativement aux raports État-rel (...)

88L’harmonisation pourrait être une solution à long terme pour résoudre ce type de situation. Outre le fait qu’elle permettra d’obtenir un certain consensus juridique autour des lois relatives au statut personnel, elle conduira à mettre fin à l’intervention arbitraire de certains acteurs sociaux qui concurrencent l’État dans son champ d’action législatif. Ces acteurs sont essentiellement les hommes religieux, des clercs, c’est-à-dire des oulémas, des muftis, des imams, des cheikhs, des patriarches coptes ou maronites etc765. Il faut dire que ces derniers conservent, dans plusieurs pays arabes (Liban, les monarchies du Golfe), une mainmise sur le droit du statut personnel et qu’il est souvent difficile à l’État de lancer des révisions ou de proposer des réformes. Il faut également dire que les hommes religieux ne puisent pas leur légitimité dans un caractère prétendument obligatoire des droits religieux, mais dans la volonté de l’État de s’en remettre à eux comme autorités religieuses : c’est l’État qui reconnaît et légitime les pouvoirs des hommes religieux dans le droit du statut personnel ; il lui appartient donc de la même manière de se réapproprier ce pouvoir766. Toutefois, malgré les différences qui peuvent exister entre les régimes politiques arabes, ils se rejoignent tous sur nombre de points, comme l’appropriation de la gestion du religieux par les autorités politiques depuis les indépendances. Cette gestion permet d’encadrer l’action du « religieux » voire même de la contrôler, soit en la fragmentant (le privant de tout espace ouvert) soit en la réajustant (lui accordant un espace minimum d’ouverture). Cette gestion variable comme nous l’avons vu dans la première partie de cette recherche ne se fait pas sans répercussion sur le droit du statut personnel ; son évolution dépend largement du rapport qu’entretien le régime politique avec le « religieux ».

  • 767 Voir notamment : GANNAGE (P.), « Observations sur les liens de la compétence législative et de la (...)

89Cette réappropriation remettra les choses dans leur ordre normal, c’est-à-dire dans le sens où seul l’État sera le producteur de la norme juridique et le seul détenteur du pouvoir interprétatif. Dans la première partie de cette recherche on a vu le pouvoir qu’exercent les communautés religieuses au Liban sur l’interprétation du droit du statut personnel et comment ils ont constitué un front protestataire qui a réussi à bloquer le projet de loi relative au mariage civil facultatif. On a pu constater que les prérogatives des autorités religieuses sont plus élargies dans les États qui n’ont pas encore procédé à la codification de leurs droits du statut personnel, comme en Egypte ou au Liban767. Dans cette catégorie d’États, les autorités religieuses s’imposent comme seules sources de l’interprétation juridique, et comme uniques décideurs de l’évolution de la législation. Cette situation constitue un risque non négligeable dans la mesure où le droit du statut personnel qui encadre les intérêts des membres de la société se trouve ballotté entre des interprétations plus ou moins justifiées qui font obstacle à son évolution.

  • 768 La situation au Yémen est fortement marquée par l'existence du tahkîm (arbitrage), du qadâ' qabalî (...)

90Cette observation est aussi valable pour certaines régions arabes dans lesquelles le droit coutumier reste prépondérant ; on se réfère ici essentiellement aux pays du Golfe (Arabie Saoudite, Qatar, Yémen, etc.). Très souvent dans ces pays, les institutions judiciaires de l’État avec leurs professionnels et leurs textes de loi s’entrecroisent avec les instances « coutumières » de justice avec leurs propres acteurs, leurs références et leurs stratégies. L’État n’est plus le seul producteur de droit ; s’oppose à lui, une multitude des champs sociaux partiellement autonomes et autorégulés, eux aussi producteurs de règles juridiques, comme les cheikhs des tribus, les imams de mosquées, etc768.. Dans un tel environnement juridique, le statut personnel est souvent soumis à des pratiques et interprétations coutumières fluctuantes, qui fonctionnent en dehors de tout contrôle étatique et qui empêchent ainsi sa codification et son unification. Il n’est cependant pas nécessaire de rentrer dans les détails de ce système juridique où le pouvoir étatique est obligé de cœxister avec des autorités coutumières autonomes. Il suffit de constater que la situation, qui prévaut dans certains pays arabes, a tout intérêt à une harmonisation des statuts personnels.

91En effet, dans un tel environnement juridique, l’harmonisation des statuts personnels pourrait, d’une part, mettre de l’ordre dans la production normative à la fois coutumière et étatique, et atténuer la confrontation entre la pluralité des normes coutumières et l’unicité des normes étatiques et pourrait, d’autre part, rétablir l’ordre des choses, en « ré-attribuant » le monopole de la production normative à l’autorité étatique, et en limitant l’intervention des autorités coutumières dans le domaine législatif. Il en résulterait ainsi un système juridique géré et contrôlé par la seule autorité étatique et la disparition progressive de la pluralité des normes et pratiques coutumières qui concurrençaient la production normative étatique.

§2. Le rapprochement normatif

92Les lois relatives au statut personnel sont souvent difficilement révisables dans les États qui n’osent pas encore aborder cette question. Elles forment un corpus de lois immuables et un domaine tabou qui ne peut être facilement abordé. Il s’agit particulièrement des États qui n’ont pas encore codifié leurs lois, et qui accordent le pouvoir interprétatif de ces lois au corps religieux. En adhérant au processus d’harmonisation, ces États arabes seront dans l’obligation de se conformer à un certain seuil de normativité et à un certain degré de cohérence juridique. Ils seront donc forcément amenés à transformer leurs lois et à s’aligner sur de nouvelles règles communes. Aussi, l’harmonisation intervient-elle au niveau du fond pour ouvrir le débat autour de la question de la révision du statut personnel. Elle pourra favoriser la réflexion autour de différentes règles juridiques pour définir une certaine cohérence entre elles et atténuer ainsi les variations juridiques qui existent entre les États arabes.

93Partant de cette idée, l’harmonisation permettra, d’une part, de se pencher sur les divergences aux niveaux des textes juridiques et des pratiques locales pour mieux dégager les convergences (A). D’autre part, elle permettra de mettre au point des valeurs communes entre les États arabes fondées sur l’égalité citoyenne entre l’homme et la femme (B).

A. La compréhension des divergences juridiques

  • 769 Nous nous sommes largement inspirées dans cette partie des travaux réalisés par l’Institut univers (...)

