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Les statuts personnels dans les pays arabes

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Faïza Tobich

Titre I. L’évolution du statut personnel sur un terrain uni-religieux

Chapitre II. Le code du statut personnel tunisien

Le choix de l’ambivalence normative

Texte intégral

  • 255 Voir notamment : GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et (...)
  • 256 CHARFI (M.), Introduction à l’étude du droit, Tunis, éd., CERES, 1997, pp. 65 et s.

1La Tunisie présente un modèle de code de statut personnel unique et exceptionnel par rapport aux autres pays arabes. En effet, le législateur, sous l’impulsion de Bourguiba, premier président de la République, a fait œuvre d’innovation, non seulement en choisissant la voie de la codification, mais surtout en réorganisant les rapports maritaux entre l’homme et la femme255. En effet, c’est le13 août 1956 que le code du statut personnel (CSP) fut promulgué, « comme étant l'exemple typique de la possibilité de modernisation dans la fidélité à la religion musulmane »256, d’un droit qui fut toujours exclu de toute tentative de réforme. Cette promulgation était originale et, cela se situait à deux niveaux.

  • 257 Ce dernier avait permis en 1927 la promulgation d’un code civil largement inspiré du code civil su (...)

2Au premier niveau, il s’agissait de s’éloigner de la source mère que sont les traités de droit musulman classiques, auxquels les autres législations arabes n’ont jamais osé déroger, sans pour autant rompre totalement avec l’orthodoxie religieuse. Il s’agissait de promulguer un code moderne qui puiserait sa modernité à l’intérieur même de la religion et non pas de faire table rase du passé et de légiférer à l’extérieur du cadre religieux, comme ce fut le cas par exemple pour le statut personnel turc sous le régime d’Attatürk257.

  • 258 Sous le protectorat français les musulmans avait leurs lois relatives au statut personnellois insp (...)

3Au second niveau, il s’agissait d’inaugurer le modèle de la famille tunisienne monogame qui se réfèrerait dorénavant à un droit et à une juridiction nationale et unifiée. Cette naissance d’un droit national supplantant le droit confessionnel existant auparavant258 et prenant ses distances avec les normes religieuses a ainsi marqué le début d’un particularisme tunisien dans le domaine du statut personnel. Particularisme qui a suscité de vives réactions et qui a valu au principal meneur de ce code les accusations les plus brûlantes. Quelles sont les spécificités du nouveau code tunisien ? Dans quel mesure peut on dire qu’il était novateur (section 1) ? Peut-on le qualifier de code laïc par rapport aux autres codes arabes (section 2) ?

SECTION 1. LE CADRE DU STATUT PERSONNEL TUNISIEN

  • 259 Voir notamment : HADRICH (R.), Homme et Femme dans le code du statut personnel tunisien : égalité (...)
  • 260 Aussitôt après l’indépendance de la Tunisie, au moment de la création de l’Assemblée Nationale la (...)

4Promulgué dès l’indépendance sous l’impulsion de Bourguiba, le code du statut personnel tunisien (ci-après CSP) a fait de la promotion de la famille et de la femme une cheville ouvrière du changement. Son geste demeure inédit et historique dans le monde arabe et musulman. Les mesures du CSP ont en effet modifié la conception traditionnelle de la famille musulmane, en s’attaquant de front à ses bases ancestrales, jamais auparavant critiquées, ou révisées259. C’est essentiellement la conception du lien matrimonial qui a été remise en question. En interdisant la pratique de la polygamie et celle de la répudiation, Bourguiba a voulu lever le voile sur ce domaine demeuré tabou et, de surcroît, immuable. Une attention particulière fut ainsi accordée au statut de la femme au sein de la famille avant même la promulgation d’une constitution qui gère les pouvoirs l’État260.

  • 261 Comme tel est le cas par exemple en Egypte : BOTIVEAU (B.), « Islamiser le droit ? L’exemple égypt (...)

5Il n’est pas anodin de signaler que la Constitution fut promulguée trois ans après le CSP, car ce texte constitutionnel ne s’aligna pas sur le modèle des constitutions des autres pays voisins. Il fut un prolongement de l’esprit « révolutionnaire » du code qui voulait produire une sorte d’articulation conciliatrice entre les dispositions juridiques et les dispositions religieuses. Il est en effet signalé dans l’article 1er que « La Tunisie est un État libre, indépendant et souverain, sa religion est l'Islam, sa langue l'arabe et son régime la république ». La formule « la charîᶜa est la source principale du droit », habituellement utilisée par les autres États musulmans, a été écartée261.

  • 262 BEN ACHOUR (Y.), Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis : Cérès productions, 1992 (...)

6Au niveau législatif, cette formulation ne produit pas ainsi les mêmes effets. Il entraîne une double conséquence : Premièrement, le législateur ne balaie pas totalement la norme religieuse du champ juridique, il s’en inspire, sans pour autant lui accorder un statut privilégié. Deuxièmement, dans le domaine du statut personnel, le législateur oscille entre le repli vers des solutions traditionnelles, empruntées à la norme religieuse et l’ouverture vers des solutions modernes inspirées par le droit positif. D’ailleurs, en se référant à la formulation de Yadh Ben Achour, il en résulte, pour le concept « l’islam religion de l’État » que « le statut de l’islam dans les pays qui le déclarent religion d’État, ne sera jamais un statut de marginalisation totale ni un statut d’adoption intégrale (…) Le juriste tunisien, magistrat, praticien ou enseignant demeurent dans l’ensemble lié par une sorte de cordon ombilical à la loi sacrée »262. C’est d’ailleurs ce qui s’est produit en Tunisie avec le CSP, qui n’a pas été une simple greffe du modèle occidental, mais une tentative de conciliation entre deux conceptions du statut personnel, l’une classique, l’autre moderne. Révolutionnaire, moderne, conciliateur, ou incompatible avec l’orthodoxie religieuse, quelle qualification pourrait-t-on attribuer au CSP ? Comment le droit du statut personnel a-il dépassé le cadre classiquement musulman ?

7Ces interrogations seront traitées au fur et à mesure, en présentant, dans une première phase, le contexte historique dans lequel le CSP fut lancé par Bourguiba, les bases de son projet (§ 1). Dans une deuxième phase, nous tenterons d’expliquer comment l’État a pu remodeler les bases du statut personnel classique pour répondre aux nouveaux besoins d’une société en transition, et produire ainsi son propre droit positif (§ 2).

§1. La bourguibisation du statut personnel

  • 263 CAMAU (Michel), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris, éd., (...)

8Le CSP tunisien fonctionne essentiellement sous l’impulsion du premier président Bourguiba qui a tenté d’instaurer une étrange combinaison entre le religieux et le juridique dans un domaine qui fut pendant longtemps géré uniquement par la norme religieuse. En effet, comme l’a observé à juste titre Michel Camau, le projet bourguibien était une tentative d’édification en terre arabo-musulmane d’un État de type « légal rationnel », « conforme aux canons de la modernité occidentale263, qui ferait figure d’exception parmi ses voisins du Maghreb et du Machreq. Cette édification devait passer essentiellement par deux phases parallèles. La première consisterait en la construction d’une nouvelle conception de la famille tunisienne, basée sur un rééquilibrage du lien matrimonial au sein du couple et en retrait avec le modèle patriarcal traditionnel maintenu dans les autres pays arabes. La seconde phase, passait par l’ouverture de l’espace public à la femme tunisienne et le remodelage de son image. De l’image d’une femme soumise aux aléas du mariage, qu’on peut répudier à tout moment, on passe à l’image d’une femme protégée par des droits garantis par l’appareil étatique. Comment s’est élaboré le processus de cette codification (A) et quelles étaient les premières réactions à cette promulgation (B) ?

A. Les bases du projet

  • 264 Bourguiba s’est beaucoup inspiré de la pensée réformatrice de Tâhir al Haddâd. Dans son ouvrage Im (...)

9Bourguiba profita de l’euphorie provoquée par l’indépendance fraîchement acquise pour imposer en effet de surprise, la version moderne du droit de la famille, le CSP. Ce code est unique en son genre dans tout le monde arabe et musulman : il est l’œuvre d’un homme d’État qui s’est lancé dans un projet d’émancipation de la femme en lui accordant pour la première fois des droits et des garanties juridiques incomparables (1). C’est par ailleurs l’œuvre d’un homme qui s’est permis d’intervenir dans le domaine sacré du religieux. N’étant pas qualifié pour l’interprétation théologique, il fut le premier à ouvrir cette porte et à pénétrer dans le domaine réservé des fuqahâ’264 pour légitimer son intervention dans le domaine privé de la famille et produire ainsi des mécanismes juridiques s’adaptant aux situations sociales nouvelles(2).

1. La femme axe central du projet bourguibien

  • 265 MEDIMEGH DARGHOUTH (A.), Droits et vécu de la femme en Tunisie, l’Hermes-Edilis, 1992, p. 206.
  • 266 Voir notamment : BEN ACHOUR (Sana), « Féminisme d’État, figure ou défiguration du féminisme », in (...)

10Pour mettre en œuvre le CSP, Bourguiba focalisa sa stratégie essentiellement sur les femmes tunisiennes. Conscient de l’émergence de la femme en tant qu’« indicateur politique stratégique »265, il cultiva tout au long de sa présidence l’image du père de l’indépendance ainsi que celle du protecteur des droits des femmes. Plusieurs auteurs se sont d’ailleurs attardés sur le fait de savoir si la femme sous le régime bourguibien était une participante manipulée ou encore cible électorale et si Bourguiba n’a fait que se servir du CSP et des femmes comme alibi à son long règne266.

  • 267 Dans le chapitre précédent nous avons vu qu’au Maroc la femme fut écartée du processus de codifica (...)
  • 268 Voir notamment : MEDIMEGH DARGHOUTH (A.), Droits et vécu de la femme en Tunisie, op., cit., p. 211 (...)

11Ces interrogations sont légitimes dans le sens où elles permettent de mieux comprendre le pourquoi d’un CSP non aligné sur le modèle des autres pays voisins du Maghreb ou du Machreq267. Ceci permet également de déduire que la femme tunisienne avait besoin d’un Bourguiba ambitieux pour émerger sur la scène politico-sociale et revendiquer des garanties juridiques dans le droit du statut personnel. Bourguiba avait, par ailleurs, besoin de la femme pour peindre son image d’un homme d’État, musulman et moderne. Il voulait sûrement montrer qu’il pouvait allier les traditions musulmanes aux exigences du développement sociétal et gérer en tant que fin politicien les contradictions apparentes entre les concepts de la modernité et les dogmes d’un islam traditionnel268. Si l’on remontait à la période d’avant indépendance, il est vrai que la question féminine ne figurait pas parmi ses préoccupations, ni parmi ses priorités ; seule l’action politique comptait. Ses premières prises de positions allaient même contre l’émancipation brusque et précipitée de la femme. Il est d’ailleurs intéressant de lire ses propos antérieurs, par exemple sur le port du voile ; des propos publiés dans le journal l’Etendard en 1929 : « le jour où la femme tunisienne en sortant sans voile n’éprouvera plus cette impression étrange qui est comme le cri de révolte de son atavisme inconscient, ce jour-là, le voile disparaîtra de lui-même sans danger, car ce dont il était le symbole aura disparu. Mais pour le moment nous n’en sommes pas là. ».

  • 269 CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris : éd. CNR (...)
  • 270 Voir notamment : BOURGUIBA (Habib), Le voile, in l’Etendard Tunisien du 11 janvier 1929, article r (...)

12Sa perception de la question du voile ne se fondait guère sur l’argumentaire religieux, c’était seulement le symbole et le support de l’identité nationale tunisienne, qu’il fallait à tout prix préserver face aux velléités d’assimilation du pouvoir colonial269. Cette position en retrait s’explique aisément par sa manœuvre politique : tant que durera le combat direct contre le régime colonial, Bourguiba utilisera sciemment les sentiments religieux des masses populaires, afin de renforcer la réaction identitaire des tunisiens et en hâter la mobilisation. Ce fut aussi la stratégie pour ne pas prêter le flanc à ses rivaux traditionalistes et de ne pas se laisser déborder par eux sur ce terrain270.

  • 271 CAMAU (Michel), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, op.cit., p. (...)

13Mais une fois l’indépendance proclamée, Bourguiba tourna le dos à ses anciennes idées sur le rôle des femmes. Une nouvelle étape allait commencer dans un sens qui touchera en premier lieu un des piliers de la société, à savoir la famille. Il ne s’agira pas de la suppression du modèle patriarcal traditionnel, mais d’une atténuation de ses prérogatives. L’accent ne sera plus mis sur l’identité religieuse à préserver, mais sur l’identité nationale. Cette identité nationale devait se construire sur la « tunisianité » le fait d’appartenir non pas à une religion ou à un clan familial quelconque, mais à une nation et à un territoire unifié et unique sur lequel cohabitent des citoyens auquel on appliquerait la même législation271. Cette forme d’appartenance nationale devait à son tour se fonder sur un modèle familial unique. Le modèle est celui de la famille monogame, dirigée par un père et une mère à qui on accorderait des droits et des devoirs égaux sans distinction aucune.

  • 272 Discours du 10 août 1956, cité par CAMAU (M.), ABDELKEFI (J.), dir., La Tunisie au présent : une m (...)

14Pour mener à bien sa stratégie politique, Bourguiba devait intervenir dans le domaine privé et fermé de la famille et faire émerger à la surface l’élément féminin. L’interventionnisme étatique visait entre autres l’élaboration du contrat de mariage, par l’officialisation du mariage devant un officier d’État civil, appelé ‘adl ichhâd, et la rupture du contrat devant une instance juridique étatique, le tribunal. Cette idée, Bourguiba l’affirma dans un de ses discours : « le contrat de mariage et sa rupture, qui intéressent au premier chef la collectivité nationale toute entière, ne doivent pas être laissés au bon vouloir des seuls époux ou dépendre du caprice de l’un d’eux »272.

  • 273 Ibid., p. 9 et s.
  • 274 Voir notamment BEN ACHOUR (S.), » Féminisme d’État, figure ou défiguration du féminisme », op. cit (...)

15Par ailleurs, dans ses interventions Bourguiba prôna la nécessité d’« élever le niveau de la femme », il encouragea son « émancipation » sociale, juridique et culturelle pour « l’intérêt de la nation »273. Il s’afficha comme protecteur de la femme et garant de ses droits, d’une part, pour obtenir l’appui électoral féminin de masse et d’autre part, pour s’imposer en tant qu’innovateur par rapport aux autres États arabes et musulmans274.

  • 275 Discours du 13 août 1965.
  • 276 GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du li (...)

16Toutefois, il rappela que les femmes « ne doivent pas se tromper sur le sens exact de leur émancipation » ; pour cela il fit de la religion et des traditions du pays l’arrière-plan de ses discours, en soulignant à chaque occasion qui se présente « qu’à l’égard des maris les tunisiennes ne doivent pas faire preuve d’une indépendance excessive (…) qu’à l’égard de leurs parents elles doivent continuer à reconnaître l’autorité paternelle et maternelle »275. Ainsi, le féminisme bourguibien s’articula autour de deux pôles, d’une part le couple religion/traditions, d’autre part autour du couple modernité/développement. Le premier eut pour but de permettre à Bourguiba de s’investir dans sa mission de nouveau faqîh276, légiférant dans le domaine religieux et réouvrant la porte de l’ijtihâd. Le deuxième, lui permit d’afficher l’image d’un modernisateur qui veut construire un État développé à tous les niveaux, en permettant à la moitié de la société, autrement dit aux femmes, de participer à cette construction.

2. L’ijtihâd comme argument de force

  • 277 Bourguiba a justifié ses réformes en matière du CSP par des versets du Coran et de la Sunna ; il a (...)

17Afin de donner une assise religieuse au CSP et afin de légitimer son ingérence dans le domaine réservé de la famille, Bourguiba avait à plusieurs reprises évoqué le principe de l’ijtihâd. Il puisa dans le droit musulman pour faire resurgir des décombres ce concept oublié par la tradition musulmane277.

  • 278 HADRICH (R.), Homme et Femme dans le code du statut personnel tunisien : égalité ou inégalité, mém (...)
  • 279 GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du li (...)

18Ce principe de droit musulman signifie tout effort de réflexion déductive produit et élaboré par l’ensemble du corps juridique des fuqahâ’ les juristes. Normalement, ce sont donc des spécialistes de questions juridiques et religieuses qui sont habilités et ont autorité pour proposer des interprétations des textes coraniques. Toute personne non spécialisée ne peut en temps habituel intervenir dans le domaine théologique, au risque de lancer des interprétations abusives. En ayant une telle hardiesse, Bourguiba s’est attribué un droit qu’il n’avait pas. C’est en vertu de son statut de leader national qu’il s’est arrogé le pouvoir d’exégète, s’autorisant à soumettre le Coran à sa lecture et à son interprétation278. Il intervient en tant que législateur dans le domaine privé de la famille et des relations matrimoniales, autrefois réservés « aux corps professionnels de l’islam (muftis et cadis) »279, on comprendra donc mieux par la suite le tollé général qu’a suscité une telle action.

  • 280 Extrait du discours prononcé le 3 août 1956, pour pour annoncer la promulgation, du Code du Statut (...)