94Comment l’harmonisation peut-elle intervenir au niveau de la compréhension des divergences juridiques ? Il s’agit de réfléchir à des techniques qui permettent de mieux comprendre le fonctionnement des différents statuts personnels. Elles permettront également de connaître le fonctionnement du droit du statut personnel, sa place dans l’environnement social et sa fonction dans les sociétés arabes du Maghreb et du Machrek. Deux procédés comparatistes769 peuvent conduire à cette compréhension du statut personnel et de ses réalités dans les pays arabes : d’une part, l’enquête sociologique qui décrit le réel (1), d’autre part, l’analyse de politique sociale qui mesure les effets du droit sur la société (2).

1. L’enquête sociologique

  • 770 Ibid., pp. 845-895.

95Il s’agit de dégager, par la recherche empirique770, les moyens et les raisons profondes qui ont conduit à créer telle règle juridique, ou à instaurer telle pratique dans plusieurs environnements sociaux et de les comparer pour dégager leurs divergences ainsi que leurs convergences. Il s’agit également de déterminer les acteurs (politiques, religieux, les associations féministes) qui ont participé à l’élaboration de ces règles, ainsi que le contexte qui a produit telle ou telle institution juridique. Cette recherche permettra de comprendre les tenants et les aboutissants du droit, ainsi que son évolution à travers les périodes historiques, avant et après les indépendances des pays, avant ou après tel ou tel changement politique. Elle permettra, par ailleurs, de mieux cerner les besoins de chaque société en matière de développement des lois relatives au statut personnel et de mieux comprendre la réaction de chaque société face à tout changement touchant ce domaine : rapports conjugaux, garde des enfants, statut de la femme mariée au sein de la famille.

  • 771 CAPPELLETTI (Mauro), Le droit comparé et son enseignement face à la société moderne, Padova, CEDAM (...)
  • 772 Voir notamment : FRIEDMAN (L.M), The legal system : a social science perspective, New York, Russel (...)

96De la même façon, l’analyse des impacts possibles d’une réforme projetée, en fonction des buts politiques recherchés, permettra de mieux choisir les moyens à utiliser pour chaque réforme, ainsi que les techniques à mettre en place pour lancer le processus d’harmonisation. Un tel travail passe impérativement par la systématisation du droit comparé771. C’est-à-dire par le repérage des convergences, des divergences et des lacunes entre les divers systèmes de droit. Il se fait également par une typologie du droit commun, consistant à distinguer ce qui permet l’unification (par le jeu de normes identiques) et ce qui relève d’une simple harmonisation, forte ou faible (par un rapprochement des normes sans pour autant qu’elles deviennent identiques). Comme, par exemple, en procédant à des sondages pour avoir les opinions de différentes tranches d’âges, de différentes sociétés sur la question de l’abolition de la polygamie et en mesurant les réticences, les obstacles ou encore en évaluant les acceptations sociales de cette institution et son impact dans les familles772.

97Cette méthode demeure néanmoins incomplète, car elle ne va pas dévoiler tous les enjeux politiques, économiques d’une règle juridique, et elle ne va pas observer les problèmes à leurs sources, en prenant en compte certaines catégories sociales individuellement, dans leurs différents environnements. Une autre recherche pourrait ainsi compléter l’enquête sociologique : l’analyse de politique sociale. Celle-ci pourra produire des études comparatives plus pertinentes et plus efficaces.

2. L’analyse de politique sociale

  • 773 Voir notamment : IZORCHE (M.-L.), « Propositions méthodologiques pour la comparaison », in Revue I (...)

98Plus large dans son champ d’investigation, cette technique propose d’étudier le droit en lui-même et en situation773. Etudier le droit en situation permet de comprendre comment il agit sur les autres éléments du réel : quelle est l’effectivité de la règle de droit, comment est-elle perçue dans différents environnements sociaux, conservateurs et progressistes ? La règle existe, mais qu’en est-il réellement de sa pratique ? La coutume ne supplante-elle pas une règle de droit effective dans certaines sociétés ? La règle de droit atteint-elle le but qui lui été assigné ? Comment a-t-elle modifié le système économique et politique ?

  • 774 Voir notamment : JOIGNANT (Alfredo), « La socialisation politique. Stratégies d’analyse, enjeux th (...)

99Ainsi peut-on étudier comment les époux sont considérés comme égaux dans la gestion de la famille et pourquoi le sont-ils dans telle société et ne le sont pas dans une autre société voisine. Ou comment la pratique de la polygamie commence à disparaître sous le poids des contraintes économiques, même dans les États les plus conservateurs. Ou encore, comment les femmes, dans certaines législations, ont pu accéder au droit de divorce, etc. Cette technique permet de passer en revue les différentes sphères d’intervention dans la politique législative des États arabes (sphère religieuses, sphère associative féministes) et de percevoir leurs comportements face à la nouvelle règle. Elle permet, entre autres, de prendre en compte les représentations, visions du monde, préférences politiques et idéologiques, valeurs, instruments cognitifs, schèmes de perception et d'appréciations. Mais aussi les socialisations, les origines familiales, les positions, situations et trajectoires sociales, les appartenances, professionnelles, religieuses, ethniques, associatives, syndicales, les engagements militants, et les étudier selon un aspect plus contextuel, par exemple, lors des situations de crise, de guerre, de mobilisation, par certains États774.

  • 775 Voir notamment : CAPPELLETTI (Mauro), dir., Nouvelle perspective d’un droit commun de l’Europe, Le (...)

100La réalisation d’entretien sur le terrain viendra étayer cette technique775. En effet, la méthode d'analyse des entretiens approfondis consiste à s'immerger dans une série de cas particuliers sélectionnés pour leur pertinence (la catégorie par exemple, des femmes divorcées), afin de tenter de dégager le système des facteurs qui conduit une personne donnée à se comporter d'une certaine façon ou à adhérer à certaines manières de voir les choses. Dès lors que les connexions ainsi établies semblent se répéter ou présenter un caractère typique, l'analyste peut, à travers une opération de généralisation s'appuyant sur diverses hypothèses théoriques, étendre à une classe de personnes, présentant des propriétés proches de celles des enquêtes, les conclusions qu'il a dégagées des quelques cas observés. La réalisation des entretiens permettra par exemple, de dégager la lourdeur des procédures judiciaires que les femmes doivent affronter pour obtenir le divorce, d’un système juridique à un autre et, de dégager ainsi les points de divergences et de convergences les plus pertinents. Ce travail va au-delà de la description situationnelle, et permet de s’attarder sur des cas concrets et de réfléchir également sur des solutions concrètes. Il pourra également servir comme un des éléments constituant le processus d’harmonisation des différents statuts personnels.

B. La transformation des règles inégalitaires

  • 776 BEN ACHOUR (Y.), « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actue (...)