19Bourguiba justifie ces changements radicaux sur la polygamie, la répudiation, en s’inscrivant dans la continuité de la pratique de l’ijtihâd, en voulant prouver à ses détracteurs que la charîᶜa possédait des qualités de malléabilité et d’adaptabilité. Il affirme ceci ouvertement dans ses interventions, un discours d’ailleurs très significatif sur la notion de l’évolution du droit et son adaptation au temps. Dans ce discours, il affirme : « De même que nos ancêtres ont fait un effort de réflexion sur les moyens d’atteindre les fins assignées par l’islam, nous devons à notre tour fournir le même effort pour adapter la vie de la communauté aux impératifs de notre temps dans le cadre des principes généraux de l’islam. L’esprit humain dans son évolution, donne à la notion de droit un contenu variable selon l’époque : ce qui a été admis il y a quatorze siècles ne l’est plus en notre temps. La raison manquerait à son rôle si elle se fermait à des conceptions qui, différentes dans leur contingences des conceptions traditionnelles, répondent dans leur essence aux impératifs de la justice, d’équité et de respect de la personnalité humaine »280.

  • 281 Voir notamment : HADRICH (R.), Hommes et femmes dans le code du statut personnel tunisien : égalit (...)
  • 282 Sur cette question voir notamment : ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux. Les voies é (...)
  • 283 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives (...)

20Dans tous ses discours, Bourguiba tenait à souligner que le CSP n’était pas une copie conforme du droit occidental, comme l’ont prétendu ses détracteurs, encore moins une négation du droit musulman et de l’identité religieuse tunisienne. Le CSP avait pour ambition principale de libérer la famille des carcans traditionnels et de réformer le statut de la moitié oublié du corps social : les femmes. Ces réformes étaient légitimées par la religion, qui a toujours accordé une place privilégiée à la femme et n’a jamais nié ses droits281. Il est vrai que le projet de Bourguiba tendait vers la sécularisation de la société tunisienne : suppression des tribunaux charaïques et unification de la justice, démantèlement de l’université de la Zitouna et étatisation de l’appareil religieux282, maintien de la langue française aux côtés de la langue arabe, langue nationale, promulgation d’un code de statut personnel distancié du corpus traditionnel. Mais il est aussi vrai que Bourguiba était conscient que cette sécularisation ne pouvait être que partielle, surtout dans un domaine aussi sensible que celui de la famille, lieu de construction et d’affirmation de l’identité religieuse des générations passées et futures283. Il ne pouvait donc se permettre d’entreprendre des modifications radicales et une séparation absolue avec la norme religieuse allant, par exemple jusqu’à toucher aux règles de l’héritage et les soumettre au crible de la critique, comme il l’a fait pour les règles touchant la polygamie et la répudiation au risque de se voir encore une fois rejeter par ses voisins musulmans et susciter de nouvelles polémiques.

B. Les conséquences du projet

21Les réactions aux dispositions inattendues du CSP ne se sont pas faites attendre, le choc fut grand à l’intérieur (1) comme à l’extérieur (2). C’est la première fois qu’un président d’un État arabe et musulman osait défier les préceptes de l’islam ouvertement et entreprendre une réforme dans le cœur de la famille musulmane, sans aucune concertation préalable des fuqhâ’, ceux-ci étant censés intervenir dans ce domaine et être les seuls spécialistes légitimes du droit du statut personnel.

1. Sur le plan intérieur

  • 284 BORRMANS (M.), Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris, la Haye, Mouton, (...)
  • 285 Ibid., p. 290.

22Jusqu’à la fin du protectorat français, le droit de la famille tunisienne était encadré par les rites malékite (rite dominant) et hanafite. Il faut noter que cette période était pauvre en événement juridique concernant le statut personnel, si ce n’est le projet de code élaboré par le grand mufti Mohammed Abdel Azîz Djaît en 1947. Une première tentative pour mettre de la clarté et de l’unité là où les trop nombreuses et fréquentes références aux multiples fuqahâ’ des deux écoles hanafite et malékite entretenaient la confusion et multipliaient les conflits d’interprétation284. Ce code religieux n’a jamais pu aboutir. Bourguiba était un habile stratège : il profita de la conjoncture post-indépendance pour promulguer un code en toute urgence. Seulement « six ou sept » réunions en conseil des ministres285 se sont tenues pour l’élaboration du Code. En l’absence d’un débat public et de travaux préparatoires, aucune note explicative n’accompagna la publication du code. Quels sont les personnages qui ont participé à l’élaboration du code ?

  • 286 Cette partie historique reproduite par erreur d’un article de BOUGUERRA (M.), « Le code du statut (...)

23Bien qu'elle ait regroupé des personnalités modernistes d'esprit, de culture et d'idéologie, à l'instar de son président Ahmed Mestiri, ministre de la Justice, la Commission chargée d'élaborer le projet du code du statut personnel comprenait également d'illustres personnalités de l'école charaïque. Notamment, le grand mufti mâlikite, ancien ministre du Bey, Cheïkh Mohamed El Aziz Djaït, deux parmi les anciens câdis des tribunaux charaïques d'antan, en l'occurrence, Cheïkh Mohamed El Fadhel Ben Achour et Cheïkh Mohamed El Hédi Bel Kadhi, et un des anciens de l'école Zeïtounienne coranique, Cheïkh Hattab Bouchnak286.

24L'influence que ces personnalités avaient exercée aussi bien par la présence que par la participation effective a dû grandement retentir et se faire nettement sentir sur la version finale du code du statut personnel telle qu'elle fut établie en 1956. C'est dire à quel point il n'était pas dans l'intention des autorités de l'indépendance d'aller jusqu'à se défaire totalement de la référence religieuse. Autrement, comment expliquer le fait qu'elles aient fait participer aux travaux de cette commission des personnalités religieuses aussi illustres de l'école charaïque ? Quant aux documents sur lesquels ladite Commission aurait travaillé et dans le contenu desquels elle aurait puisé, il est à noter qu'en dépit de l'absence constatée de traces des travaux préparatoires, certains auteurs ont pu soutenir que parmi ces documents figure, essentiellement, l'avant projet du code des dispositions charaïques. Texte précurseur du code du statut personnel.

  • 287 Ibid., p. 529.

25Cet avant projet fut à son tour l'œuvre d'une autre commission : crééé par le Bey en vertu de décret du16 Juin 1949 et présidée par Cheïkh Mohammed Abdel Azîz Djaït, cette commission s'était vue confier la mission de procéder à la compilation de l'ensemble des règles charaïques. Elle devait s’inspirer des règles dégagées par les jurisconsultes musulmans des rites malékites et hanafites en vue de les ériger sous forme d'articles agencés de façon successive dans la perspective d'en faire un véritable code de lois dont l'allure serait semblable à celle des codes des pays européens. Cette initiative devait s'inscrire à l'époque dans le cadre du mouvement général de rénovation et de codification qui avait pris naissance en Orient où il devait aboutir à la création, en 1878, de la Majella Ottomane dont les dispositions, du reste, puisées en exclusivité dans le rite hanafite, ne traitèrent pourtant pas de la matière du statut personnel287.

  • 288 Voir notamment : COLOMER (A.), Le code du statut personnel tunisien, Alger, Librairie Ferraris, 19 (...)
  • 289 Ġâmaᶜ Ezzîtouna, institution religieuse faisant guise d’université et moquée, très réputée pour av (...)
  • 290 Le cheikh Djaît désavoua le CSP, qu’il considère trop éloigné des préceptes du Coran. Voici une mi (...)
  • 291 BEN ACHOUR (Y.), Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cérès-Productions-CERP, (...)

26La promulgation du code fut un événement inattendu dans la société tunisienne ; « la rédaction trop hâtive »288 du code provoqua des polémiques controversées. Le milieu zitounien289, qui normalement était le spécialiste des affaires familiales et des tribunaux charaïques, se sentit menacé dans ses fonctions, et il lança une fatwa contre Bourguiba le 14 septembre 1956 (mis à part le soutien apporté par le cheikh Ben Achour). Les treize membres du tribunal supérieurs du charᶜ condamnèrent cette initiative, qualifiée d’antireligieuse. Ils considérèrent que Bourguiba avait outrepassé ses pouvoirs de chef d’État. Le cheikh Mohammed Abdel Azîz Djaît, mufti de la République tunisienne de l’époque, lui-même – présenté à tort comme l’un des inspirateurs du CSP – prit ses distances avec le régime et désapprouva plusieurs dispositions290. Il réclama officiellement au ministre de la Justice la révision des articles relatifs à l’interdiction de la polygamie et à l’instauration du divorce judiciaire291 ; ceux qui ont essayé de s’opposer ouvertement, ont été révoqués ou contraint à soumettre leur démission.

  • 292 COLOMER (A.), Le code du statut personnel tunisien, op.cit., p. 112.

27Cette réforme subite n’a pas été facilement digérée. Touchant aux fondements de la famille, les changements qu’il instaura ne pouvaient avoir le consentement de toute la société. En effet, comme l’écrit à juste titre Colomer « il est des œuvres qu’il faut mûrir. Les codes sont de celles-là ; l’improvisation leur est funeste »292, mais Bourguiba pouvait-il procéder autrement ?

28Soit il s’alignait sur le modèle législatif classique et maintenait le statut quo dans le domaine du statut personnel, soit il lui fallait agir rapidement et profiter de circonstances propices qui risquaient de ne plus s’offrir à lui encore une fois, pour finalement intervenir dans ce domaine juridique et finaliser son projet modernisateur. Et il faut signaler qu’il a eu une vision perspicace de la situation et a su réagir promptement. Si le CSP n’avait pas été promulgué à cette période, il aurait pu ne pas l’être et la Tunisie aurait été ainsi régie dans le domaine familial par des lois désuètes qui ne répondaient plus aux besoins d’une société émergente. Agir promptement était un atout non négligeable, car la situation politique n’allait pas sans évolution.

  • 293 Ghannouchie, fondateur du mouvement MTI en 1981. Après que la loi sur les partis promulguée en 198 (...)
  • 294 GHANNOUCHIE (R.), Dix approches sur le sécularisme et la société civile, London, Centre maghrébin (...)
  • 295 Pour plus amples développement sur cette partie voir l’ouvrage collectif de CAMAU (M.), ABDELKEFI (...)

29En effet, au cours des années 70, des troubles agitèrent le pays suite à l’échec du projet d’intégration sociale, des mouvements de grèves allaient s’intensifier et une mouvance islamiste allait se développer et se poser comme l’une des principales forces politiques du pays. Ce mouvement allait former l’aile politique d’un islam contestataire, par la création d’un parti appelé Mouvement de la tendance islamique. En 1977 Ghannouchie, la figure proue du mouvement293 réclama l'invalidation du CSP et l’application de la charîᶜa en tant que source unique du droit. Il critiqua ouvertement la conception bourguibienne de la laïcité et de la modernité. Considérant que les conceptions véhiculées par Bourguiba ne représentaient pas le progrès et étaient contraires aux préceptes islamiques en même temps qu’ils étaient une négation de l’identité religieuse d’un peuple attaché à sa culture arabe et musulmane294. Il proposa par ailleurs la révision du CSP par voie de référendum en septembre 1985 à l’occasion du quatrième anniversaire du MTI et une application stricte des préceptes religieux. Cette proposition ne trouva pas écho favorable295.

2. Sur le plan extérieur

  • 296 Le cheikh Djaït aurait conseillé Bourguiba de prononcer des discours préliminaires avant de procla (...)
  • 297 Discours qui a été publié par le quotidien tunisien As-Sabâḥ, le 20 et 21 mars 1974. Cité par CAMA (...)

30La promulgation du CSP a provoqué « un choc psychologique »296 en Tunisie et dans l’ensemble du monde arabo-musulman. Les positions de Bourguiba sur la famille, la femme, et la religion, ont été mal accueillies. Des mouvements conservateurs s’élevèrent de partout pour s’engager dans une dénonciation virulente qui aboutit à l’accusation d’apostasie. L’accusation est lancée en 1974 par le cheikh Abdel Azîz ben Bâz, président de l’Université islamique de Médine, suite à un colloque sur le thème « culture identitaire et conscience nationale » tenu à Tunis. Lors de ce colloque, Bourguiba prononçait un discours provocateur sur les contradictions de certains versets du Coran, et les actions peu crédibles du Prophète297. Dans ce discours il exhortait les musulmans à faire leur effort d’ijtihâd, comme il l’avait lui-même fait pour abolir la polygamie, et la répudiation, car même si ce concept appartenait au droit musulman, il ne devait plus être le monopole des hommes religieux.

  • 298 GRAMI (A.), L’apostasie dans la pensée musulmane contemporaine, thèse de doctorat, faculté des let (...)
  • 299 Ibid.

31De tels propos n’étaient pas sans choquer l’auditoire conservateur. Le cheikh Ben Bâz appela alors tous les pays musulmans à rompre leurs relations diplomatiques avec la Tunisie. Ce dernier considéra que les propos de Bourguiba comportaient des idées dangereuses pour l’Islam et pour l’Umma musulmane, que le président tunisien avait sciemment attaqué la Coran et la sunna298, et qu’il fallait réagir. Aussi le cheikh adressa-t-il en ce sens une lettre officielle à Bourguiba dans laquelle il lui lancça un appel urgent au retrait de ses propos. Bourguiba répondit sans tarder. Ahmed Grami, dans sa thèse traitant de l’apostasie, parvient à reproduire une partie de cette lettre, dont les extraits suivants « (…) nous prions tant nos frères musulmans de ne pas oublier que Habib Bourguiba a lutté (jihâd) contre la France afin de rehausser la parole de Dieu et de la patrie et de redonner son indépendance à l’État tunisien dont la religion est l’Islam et la langue officielle l’arabe, en vertu de l’article 1er de la Constitution tunisienne. Et il n’était pas dans l’intention de son Excellence de remettre en question le Livre sacré de Dieu dont le texte est exempt de toute perversion avérée ou bien cachée, ni de la personnalité sainte et sacrée du Prophète »299.

32Mais les polémiques sur le cas tunisien ne cessèrent pas de tomber de tout bord. Une autre figure religieuse du monde arabo-musulman (devenue à présent très médiatisée), ne manqua pas de jeter le discrédit et d’attaquer l’interprétation de Bourguiba du texte coranique et ses propos sur l’ijtihâd. Dans son commentaire, l’imam el Qaraḍâwî considère que le président tunisien n’avait aucunement l’habilitation pour ouvrir la porte à des interprétations ; d’après lui « ces propos (si nous acceptons de les considérer comme des interprétations), seront réputés légalement nuls et non avenus pour trois raisons :

  • 300 El QARAḌAWI (Y.), L’extrémisme laïc face à l’islam : les cas de la Tunisie et le la Turquie, Londr (...)

331- l’auteur n’est pas habilité, 2- l’interprétation n’est pas inspirée par la tradition, 3- le raisonnement est construit sur des considérations elles-mêmes frappées de nullités. Et tout raisonnement construit sur la nullité est lui-même frappé de nullité »300.

  • 301 Ibid., p. 131.

34L’imam El Qaraḍâwî continue dans ce sens en excommuniant Bourguiba : « de tels propos représente une apostasie manifeste qui exclut leur auteur de la communauté de l’Islam parce qu’ils sont un démenti manifeste du Coran et doutent de la Toute Puissance absolue de Dieu et est une accusation infamante du Prophète qui aurait menti aux nations et aurait accepté le vice et le mensonge au nom de l’intérêt »301.

  • 302 CAMAU (M.), ABDELKEFI (J.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, (...)

35Depuis toutes ces exclamations et, ressentant son isolement sur la scène arabe, Bourguiba s’abstint dès lors de pousser plus loin son projet de sécularisation de la société tunisienne et renonça en particulier à son projet de toucher aux règles islamiques de l’héritage. Cette sécularisation resta inachevée ; elle ne fut qu’une étrange notion qui vit jour sur un terrain musulman, mais qui n’arriva jamais à pousser jusqu’au bout302.

§2. Le réaménagement du droit classique du statut personnel

  • 303 BOURAOUI (Soukeina), « Ordre masculin et fait féminin », in CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présen (...)
  • 304 L’inégalité homme-femme en matière de l’héritage est encore maintenue dans toutes les législations (...)

36Les règles contenues dans le CSP sont protectrices : elles atténuent les discriminations, mais ne sont pas égalitaires303, la liste des acquis est longue : exigence du consentement personnel de la femme au mariage, interdiction de la polygamie, de la répudiation, égalité des époux devant le droit au divorce, participation de la femme aux frais du ménage. Cette liste ne doit cependant pas nous faire oublier l’inégalité de la femme, inégalité exprimée par l’exégèse coranique classique et, que le législateur tunisien n’a jamais clairement reniée ; on pense essentiellement au dernier rempart de l’héritage ; auquel même le successeur de Bourguiba, le Président Ben Ali n’a pas touché304. Cependant, comme notre réflexion ne portera pas sur ce point encore sensible, nous nous limiterons aux avancées des Tunisiennes sur le plan des relations matrimoniales comparées aux autres États voisins. Le code du statut personnel tunisien se distingue par des dispositions qui dépassent les règles du droit musulman classique relatives à la famille. En choisissant une orientation semi laïque, éjectant les deux institutions – polygamie et répudiation – du paysage législatif (A), et conservant quelques stigmates traditionnelles, le législateur réaménagea le modèle de la famille patriarcale afin de ne pas rompre totalement avec la référence religieuse (B).

A. Le réaménagement des institutions traditionnelles

37Les lois du statut personnel dans les pays arabes se distinguent par l’autorisation de la polygamie et de la répudiation au bénéfice de l’homme. Deux institutions qui engendrent des discriminations envers les femmes et constituent des menaces permanentes sur la stabilité de la famille. Seule la Tunisie a interdit la pratique de la polygamie (1) et a supprimé la répudiation ouvrant ainsi une première brèche dans l’interprétation des normes religieuses (2).