101Alors que la plupart des pays arabes proscrit dans ses constitutions toute discrimination fondée sur les préjugés de sexe en proclamant le principe de l’égalité citoyenne entre les hommes et les femmes, leurs lois relatives au statut personnel demeurent en contradiction avec ces principes et restent, pour l’essentiel, marquées par des inégalités et des écarts flagrants entre les hommes et les femmes. D’ailleurs, Yadh Ben Achour le remarque bien : « il existe un hiatus entre le statut public de la femme en tant que citoyenne et le statut privé. Le statut public constitutionnel est fondé sur l’idée de l’égalité, tandis que le statut privé maintient la femme dans une situation d’infériorité »776. En effet, les différentes lois relatives au statut personnel véhiculent une conception patriarcale de l’institution familiale qui déséquilibre les relations entre l’homme et la femme. On remarque, en effet, que la majorité des législations arabes se heurtent au principe de l’égalité entre les époux et affichent des discriminations envers les femmes. Ces dernières sont faiblement protégées au niveau des lois. Elles sont souvent menacées par la répudiation arbitraire, la polygamie (y compris les mariages temporaires dans certains pays du Golfe), la perte de la garde leurs enfants en cas de décès du conjoint ou en cas de remariage.

  • 777 Voir notamment : LTAEIF (Wassila), La liberté de mariage au Maghreb : dimension historique et pers (...)

102La majorité des femmes ne peuvent pas contracter directement leur mariage, et doivent le faire par l'intermédiaire de leur tuteur777. Au nom de la tradition patriarcale, le mari reste le chef de famille et le détenteur du monopole de l'autorité familiale et cela même si les femmes contribuent pleinement aux charges familiales. Par ailleurs, dans tous ces pays, l'inégalité successorale est encore maintenue et les femmes ne perçoivent que la moitié de la part des hommes en matière d'héritage et de transfert des biens par voie successorale. Ces inégalités juridiques, outre le fait qu’elles fondent un ordre familial marqué par le privilège de masculinité, contribuent à la fragilisation du statut des femmes dans les sociétés arabes, et engendrent un déséquilibre relationnel au sein de la famille. Ainsi, même si la modernité tente de se frayer un chemin, du fait de la reconnaissance de certains des droits des femmes et de leur codification, et que les femmes jouissent d'un statut social qui n'est pas reflété dans leur condition juridique, il n'en demeure pas moins que la tradition l'emporte souvent pour le maintien des inégalités mais surtout pour le maintien de l'ordre patriarcal établi. Dans le droit familial positif de ces pays, c'est la tendance traditionaliste qui l'emporte puisque l'inégalité entre les sexes dans la famille reste toujours la règle applicable pour la reconnaissance ou la non reconnaissance d'un certain nombre de droits aux femmes et traduit voire trahit la prédominance de l'ordre patriarcal imprégné de religiosité.

103Dans pareille situation, il serait intéressant de réfléchir à l’harmonisation, non pas seulement comme simple processus de rapprochement juridique entre les États arabes qui pourrait mener à la construction d’un espace juridique régional commun, mais surtout comme processus juridique dynamique pouvant intervenir progressivement dans les ordres étatiques internes pour les transformer. L’harmonisation serait une nouvelle optique stratégique pour instituer l’égalité citoyenne entre l’homme et la femme dans la structure familiale. Ainsi, l’harmonisation peut être un moyen destiné à influer sur la position structurelle de la femme dans le mariage et dans la société en promouvant une conception égalitaire et en atténuant les discriminations contre et entre les femmes dans les pays arabes.

  • 778 A notre avis, c’est surtout la question de la répudiation qui pose actuellement problème, la polyg (...)
  • 779 Pour la plupart des femmes qui n’ont pas de revenus indépendants, la répudiation signifie souvent (...)

104Concrètement, en adhérant au processus d’harmonisation juridique, les États arabes adhèreraient en même temps à un ensemble de valeurs communes formées par un ensemble de règles impératives et cohérentes auxquelles ils ne peuvent se soustraire. Ces valeurs devraient promouvoir une conception moins discriminante du statut personnel, et plus « sécuritaire » envers les femmes. Ces dernières manquent en effet dans la plupart des pays arabes de garanties juridiques, particulièrement778 lors de la dissolution du lien matrimonial par la seule volonté unilatérale du mari. Dans la mesure où elle émane d’une façon arbitraire et de la seule volonté unilatérale du mari, la répudiation demeure une forme d’injustice lourde contre la femme, qui n’a aucun moyen de recours légal pour la contester ou l’éviter, comme c’est par exemple le cas de la polygamie ; qui peut être évitée. La femme ayant la possibilité d’insérer dans son contrat de mariage une clause de monogamie qui pourrait la prémunir contre un mari polygame779.

105L’ouverture de la voie de l’harmonisation pourrait offrir une nouvelle perspective, dans le sens où les États les plus retardataires au niveau des droits des femmes, seront incités à réviser leurs règles inéquitables dans un sens moins discriminant. Il ne s’agira pas d’imposer telle ou autre disposition juridique (comme par exemple la suppression de la répudiation ou sa limitation par contrôle juridique), mais plutôt d’orienter ces États dans le sens du respect de valeurs communes basées sur la justice et l’équité entre les époux. De là, on mesure l’impact et l’intérêt de l’harmonisation qui laisse aux États le loisir de choisir les moyens juridiques les plus appropriés pour appliquer ensuite une finalité juridique commune.

CONCLUSION DU CHAPITRE

106L’optique d’un droit unifié des statuts personnels arabes paraît très limitée. Il est, en effet, irréaliste de penser pouvoir modeler les comportements juridiques à l’identique d’un endroit à un autre. Il est vrai que les pays arabes partagent un même fond juridico-culturel, mais cela ne suffit pas à dépasser les contraintes et résistances à la fois juridiques, politiques et sociales. Par contre, une autre optique peut s’offrir aux États arabes dans leur processus de rapprochement et de coopération juridique : il s’agit de l’harmonisation, technique certes difficile, mais qui mérite d’être essayée.

107L’harmonisation est, en effet, le nœud de toute action cohérente et réaliste ; l’expérimenter dans l’espace juridique régional arabe permettrait de trouver des solutions adéquates et efficaces aux problèmes soulevés par la diversité des statuts personnels. Elle pourra, par ailleurs, impulser une dynamique favorable à la réforme, qui permettra, entre autres, de faire sortir le droit du statut personnel de son état de sclérose et de lourdeur. Dans cette partie, notre interrogation portait sur l’applicabilité de l’harmonisation, au droit du statut personnel et sur son intérêt juridique. L’analyse précédente s’est voulue une réponse à ces interrogations. Elle s’est voulue une construction doctrinale pour prouver d’une part, que l’harmonisation sous l’impulsion de différents facteurs internationaux et régionaux (droits de l’Homme, réseaux féministes), est une option réaliste pour le droit du statut personnel. Cette harmonisation peut, d’autre part, intervenir au niveau de la forme et au niveau du fond, pour faire évoluer les règles de ce droit, et lui permettre de s’adapter pour être en adéquation avec la réalité sociale.