1. L’interdiction de la polygamie

  • 305 Article 18 du CSP.

38« La polygamie est interdite », telle est la formule choc employée par l’article 18 du CSP qui annonça à jamais la spécificité juridique tunisienne. Unique en son genre dans le sens où le législateur a tourné délibérément le dos à une institution déterminante du droit de la famille musulmane, non pas en la verrouillant d’un arsenal de conditions infranchissables, mais en la frappant d’un interdit absolu et en stipulant expressément que « quiconque étant engagé dans les liens du mariage, en aura contracté un autre avant la dissolution du précédent, sera passible d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 24000 francs ou de l’une des deux peines seulement, même si le nouveau mariage n’a pas été contracté conformément à la loi »305.

  • 306 MEZGHANI (A.), « Réflexions sur les relations du code de statut personnel avec le droit musulman c (...)
  • 307 C'est qu'avant l'avènement de l'Islam, la polygamie était non seulement pratiquée, mais elle l'éta (...)
  • 308 Voir notamment : ALGHARBI (A.), Le code du statut personnel tunisien entre l’islam et la modernité(...)

39Même si cet article allait à l’encontre d’une permission coranique et d’une pratique vieille de quatorze siècles306, il n’en demeure pas moins qu’il allait faire rentrer le pays dans une nouvelle ère. L’argument, mille fois répété, est connu : le Coran permet la polygamie, mais dans un autre verset, il exige un traitement équitable entre les épouses tout en affirmant par ailleurs que l’équité est impossible307. La conclusion qui paraissait logique, était donc que la polygamie n’était pas permise. Un autre argumentaire était aussi possible, celui d’épouser plus d’une épouse, n’est pas un commandement de Dieu, ni un pilier de l’islam308. Le législateur peut ainsi légiférer dans ce domaine et interdire la polygamie sans que cela soit considéré comme étant contraire à la religion musulmane.

  • 309 CHERIF (M. E-H.), « Réformes et islam chez Bourguiba », in Annuaire d’Afrique du Nord, tome XXXIII (...)
  • 310 MEZGHANI (A.), « Réflexions sur les relations du code de statut personnel avec le droit musulman c (...)

40Plusieurs auteurs se sont penchés sur la légitimité religieuse de cette interdiction ; certains ont vu une véritable avancée juridico-religieuse, d’autres une simple stratégie politique. Pour Cherif Mohammed El-Hedi, l’importance de la loi du 13 août 1956 du point de vue social juridique et religieux, tient tout d’abord à ses dispositions mêmes : certaines contredisent le texte sacré (lequel autorise malgré tout la polygamie, sous quelques réserves) et surtout les habitudes patriarcales entrées dans la société et les mentalités. Elle touche en deuxième lieu un domaine –celui de la famille, des relations entre les sexes– jusqu’ici préservé de l’intrusion de l’État, et régi par contrat entre individus, les dispositions charaïques ou les coutumes. De ce fait l’État investit la société et sa logique brise elle-même la logique de la société traditionnelle. En troisième lieu, Bourguiba a osé légiférer d’une façon non équivoque, là où il n’y avait que des lois d’essence divine et des interprétations juridiques ou simples ḥiyal : une pareille audace ne lui a jamais été pardonnée par les traditionalistes et conservateurs309. Par ailleurs dans ses « Réflexions sur les relations du code de statut personnel avec le droit musulman », Mezghani estime que cette nouvelle interprétation du verset coranique (sur la polygamie), qui n’est « découverte que quatorze siècles après n’est qu’un pur artifice. La polygamie est une réalité du droit musulman classique (…) sa suppression n’est donc que la négation de celui-ci. Il n’est pas inutile de rappeler l’introduction de l’adoption (loi du 4 mars 1958), l’institution qui est purement et simplement prohibée par le droit musulman. Le législateur se trouvait en face d’un problème social crucial. Il avait le choix entre créer le cadre juridique susceptible de favoriser l’adoption d’enfants délaissés ou respecter au mépris de la réalité sociale, le droit musulman (…) la volonté affichée du législateur était de réformer le droit du statut personnel dans un sens areligieux »310.

  • 311 BESSIS (S.) et BELHASSEN (S.), Bourguiba. Un si long règne : 1957-1989, Paris : Japress, t. I et I (...)
  • 312 Le cas de la Turquie est un cas à part, Atatürk a adopté le code civil suisse pour réglementer l’i (...)

41Dans un célèbre discours, Bourguiba justifie la suppression de la polygamie par une interprétation libérale du texte coranique : « Nous nous sommes, explique-t-il, conformés à l’esprit du Livre saint (…) qui s’oriente vers la monogamie. Notre décision en la matière ne contredit aucun texte religieux et se trouve en harmonie avec notre souci de justice et d’égalité entre les sexes ». Et puis il ajoute dans le même commentaire dans un esprit de provocation : « Les défenseurs de la polygamie devraient admettre dans un esprit d’équité que la femme soit polyandre en cas de stérilité de son époux »311. De tels propos eurent l’effet d’une bombe dans les autres pays arabo-musulmans, baignant dans un conservatisme radical, aucun chef d’État ne s’étant autorisé auparavant à toucher à la chose religieuse encore moins de la réviser312. Mais au-delà des polémiques soulevées par l’abolition de la polygamie, on ne peut ignorer le caractère révolutionnaire du CSP et on ne peut que se féliciter de cette action audacieuse. Non seulement cette action permit d’ouvrir une brèche dans un droit fermé, relevant du tabou, mais elle permit également aux femmes d’accéder à une égalité longtemps niée au nom de la religion.

2. La suppression de la répudiation

  • 313 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives (...)

42Le droit musulman reconnaît au mari le droit de répudiation unilatérale et ne laisse à la femme que le recours au divorce judiciaire dans les cas suivants313 :

  • Si le mari ne paie pas la dot.
  • S’il manque à l’obligation alimentaire la « nafaqa ».
  • S’il contrevient à une disposition du contrat de mariage.
  • S’il ne rempli pas son devoir conjugal
  • 314 Article 31 CSP.

43Le CSP supprime cette institution et concède aux deux époux les mêmes droits. Désormais, seul le tribunal a autorité pour prononcer le divorce314, et cela dans seulement trois cas :

  • En cas de consentement mutuel des époux.
  • A la demande de l’un des époux en raison du préjudice qu’il a subi.
  • A la demande du mari ou de la femme.
  • 315 Voir notamment : HADRICH (R.), Homme et Femme dans le code du statut personnel tunisien : égalité (...)

44Ce dernier cas est aussi appelé le divorce sans motif légal, qui permet à l’un ou l’autre des époux d’obtenir un divorce sans avoir l’obligation de fournir la preuve d’un quelconque tort. Il peut être semblable à la répudiation orale, dans la mesure où il ne requiert pas de preuves ou de motifs juridiques. Cependant, contrairement à la répudiation, ce divorce ne peut être appliqué que par le tribunal et les deux époux peuvent en bénéficier. Les paiements compensatoires ont été crées afin de limiter les abus dans ce type de divorce. S’il est démontré que l’autre conjoint n’est pas en tort dans le divorce, le mari ou la femme est en droit de recevoir une compensation315.

  • 316 Voir notamment : ALGHARBI (A.), Le code du statut personnel tunisien entre l’islam et la modernité(...)

45En 1981 de nouvelles dispositions viennent limiter les abus du divorce à l’encontre de la femme. L’article 32 prévoit – en cas de divorce abusif de la part du mari – que le préjudice matériel soit réparé sous forme de rente payable mensuellement et à terme échu à l'expiration du délai de viduité, en fonction du niveau de vie auquel elle était habituée durant la vie conjugale, y compris le logement. Cette rente est révisable en augmentation ou en diminution, compte tenu des fluctuations qui peuvent intervenir. Elle continue à être servie jusqu'au décès de la femme divorcée ou si certains changements interviennent dans sa position sociale par le remariage. Le non versement de cette rente est sanctionné par des amendes et même d’une peine d’emprisonnement. Cette rente devient une dette qui entre dans le passif de la succession lors du décès et, doit en conséquence être liquidée à l'amiable avec les héritiers ou judiciairement par un seul versement et, ce compte tenu de l'âge de la bénéficiaire à cette date. Le tout, à moins que celle-ci préfère que la rente lui soit servi sous forme de capital en un seul versement316.

46D’autres dispositions interviennent également pour permettre l’introduction de clauses annexes dans l’acte de mariage, par exemple, la femme peut se prémunir contre les dispositions qui restent restrictives sur le travail, le domicile conjugal et les biens acquis durant le mariage. Toutefois, il est à noter que jusqu’en 1992 le divorce pouvait être prononcé aux torts de l’épouse, si elle a contrevenu à l’article 23 en refusant l’obéissance au mari. L’adultère est puni de manière égale et dans les deux sens. Cette judiciarisation de la rupture du contrat de mariage, permet de lever des iniquités, et des discriminations qu’encourait la femme, une fois répudiée par son mari, mais surtout d’instituer une forme d’équilibre juridique dans les relations matrimoniales. La femme qui autrefois était sous la menace de la répudiation abusive, peut dorénavant réclamer le divorce, ou le réfuter.

B. Le réaménagement du modèle patriarcal

  • 317 MARZOUK (I.), La modernité pour ou contre les femmes, la place des femmes, les enjeux de l’identit (...)

47Comme l’exprime Ilham Marzouk dans son article relatif à l’impact de la modernité sur le statut des femmes : « L’abolition de la polygamie et de la répudiation, l’institution du consentement mutuel au mariage et du divorce judiciaire visaient fondamentalement à rompre avec la famille patriarcale, qui était non seulement le lieu de l’oppression des femmes mais surtout le lieu de solidarités primaires »317. En effet, le CSP a redéfini l’institution du mariage en touchant au modèle de la famille patriarcale avec l’instauration d’une égalité et d’une responsabilité commune entre les deux époux (1), tout en gardant une certaine prépondérance masculine dans d’autres domaines de la vie maritale (2).

1. L’égalité face au mariage

  • 318 ABU ZAHRA (M.), Al Aḥwâl aš-–Šaḫṣiyya. Qism aẓ-Ẓawâğ, Le Caire, 1950
  • 319 Voir sur ce sujet notamment : AL SARRAF (S.), La femme dans les fiqhs hanafite et djafarite et dan (...)
  • 320 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives (...)

48Le CSP supprime l’institution du tuteur matrimonial et le droit de ğabr, contrainte matrimoniale. En effet, dans le droit malékite, si la femme jouit de la capacité légale pour gérer et administrer ses biens, la loi ne lui accorde pas la liberté de disposer de sa personne. Elle ne peut se marier de son propre chef sans l’accord d’un tuteur matrimonial, puisqu’elle ne peut signer l’acte de mariage sans la présence formelle de ce tuteur318. Il faut toutefois souligner que l’institution du waliyy ne trouve pas son fondement dans le Coran (aucun verset ne parle de cette institution) ; c’est une institution préislamique que le fiqh a admis comme institution légale, le rite hanafite ne l’exige cependant pas pour la femme majeure319. Cette disposition a été transcrite notamment dans le droit positif du statut personnel de plusieurs pays arabes, tels que l’Algérie, le Maroc (avant la révision législative de 2004) et l’Egypte320.

  • 321 Article 3 CSP.
  • 322 Article 9 CSP.

49C’est l’article 3 du CSP qui supprime cette institution, en donnant une nouvelle définition du mariage : « le mariage n’est formé que par le consentement des deux époux »321, et en affirmant que « l’homme et la femme peuvent conclure leur mariage par eux même ou par mandataire »322. Le législateur rejette la conception du mariage classique basée sur la présence obligatoire du waliyy, seule la présence de deux témoins, la fixation d’une dot au profit de la femme et l’inscription de l’acte de mariage sur le registre civil sont requis pour la validité du mariage.

50En ce qui concerne les mineurs, l’article 8 ne fait pas de distinction entre fille ou garçon, il mentionne uniquement que le consentement de ce dernier se fait par son proche parent agnat, celui-ci doit être saint d’esprit, de sexe masculin et majeur. Dans tous les cas le mariage ne peut être contracté avant l’âge nubile. Cet âge a été fixé pour les femmes à 17 ans et pour l’homme à 20 ans. L’âge de la majorité pour les deux sexes est de 20 ans. Les femmes ou les hommes qui veulent se marier après avoir atteint l’âge nubile, mais avant leur majorité doivent obtenir la permission du père et une autorisation du juge.

2. La naissance du modèle parental

51Lors de sa promulgation en 1956, le CSP n’était pas si égalitaire entre l’homme et la femme qu’il le paraissait. L’homme et la femme ne jouissaient pas de droits et obligations identiques, ils n’avaient pas le même statut dans le foyer. Le mari était le chef de la famille et la femme lui devait respect et obéissance. En contre partie, le mari était obligé de lui fournir nourriture, logement, vêtements et soins médicaux selon ses moyens financiers. Si le mari ne respectait pas cette obligation, la femme pouvait obtenir une ordonnance du tribunal intimant au mari défaillant d’apporter un soutien financier. Le refus était punissable d’une peine de prison allant de 3 mois à 1 an, et d’une amende allant de cent à mille dinars. Toutefois si le mari était dans l’incapacité de d’entretenir sa famille et se trouve indigent, il était absout de cette obligation et la femme pouvait obtenir le divorce pour motif que son mari était incapable d’entretenir sa famille, sauf si elle était consciente de cette situation au moment du mariage et y a consentit.

52L’article 23 dans son ancienne version, disposait en effet que : « Le mari doit traiter sa femme avec bienveillance, vivre avec elle en de bons termes, éviter de lui causer du tort, et dans le cadre de ce qui est communément exigé pour l’entretien d’une femme, assurer sa subsistance ainsi que celle des enfants qu’il aura avec elle, conformément à leurs situations respectives. Si elle possède des biens, la femme doit contribuer à la subsistance de la famille, et dans le cadre des prérogatives de ce dernier, elle doit obéir à tous les ordres qu’il lui donne et remplir ses obligations conjugales conformément à l’usage et à la coutume ».

  • 323 DAOUD (Z.), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, Retnani Editeur, 19 (...)

53Cet article fut abrogé sous l’impulsion du Président Ben Ali arrivé au pouvoir en 1987. Ce dernier relança la politique féminine tunisienne par une série de mesures législatives allant en faveur d’une protection de la femme. En 1992, Ben Ali prend la décision de constituer un groupe de travail pour « examiner les voies et les moyens permettant de renforcer et de faire évoluer les acquis de la femme par le truchement des lois et règlements, sans que cela soit en contradiction avec l’identité arabo-musulmane et de veiller ainsi à imprimer un nouvel élan à la participation de la femme aux responsabilités »323. L’idée ainsi lancée, une commission se réunit à partir de février 1992 pour passer au crible toutes les lois et apporter les modifications nécessaires. Elle est constituée de 15 membres dont 7 femmes, une conseillère du Président siégeant aux côtés de 2 professeurs de droit, de 3 avocates, d’une théologienne et de sociologues.

  • 324 Cette date n’est pas choisie fortuitement, la Tunisie y célèbre la journée de la femme.

54Après avoir pris connaissance du rapport de la commission, le Président annonce le 13 août 1992324 un train de mesures sur l’article 23, également sur la tutelle, la répression des violences conjugales et la création d’un nouveau fonds garantissant des pensions alimentaires aux femmes divorcées et à leurs enfants. Le devoir d’obéissance dans le fameux article 23 du CSP est remplacé par une mutuelle bienveillance et entraide, même si le mari reste le chef de famille. La réciprocité est prônée en matière de garde de l’enfant et de tutelle, la femme devient co-tutrice tant durant le mariage qu’en cas de divorce. Un juge de la famille est nommé afin d’exercer un contrôle juridique accru et lutter contre les détournements de la loi, le délai du divorce par consentement mutuel sont abrégés.

  • 325 DAOUD (Z.), « Les femmes tunisiennes gains juridiques et statut économique et social », op.cit., p (...)

55Une annexe est introduite pour sanctionner d’un an de prison la non-réponse à la convocation du juge. Les sanctions en cas de non versement des pensions alimentaires sont aggravées et un fond de garantie habilitée à prélever et à reverser les pensions indexées sur le coût de la vie et ce par le canal de la sécurité sociale. Ce fond se charge des recouvrements auprès de l’ex-mari, jusqu’à la fin de la scolarité ou la majorité des enfants325.

56Ce survol rapide des principales dispositions phares du CSP tunisien montre que l’État tunisien a franchi un pas considérable dans sa législation familiale par rapport à d’autres législations de pays voisins, notamment le Maroc, en s’étant approprié l’esprit du droit du statut personnel et a produit son propre droit positif. Le législateur a fait preuve d’exégèse et d’innovation tout en demeurant fidèle à l’esprit du droit musulman. Certains auteurs se sont interrogés sur ce degré d’innovation pour voir dans quel registre le CSP pouvait s’inscrire. Portait-il les prémisses d’une laïcité inattendue ? Ou s’inscrivait-il dans la continuité religieuse ?

SECTION 2. LA NATURE AMBIGUË DU CODE DU STATUT PERSONNEL TUNISIEN

  • 326 Dans le sens d’une séparation fonctionnelle entre la sphère religieuse et juridique en matière du (...)

57A ce stade de l’analyse et, afin de comprendre le processus d’évolution du CSP par rapport aux autres codes arabes, ainsi que ses futures orientations, il serait judicieux de s’interroger sur la nature et la qualification juridique du CSP : serait-il un code laïc326, ou religieux ? En évinçant certaines dispositions religieuses et en maintenant certaines, peut-on qualifier la politique législative bourguibienne de laïciste ?

  • 327 MEZGHANI (A.), « Réflexions sur les relations du code de statut personnel avec le droit musulman c (...)
  • 328 Voir notamment : CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent, une modernité au-dessus de tout soupçon  (...)
  • 329 Le CSP a suscité des polémiques autour de son caractère juridique. Qu'ils soient tunisiens ou étra (...)

58Certains auteurs estiment que la politique législative tunisienne, concernant particulièrement le CSP, a été une politique « a-religieuse » allant vers le sens de la laïcité juridique327 et que la volonté du premier président Bourguiba a été d’entreprendre des réformes juridiques loin du référentiel religieux. Il est vrai aussi que la plupart des auteurs328 considère et, à juste titre, Bourguiba comme un personnage authentiquement laïc, avec des idées révolutionnaires qui vont à l’encontre de tout dogme, mais peut-on en dire autant de sa gestion politico-juridique de la matière du statut personnel ?329 Le premier président n’a certainement pas observé rigoureusement les règles du droit musulman classique en matière du statut personnel en s’arrogeant le droit à l’ijtihâd. Mais cela suffit-il pour faire du CSP un code laïc à l’image de son promoteur ? Est-ce que le CSP est un code qui s’inscrit loin de tout référentiel religieux ?

  • 330 Sur la question de l’héritage, voir notamment : MEZIOU (Kalthoum), « Approche iconoclaste du droit (...)

59Les modifications apportées au CSP ont principalement touché la partie relative au mariage et à sa dissolution, les autres dispositions surtout celles relatives aux successions sont restées intouchables et continuent à être gérées par des règles d’inspiration religieuses, d’où un déséquilibre et une contradiction entre l’esprit moderniste qui a animé le CSP dans ses débuts, et l’esprit traditionnaliste dans lequel il a été confiné330. Comment dépasser cette contradiction flagrante, entre des normes égalitaires au niveau du mariage et des normes discriminatrices au niveau du patrimoine ? Comment concilier l’inconciliable, la norme juridique et la norme religieuse pour parvenir à un code égalitaire. Toutes ces interrogations sont légitimes, elles ont eu pour mérite de rouvrir le débat autour du statut personnel et de relancer la discussion autour de la dialectique droit et religion leur enchevêtrement et leur concurrence mutuelles. Pour répondre à ces différentes interrogations, notre premier axe de recherche s’est penché sur la question religieuse autour de laquelle tourne le statut personnel tunisien, pour voir comment l’État tunisien a évincé le religieux du domaine du statut personnel et, est parvenu à paramétrer l’espace de son intervention publique. Ceci nous permettra de répondre à une première interrogation relative à la nature du CSP, est-il religieux, ou laïc (§ 1). Un deuxième axe de recherche se penchera sur le débat ouvert ces dernières années par des femmes tunisiennes militantes sur la laïcisation du CSP, les possibilités et les contraintes d’évacuer la référence religieuse restante du CSP (§ 2).

§1. L’incertitude des positions

  • 331 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives (...)

60Il n’est aucun doute sur le fait que, comme nous avons pu le constater lors des précédentes analyses que dans les pays voisins à la Tunisie, le statut personnel entretient un lien inextricablement tenu avec la norme religieuse331. Alors que du côté tunisien, le statut personnel s’est partiellement affranchi de la norme religieuse et a évolué vers une forme de laïcisation, du côté des pays comme le Liban, l’Egypte, ou le Maroc, l’évolution du statut personnel ne s’est faite que sous couvert du religieux. C’est d’ailleurs la gestion du religieux par l’État tunisien qui a fait toute la différence parmi les autres pays et qui a également permis l’édification en terre d’islam d’un code non conforme à l’orthodoxie religieuse. L’évolution du statut personnel dans les pays arabes dépend donc, de la place et du rôle que l’État octroie à la chose religieuse. Si cette dernière a une visibilité prépondérante dans tous les domaines de la société, le statut personnel ne sera pas exempt de son intervention, bien au contraire, il en dépend ; par contre, si la chose religieuse est dosée avec modération, son intervention sera limitée au domaine privé et individuel.

61Afin de mieux cerner les caractéristiques du statut personnel tunisien, ses évolutions par rapports aux autres codes des pays voisins, il serait intéressant de se pencher sur la politique législative tunisienne en matière du religieux et les conséquences que ceci a pu avoir sur le comportement juridique en matière du statut personnel (A). Cette démarche permettra de comprendre la dualité normative qui caractérise le CSP depuis sa promulgation (B).

A. Une politique législative « atypique »

  • 332 CAMAU (M.), ir.), La Tunisie au présent, op.cit., p. 5 et s.

62Pour reprendre l’expression de Michel Camau, la politique législative tunisienne a été la plus « atypique »332 parmi les autres pays arabes, concernant le statut personnel et le domaine religieux. Elle a souvent affiché une référence et une appartenance religieuse sans équivoque, certes, encadrée, mais également effective qui ne va pas dans le sens de la négation du champ religieux, mais de la redéfinition de ses paramètres d’intervention. Aussi, le CSP n’aurait-il pas pu avoir cette configuration actuelle, c’est-à-dire un contenu à la fois traditionnel et moderne, sans une gestion particulière de la sphère religieuse, d’un côté (1) et, sans une sécularisation progressive de la société tunisienne, d’un autre côté (2).

1. Une gestion particulière du religieux

  • 333 Voir notamment : TOZY (M.), Champ et contrechamp politico-religieux au Maroc, Thèse de doctorat, M (...)

63En Tunisie, le statut personnel ne relève pas du ressort des oulémas, mais de l’État qui a le monopole de la production normative, alors que dans d’autres pays comme au Liban, en Egypte ou au Maroc, la gestion du domaine du statut personnel se fait en général sous la vigilance des hommes religieux, les oulémas, gardiens de la légitimité religieuse. Ces derniers, comme nous avons pu le constater dans les analyses précédentes, jouent un rôle non négligeable dans l’évolution de cette matière juridique, tout amendement ne pouvant passer sans qu’ils aient accordés leur aval333.

  • 334 D’ailleurs sous le régime de Bourguiba « Fut créée (…) au sein du secrétariat à la présidence une (...)
  • 335 ZEGHAL (Malika), « État et marché des biens religieux. Les voies égyptiennes et tunisiennes », in (...)

64Autre différence notable en Tunisie, les personnalités religieuses ne s’expriment que sur la chose religieuse334. Le mufti de la République, contrairement à cheikh al-Azhar, n’a aucun droit de regard sur la matière du statut personnel, et n’est pas un acteur stratégique dans la promulgation des lois. Contrairement à l’université d’al-Azhar, l’université Ezzitouna, n’est qu’un pôle universitaire et ne joue aucun rôle politique. Par ailleurs, les oulémas égyptiens disposent d’un budget alloué par l’État, d’une administration et d’une tribune politique, d’où ils peuvent dire le légitime ou l’illégitime en matière de religion335.

  • 336 Ibid., p. 82 et s.
  • 337 Le nouveau président Ben Ali réhabilita l’université avec la loi n° 83-1987, du 31 décembre 1987. (...)

65En effet, dés son arrivée au pouvoir Bourguiba a rétrécis l’espace vital de l’institution zitounienne, en démantelant ses administrations, ses écoles et en lui assignant uniquement le rôle de mosquée. La destruction de l’ancienne structure religieuse s’est faite au même rythme que la monopolisation du pouvoir par Bourguiba336. Il mit fin à l’existence des biens de mainmortes : les habous qui sont des biens déclarés inaliénables par son propriétaire et dont les revenus étaient affectés à un usage précis, cela en général pour financer les institutions religieuses. Il priva de cette façon le corps religieux d’une de leurs sources de revenus les plus importantes337.

  • 338 TOZY (M.), « Islam et État au Maghreb », in Monde arabe, Maghreb-Machrek, octobre-décembre 1989, n (...)
  • 339 L’article 216 de la Moudawwana « Tous les cas qui ne pourront pas êtres résolus en application du (...)

66Comme l’a écrit Mohamed Tozy, « la cible du régime était bien, en fait, la maîtrise de l’initiative religieuse, plus que la religion elle-même »338. De cette façon, les oulémas furent écartés de la scène publique, mais surtout de la scène juridique. Ils n’eurent plus le monopole de l’interprétation de la loi et furent exclut de leur domaine de prédilection, celui du statut personnel. Fut ainsi écartée de la Constitution, la formule traditionnellement utilisée par les autres pays arabes, indiquant la charîᶜa comme source du droit. Le CSP ne mentionna pas non plus, le rite malékite comme source juridique en cas d’absence de texte claire, comme ce fut le cas au Maroc339.

  • 340 Kémel Atatürk (1923-1950) a abolit le régime du Califat, et institué la République Turque, en insc (...)
  • 341 Kerrou remarque bien la différence entre les deux hommes : « Le projet politique bourguibien offre (...)
  • 342 Voir notamment : FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre (...)
  • 343 TOZY (M.,) « Islam et État au Maghreb », in Monde Arabe Maghreb-Machrek, octobre décembre 1989, n° (...)
  • 344 Voir notamment : CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon(...)

67Mais contrairement à la politique antireligieuse kémaliste340, Bourguiba ne refoula pas la religion de l’espace public et n’inscrit pas la laïcité dans la Constitution. La Tunisie reste un État musulman, l’islam est sa religion et, le président de la République se doit d’être musulman341. La politique bourguibienne consiste par contre à affaiblir considérablement les institutions religieuses en les mettant sous la coupe de l’État. Les hommes religieux deviennent fonctionnaires de l’État sous la Direction des affaires religieuses, elle-même sous tutelle du premier ministère342. Comme le signale Mohamed Tozy, « L’originalité de la politique suivie par Bourguiba en direction de l’islam consiste en une alchimie combinant accents anticléricaux et modernisme religieux, avec une mise en scène permanente du religieux »343. En effet, l’instrumentalisation fluctuante du religieux a évolué tout au long de sa présidence au gré de la conjoncture économique, sociale et politique du pays. Dès l’indépendance, il était question de modernité, de développement, d’égalité homme-femme. Le religieux ne semblait pas occuper une place importante, il était relégué à la sphère privée et considéré comme faisant partie des traditions. Les élites dirigeantes voulaient entreprendre un projet de sécularisation de la société en insistant sur la construction moderne et des réformes bien précises. Le statut personnel faisait parti des priorités à gérer et un droit à transformer. A partir de la fin des années soixante dix, il s’agissait de remettre l’accent sur les valeurs islamiques et de prôner un discours moins critique envers la religion344.

2. Une sécularisation ou une laïcisation du statut personnel

  • 345 BEN ACHOUR (Y.), « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actue (...)
  • 346 Voir notamment : sur la question laïque dans les États arabes, CHARFI (Abdelmajid), « La sécularis (...)

68A la question de savoir si le CSP est un code laïc ou bien un code de droit musulman, Yadh Ben Achour répond subtilement que « la vrai réponse est qu’il n’est pas totalement le premier, mais qu’il est très peu le second »345. Par quoi s’explique ce dosage contradictoire dans le CSP entre les normes d’inspiration religieuse et celles d’inspiration laïque ? Si l’on part du constat que la laïcité signifie, outre la non confessionnalité de l’État, autrement dit sa neutralité religieuse et qu’elle suppose donc en amont une autonomie conjointe des institutions publiques par rapport aux institutions religieuses (et réciproquement), et une non-ingérence de ces dernières dans le champ juridique, encore moins dans le champ politique346, on s’apercevra que la politique législative tunisienne n’a jamais été une politique entièrement laïque. Au niveau du CSP, on a pu constater que même les actes les plus audacieux relatifs à la polygamie et à la répudiation, par exemple, ont souvent été accompagnés de justifications religieuses et comme étant le fruit d’un effort d’ijtihâd. Nous sommes loin du cas turc, où son premier président a balayé toute référence religieuse du statut personnel et a imposé la laïcité dans le système politique. Le cas tunisien présente un schéma différent, puisqu’il n’a pas fait table rase du passé religieux et a laissé quelques stigmates traditionnels gérer la matière du statut personnel. On est donc loin de la logique laïcisante, laquelle ne se résume pas seulement à la séparation fonctionnelle des sphères politiques et religieuses, mais suppose leur autonomie réciproque. La conception du CSP peut sembler de prime abord laïcisante, mais une observation rigoureuse et minitieuse du cœur de son contenu nous laisse face à une dimension d’une autre nature.

  • 347 ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux », op. cit., p. 78 et s
  • 348 ROY(Olivier), La laïcité face à l’islam, Paris, éd. Stock, 2005.
  • 349 Voir notamment : FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre (...)

69Un autre terme serait probablement plus approprié pour qualifier la politique législative envers le statut personnel, celui de sécularisation. Selon Mélika Zeghal, la sécularisation désigne « l’expropriation et la réappropriation des biens, des institutions ecclésiastiques par l’État »347. La sécularisation est plutôt un stade sociopolitique que la société atteint elle-même, par un consensus sur le rôle de la religion, ce qui permet à la société et à l’État de garder une certaine neutralité et une distance envers la religion. Le religieux est sécularisé, non pas dans le sens de laïcisé, mais dans le sens où le divin devient l’affaire de chacun, et du moment où le religieux perd progressivement de sa capacité à structurer la sphère publique348. C’est ce qui s’est passé en Tunisie, sous le Président Bourguiba et a permis la réappropriation du domaine familial par l’État. Cette sécularisation, toucha donc le droit à travers le CSP, ainsi que les différents domaines de la société. En effet, Bourguiba imposa un monopole total sur la production des biens religieux. Pourtant, sans formation religieuse traditionnelle, il va s’approprier le monopole de l’interprétation des textes religieux et s’immiscer dans un domaine traditionnellement ouvert aux hommes religieux. Certes, il demanda parfois au mufti de la République, chargé officiellement par le régime de produire des avis juridiques ou d’acquiescer à ses interprétations, mais ce fut souvent une mise en scène médiatique pour légitimer sa gestion politique du pays349.

70Plusieurs événements vont également contribuer à favoriser la sécularisation de la société tunisienne. La suppression en 1955 des tribunaux charaïques, l’unification de la justice et du droit pour tous les citoyens tunisiens seront les premiers jalons d’une politique de sécularisation. Dans le même sens, en 1958, l’État procèda à l’unification de l’éducation autour de l’enseignement moderne et à la fermeture des écoles primaires religieuses, les kouttâb censés enseigner le Coran, et mit l’accent dans les collèges et lycées sur l’enseignement des matières scientifiques, artistiques et littéraires au détriment des matières religieuses.

  • 350 Voir notamment : ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux. Les voies égyptiennes et tunis (...)

71La sécularisation de la société s’est opérée progressivement sans pour autant parvenir au stade de la laïcisation, le régime en place ne pouvant se permettre de négliger complètement les enjeux religieux dans une société musulmane. Ne voulant pas prendre le risque de se faire concurrencer dans son espace public, le régime a dû composer avec certains acteurs religieux : mufti, imam, théologiens de la zîtouna, en leur octroyant un espace d’action bien limité350. De cette façon et à travers cette politique législative, la sécularisation du droit a pu s’opérer dans le domaine réservé du statut personnel. Par contre, la norme juridique ne se détacha que partiellement de la norme religieuse. Celle-ci demeura présente comme pour souligner la légitimité religieuse du CSP tunisien, qui s’est éloigné dans sa conception juridique de la conception traditionnellement choisie par les autres pays arabes.

B. La dualité normative du CSP tunisien

  • 351 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges offerts au doyen Sadok Bel (...)
  • 352 Voir notamment : BEN ACHOUR (Y.), Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cérès, (...)

72Si le CSP tunisien est en rupture par rapport aux autres codes arabes du statut personnel, il n’en demeure pas moins – pour reprendre la formule de Sana Ben Achour – que par son « double registre à la fois laïc et religieux »351, il a opéré une sélection au sein des dispositions du droit musulman classique pour évincer certaines dispositions du champ juridique et maintenir d’autres sous leur forme originaire. Ainsi, malgré plusieurs avancées au niveau du CSP, l’État tunisien n’a pu libérer le CSP des carcans de la tradition et des pesanteurs sociales. Un lien de filiation existe encore entre l’État et la norme religieuse et, par conséquence, entre cette dernière et la norme juridique. Ceci se perçoit sur plusieurs plans : trois ans après le Code du Statut Personnel et en contradiction avec son souffle laïc, l’État inscrit dans sa charte constitutive « l’Islam religion d’État et du Président de la République », concept ambiguë, qui laisse entrevoir que la religion fera toujours partie du paysage politico-législatif tunisien, et qu’il n’était aucunement question d’une quelconque séparation matérielle ou morale entre État et religion352.

  • 353 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », op. cit., p. 23 et s.
  • 354 Ibid., p. 26.
  • 355 BEN JEMIA (M.), « Non discrimination religieuse et le code du statut personnel tunisien », in Revu (...)