108Réfléchir autour d’une harmonisation possible des statuts personnels dans les pays arabes amènerait à s’interroger sur un nouveau droit qui aurait pour but de modifier les anciens comportements sociaux et de les remplacer par de nouveaux comportements. Il faut, cependant, garder un œil lucide, car ce nouveau droit ne pourra entrer dans les mœurs et devenir la réalité quotidienne des comportements que si la transformation se fait lentement par petites touches. C’est dire que l’harmonisation doit être réalisée progressivement, par petites réformes successives, afin de ne pas bouleverser l’ordre établi et de laisser ainsi, aux sociétés, une marge de manœuvre pour s’adapter aux transformations apportées par ce nouveau processus. Il faut donc maintenant réfléchir sur les moyens techniques et humains à mettre en œuvre pour planter de nouvelles règles juridiques harmonisées. Celles-ci auront pour but de favoriser l’émergence d’une nouvelle conception du statut personnel, moins discriminante et mieux adaptée à la conjoncture régionale et internationale.

Notes

686 DELMAS-MARTY (Mireille), Un pluralisme ordonné, les forces imaginantes du droit, éd., du Seuil, vol 2, 2006. Voir notamment : HALPERIN (J-L), L’impossible Code Civil, PUF, 1992, l’auteur n’a pas tort de faire référence au projet de Code Civil Européen, qui a suscité de vives oppositions en France lors de la célébration du bicentenaire du code civil français (1804-2004). Ces réactions semblent montrer l’impossibilité d’une codification unificatrice même limitée à l’Europe.

687 LIMPENS (Jean), « Relations entre l’unification au niveau régional et l’unification au niveau universel », in Revue internationale de droit comparé, 1964, n° 1, vol. 16 ; SACCO (Rodolfo), « Les problèmes d’unification du droit », in VOGEL (Louis), dir., Unifier le droit : le rêve impossible, Paris, éd., Panthéon –Assas, 2001 ; CHAMBOREDON (A.), « Pour la création d’un institut européen du droit : entre une unification législative ou non législative, l’émergence d’une science juridique transnationale en Europe », in Revue internationale de droit comparé, 2001, pp. 686-708 ; DELMAS-MARTY (M.), dir., Critique de l’intégration normative : l’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits, Paris, PUF, 2004 ; FAUVARQUE-COSSON (Bénédicte), « Faut-il un Code Civil européen », in Revue trimestrielle de droit civil, 2002, p. 463 et s. ; SACCO (R.), « Non, oui, peut-être », in : Mélanges Christian Mouly, Paris, 1998, tome I ; UNIDROIT and BONELL (Michael), éd., An international restatement of contract law, the UNIDROIT principles of international commercial contracts, 2ème éd., Irvington/New York, 1997 ; GRAZIANO (Thomas), « Droit comparé et harmonisation du droit privé européen », in Revue suisse de droit international et européen, 2004, vol. III. L’UNIDROIT, l’Académie des privatistes européens, ainsi que le Study Group on a European Civil Code, se consacrent depuis quelques années aux recherches sur les possibilités d’harmonisation, voire d’unification normative et judiciaire au niveau régional européen.

688 Voir notamment : GRAZIANO (Thomas), « Droit comparé et harmonisation du droit privé européen », in Revue suisse de droit international et européen, 2004, vol. III ; BOULOUIS (Jean), Droit institutionnel des Communautés Européennes, 2ème éd., Paris, Montchrestien, 1990.

689 Comme l’observe Alfred Rieg « le droit de la famille (au niveau Européen), que l’on pense habituellement réfractaire à l’unification peut néanmoins faire l’objet d’une harmonisation ; qui est déjà une réalité en marche », RIEG (A.), « L’harmonisation du droit de la famille », in Conflit et Harmonisation, Mélanges en l’honneur d’Alfred E. Von Overbeck, Fribourg : Ed. Universitaires, 1990, p. 474.

690 Cet avènement d’un droit unique substitué aux dispositions propres des droits nationaux peut résulter de l’adjonction d’un corps de règles propres à certaines relations ou opérations internationales, qui priveront d’une part de leur compétence des règles nationales désormais cantonnées aux seules relations ou opérations internes. A citer, pour ce cas, du procédé dit des « règles matérielles » ou des « règles de droit international privé matériel », illustré par un certain nombre de conventions conclues sous l’égide des Nations Unies, comme la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises. Relèvent aussi de ce procédé de l’unification certaines dispositions du Traité de Rome, comme les règles de droit de la concurrence des articles 85 et 86, et, en principe, les règlements communautaires. Ces derniers contiennent des règles uniques, unanimement valides dans l’ensemble de la communauté et privant partiellement de compétence, dans la mesure de leur propre objet, les dispositions des droits nationaux. Voir : DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch.), MAZEAUD (D.), dir., L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Economica, 2001, p. 7 et s.

691 Vocabulaire juridique, dir. CORNU (G.), Assoc. H. Capitant, Paris : PUF, 2005, V° Unification.

692 DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch.), MAZEAUD (D.), dirs., L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Economica, 2001, p. 23 et s.

693 ARNAUD (A.J.), Pour une pensée juridique européenne, PUF, 1991, p. 218 et s.

694 MIALOT (C.), DIMA EHONGO (P.), « De l’intégration normative à géométrie et géographie variables », in DELMAS-MARTY (M.), dir., Critique de l’intégration normative : l’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits, Paris, PUF, 2004, p. 26 et s.

695 Ibid., p. 27.

696 Vocabulaire juridique, op.cit., V° Harmonisation.

697 TALLON (D.), « L’harmonisation des règles du droit privé entre pays de droit civil et de common law », in Revue internationale de droit comparé, 1990, p. 500 et s.

698 Ibid, p. 513 et s.

699 L’article 2 du Traité de Rome énonce « l’action de la Communauté comporte (…), le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun ».

700 RIEG (A.), « L’harmonisation européenne du droit de la famille », in Conflits et harmonisation, Mélanges en l’honneur d’Alfred E. Von Overbeck, Fribourg : Ed. Universitaires, 1990, p. 474.

701 ANCEL (M.), Le rôle de la recherche comparative dans la coopération juridique internationale, Pays-Bas, Leiden : A.W. Sijthoff, 1962, p. 52 et s.

702 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch.), MAZEAUD (D.), dirs., L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Economica, 2001 ; GRAZIANO (Thomas), « Droit comparé et harmonisation du droit privé européen », in Revue suisse de droit international et européen, 2004, vol. III.

703 DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch.), MAZEAU (D.), dirs., L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Economica, 2001, p. 23 et s.

704 TIMSIT (Gérard), Les noms de la loi, PUF, 1991.

705 DELMAS-MARTY (M.), IZORCHE (M.-L.), « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexion sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste », op. cit., p. 754.

706 COMBACAU (S.), Droit international public, 6ème éd., Montchréstien, 2004, p. 132.

707 Ibid., p. 133.

708 FIN-LANGER (L.), « L’intégration du droit du contrat en Europe », in DELMAS-MARTY (M.), dir., Critique de l’intégration normative : l’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits, Paris, PUF, 2004, p. 56-57.

709 DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : l’expérience contemporaine », in JAMIN (Ch.), MAZEAU (D.), dirs., L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Economica, 2001, p. 23 et s.

710 PORTALIS (J-E), « Discours préliminaire au 1er projet de Code civil », in Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Fenet, 1827, t. I, p. 470.

711 Voir notamment : FIN-LANGER (L.), « L’intégration du droit du contrat en Europe », in DELMAS-MARTY (M.), dir., Critique de l’intégration normative : l’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits, Paris : PUF, 2004.

712 BOULOUIS (Jean), Droit institutionnel des Communautés Européennes, 2ème éd., Paris, Montchrestien, 1990, p. 45.

713 Ibid., p. 46 et s.

714 Situées particulièrement au niveau du mariage ainsi qu’au niveau du divorce.

715 Le refus du mariage civil au Liban par les autorités religieuses, confirme le difficile processus de réforme du droit.

716 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), IZORCHE (M.-L.), « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexion sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste », in Revue internationale de droit comparé, 2000, n° 4, p. 753.

717 DELAMS-MARTY (M.), Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996, p. 60.

718 DELMAS-MARTY (M.), Le pluralisme ordonné, Paris, éd., du Seuil, 2006. Selon l’auteur, le droit commun futur ne pourra être que pluriel, ou pluraliste, d’où l’idée d’un pluralisme ordonné, qui ne cherche pas l’unicité juridique mais l’harmonisation, respectueuse des spécificités culturelles, historiques de chaque pays.

719 DELMAS-MARTY (M.), Le pluralisme ordonné, ibid., p. 22 et s.

720 DELMAS-MARTY (M.), IORCHE (M.-L.), « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexion sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste », in Revue internationale de droit comparé, 2000, n° 4, p. 753, spéc. p. 758.

721 MONTBRIAL (T. de), « Le monde au tournant du siècle », in MONTBRIAL (T. de), JACQUET (P.), dirs., L’entrée dans le xxie siècle, Ramsès, Paris, Dunod, 2000, p. 14 et s.

722 CHEVALLIER (J.), « Vers un droit postmoderne », in CLAM (J.), MARTIN (G.), dir., Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998, p. 25.

723 DELMAS-MARTY, Globalisation économique et universalisme des droits de l’Homme, Montréal : Editions, Thémis, 2004 ;

724 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), « Les processus de mondialisation du droit », in MORAND (Ch.-A.), dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 63 et s.

725 DELMAS-MARTY (M.), « La mondialisation du droit », in BAECHLER (J.), KAMRANE (R.), dir., Aspects de la mondialisation politique, PUF, coll. Cahier des sciences morales et politiques, 2003, p. 67-68.

726 Voir notamment : MOREAU DEFARGES (Ph.), « Droit et mondialisation », in MONTBRIAL (T. de), JACQUET (P.), L’entrée dans le xxie siècle, Ramsès, Paris, Dunod, 2000, p. 218.

727 On peut situer l’apparition de ce mouvement autour de 1995 avec la quatrième conférence mondiale des Nations Unies sur les femmes, tenue à Pékin. Celle-ci s'est avérée la plus vaste et la plus influente de toutes les conférences mondiales jamais organisées sur la condition féminine. Près de 180 délégations gouvernementales et 2.500 ONG s'y rencontrèrent pour parler d'un large éventail de questions relatives aux femmes. Un nombre important d’ONG féministes arabes ont d’ailleurs participé à cet événement, et ont pu ainsi obtenir une audience internationale remarquable. Depuis, la question féminine arabe, celle du statut personnel est sortie du cadre territorial étatique pour devenir une question internationale ayant le soutien d’institutions et d’organisations internationales.

728 Ce mouvement d’un autre genre se déploie sur les territoires nationaux à travers les nouveaux moyens de communication et grâce aux nouvelles technologies de l’Internet, il forme un réseau de solidarité régionale sur les questions relatives aux droits des femmes. Voir notamment : « Féminisme arabe ? Féminisme occidental ? » Colloque organisé par l’Association Tunisienne des femmes démocrates : « Quel féminisme dans les pays arabes ? », 24-26 mars 2000. Tunis, « La création : lieux du féminisme arabe », dans La création dans la société arabe, Rabat, CNCA, 1993, 131-158 (en arabe).

729 Sous l’impact de la mondialisation, le xxie siècle se présente comme le temps de la multiplication et de l’accélération des mouvements de personnes, de biens et services, de capitaux mais aussi d’informations et de pratiques. Il est indéniable que la mondialisation a introduit des bouleversements, notamment économiques, financiers et sociaux. Elle tend à supprimer les frontières et les barrières qui entravaient la libre circulation des échanges. Le développement d’Internet a créé les conditions d’une libre circulation des flux d’information d’un bout à l’autre de la planète. Le droit n’est pas à l’abri de ces bouleversements. La mondialisation, comme le remarque, Salas « ouvre une brèche dans le monopole que les États-Nations s’étaient arrogés sur le droit », elle sape les fondements du droit moderne, tels qu’ils avaient été posés dans la pensée occidentale entre les xvie et xviiie siècles. Non seulement, elle affecterait les formes et les modalités de la régulation juridique, mais encore elle obligerait à repenser le droit. Voir notamment : SALAS (Denis), « Le droit entre mondialisation et universalisme », in Revue des deux mondes, 2000, p. 10 ; CHEVALLIER (J.), « Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation ? », in Morand (Ch.-A), dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, éd., de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 37 et s.

730 OST (F.), « Mondialisation, globalisation, universalisation : s’arracher, encore et toujours, à l’état de nature », in Morand (Ch.-A), dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, éd., de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 6 et s.

731 Notamment : DELMAS-MARTY Mireille, CHEVALLIER Jacques et MORAND Charles-Albert.

732 OST (F.), « Mondialisation, globalisation, universalisation : s’arracher, encore et toujours, à l’état de nature », op. cit., p. 7.