73Autre fait remarquable, le CSP installe une schizophrénie juridique, génératrice de troubles d’identification. Les commentateurs de la jurisprudence tunisienne ont relevé depuis longtemps le fossé qui s’est creusé entre le législateur et ses interprètes. Profitant des silences, des contradictions et des ambiguïtés du texte, dans les années soixante-dix, le juge a réintroduit le refoulé, le droit musulman. C’est au nom de la saine tradition qu’il a vu dans l’apostasie et la disparité de culte des cas d’empêchement à succession, a rendu nul de nullité absolue le mariage de la Tunisienne – prédéterminée musulmane – avec un non musulman et maintien une discrimination entre l’homme et la femme en matière des successions353. Par ses silences, ses contradictions, ses ambiguïtés le CSP, tout en fragilisant ses positions émancipatrices – auxquelles il doit sa bonne réputation – grève d’une hypothèque religieuse le droit à l’égalité354 et crée des contradictions au niveau des droits des femmes. Comme le signale Mona Ben Jemia, « Envers et contre toute logique juridique, prévaudra une référence partielle et partiale au droit musulman, que certaines décisions judiciaires ne s’embarrassaient même plus de justifier, celle-ci étant considérée comme allant de soi. Référence partielle et partiale au droit musulman pour maintenir la famille tunisienne dans son identité musulmane et participant d’une vision patriarcale voire machiste des rapports familiaux »355.

  • 356 Sur la question, se reporter aux : Actes du colloque : La non-discrimination à l’égard des femmes (...)

74Cette situation a également fait barrage à la réception de tous les droits inscrits à la convention de Copenhague sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes de 1983. Car tout en ratifiant cette convention le 12 juillet 1985, la Tunisie a émis des réserves sur les articles (9 §2), (16 § c, d, f, g, h,), (29 §1)356.

  • 357 Voir notamment le dossier sur le trentenaire du CSP préparé par Noura Borsali, in Réalités, 13 aôu (...)

75Sur un autre plan, en insistant sur l’argument religieux de l’ijtihâd pour légitimer les réformes du CSP, l’État a subtilement enfermé le statut juridique des femmes dans les limites de l’orthodoxie religieuse et empêché ainsi l’usage de tout autre argument pour l’amélioration de leurs statuts juridiques. Dorénavant, pour tenter tout autre amendement juridique, il faudra brillamment s’armer des sources du droit musulman pour y trouver l’argument de choc, autrement toute tentative sera vaine. A ce sujet, il suffit de se rappeler qu’en 1956, le CSP fut présenté, par le ministre de la Justice, comme inspiré des sources authentiques de l’Islam « pour faire un code moderne, dira-il, il suffit de faire retour aux sources authentiques et toujours renouvelées de l’Islam ». De même en 1988, le pacte national sous le nouveau Président Ben Ali, a posé le principe que « ces réformes qui visent à libérer la femme et à l’émanciper sont conformes à une aspiration fort ancienne dans notre pays se fondant sur une règle solide de l’ijtihâd et sur les objectifs de la charîᶜa et constituent une preuve de la vitalité de l’Islam et de son ouverture aux exigences de l’époque et de l’évolution »357.

76Cette réinscription du CSP dans un cadre religieux suffit à montrer qu’il est vain de penser que le législateur tunisien a voulu que CSP soit un code laïc, seulement parce qu’il a essentiellement abolit l’institution traditionnelle de la polygamie et de la répudiation. Certes, les avancées juridiques sont remarquables par rapport aux pays voisins, il ne faut pas les minimiser, mais des progrès sont encore à faire pour traiter à fond de la question de l’égalité entre l’homme et la femme. C’est de ces progrès que certaines féministes tunisiennes se réclament actuellement pour ouvrir à nouveau le débat sur le CSP.

§2. La nouvelle perspective juridique

77Ces dernières années le débat autour du statut personnel a repris les devants de la scène juridique. Des questions sur l’égalité homme-femme, la dynamique du droit, la place de la religion dans l’espace juridique, les développements du droit musulman, ont agité la scène médiatique tunisienne. Le débat est certainement intéressant, car outre le fait qu’il permet de dépoussiérer la sempiternelle question des discriminations envers les femmes, il a pour mérite de relancer la discussion à propos du statut personnel et de prouver que la société tunisienne est animée par une dynamique constante et ne se contente pas de ses acquis. Ce débat a été essentiellement lancé par certaines associations féministes tunisiennes. Elles préconisent de débarrasser le CSP de l’influence religieuse et d’abolir toutes les normes juridiques qui continuent de maintenir des discriminations envers les femmes. Quelles sont ces associations, quelles sont leurs revendications ?

  • 358 Voir notamment: MOGHADAM (V.), Modernizing Women: Gender and Social Change in the Middle East. Bou (...)
  • 359 A titre d’exemple, l’Association tunisienne des femmes démocrates (ATFD) et l’Association des femm (...)
  • 360 A notre connaissance, aucune association islamiste ou portant un nom islamique (comme c’est le cas (...)

78Réputées pour leurs revendications juridiques très hardies, touchant essentiellement le statut de la femme au sein de la famille, les féministes tunisiennes se sont distinguées parmi les autres pays arabes par leurs actions et leurs implications dans le processus de réforme du statut personnel358. Le mouvement associatif féminin remonte à l’indépendance avec « l’Union Nationale des Femmes tunisiennes », association qui avait le monopole de la représentation féminine en tant qu’organisation nationale, intimement liée au pouvoir en place. D’autres associations indépendantes vont également prendre part à l’action féministe à la fin des années quatre vingt359. Cependant, si elles se veulent toutes portes-paroles des femmes et de leurs droits, toutes ces associations ne plongent pas dans le même moule idéologique, pouvant même avoir des démarches contradictoires et des objectifs antagonistes. Même dans les milieux islamistes, les femmes s’attachent aux dispositions du CSP, et le considèrent comme s’inscrivant dans le cadre des préceptes religieux de l’ijtihâd360.

79Quelle que soit leurs tendances idéologiques, ou leurs parcours intellectuels, les féministes tunisiennes sont au moins d’accord sur un point : celui de ne pas remettre en cause le CSP et de garder le statut quo juridique de l’après indépendance. Une sorte de consensus national s’est ainsi forgé au fil des années entre les traditionalistes et les modernistes pour enraciner les acquis juridiques et les consacrer. Cependant, certaines associations féministes commencent à dénoncer ouvertement la conception ambiguë du CSP qui n’est ni entièrement religieuse, ni complètement juridique. Ces associations proposent de lever le tabou sur le CSP et de relancer son dynamisme religieux, en effaçant les traces des dispositions dont les sources sont religieuses, telle que l’inégalité successorale. Pour cela, elles revendiquent un CSP éloigné de tout référentiel religieux qui tire sa légitimité de la philosophie des droits de l’Homme et des principes universels de non discrimination. C’est dans ce cadre que nous tenterons dans une première partie de comprendre la revendication laïque par certaines associations, leurs différentes actions pour réformer les dernières dispositions religieuses du CSP (A). La deuxième partie tentera d’analyser les possibilités qu’offre le terrain politico-religieux tunisien pour la mise en place d’un code laïc (B).

A. La revendication laïque

80Etant donné que le tissu associatif féministe est très large, notre recherche mettra en exergue uniquement l’action de certaines associations juridiques, dont le nombre, s’écartant véritablement du lot par des approches divergentes, est très restreint. Actuellement, deux associations attirent l’attention par leurs interventions et leurs activismes : l’Association tunisienne des femmes démocrates (ATFD) et l’Association des femmes tunisiennes universitaires pour la recherche et le développement (AFTURD). Ces deux associations sont surtout différentes de part leurs actions qui s’inscrivent à l’extérieur du cadre religieux et s’insèrent plutôt dans un itinéraire laïc. C’est dans ce cadre que nous allons analyser les stratégies et les réflexions « dérangeantes » que véhiculent ces associations sur le terrain politico-juridique tunisien.

  • 361 Expression empruntée à Sana ben Achour dans : BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Mag (...)
  • 362 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges au Doyen Sadok Belaïd, Tun (...)

81En 1989, deux associations féministes autonomes sont légalisées. L'Association tunisienne des femmes démocrates (ATFD) et l'Association des femmes tunisiennes universitaires pour la recherche et le développement (AFTURD). Cette dernière se conçoit comme un cadre de recherche et d’élaboration doctrinale, tandis que la première se veut plus engagée dans l’action militante. Ces féministes autonomes se démarquent radicalement du discours officiel tenu sur les acquis juridiques de la femme tunisienne et sur les spécificités culturelles. Depuis quelques années leur militantisme prend un nouveau tournant juridique, celui de la lutte pour l’égalité entre les sexes. Cette lutte a désormais pour référence les conventions internationales en matière des droits de l’Homme et non plus la religion musulmane comme support légitime. L’ATFD dénonce ouvertement « la dualité normative »361 du système juridique dont la structure générale est bâtie sur une hiérarchie entre la règle profane –de plus en plus envahissante et pourtant toujours subordonnée au bloc légal religieux– et la charîᶜa proclamée intangible alors même qu’elle n’a cessé de subir les assauts de la régulation qu’impose la vie en société362.

  • 363 Voir notamment : BESSIS (S.) et BELHASSEN (S.), Femmes du Maghreb : l’enjeu, éd., Lattes, 1992.

82La juriste Sana Ben Achour membre active de l’ATFD résume le credo de l’association « Maintenues dans un statut inférieur consacré, malgré son caractère libéral, par le Code du statut personnel, les femmes tunisiennes en appellent aux valeurs universelles des droits de l’Homme. Dans cette philosophie, l’individu est au fondement du droit. Ses droits, il ne les tient ni de Dieu ni du Prince mais de sa nature de personne humaine. Nous percevons la distance entre cette conception universelle de l’homme, qui le fait UN et partout le même, et celles des discours culturalistes ou la loi est divine et où les droits de l’homme sont ceux que Dieu a bien voulu attribuer à des hommes définis comme des fidèles (…) ». La juriste ajoute qu’à son sens « l’attitude de l’État tunisien est totalement schizophrénique. Car revendiquer l’Islam comme fondement de l’autorité de l’État, c’est nier à celui-ci toute autorité propre, c’est nier son monopole législatif (…) il est clair que le concept Islam religion d’État, est un alibi pour ne pas reconnaître aux femmes la totalité de leurs droits »363.

  • 364 Voir à propos de l’inégalité successorale la publication de l’AFTURD : l’AFTURD, Egalité dans l’hé (...)

83Depuis quelques années, l’ATFD milite ouvertement pour une approche laïque des droits des femmes et du statut personnel. Ces féministes optent pour la séparation du politique et du religieux qu’elles consignent dans leur charte constitutive au nombre des conditions de réalisation de l’égalité juridique. Evitant dans un premier temps les malentendus que l’expression « laïcité » ne manquait pas de provoquer en invoquant simplement le droit positif, elles finissent par exprimer sans détours la revendication de laïcité de l’État et de son droit, autrement dit, une séparation formelle et une non-ingérence réciproque. La question de l'inégalité successorale est posée sans pour autant faire l'objet d'activités spécifiques ou de travail en profondeur364. Sur cette question sensible, le débat n'est mené qu’avec parcimonie dans certains cercles militants ou universitaires. C’est une question qui est étouffée dans les autres pays voisins et, qui est considérée comme une dissidence. Les féministes arabes préfèrent ne pas créer de polémique autour de cette question de peur de voir leurs revendications (sur la polygamie, la répudiation, la garde des enfants, etc.) muselées. D’ailleurs, cette stratégie fut adoptée par les féministes lors de la dernière réforme de la Moudawwana marocaine.

  • 365 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges au Doyen Sadok Belaïd, Tun (...)

84Ce n'est que lors des deux derniers congrès des deux associations féministe l’ATFD et l’AFTURD en 2000 que la question de l'héritage refait surface et occupe la place qu'elle mérite. En effet, pour marquer sa détermination à revendiquer l'égalité, l'ATFD met en place une commission permanente, considérant que cette question nécessite un travail continu et approfondi. De son côté l'AFTURD propose dans un programme de mener une étude scientifique sur l'inégalité dans l'héritage. Son objectif est d’afficher la nécessité de faire un état des lieux et, d'évaluer le degré d'acceptation de la société tunisienne de l'égalité dans l'héritage, de voir dans quelle mesure et par quels mécanismes cette discrimination juridique des femmes dans l'héritage est génératrice d'autres discriminations au plan économique et culturel365.

  • 366 Table ronde « L’empêchement du mariage de la tunisienne musulmane avec un non musulman », Tunis 22 (...)
  • 367 Table ronde « Laïcité et droits des femmes », Tunis, 10 août 2000.

85Elles posent également, loin des controverses théologico-juridiques la question de la citoyenneté et appellent ouvertement dans leurs meetings au retrait de la circulaire interdisant la célébration du mariage de la Tunisienne musulmane avec un non musulman366 ainsi qu’à la levée de toutes les réserves émises sur la base de l’article premier de la constitution dont elles dénoncent l’abusive réactivation. Provoquant le débat public, elles posent franchement le rapport « laïcité et droits des femmes » et affirment l’indivisibilité entre « droit des femmes, droit de la personne et démocratie »367.

86Ces initiatives sont cependant isolées et n’ont pas encore acquis d’assise juridique et politique solides. Elles ne sont pas non plus très médiatisées, que ce soit au niveau national ou international, ce qui enferme le débat dans un cercle restreint d’intellectuels et l’éloigne des autres membres de la société. Par ailleurs, toutes ces initiatives restent confrontées au regain de conservatisme religieux, qui inhibe toute action réformatrice autour du statut personnel. Toutefois, les actions de ces associations ne sont pas négligeables, elles ont pour mérite de révéler les contradictions entre les textes juridiques et la réalité sociale et de proposer des solutions concrètes allant dans le sens de la modernité et de l’égalité entre les sexes. Sujet tabou il y a encore quelques années, relevant de l’impensé ou du non dit, la laïcité peut accéder progressivement à une nouvelle visibilité sur le terrain politico-religieux tunisien grâce à l’activisme des ces associations. Il pourrait constituer la prochaine étape du chantier égalitaire tunisien et offrir une nouvelle voie évolutive pour le CSP.

B. L’appréhension envers la laïcisation du statut personnel

  • 368 Voir notamment : PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridi (...)

87Dans un pays arabe et musulman, il n’a pas toujours été facile d’inscrire le statut personnel dans un cadre autre que le cadre religieux368, même si la politique législative dans un État comme la Tunisie a fait preuve de beaucoup d’innovation juridique. Certes, la politique législative tunisienne s’est relativement autonomisée à ce sujet, mais elle n’en reste pas moins attachée à certaines valeurs islamiques de la famille traditionnelle et n’a jamais osé s’affranchir totalement du droit musulman classique. De ce fait, aborder la question laïque ne sera pas une tache facile, d’une part, du fait d’une réapparition du référentiel religieux et sa réappropriation de l’espace public, autrefois interdit (1) et du fait, d’un contexte régional caractérisé par un repli identitaire et culturel, d’autre part (2).

1. Le regain du climat de religiosité

  • 369 Malika Zeghal retrace cette question dans : ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux. Les (...)
  • 370 BEN SALAH (H.), Système politique et système religieux en Tunisie, Mémoire pour le diplôme d’étude (...)

88Durant les années cinquante et soixante, l’action de l’État consistait à contrôler la sphère religieuse, par l’institution d’un monopole d’État sur la production et la gestion des biens religieux et par la suppression de toute voix religieuse autonome369. Cette politique ne tarda pas à changer. En effet, durant les dix dernières années du règne de Bourguiba, et comme l’a observé Hafidh Ben Salah, les relations entre le système religieux et le système politique vont entrer dans une nouvelle phase caractérisée par un rapprochement entre les deux systèmes. Ce rapprochement se traduit particulièrement par la mise en œuvre d’une « nouvelle politique religieuse ». Celle-ci se manifestait non seulement par l’infléchissement du discours des élites dirigeantes dans un sens moins virulent à l’égard de l’accomplissement de certaines obligations religieuses, jusqu’alors décriées, mais également par la volonté de redorer le blason du patrimoine islamique370.

  • 371 Voir notamment : FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre (...)
  • 372 FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre audace moderniste (...)

89Avec la montée du Mouvement de la Tendance Islamiste sur la scène politique et la multiplication des critiques envers le CSP, ce dernier risquait de se voir réaménagé. Le pouvoir devait s’employer à mettre le Code hors d’atteinte, en menant, entre autres, une nouvelle stratégie politique vis-à-vis du religieux. Tout en tranchant la question du CSP et l’irrévocabilité de ses dispositions, l’État a changé de stratégie en endossant les habits d’une nouvelle islamité : retour au calcul lunaire, rituels religieux respectés, appel à la prière par voie de média, réhabilitation de la Zitouna et création du Ministère des affaires religieuses. En même temps, le débat sur la laïcité agitait la société civile. Pétition sur la laïcité de l’État et contre-pétition sur le renforcement de l’Islam dans l’État circulaient et provoquaient l’adhésion ou le rejet371, sans que toutefois l’État ne se prononça définitivement sur la question. Ainsi, dans la plupart des discours, la question laïque a été progressivement reléguée au second plan, l’accent a plutôt été mis sur une modernité qui va de paire avec le patrimoine et l’appartenance islamiques ; tout fut fait pour écarter la question laïque du débat public. Seule l’identité religieuse fut mise en valeur. Fregosi décrit bien cette nouvelle attitude religieuse, en citant certains exemples : « L’exemple le plus frappant de ce changement d’attitude du pouvoir par rapport aux obligations religieuses concerne l’observance de la prière et la question des mosquées. C’est ainsi qu’une attention particulière entoure la prière du vendredi. Les horaires des administrations sont spécialement aménagés afin de permettre aux fonctionnaires d’accomplir la prière. Certains établissements publics iront jusqu’à mettre à la disposition de leurs agents un local affecté à la prière. Le patrimoine architectural arabo-islamique, à partir du milieu des années 1970, fait aussi l’objet d’une attention particulière de la part des autorités. Plusieurs opérations de restauration de monuments historiques victimes de l’érosion du temps et d’un « laisser-faire iconoclaste » sont engagées (…).Cette réinscription de l’islam dans l’espace culturel devait également retrouver un certain prolongement au niveau de la législation. C’est ainsi, par exemple, que l’article 5 du Code du statut personnel relatif aux conditions du mariage fera l’objet d’une interprétation de plus en plus restrictive. Une circulaire du ministère de la Justice en date du 5 novembre 1973 invitera les magistrats à refuser tout mariage d’une musulmane avec un non-musulman. Certains spécialistes ne manqueront d’ailleurs pas de souligner que la jurisprudence en matière de statut personnel tend à consacrer un véritable « ordre public confessionnel »372.