733 SABEUR (Abel), Essai sur la localisation. Les lieux et les objets du droit, thèse de doctorat, Faculté de Montpellier, IZORCHE (M.-L), dir., 2003, p. 328.

734 Plus exactement, le système moniste se caractérise par l’existence d’un ordre juridique unique global. Les règles sont hiérarchisées et sont assujetties à une norme de référence, qui peut être de droit international ou de droit interne. C’est pourquoi on dit des systèmes monistes qu’ils sont à primauté soit du droit interne, soit du droit international.

735 Plus précisément, le système dualiste fait coexister deux ordres juridiques différents et indépendants. Les règles d’un ordre juridique ne peuvent donc s’imposer dans l’autre ordre juridique que si elles sont acceptées par celui-ci. Il doit y avoir réception des règles d’un ordre à l’autre.

736 SABEUR (Abel), Essai sur la localisation. Les lieux et les objets du droit, op. cit., p. 329 et s.

737 MORAND (Charles-Albert), « Définitions, enjeux et transformations », in MORAND (Ch.-A.), dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 99.

738 C’est d’ailleurs ce qui s’est passé en Egypte et au Maroc. Voir notamment : BERNARD-MAUGIRON (N.), « Quelques développements récents dans le droit du statut personnel en Egypte », in Revue internationale de droit comparé, n° 2, avril juin 2004, pp. 355-385 ; TURKI (A.), Réformes du statut personnel dans un régime en transition : L’exemple du Maroc : de la Moudawana au code de la famille, mémoire de DEA de science politique comparative, Faculté de droit et de science politique, Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence, 2004.

739 CHEVALLIER (J.), « Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation ? », in MORAND (Ch.-A.), dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 39.

740 Selon P.-M. Dupuy, les dispositions de la Charte des Nations Unies en matière de droits de l’Homme ont eu une incidence fondamentale sur les finalités du droit international « A lire la Charte des Nations Unies s’impose ainsi en 1945 une sorte de renversement intégral des perspectives mais aussi des valeurs sur lesquelles était jusque là fondée la société internationale. L’individu apparaît dans cette conception non plus, dépendant de la toute puissance étatique, mais reconnu dans son identité, investi de droits intrinsèques, liés à sa condition humaine, indépendamment de sa race, de sa culture ou de son sexe. Allant plus loin, à moins de ne voir dans les dispositions précitées qu’une vaine euphorie rhétorique, on pourrait dire qu’il se trouve structurellement placé par ce texte dans une situation de priorité par rapport à l’État, dont le devoir serait désormais non de l’asservir à la réalisation de ses propres fins mais de promouvoir la garantie effective de son éminente dignité » DUPUY (P.-M.), L’individu et le droit international (Théorie des droits de l’homme et fondements du droit international), APD, t. 32, Sirey, 1987, p. 121.

741 Le mouvement de critique des droits de l’Homme remettant en question leur prétention à l’universalité en relevant leur caractère occidental s’est affirmé avec la pluri-polarisation du monde qui a suivi la chute du mur de Berlin et l’effondrement d’un monde bipolaire. Cette tendance a été illustrée lors de la Conférence mondiale sur les droits de l’Homme à Vienne en 1993. Si le premier point de la Déclaration et le Programme d’action de Vienne réaffirment le caractère universel des droits de l’homme ainsi que l’engagement solennel de tous les États à les faire respecter, ceci ne doit pas occulter des critiques quant à la relativité culturelle des droits de l’Homme qui ont été formulées lors de la conférence par des gouvernements d’Asie, du Moyen-Orient et d’Afrique du Nord. Ces derniers revendiquent leur propre conception des droits de l’Homme, adaptée à leur particularisme culturel, religieux et social. Nous nous attarderons sur la question du particularisme juridique et religieux des États arabes dans le second chapitre.

742 LEVINET (M.), Théorie générale des droits et libertés, éd., Bruylant, 2006, p. 268.

743 Le droit international des droits de l’Homme, est une discipline spécifique, défini par Frédéric Sudre comme « l’ensemble des règles juridiques internationales qui reconnaissent sans discrimination aux individus des droits et des facultés assurant la liberté et la dignité de la personne humaine et bénéficiant de garanties institutionnelles », Droit européen et international des droits de l’homme, P.U.F, 7ème éd., 2005, p. 14.

744 LEVINET (M.), « Droit constitutionnel et Convention européenne des droits de l’homme. L’incompatibilité entre l’État théocratique et la Convention européenne des droits de l’homme. A propos de l’arrêt rendu le 13 février 2003 par la Cour de Strasbourg dans l’affaire Refah Partisi et autres c/Turquie », in Revue française de droit constitutionnel, 2004.

745 A Mayotte on appliquait à la population musulmane un recueil de jurisprudence de rite chaféite composé au xive siècle qui autorisait aussi bien la polygamie et la répudiation. La loi de programme pour l’outre-mer du 21 juillet 2003 a aboli la polygamie et la répudiation pour les mahorais de droit civil local atteignant l’âge requis pour se marier au 1er janvier 2005. Le Conseil constitutionnel a approuvé cette modification (n° 2003-474 DC, déc. 17juill.2003 : « dès lors qu’il ne remettait pas en cause l’existence même du statut civil de droit local, (le législateur) pouvait adpoter des dispositions de nature à en faire évoluer les règles dans le but de les rendre compatibles avec les principes et droits constitutionnellement protégés »). LEVINET (M.), Théorie générale des droits et libertés, op. cit., p. 122

746 Voir notamment : MEZGHANI (Ali), « Le juge français et les institutions du droit musulman », in Journal du droit international, 2003, pp. 721-765.

747 Civ., 1er , 3 Nov. 1983, Rhobi, Bull. civ., I, n° 251.

748 Civ., 1er : 1er juin 1994, 31 janv. 1995, 11 mars 1997, 5 janv. 1999). Puis (Civ., 1er, 3 juill. 2001), Cité par LEVINET (M.), Théorie générale des droits et libertés, op. cit., p. 122.

749 Civ., 1er, 17 févr. 2004, 2 arrêts, Bull. civ., I, n° 47. « cette décision constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial », Cité par LEVINET (M.), Théorie générale des droits et libertés, op. cit., p. 122.

750 Expression empruntée à MOREAU-DEFARGES (Ph.), Un monde d’ingérence, Presses de Sciences Politiques, 1997, p. 105-106.

751 Cette partie ne se penchera pas sur les réseaux religieux (associations féministes musulmanes). D’une part, parce que c’est un mouvement récent qui est à ses balbutiements qui commence à émerger à la surface régionale et internationale, par exemple, le premier congrès international du féminisme islamique n’a eu lieu que récemment (septembre 2005) à Barcelone. En outre, les stratégies et discours de ces mouvements tournent essentiellement autour de la question religieuse, précisément de l’interprétation du droit musulman et du texte coranique par les femmes, qui ont longtemps été exclues de cette sphère juridico-religieuse. Cette question sera traitée ultérieurement. D’autre part, nous avons préféré traiter dans cette partie d’un autre mouvement féministe régional qui fonde ses discours sur les principes universels des droits de l’Homme et qui se situe –pour la plupart– loin du référent religieux. Notre choix a porté sur des mouvements ou réseaux qui se sont penchés sur la question de l’unification juridique des statuts personnels, ou qui sont susceptibles de contribuer à ce processus.

752 Voir notamment : BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges offerts au doyen Sadok Belaïd, Tunis, Centre de Publication Universitaire, 2004 ; DAOUD (Z.), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, Retnani Editeur, 1996.

753 Femmes du Maghreb « sous réserves », Collectif 95 Maghreb Egalité (publié en arabe, en français et en anglais), Rabat 1995 ; Femmes du Maghreb : changements et résistances, Collectif 95 Maghreb Egalité (publié en arabe, en français et en anglais), Rabat 1995 ; Un Code Alternatif Maghrébin des relations familiales : Cent mesures et dispositions, pour une codification maghrébine égalitaire du Statut personnel et du Droit de la famille (publié en arabe, français et en anglais) Collectif 95 Maghreb Egalité/Friedrich Ebert Stiftung, Rabat 1995 ; Violences flagrantes des Droits et Violences à l'égard des femmes au Maghreb, Algérie, Maroc,Tunisie Rapport annuel 1997-1998. Publication du Collectif 95 Maghreb Egalité ; voir notamment : DAOUD (Zakya), « En marge de la Conférence mondiale des femmes de Pékin : la stratégie des féministes maghrébines », in Maghreb-Machrek, n° 150, octobre décembre 1995, pp. 105-119.

754 Résumé des entretiens réalisés en Tunisie (juillet 2006) avec Madame Sana Ben Achour, membre du collectif Maghreb Egalité, ainsi que Madame Bouraoui Soukeina directrice du centre de recherche Cawtar.

755 Women Living Under Muslim Law : voir leur site internet : http://www.wluml.org

756 Arab Women Solidarity, voir leur site internet : http://www.awsa.net/

757 Avec qui nous avons pu réaliser des entretiens, nous citons notamment : Madame Soukeïna Bouraoui du Centre Cawtar, Sana Ben Achour (membre du Collectif Maghreb-Egalité), Naciri Rabéa (Directrice du Collectif Maghreb-Egalité) et Anissa Helie-Lucas (membre du réseau Wimen living under muslim laws).

758 Voir notamment : FIN-LANGER (L.), « L’intégration du droit du contrat en Europe », in DELMAS-MARTY (M.), dir., Critique de l’intégration normative : l’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits, Paris : PUF, 2004.

759 Au sujet du Yémen, voir notamment : DRESCH (P.), Tribes, Government and History in Yemen, Oxford, New York, Oxford U.P, 1989 ; ABU GHANIM (F.), La Tribu et l'État au Yémen (en arabe), Dâr al-Manâr, 1990. Sur le système juridique et judiciaire en Arabie Saoudite, voir notamment : SERJEANT (R.B), Customary and Shari`a Law in Arabian Society, Gower House, Variorum, 1991.

760 Plusieurs auteurs traitent de cette question, notamment : LINANT DE BELLEFONDS (Y.), Traité de droit musulman comparé, Paris, Mouton, 1965, 3 volumes (I : introduction, l’acte juridique, II : mariage et divorce, III : filiation, incapacités, libéralités) ; MILLIOT (L.), BLANC (F.-P.), Introduction à l’étude du droit musulman, Ed. Dalloz, 2001 ; BADRÄN (A.al-A.), Al Fiqh al muqâran lil-Aḥwâl aš-Šaḫsiyya (Le fiqh comparé du statut personnel), Tome 1, sans maison d’édition, ni date.

761 Voir notamment : THIERAU (Jean-Louis), Introduction historique au droit, Paris, Flammarion, 2001 ; SUEL (Marc), Essai sur la codification à droit constant : précédents, débuts, réalisation, Paris, Direction des journaux officiels, 1999 ; FAUVARQUE-COSSON (Benedicte), Pensée juridique française et harmonisation européenne du droit, Paris, Société de législation comparée, 2003.

762 Voir notamment : GAUDEMET (Jean), Les naissances du droit : le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, Montchrestien, 1997.

763 GANNAGE (P.), Le pluralisme des statuts personnels dans les États multicommunautaires. Droit libanais et droits proches orientaux, Bruylant, Bruxelles, Presses de l’Université Saint Joseph, Beyrouth, 2001.

764 Selon Haenni, en Egypte plus particulièrement, nous pensons que le champ religieux est à l’aube d’une vaste recomposition et est en train de rompre avec vingt ans de guerre froide entre clercs pro-étatiques et entrepreneurs islamistes. La bipolarité des années 1980-1990 est en train de céder la place, dès la seconde partie des années 1990, à un champ religieux toujours plus éclaté, marqué par l’entrée en scène de nouveaux opérateurs religieux dont la caractéristique principale est bien de refuser le partage binaire que la confrontation entre le régime et les islamistes avait imposé au champ religieux (…). En Egypte, c’est sans doute le courant des « nouveaux prêcheurs » (al-šuyûḫ al-ğudud) qui illustre le mieux cette recomposition moderne des modalités du croire. Les nouveaux prêcheurs, ce sont aussi eux qui sont à la tête de cette troisième voie de la religiosité en train de se constituer en dehors des rivalités entre l’islam politique et l’islam azharite. Voir notamment : HAENNI (Patrick) HOLTROP (Tjitske), « Mondaines spiritualités ‘Amr Khâlid, sheikh branché de la jeunesse dorée du Caire », in Politique Africaine, n° 87, octobre 2002, pp. 45-68 ; HAENNI (Patrick), « Au-delà du repli identitaire, les nouveaux prêcheurs égyptiens et la modernisation paradoxale de l’islam », in Religioscope, Novembre 2002.

765 Voir notamment : ZEGHAL (M.), Gardiens de l’islam, les oulémas d’al-Azhar dans l’Egypte contemporaine, Paris, Presses de Sciences Politiques, 1996.