  • 373 Voir notamment : CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon(...)

90Dans un tel climat de religiosité373 et de réapparition du religieux dans la sphère publique, il est peu probable que la réouverture du débat sur le CSP puisse avoir une crédibilité juridique sans une légitimité religieuse. Même si la société tunisienne a fait preuve, depuis la promulgation du CSP, d’une grande maturité et a pu se séculariser progressivement, il est peu plausible qu’elle puisse accepter une laïcisation imposée de force. Les juristes devront trouver un autre subterfuge juridique pour tirer le dossier des successions de son cadre religieux. La mission s’avère d’autant difficile face à un contexte régional peu propice aux réformes laïques.

2. Une conjoncture régionale défavorable

91Actuellement, le débat portant sur la laïcité n’est pas toujours accueilli à bras ouverts dans les pays arabes. Avec la modification de l’environnement aussi bien régional qu’international et sous la pression des revendications identitaires et culturalistes, le débat se réactualise sur la question de l’authenticité arabo-musulmane, plutôt que sur l’édification d’un quelconque projet laïcisant. Sur ce sujet, la Tunisie ne fait pas exception.

  • 374 Voir notamment les analyses d’ELMANDJARA (Mahdi), Première guerre civilisationnelle, Casablanca, é (...)
  • 375 Voir notamment : TOZY (M.), « Islam et État au Maghreb », in Monde Arabe Magherb-Machrek, octobre (...)

92Il n’est sûrement pas aisé d’évoquer la laïcité, perçu comme concept occidental sous l’exacerbation actuelle des sentiments religieux des sociétés arabes. Ces dernières traversent, suite à l’échec des idéologies nationalistes et pan-arabiques et l’avortement des tentatives de modernisation politiques, une nouvelle phase sociale qui se manifeste par un repli identitaire axé sur le référentiel religieux374. Avec la monté en puissance de l’islamisme375 dans les pays arabes, la religion est devenue un véritable levier de mobilisation et un appui non négligeable pour toute contestation politique, économique et sociale. Cette contestation tourne essentiellement autour du refus de toute assimilation avec les valeurs occidentales et la mise en exergue des valeurs culturelles arabo-musulmanes.

  • 376 C’est le phénomène de pérennisation de l’Islam comme le signale Stéphane Papi : PAPI (S.), La pére (...)
  • 377 Voir notamment : BEN MLIH (A.), « Le champ politique marocain entre tentative de réformes et conse (...)
  • 378 En effet, la jurisprudence tunisienne a connu ces dernières années un revirement de position de la (...)

93Sur le plan juridique, ce phénomène de repli identitaire se manifesta par un retour aux valeurs du droit musulman. C’est le droit musulman qui servit de support à toute réforme touchant le domaine du statut personnel. En effet, l’espace juridique et plus particulièrement l’espace familial à travers le statut personnel, est resté le seul espace soumis aux valeurs traditionnelles et à la monopolisation religieuse. Le seul espace où la norme religieuse peut encore s’exprimer librement sans subir les invasions de la modernité. Cet espace juridique, va devenir dans plusieurs pays arabes, le seul espace pour la régénérescence du droit musulman classique376. Lors des dernières réformes du statut personnel en Egypte et au Maroc, les amendements juridiques ont été menés non pas au nom des droits de l’Homme, mais au nom du droit musulman et non pas au nom de la laïcité, mais au nom d’un islam renouvelé et capable de s’adapter377. Le non-mimétisme du droit occidental devient le credo des politiques législatives arabes. Il s’agit dorénavant de déployer tous les efforts juridiques de l’ijtihâd pour trouver le support adéquat à toute réforme. Encore une fois, c’est le statut personnel qui se retrouve pris en otage entre les conservateurs et les progressistes, entre les projets laïcisants et les projets islamisants : il devient le porte-drapeau des valeurs musulmanes d’égalité entre l’homme et la femme, de la protection de l’enfant et de la stabilité familiale. Enjeu stratégique et un surtout un objet de surenchère, il est difficile de présager d’aussitôt l’avenir du CSP. Même si une tendance doctrinale se veut optimiste et note des revirements jurisprudentiels importants378, l’heure est actuellement au statu-quo juridique.

CONCLUSION DU CHAPITRE

  • 379 Voir les développements de : LINANT DE BELLEFONDS (Y.), « Immutabilité du droit musulman et réform (...)

94Au terme de ce chapitre, on peut dire, qu’en dépit du reflux culturel et identitaire et de l’avancée islamiste dans les pays arabes, la législation et une fraction importante de la société en Tunisie sont restées marqués par l’ouverture réformiste du statut personnel. Remettre en question ces réformes ainsi que les acquis de la femme tunisienne au sein de la famille risquerait de bouleverser la structure même de la société tunisienne. L’intérêt et l’originalité du statut personnel tunisien résident dans le fait que les transformation apportées à cette matière ne se sont pas produites selon les principes de subterfuges procéduraux classiques (les ™iyal ou le talfiq) comme ce fut le cas au Maroc ou en Egypte379, encore moins selon les critères habituels de l’ijtihâd (le moujtahid doit être un spécialiste des sciences théologiques, Bourguiba, lui, était avocat), mais selon une volonté politique législative modernisatrice qui a tenté de limiter l’intervention religieuse au domaine fermé du privé.

  • 380 Des sujets qui sont restés tabous dans les autres pays arabes, ont été abordés et réglementés en T (...)

95Le CSP s’est par ailleurs démarqué des autres législations arabes, par sa dualité normative : religieuse et juridique qui fait que nous auront un code avec des dispositions fondées sur des valeurs religieuses ainsi que des dispositions fondées sur des valeurs laïques. Cette dualité a donné naissance à un CSP hybride traversé par un souffle laïc, mais qui ne fut que de courte durée, rattrapé aussitôt par une norme religieuse galopante. Le CSP incarne surtout l’émancipation de la femme tunisienne sur le plan juridique et la protection de ses droits au stade du mariage et du divorce380.

96En comparaison avec les autres législations des pays voisins, le CSP a ainsi bien résisté aux coups de boutoir qui lui ont été infligés par le mouvement islamiste à la fin des années soixante-dix et au cours des années quatre-vingt. Il a pu maintenir le statu quo, voire faire l’objet d’un consensus national comme nous l’avons vu précédemment. L’étape de la consolidation des droits ayant été franchie, il faudrait maintenant passer à une autre étape, celle de nouvelles réformes qui pourraient faire de la matière du statut personnel, une matière non figée, mais renouvelable au gré des besoins de la société.

Notes

255 Voir notamment : GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du lien matrimonial en Tunisie, Mémoire DEA : Etudes africaines, option anthropologie juridique et politique, Paris 1, 1997 ; GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives à partir du statut personnel, Mémoire DEA : Droits de la personne et protection de l’humanité, Dijon, 2002

256 CHARFI (M.), Introduction à l’étude du droit, Tunis, éd., CERES, 1997, pp. 65 et s.

257 Ce dernier avait permis en 1927 la promulgation d’un code civil largement inspiré du code civil suisse. La polygamie a été supprimée, la femme a obtenu l’égalité dans le divorce, ainsi que dans l’héritage. Ce fut la première fois et la dernière qu’un État musulman entreprend de laïciser ouvertement le droit du statut personnel. Droit qui continuera dans tous les pays arabos-muslmans à être imprégné par la référence religieuse. Voir notamment: ANSAY (T.), WALLACE (D.), Introduction to Turkish law, New York, The Hague, Kluwer Law International, 2005.

258 Sous le protectorat français les musulmans avait leurs lois relatives au statut personnellois inspirées du rite malékite, les non musulmans tel que les juifs, avaient leurs propres tribunaux. Le 27 septembre 1957 fut supprimé le pluralisme juridictionnel, pour laisser la place à un seul ordre juridictionnel, compétent pour connaître des conflits relevant du statut personnel entre tunisiens qu’elles qu’en soient la race, l’appartenance éthique ou la confession. Voir notamment : BOUGUERRA (M.), « Le code du statut personnel, un code laïc ? », in Mélanges Sassi Ben Halima, CPU, Tunis, 2005.

259 Voir notamment : HADRICH (R.), Homme et Femme dans le code du statut personnel tunisien : égalité ou inégalité, Mémoire DEA : Droit, Institutions, Société, Islam et Afrique francophones, Perpignan, 1999 ; GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives à partir du statut personnel, Mémoire DEA : Droits de la personne et protection de l’humanité, Dijon, 2002.

260 Aussitôt après l’indépendance de la Tunisie, au moment de la création de l’Assemblée Nationale la famille a été organisée et ses droits y ont été consacrés dans un code. La Constitution tunisienne n’a été promulguée qu’en juin 1959. Voir à cet effet, le décret du 6 janvier 1956 relatif à l’élection des membres de l’Assemblée Nationale constituante, JOT, du 6 janvier 1956, p. 13.

261 Comme tel est le cas par exemple en Egypte : BOTIVEAU (B.), « Islamiser le droit ? L’exemple égyptien », in Monde arabe Maghreb-Machrek, n° 126, 1989. En employant cette formulation, le législateur tunisien a voulu montré que l’islam est donc reconnu par l’État et, protégé par l’État. Il en découle également de cette foumulation que l’islam n’échappera pas à l’État et n’aura pas assez de moyens pour le contester ou le combattre. L’islam sera donc religion de l’État. Comme le souligne Abdelfattah Amor « l’islam de l’État n’a pas de répercussion sur l’organisation et le fonctionnement de l’État et n’aura d’effet sur la politique de l’État que dans la mesure où il pourra y contribuer dans le sens souhaité par l’État et, bien évidemment dans l’intérêt même de l’État ou de ses gouvernants » AMOR (A.), « Constitution et religion dans les États musulmans », in Mélanges offetrs au Doyen Sadok Belaïd, Tunis, Centre de Publication Universitaire, 2004.

262 BEN ACHOUR (Y.), Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis : Cérès productions, 1992, p. 200 et s.

263 CAMAU (Michel), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris, éd., CNRS, 1987, p. 9 et s.

264 Bourguiba s’est beaucoup inspiré de la pensée réformatrice de Tâhir al Haddâd. Dans son ouvrage Imra’atunâ fil šarî ‘a wal muğtamaᶜ (Notre femme dans la loi et la société). Il s’élève contre la condition d’infériorité réservée aux femmes (analphabétisme, polygamie, répudiation, confinement dans l’espace domestique). Procédant à une lecture libérale du texte coranique par référence à ses fins (maqâsid), il bouleverse les schèmes traditionnels de la dogmatique juridique, proclame la valeur d’égalité entre les hommes et les femmes et contribue par sa démarche à lever « l’hypothèque canonique » sur le statut juridique des femmes.

265 MEDIMEGH DARGHOUTH (A.), Droits et vécu de la femme en Tunisie, l’Hermes-Edilis, 1992, p. 206.

266 Voir notamment : BEN ACHOUR (Sana), « Féminisme d’État, figure ou défiguration du féminisme », in Mélanges Mohammed Charfi, Tunis, Centre de publication universitaire, 2002.

267 Dans le chapitre précédent nous avons vu qu’au Maroc la femme fut écartée du processus de codification de la Moudawwana. La monarchie n’a aucunement voulu soulever la question des droits des femmes au sein de la famille. En mettant l’accent sur le rôle important de la femme dans la famille, le statut personnel tunisien s’inscrit ainsi dans une autre dynamique.

268 Voir notamment : MEDIMEGH DARGHOUTH (A.), Droits et vécu de la femme en Tunisie, op., cit., p. 211 et s. ; DAOUD (Z.), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, Retnani Editeur, 1996 ;

269 CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris : éd. CNRS, 1987.

270 Voir notamment : BOURGUIBA (Habib), Le voile, in l’Etendard Tunisien du 11 janvier 1929, article reproduit in Histoire du mouvement national tunisien. SAYAH (M.), Histoire du mouvement national tunisien, tome 1, Tunis, Presses de la Société d’art graphique d’édition et de presse, 1979.

271 CAMAU (Michel), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, op.cit., p. 9 et s.

272 Discours du 10 août 1956, cité par CAMAU (M.), ABDELKEFI (J.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, op.cit., p. 9 et s.

273 Ibid., p. 9 et s.

274 Voir notamment BEN ACHOUR (S.), » Féminisme d’État, figure ou défiguration du féminisme », op. cit., p. 25 et s. Selon la formule de l’auteur, Bourguiba a procédé à « une instrumentalisation fluctuante de la femme et de la religion pour construire l’assise de sa politique moderniste ». L’expression « féminisme d’État » sert à désigner le volontarisme étatique dans l’accélération du processus d’égalité entre les sexes et s’emploie, non sans controverses doctrinales. A remarquer la différence entre le féminisme comme mouvement social porté par la revendication collective des femmes à l’égalité et au changement social et le féminisme comme doctrine et politique du pouvoir d’État et de son appareil. Voir notamment l’analyse faite par MICHEL (Andrée), Le féminisme, Paris, PUF, ‘Que sais-je ?’, 1980. Plus que tout autre pays, le « féminisme d’État » semble s’appliquer à la Tunisie de l’après Bourguiba et caractériser l’action des pouvoirs publics dans la transformation de la condition socio-juridique des femmes voir notamment : TOSCANE (L.) et LAMLOUM (O.), « Les femmes alibi du pouvoir tunisien », in Le Monde Diplomatique, juin 1998, vol 45, n° 531, p. 3.

275 Discours du 13 août 1965.

276 GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du lien matrimonial en Tunisie, Mémoire DEA : Etudes africaines, option anthropologie juridique et politique, Paris 1, 1997, p. 19.

277 Bourguiba a justifié ses réformes en matière du CSP par des versets du Coran et de la Sunna ; il a même essayé de faire valoir des interprétations religieuses visant à remettre en cause un des piliers de l’Islam : l’obligation du jeûne durant le mois de ramadan. Il a ainsi, prononcé le 5 février 1960, un discours incitant ses compatriotes à rompre le jeûne au motif que la baisse de rendement au travail qui en résultait était préjudiciable au développement économique de la Tunisie. Il n’hésitait pas à faire appel au cheikh Mohammed Mehiri, afin de donner une caution religieuse à son interprétation qui pouvait se résumer ainsi : la Tunisie livre un jihâd lorsqu’elle entame la bataille pour le développement ; vu que les fidèles qui ont combattu auprès du Prophète pendant la bataille de Badr ont été exempté du jeûn, les tunisiens se doivent de ne pas jeûner afin de permettre à leur pays de remporter cette bataille. Voir à ce sujet notamment : PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004, p. 391 ; CAMAU (Michel), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris, éd. CNRS, 1987, p. 10 et s.

278 HADRICH (R.), Homme et Femme dans le code du statut personnel tunisien : égalité ou inégalité, mémoire DEA : Droit, Institution, Société, Islam et Afrique francophone, Perpignan 1999.

279 GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du lien matrimonial en Tunisie, Mémoire DEA : Etudes africaines, option anthropologie juridique et politique, Paris 1, 1997.

280 Extrait du discours prononcé le 3 août 1956, pour pour annoncer la promulgation, du Code du Statut Personnel qui aura lieu dix jours plus tard. Cité par GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du lien matrimonial en Tunisie, op.cit., p. 8 et s.

281 Voir notamment : HADRICH (R.), Hommes et femmes dans le code du statut personnel tunisien : égalité ou inégalité, op. cit., p. 3o et s.

282 Sur cette question voir notamment : ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux. Les voies égyptiennes et tunisiennes », in Critique Internationale, automne 1999, n° 5, p. 75-95

283 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives à partir du statut personnel, Mémoire DEA : Droits de la personne et protection de l’humanité, Dijon, 2002 ; PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004.

284 BORRMANS (M.), Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris, la Haye, Mouton, 1977.

285 Ibid., p. 290.

286 Cette partie historique reproduite par erreur d’un article de BOUGUERRA (M.), « Le code du statut personnel, un code laïc ? », in Mélanges Sassi Ben Halima, CPU, Tunis, 2005, nous a été rectifiée par le professeur Yadh Ben Achour lors de la soutenance de thèse. Selon ce dernier, certaines de ces personnalités, notamment cheïkh Abdel Azîz Djaït, ont critiqué les dispositions du CSP, qu’elles estimaient contraire à la charîᶜa. C’est Bourguiba qui émit l’ordre d’avoir un Code de la famille novateur et il chargea Ahmed Mestiri de cette mission.