766 Comme le signale à juste titre Abdelfattah Amor « Les attitudes, relativement aux raports État-religion ne doivent pas, quelle que soit par ailleurs la formulation dans laquelle ils s’inscrivent, occulter cette réalité fondamentale qu’en dehors du for intérieur il n’y a pas de religion politiquement innocente et qu’il n’y a pas d’usage du religieux à l’abri des conflits des représentations idéologiques et des intérêts partisans » AMOR (A.), « Constitution et religion dans les États musulmans », in Mélanges offetrs au Doyen Sadok Belaïd, Tunis, Centre de Publication Universitaire, 2004.

767 Voir notamment : GANNAGE (P.), « Observations sur les liens de la compétence législative et de la compétence judiciaire dans un système multiconfessionnel (à propos de l’évolution du droit libanais) », in Mélanges Vincent, Dalloz, 1981, p. 98.

768 La situation au Yémen est fortement marquée par l'existence du tahkîm (arbitrage), du qadâ' qabalî (justice tribale) ou du `urf (coutume). L'existence d'un pouvoir judiciaire centralisé et d'une production législative étatique y constitue, à l'échelle du pays, une expérience récente et contrastée d'une région à l'autre. L'histoire propre du pays est en effet marquée aussi bien par l'opposition du pouvoir zaydite à celui des tribus que par un processus colonial différent ayant débouché sur une structuration judiciaire distincte. L'abolition de l'imamat, l'indépendance, la création de deux républiques et, par la suite, l'unification du pays n'ont pas totalement gommé les spécificités locales dans l'administration de la justice. Voir à ce sujet: WURTH (A.), « A San`a Court: The Family and the Ability to Negotiate », in Islamic Law and Society, 2/3 (1995), p. 320-340; DRESCH (P.), Tribes, Government and History in Yemen, Oxford, New York, Oxford U.P, 1989; ABU GHANIM (F.), La Tribu et l'État au Yémen (en arabe), Dâr al-Manâr, 1990. Sur le système juridique et judiciaire en Arabie Saoudite, voir notamment: SERJEANT (R.B), Customary and Shari`a Law in Arabian Society, Gower House, Variorum, 1991.

769 Nous nous sommes largement inspirées dans cette partie des travaux réalisés par l’Institut universitaire européen de Florence, qui effectue des recherches de large envergure sur l’intégration européenne. Le projet de ces recherches est dirigé par le professeur CAPPELLETTI (Mauro), il s’intitule : Méthodes, moyens et potentiels pour l’intégration juridique européenne à la lumière de l’expérience du fédéralisme américain ; voir notamment FRIEDMAN (L.M), The legal system : a social science perspective, New York, Russel Sage foundation, 1975 ; MOULAY (Christian), « Le droit peut-il favoriser l’intégration européenne ? » in Revue internationale de droit comparé, vol. 37, n° 4, 1985, pp. 845-895.

770 Ibid., pp. 845-895.

771 CAPPELLETTI (Mauro), Le droit comparé et son enseignement face à la société moderne, Padova, CEDAM, 1973.

772 Voir notamment : FRIEDMAN (L.M), The legal system : a social science perspective, New York, Russel Sage foundation, 1975 ; MOULAY (Christian), Le droit peut-il favoriser l’intégration européenne ? in Revue internationale de droit comparé, vol. 37, n° 4, 1985, pp. 845-895 ; ARNAUD (André-Jean), Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991 ; RIDEAU (Joël), dir., De la communauté de droit à l’union de droit : continuités et avatars européens, Paris, LGDJ, 2000.

773 Voir notamment : IZORCHE (M.-L.), « Propositions méthodologiques pour la comparaison », in Revue Internationale de droit comparé, 2001, p. 289 ; VAN HOECKE (M.), « Deep level of comparative law », Conférences, in Epistemology and Methodology of Comparative law il light of Europeen Integration, Bruxelles, october 2002 ; CAPPELLETTI (Mauro), Le droit comparé et son enseignement face à la société moderne, Padova, CEDAM, 1973 ; SACCO (R.), L’avenir du droit comparé, éd., Société de législation comparée, 2000 ; La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991

774 Voir notamment : JOIGNANT (Alfredo), « La socialisation politique. Stratégies d’analyse, enjeux théoriques et nouveaux agendas de recherche », in Revue française de science politique, n° 47, octobre 1997, p. 549.

775 Voir notamment : CAPPELLETTI (Mauro), dir., Nouvelle perspective d’un droit commun de l’Europe, Leyden, Bruxelles, Bruylant, 1978 ; CAPPELLETTI (Mauro), Le droit comparé et son enseignement face à la société moderne, Padova, CEDAM, 1973 ; MARKESINIS (Basil S.), Essays on foreign law and comparative methodology, Oxford, 2001 ; VAN HOECKE (M.), « Deep level of comparative law », Conférences, in Epistemology and Methodology of Comparative law in light of Europeen Integration, Bruxelles, october 2002.

776 BEN ACHOUR (Y.), « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actuel », in FREGOSI (F.), dir., Lectures contemporaines du droit islamique, Presses Universitaires de Strasbourg, 2004, p. 112.

777 Voir notamment : LTAEIF (Wassila), La liberté de mariage au Maghreb : dimension historique et perspective contemporaine, Thèse pour le Doctorat en droit, Faculté de Droit de Rouen, 2004 ; BESSA (Assia), L’évolution du statut juridique de la femme algérienne, Thèse pour le Doctorat en droit, Université de Perpignan, Blanc (François-Paul), dir., 2004 ; LAMCHICHI (Abderrahim), Femmes et Islam, l’impératif universel d’égalité, Paris, éd., l’Harmattan, 2006 ; BOURAOUI (Soukeina), « Ordre masculin et fait féminin », in CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au-dessus de tout soupçon, éd. CNRS, 1987, pp. 343-406.

778 A notre avis, c’est surtout la question de la répudiation qui pose actuellement problème, la polygamie étant de nos jours un phénomène peu pratiqué (sous l’effet des contraintes sociales et économiques : inflation, problèmes de logement) qui tend à disparaître dans plusieurs sociétés notamment au Maghreb, nous avons plutôt choisi de nous pencher plus amplement sur la répudiation et les inégalités qu’elle engendre envers les femmes.

779 Pour la plupart des femmes qui n’ont pas de revenus indépendants, la répudiation signifie souvent faire face à une situation financière très difficile, en plus de la stigmatisation de leur statut social. Voir notamment : CHAFIK (Sérénade), Répudiation : femme et mère en Egypte, loin des splendeurs pharaoniques, la terrible réalité, Paris, éd., Neuilly : M. Lafon, 2003 ; DAOUDI (Zayneb), Polygamie, et répudiation : l’universel et le spécifique à la lumière du nouveau code de la famille marocaine, Mémoire de master : Droit international, Lille 2, BOTTIAN (Annie), dir., 2005.

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