287 Ibid., p. 529.

288 Voir notamment : COLOMER (A.), Le code du statut personnel tunisien, Alger, Librairie Ferraris, 1957 ; BOUGUERRA (M.), « Le code du statut personnel, un code laïc ? », op., cit., p. 455 et s.

289 Ġâmaᶜ Ezzîtouna, institution religieuse faisant guise d’université et moquée, très réputée pour avoir formé des érudits en religion. L’institution fut démantelée dans les années soixante, mettant ainsi fin à l’islam institutionnel en Tunisie. Une faculté de théologie fut par la suite créée. Pour une étude du système universitaire zaytounien, voir notamment : ABDELMOULA (M.), L’université zaytounienne et la société tunisienne, Tunis, 1971, p. 240.

290 Le cheikh Djaît désavoua le CSP, qu’il considère trop éloigné des préceptes du Coran. Voici une mise au point du cheikh Djaït adressée au journal L’Action à la suite du communiqué de presse du ministre de la justice paru le 13 août 1956. Ce communiqué annonçait la promulgation du CSP et précisait, entre autres, que : « le code avait été préconisé en 1947 par le cheikh Mohammed Abdel Azîz Djaït et que ce code moderne rencontre l’agrément des savants, puisque puisé dans les sources pures et d’une inépuisables nouveauté de la religion » in l’Action du lundi 13 août 1956.
En voici le texte : « Dans son numéro du 3 septembre, votre journal a publié des articles sur le code du statut personnel paru en août dernier et dans lequel mon nom a été cité. Ces articles, comportant des lacunes ainsi que des phrases prêtant à équivoque, je vous serai très obligé de bien vouloir insérer la mise au point suivante. Le Code que j’ai élaboré en collaboration avec une commission composée de magistrats charaïques et séculiers, de professeurs de la Zitouna et de 8 avocats, de notaires et de quelques intellectuels et notables et comprenant 769 articles n’est pas du tout celui qui a été promulgué en août. Certes celui-ci reproduit des articles du premier code, mais il en a modifié un certain nombre et en a ajouté d’autres, en négligeant la plupart. Plusieurs articles du code promulgué n’ont pas reçu mon adhésion. J’ai même signalé mon désaccord sur plusieurs points dans deux lettres adressés au ministre de la justice respectivement le 11 et le 20 août 1956. Dans la déclaration que j’ai faite au cours de la conférence de presse du Président du Conseil en présence du vice- Président du Conseil et du ministre de la Justice, j’ai signalé que l’adaptation au temps modernes de la conduite des affaires (que j’ai entendu par le terme procédure) n’est pas incompatible avec l’Islam et sur cette question je suis entièrement d’accord. Mais quant aux dispositions expressément édictées par le Coran et la tradition du prophète, je n’ai jamais prétendu qu’elles étaient susceptibles d’évolution ou de modification. J’ai au contraire affirmé qu’elles étaient fondamentales en insistant sur la nécessité de les préserver. Salutations » in L’Action, 17 septembre 1956, p. 2. Cité par BOUGUERRA, (M.), « Le code du statut personnel, un code laïc ? », op. cit., p. 453 et s. Voir notamment sur ce sujet BEN ACHOUR (S.), « Féminisme d’État figure ou défiguration du féminisme », in Mélanges Mohammed Charfi, Tunis, Centre de publication universitaire, 2002.

291 BEN ACHOUR (Y.), Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cérès-Productions-CERP, 1992, p. 216.

292 COLOMER (A.), Le code du statut personnel tunisien, op.cit., p. 112.

293 Ghannouchie, fondateur du mouvement MTI en 1981. Après que la loi sur les partis promulguée en 1988 a interdit la création de formations politiques se réclamant explicitement de la religion, il prend le nom de Parti An-Nahda (Renaissance) pour obtenir une légalisation qui ne lui a jamais été accordée. Son fondateur vit aujourd’hui en exil à Londres.

294 GHANNOUCHIE (R.), Dix approches sur le sécularisme et la société civile, London, Centre maghrébin de recherche et d’édition, 2000, p. 148 et s.

295 Pour plus amples développement sur cette partie voir l’ouvrage collectif de CAMAU (M.), ABDELKEFI (J.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris : éd. CNRS, 1987.

296 Le cheikh Djaït aurait conseillé Bourguiba de prononcer des discours préliminaires avant de proclamer le Code afin que ses nouvelles dispositions ne choquent pas les mentalités. Cette suggestion aurait été formellement refusée par le leader qui lui aurait répondu : « Je voudrais faire un choc psychologique. »

297 Discours qui a été publié par le quotidien tunisien As-Sabâḥ, le 20 et 21 mars 1974. Cité par CAMAU (M.), ABDELKEFI (J.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris : éd. CNRS, 1987.

298 GRAMI (A.), L’apostasie dans la pensée musulmane contemporaine, thèse de doctorat, faculté des lettres de la Manouba, Tunis, 1994.

299 Ibid.

300 El QARAḌAWI (Y.), L’extrémisme laïc face à l’islam : les cas de la Tunisie et le la Turquie, Londres, Centre maghrébin de recherche et d’édition, 2001, p. 130 (en arabe).

301 Ibid., p. 131.

302 CAMAU (M.), ABDELKEFI (J.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris : éd. CNRS, 1987.

303 BOURAOUI (Soukeina), « Ordre masculin et fait féminin », in CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au-dessus de tout soupçon, éd. CNRS, 1987, p. 343 et s.

304 L’inégalité homme-femme en matière de l’héritage est encore maintenue dans toutes les législations relatives au statut personnel. Cependant, certaines associations féministes tunisiennes se sont emparées ces dernières années de cette question pour revendiquer ouvertement la révision des dispositions inégalitaires en matière de succession. Il s’agit de l’Association tunisienne des femmes démocrates (ATFD) et de l’Association des femmes tunisiennes pour la recherche sur le développement (AFTURD). Un ouvrage collectif a d’ailleurs été réalisé par l’AFTURD, Egalité dans l’héritage. Pour une citoyenneté pleine et entière, Tome I : Histoire, Droits et Sociétés, Tunis, La Maghrébine pour l’Impression, L’édition et la Publicité, 2006. Voir notamment les articles de : BEN SALEM (Lilia), « Réflexion sur l’héritage », pp. 9-18 ; LAKHDHAR (Latifa), « La pensée réformiste musulmane et la question de l’égalité successorale », pp. 73-108.

305 Article 18 du CSP.

306 MEZGHANI (A.), « Réflexions sur les relations du code de statut personnel avec le droit musulman classique », in Revue Tunisienne de droit, tome II, 1975, p. 53 et s.

307 C'est qu'avant l'avènement de l'Islam, la polygamie était non seulement pratiquée, mais elle l'était en toute liberté, voire dans l'absolue anarchie. Les hommes n'étaient, en effet, soumis à aucune restriction quant au nombre de femmes qu'ils pouvaient épouser en même temps. En limitant, ainsi, le nombre des épouses à quatre, les Versets coraniques auraient donné un premier coup de frein à cette pratique. Mais à peine franchie, cette étape a dû en appeler immédiatement une autre, celle d'assortir la polygamie permise de la condition de requérir de l'époux polygame de tenir un comportement juste et égalitaire envers ses femmes. Et les Versets coraniques d'enchaîner aussitôt dans la toute clarté que le mari peut légitimement craindre de ne pas pouvoir répondre de cette exigence, ni de se retrouver à même d'en assumer les conséquences. Car, quelle que soit la volonté de bien faire dont il serait animé, il ne parviendra jamais à traiter ses épouses sur un pied d'égalité et ne saura nullement se comporter de manière juste à leur égard, tant la condition requise est difficile, voire impossible à remplir. C'est pourquoi le mieux pour lui serait de se contenter d'une épouse et de limiter sa vie conjugale à elle seule. BOUGUERRA (Moncef), « Le code du statut personnel, un code laïc ? », op.cit., p. 544.

308 Voir notamment : ALGHARBI (A.), Le code du statut personnel tunisien entre l’islam et la modernité, Mémoire DEA : Droit, Institutions, Société, Islam et Afrique francophones, Perpignan, 2000 ; GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du lien matrimonial en Tunisie, Mémoire DEA : Etudes africaines, option anthropologie juridique et politique, Paris 1, 1997.

309 CHERIF (M. E-H.), « Réformes et islam chez Bourguiba », in Annuaire d’Afrique du Nord, tome XXXIII, 1994, CNRS Editions, p. 59 et s.

310 MEZGHANI (A.), « Réflexions sur les relations du code de statut personnel avec le droit musulman classique », in Revue Tunisienne de droit, tome II, 1975, p. 53.

311 BESSIS (S.) et BELHASSEN (S.), Bourguiba. Un si long règne : 1957-1989, Paris : Japress, t. I et II, 1989, p. 262.

312 Le cas de la Turquie est un cas à part, Atatürk a adopté le code civil suisse pour réglementer l’institution familiale, balayant ainsi toute référence religieuse musulmane de son système politique et juridique. Le mariage est un contrat civil, la polygamie ainsi que la répudiation sont formellement interdites. La femme turque bénéficie d’une part d’héritage égale à celle de l’homme, un pas que Bourguiba n’a pas osé franchir. D’ailleurs Bourguiba s’est toujours défendu d’être un imitateur d’Atatürk, pour lui la Tunisie ne devait aucunement s’éloigner du cadre musulman, la religion était présente et devrait projeter le pays vers la modernité : islam et modernité n’étaient aucunement indissociables.

313 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives à partir du statut personnel, Mémoire DEA : Droits de la personne et protection de l’humanité, Dijon, 2002 ; MINCES (J.), « Les codes de la famille », in Les Cahiers de l’Orient, 3 janvier 1989, vol 13, P. 39-55. C’est surtout l’école malikite qui détaillera les différents cas où la femme pourra demander le divorce. Elle sera d’ailleurs la moins rigoriste par rapport aux autres écoles. Voir sur cette question : ABU ZAHRA (M.), Al Aḥwâl aš-Šaḫṣiyya. Qism aẓ-Ẓawâğ, Le Caire, 1950 ; Aš-ṢÂBÛNÛ (A.), –Šarḥ al Al-ahwâl aš-Šaḫṣiyya Assûrî : aẓ-Ẓawâğ wa Âṯâruhu (Explication du droit du statut personnel : Le mariage et ses effets), Manšûrât Ğâmi ‘at Ḥalab, 1990.

314 Article 31 CSP.

315 Voir notamment : HADRICH (R.), Homme et Femme dans le code du statut personnel tunisien : égalité ou inégalité, Mémoire DEA : Droit, Institutions, Société, Islam et Afrique francophones, Perpignan, 1999.

316 Voir notamment : ALGHARBI (A.), Le code du statut personnel tunisien entre l’islam et la modernité, Mémoire DEA : Droit, Institutions, Société, Islam et Afrique francophones, Perpignan, 2000.

317 MARZOUK (I.), La modernité pour ou contre les femmes, la place des femmes, les enjeux de l’identité et de l’égalité au regard des sciences sociales, op. cit., p. 88.

318 ABU ZAHRA (M.), Al Aḥwâl aš-–Šaḫṣiyya. Qism aẓ-Ẓawâğ, Le Caire, 1950

319 Voir sur ce sujet notamment : AL SARRAF (S.), La femme dans les fiqhs hanafite et djafarite et dans le code du statut personnel irakien, Thèse de doctorat, Faculté Paris 3, CARRE (O.), dir., 1998.

320 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives à partir du statut personnel, Mémoire DEA : Droits de la personne et protection de l’humanité, Dijon, 2002.

321 Article 3 CSP.

322 Article 9 CSP.

323 DAOUD (Z.), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, Retnani Editeur, 1996, p. 409 ; « Les femmes tunisiennes gains juridiques et statut économique et social », in Maghreb-Machrek, 9 juillet 1994, vol 145, p. 27-48.

324 Cette date n’est pas choisie fortuitement, la Tunisie y célèbre la journée de la femme.

325 DAOUD (Z.), « Les femmes tunisiennes gains juridiques et statut économique et social », op.cit., p. 50 et s.

326 Dans le sens d’une séparation fonctionnelle entre la sphère religieuse et juridique en matière du statut personnel, et leur autonomie réciproque. Voir notamment : BEN HALIMA (Sassi), « Religion et statut personnel en Tunisie », in Revue tunisienne de droit, 2000, p. 107.

327 MEZGHANI (A.), « Réflexions sur les relations du code de statut personnel avec le droit musulman classique », in Revue Tunisienne de droit, tome II, 1975, p. 53.

328 Voir notamment : CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent, une modernité au-dessus de tout soupçon ?, op. cit., p. 1à et s. ; BESSIS (S.) et BELHASSEN (S.), Femmes du Maghreb : l’enjeu, op. cit., p. 22 et s.

329 Le CSP a suscité des polémiques autour de son caractère juridique. Qu'ils soient tunisiens ou étrangers, les commentaires relatives aux fondements et aux justifications, n'ont pas manqué de proliférer. A titre d'illustration, le C.S.P. a été perçu par des auteurs français, dont R. Jambu-Merlin, comme une “codification du droit musulman” dont les “innovations” ne seraient pas “orthodoxes” et seraient inspirées du droit occidental, en l'occurrence français. Il met ainsi en avant les idées de la présence d'une certaine “mixité” dans les sources juridiques, d'une “ laïcisation ” du droit de la famille et donc d'un compromis entre la Loi islamique et le droit français. Une tendance tunisienne, quant à elle laïcisante et favorable à l'adoption des normes novatrices, a présenté ces dernières comme le fruit de la volonté du législateur d'adapter le droit de la famille à l'évolution sociale et de rompre ainsi avec la tradition juridico-religieuse de la Loi islamique. Y. Ben Achour interprète, par exemple, le C.S.P “comme le produit d'un changement évolutionniste plutôt que d'une radicale mutation (...) en consacrant l'évolution des moeurs et des mentalités” retenant ainsi la prise en considération par H. Bourguiba de la mutation progressive des structures familiales. L'adoption du Code du Statut Personnel par décret ministériel, constituerait, selon eux une continuation du mouvement de réformes législatives et de codification entrepris dès la fin du xixe siècle. En outre, à l'intérieur de cette tendance certains n'omettent pas de préciser que H. Bourguiba, a fondé ces normes novatrices sur la mise en oeuvre de l'ijtihâd, ou raisonnement individuel à connotation religieuse, islamique, car trouvant sa source dans le Coran et la Sunna. Ils considèrent à l'instar d’Ali Mezghani, qu'un tel recours ne représente qu'une stratégie politique “relevant des relations du pouvoir public avec le peuple qui n'est en aucune manière révélatrices de ses véritables intentions”, et destinée à justifier l'existence de ce nouveau droit. D'après cette vision, l'évolution du statut personnel ne peut se concevoir qu'en dehors du champ religieux, la Loi islamique ne pouvant souffrir d’aucun changement. Alors que pour H. Bourguiba, l'évolution juridique est concevable à l'intérieur de l'islam, par un retour aux sources et ce par la voie de l'ijtihâd. Y. Ben Achour va plus loin en avançant que la thèse du retour aux sources est irrecevable en stipulant que l'essence de l'islam n'existe pas et seules les différentes interprétations que les Hommes se font de l'islam peuvent s'affirmer. Que l'on se place du côté traditionaliste ou laïcisant, les normes novatrices du C.S.P. ont été présentées comme une rupture avec la religion, faisant de l'amélioration du statut de la femme pour les uns, un exemple de décadence, et pour les autres un modèle de progrès proche de celui de la femme en Occident. Des deux côtés on oppose l'islam à la modernité occidentale : GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du lien matrimonial en Tunisie, Mémoire DEA : Etudes africaines, option anthropologie juridique et politique, Paris 1, 1997, p. 12.

330 Sur la question de l’héritage, voir notamment : MEZIOU (Kalthoum), « Approche iconoclaste du droit des successions », in Mélanges Sassi Ben Halima, CPU, Tunis, 2005, p. 907.

331 Voir notamment : GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives à partir du statut personnel, Mémoire DEA : Droits de la personne et protection de l’humanité, Dijon, 2002 ; CARLIER (J-Y), VERWILGHEN (M.), dir., Le statut personnel des musulmans, droit compare et droit international privé, Bruxelles, Bruylant, 1992 ; PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004.

332 CAMAU (M.), ir.), La Tunisie au présent, op.cit., p. 5 et s.

333 Voir notamment : TOZY (M.), Champ et contrechamp politico-religieux au Maroc, Thèse de doctorat, Marseille, Université d’Aix-Marseille, 1984 ; « Islam et État au Maghreb », in Monde Arabe Magherb-Machrek, n° 123, octobre décembre 1989 ; DARIF (M.), L'Islam politique au Maroc. Approche documentaire, Casablanca, Publications de la Revue Marocaine de Sociologie Politique, 3ème édition, 1992 (en arabe) ; HAJJAMI (A.), « Problématique de réforme du statut juridique de la femme au Maroc : entre référentiel et procédure », in Revue de droit et d’économie, Fès, n° 19, 2002 ; BOTIVEAU (B.), « 1979-1985 : le droit de la famille en question », in Monde arabe Maghreb-Machrek, n° 127, janvier-mars 1990, pp. 51-64 ; ZEGHAL (M.), Gardiens de l’islam, les oulémas d’al-Azhar dans l’Egypte contemporaine, Paris, Presses de Sciences Politiques, 1996 ; « Religion et politique au Maroc », in Khadija Mohsen, Religion et Politique au Maghreb, IFRI, policy paper no 11, 2004.

334 D’ailleurs sous le régime de Bourguiba « Fut créée (…) au sein du secrétariat à la présidence une direction des Affaires du culte (décret du 5 octobre 1967), qui sera ultérieurement rattachée au Premier ministre, puis à celui de l’Intérieur, en juillet 1986. Cette direction fut chargée à la fois de la coordination de l’action de l’État en matière religieuse (politique de construction et d’aménagement des édifices cultuels), de la nomination et de la formation des agents du culte (imams et prédicateurs) et de leur rémunération en tant que membres de la fonction publique (décret du 8 avril 1966), ainsi que du contrôle de l’exercice du culte et des programmes d’éducation en matière religieuse ». FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre audace moderniste et tutelle étatique, in Khadija Mohsen, Religion et Politique au Maghreb, IFRI, policy paper no 11, 2004, p. 10-11.

335 ZEGHAL (Malika), « État et marché des biens religieux. Les voies égyptiennes et tunisiennes », in Critique Internationale, automne 1999, n° 5, p. 75-95.

336 Ibid., p. 82 et s.

337 Le nouveau président Ben Ali réhabilita l’université avec la loi n° 83-1987, du 31 décembre 1987. D’après cette loi l’université Ezzitouna est un établissement d’enseignement supérieur. Plusieurs projets ont été réalisés pour remettre en marche cette institution. Entre autres, la réorganisation de l’université en trois institutions : Institut supérieur des sciences islamiques, Institut supérieur de théologie, Institut supérieur de la civilisation islamique. L’université devient un établissement public, sous contrôle étatique. Voir notamment BEN SALEH (Hafid), Système politique et système religieux en Tunisie, Mémoire pour le diplôme d’études supérieures de sciences politiques, Université de Tunis, Faculté de Droit et des sciences politiques et économiques, année universitaire, MESTRE, dir., 1974

338 TOZY (M.), « Islam et État au Maghreb », in Monde arabe, Maghreb-Machrek, octobre-décembre 1989, n° 123, p. 29.

339 L’article 216 de la Moudawwana « Tous les cas qui ne pourront pas êtres résolus en application du présent code seront réglés en se référant à l’opinion dominante ou à la jurisprudence constante dans le rite malékite ». La loi égyptienne emploie la même formule pour se référer à l’opinion hanafite.

340 Kémel Atatürk (1923-1950) a abolit le régime du Califat, et institué la République Turque, en inscrivant directement la laïcité dans la Constitution, art. 2. Selon Fregosi : « l’État bourguibien (et avec lui l’ensemble des États arabo-musulmans) ne saurait à proprement parler être assimilé à un État laïc, au sens où la laïcité, outre la non-confessionnalité de l’État, sa neutralité religieuse et un régime de liberté religieuse, suppose en amont une autonomie conjointe des institutions publiques par rapport aux institutions religieuses (et réciproquement), chacune s’organisant indépendamment de l’autre. La réalité de la Tunisie, hier comme aujourd’hui, nous conduit plutôt à relever, d’une part, une présence institutionnelle de l’islam, certes strictement encadrée, mais qui a néanmoins été effective tout au long des 30 années d’exercice du pouvoir par Habib Bourguiba et des 15 années du règne actuel de Zine Abidine Ben Ali, et, d’autre part, la constante sollicitation, implicite ou explicite, du référent religieux pour cautionner les différentes orientations du régime ». FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre audace moderniste et tutelle étatique, in Khadija Mohsen, Religion et Politique au Maghreb, IFRI, policy paper no 11, 2004, p. 9.

341 Kerrou remarque bien la différence entre les deux hommes : « Le projet politique bourguibien offre des similitudes avec l’expérience kémaliste dans la mesure où, dans les deux cas, le culte de la personnalité s’accompagne d’une mise en tutelle de la société par l’État moderniste. L’islam était perçu par les deux “grands hommes“ comme étant un obstacle au progrès et à la modernité. Il devait donc être exclu ou domestiqué. Mais, alors que Mustapha Kémal entreprend une laïcisation radicale sur le plan juridique et symbolique (abolition du califat, suppression de l’enseignement islamique, interdiction des confréries, prohibition des vêtements religieux en dehors des lieux de culte, adoption de l’alphabet latin, laïcité de l’État, etc.), Habib Bourguiba compose avec la société et l’islam tout en tenant à les séculariser progressivement. Le bouguibisme n’est ainsi pas une idéologie cohérente mais une démarche pragmatique et souple basée sur la “politique des étapes“. Dans sa démarche séculariste, Bourguiba tend à écarter ses concurrents religieux et traditionalistes en sapant leur assise économique et idéologique et en leur offrant la possibilité d’être récupérés, par l’octroi de fonctions officielles » KERRROU (Mohammed), « Laïcité, sécularistation et islam dans la Tunisie de Bourguiba », in Revue Franco-Maghrébine de Droit, n° 15, 2007.

342 Voir notamment : FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre audace moderniste et tutelle étatique, in Khadija Mohsen, Religion et Politique au Maghreb, op., cit., pp. 6-29.

343 TOZY (M.,) « Islam et État au Maghreb », in Monde Arabe Maghreb-Machrek, octobre décembre 1989, n° 123, p. 29 et s.

344 Voir notamment : CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris, éd. CNRS, 1987 ; PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004.

345 BEN ACHOUR (Y.), « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actuel », in FREGOSI (F.), dir., Lectures contemporaines du droit islamique, Presses Universitaires de Starsbourg, 2004, p. 111.

346 Voir notamment : sur la question laïque dans les États arabes, CHARFI (Abdelmajid), « La sécularisation dans les sociétés arabo-musulmanes modernes », in Groupe de recherches islamo-chrétien : Pluralisme et laïcité. Chrétiens et musulmans proposent, Paris, Bayard/Centurion, 1996 ; CHARFI (M.,) Islam et liberté. Le malentendu historique, Paris, Albin Michel, 1998 ; ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux. Les voies égyptiennes et tunisiennes », in Critique Internationale, automne 1999, n° 5, p. 75-95. L’analyse ci-dessus traitera de la laïcité, non pas en tant que concept politique, mais en tant que concept juridique, qui renvoie à une non ingérence des références ou des institutions religieuses dans la gestion du droit.

347 ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux », op. cit., p. 78 et s

348 ROY(Olivier), La laïcité face à l’islam, Paris, éd. Stock, 2005.

349 Voir notamment : FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre audace moderniste et tutelle étatique, in Khadija Mohsen, Religion et Politique au Maghreb, IFRI, policy paper no 11, 2004, pp. 6-29.

350 Voir notamment : ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux. Les voies égyptiennes et tunisiennes », op.cit., p. 75-95 ; TOZY (M.), « Islam et État au Maghreb », in Monde Arabe Magherb-Machrek, octobre décembre 1989, n° 123.

351 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges offerts au doyen Sadok Belaïd, Tunis, Centre de Publication Universitaire, 2004.

352 Voir notamment : BEN ACHOUR (Y.), Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cérès, 1992

353 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », op. cit., p. 23 et s.

354 Ibid., p. 26.

355 BEN JEMIA (M.), « Non discrimination religieuse et le code du statut personnel tunisien », in Revue Franco-Maghrébine de droit, n° 15, 2007.

356 Sur la question, se reporter aux : Actes du colloque : La non-discrimination à l’égard des femmes entre la convention de Copenhague et le discours identitaire, Colloque Tunis 13 -16 janvier 1988, CERP - UNESCO, 1989. Voir notamment : BOUSSNINA (Lamia), Les réserves des États arabes à la convention internationale relative à l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, Mémoire pour l'obtention du DEA en sciences politiques, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2004 ; BOURAOUI (Soukeina), « Les réserves des États parties à la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes », in La non discrimination à l'égard des femmes entre la Convention de Copenhague et le discours identitaire, Colloque de Tunis, janvier 1988, Tunis, UNESCO-CERP.1989 p.27 et s. ; CHEKIR (Hafida), « La convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes », in Revue tunisienne de droit, 1989, p. 71 et s. ; « Les réserves présentées par la Tunisie », in La non discrimination à l'égard des femmes entre la Convention de Copenhague et le discours identitaire, colloque de Tunis, janvier 1988, Tunis, UNESCO-CERP.1989 p.48 et s.

357 Voir notamment le dossier sur le trentenaire du CSP préparé par Noura Borsali, in Réalités, 13 aôut 1986.

358 Voir notamment: MOGHADAM (V.), Modernizing Women: Gender and Social Change in the Middle East. Boulder, CO : Lynne Rienner Publishers. 2ème éd., 2002.

359 A titre d’exemple, l’Association tunisienne des femmes démocrates (ATFD) et l’Association des femmes tunisiennes universitaires pour la recherche et le développement (AFTURD) ont été autorisées en 1989. D’autres associations vont suivre, comme l’Association féminine Tunisie 21, l’Association tunisienne des mères. Voir notamment : BESSIS (S.), et BELHASSEN (S.), Femmes du Maghreb : l’enjeu, éd., J-C. Lattes, 1992 ; BESSIS (S.), « Le féminisme institutionnel en Tunisie », in Clio, vol 9, 1999, pp. 93-105.

360 A notre connaissance, aucune association islamiste ou portant un nom islamique (comme c’est le cas au Maroc) n’est répertoriée dans le guide des associations féministes. D’ailleurs, le parti islamiste Ennahda (Renaissance) n’a jamais été légalisé. Son fondateur Ghannouchi vit en exil. Néanmoins, il existe une section féministe au sein de ce parti. Même si la matrice fondatrice du discours islamiste sur les femmes ne varie pas (instauration ou respect de la polygamie, droit de l’homme à la tutelle et à la répudiation de la femme, droit de l’homme à une double part de l’héritage, etc.), il est intéressant de voir que chez les islamistes tunisiens, le CSP demeura un acquis à ne pas remettre en cause. Conviction et véritable mutation de la part de certains islamistes ou encore stratégie politique pour conquérir l’électorat féminin ? D’ailleurs Ghannouchi, en 1980 dans une conférence intitulée « La situation de la femme dans le mouvement islamiste », a tenu a souligné sa position modérée sur l’accès de la femme à l’espace public (travail et politique), et a par ailleurs exprimé son attachement au CSP. Voir à ce sujet AL HERMASSI (A.), Alaraka al-islâmiyya fî tûnis, (le mouvement islamiste en Tunisie), Tunis, Beyram lil Nachr, 1985, p. 136 et s. LAMLOUM (O.), Les femmes dans le discours islamiste, in Confluence Méditerranée, vol. 27, 12 octobre 1998. Des féministes islamistes vont par ailleurs souligner leur accord à propos des dispositions du CSP, comme Saïda Akremi avocate et première femme à avoir siégé au bureau exécutif d’Ennahda, elle annonçait : « nous ne renions pas le code du statut personnel. Nous le considérons comme un acquis à renforcer, car l’islam évolue constamment dans la pratique sans qu’il soit nécessaire de parler d’ijtihâd. L’innovation s’impose d’elle-même dans la vie quotidienne où celui qui tient les cordons de la bourse, homme ou femme, détient l’autorité réelle », Rapporté par Ghannouchi lors d’une conférence prononcée à Los Angeles le 1er janvier 1989. Cité par A. Zghal dans une étude non publiée sur la stratégie du MTI, mars 1989, voir notamment : BESSIS (S.), et BELHASSEN (S.), Femmes du Maghreb : l’enjeu, éd., J-C. Lattes, 1992.

361 Expression empruntée à Sana ben Achour dans : BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges au Doyen Sadok Belaïd, Tunis, CPU, 2004.

362 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges au Doyen Sadok Belaïd, Tunis, CPU, 2004. Madame Sana Ben Achour est membre actif de l’ATFD, elle est également maître de Conférences à la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis.

363 Voir notamment : BESSIS (S.) et BELHASSEN (S.), Femmes du Maghreb : l’enjeu, éd., Lattes, 1992.

364 Voir à propos de l’inégalité successorale la publication de l’AFTURD : l’AFTURD, Egalité dans l’héritage. Pour une citoyenneté pleine et entière, Tome I : Histoire, Droits et Sociétés, Tunis, La Maghrébine pour l’Impression, L’édition et la Publicité, 2006.

365 BEN ACHOUR (S.), « Les chantiers de l’égalité au Maghreb », in Mélanges au Doyen Sadok Belaïd, Tunis, CPU, 2004.

366 Table ronde « L’empêchement du mariage de la tunisienne musulmane avec un non musulman », Tunis 22 novembre 1997.

367 Table ronde « Laïcité et droits des femmes », Tunis, 10 août 2000.

368 Voir notamment : PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004.

369 Malika Zeghal retrace cette question dans : ZEGHAL (M.), « État et marché des biens religieux. Les voies égyptiennes et tunisiennes », in Critique Internationale, automne 1999, n° 5, p. 75-95.

370 BEN SALAH (H.), Système politique et système religieux en Tunisie, Mémoire pour le diplôme d’études supérieures de sciences politiques, Université de Tunis, Faculté de droit et des sciences politiques et économiques, année universitaire1974.

371 Voir notamment : FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre audace moderniste et tutelle étatique, in Khadija Mohsen, Religion et Politique au Maghreb, IFRI, policy paper no 11, 2004, p. 20 et s.

372 FREGOSI (Franck), « La régulation institutionnelle de l’islam en Tunisie : entre audace moderniste et tutelle étatique, in Khadija Mohsen, Religion et Politique au Maghreb, IFRI, policy paper no 11, 2004, p. 21-22. MEZIOU (K.), MEZGHANI (A.), « Chronique », in Revue tunisienne de droit, 1980, p. 455-471.

373 Voir notamment : CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au dessus de tout soupçon, Paris, éd. CNRS, 1987 ; ALGHARBI (A.), Le code du statut personnel tunisien entre l’islam et la modernité, Mémoire DEA : Droit, Institutions, Société, Islam et Afrique francophones, Perpignan, 2000.

374 Voir notamment les analyses d’ELMANDJARA (Mahdi), Première guerre civilisationnelle, Casablanca, éd., Toubkal, 1992. L’auteur distingue trois périodes fondamentales ayant influencé le monde pendant les derniers siècles : l’ère coloniale, caractérisée par des enjeux d’ordre économiques, le néo-colonialisme influencé par des enjeux d’ordre politique ; et depuis les années 1991, avec la fin de la guerre froide, la période post coloniale, caractérisée par des conflits culturels. Le début de cette période était marqué par la crise déclenchée par la guerre contre l’Irak, dans laquelle s’opposaient deux cultures tout à fait différentes : l’Occident et l’Orient. Elle a entraîné des frustrations et des crispations profondes au sein des populations. Ces dernières ne trouvant pas d’autre espace pour exprimer leurs frustrations ; se réfugient alors dans la référence culturelle arabe et religieuse musulmane ; qui constitue la troisième période.

375 Voir notamment : TOZY (M.), « Islam et État au Maghreb », in Monde Arabe Magherb-Machrek, octobre décembre 1989, n° 123 ; CHAUMONT (E.), BOTIVEAU (B.), « Loi islamique et droit dans les sociétés arabes », (note de lecture), in Bulletin critique des annales islamologiques, n° 12, 1996, p. 86 ; BOTIVEAU (B.), « Islamiser le droit ? L’exemple égyptien », in Monde arabe Maghreb-Machrek, n° 126, 1989 ; PARADELLE (M.), Des usages d’un répertoire normatif en politique étrangère : la place et le rôle de la sharî’a islamique dans la pratique internationale des États musulmans, Thèse de science politique, Aix-en-Provence, 1999.

376 C’est le phénomène de pérennisation de l’Islam comme le signale Stéphane Papi : PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004.

377 Voir notamment : BEN MLIH (A.), « Le champ politique marocain entre tentative de réformes et conservatismes », in Monde arabe Maghreb-Machrek, n° 173, 2001, pp. 4-12 ; BOTIVEAU (B.), « Islamiser le droit ? L’exemple égyptien », in Monde arabe Maghreb-Machrek, n° 126, 1989 ; PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004.

378 En effet, la jurisprudence tunisienne a connu ces dernières années un revirement de position de la Cour de cassation qui, le 20 décembre 2004 a mis fin aux empêchements liés à la disparité de culte dans le mariage et les successions. Bien avant, la Haute Cour a opéré un revirement dans son arrêt rendu le 2/03/2001 où elle a considéré qu’en matière de garde, « seul l’intérêt de l’enfant compte, a l’exclusion de toutes autres considérations », ce qui implicitement a conduit à rejeter les considérations d’ordre religieux (il s’agit du cas où la garde était retirée à la mère non musulmane). Concernant l’empêchement lié à la disparité du culte dans les successions, C’est l’arrêt du 18/5/2000 qui a estimé qu’il ne peut y avoir d’empêchement successoral lié à la disparité de culte. La Cour s’exprima en ces termes : « l’interdiction de la discrimination religieuse est un principe fondamental de l’ordre juridique tunisien ; la liberté de religion est inscrite dans l’article 5 de sa constitution, dans les art 2,16 et 18 de la DUDH de 1948, au para 2 de l’art 2 du pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels et au para 2 de l’article premier du traité international sur les droits politiques auxquels la Tunisie a adhéré. Le principe de non -discrimination religieuse peut par ailleurs être induit de tous les textes de lois en vigueur faisant de lui un principe directeur de l’ordre juridique tunisien ». Le tribunal ajoute que l’interprétation de l’article 88 du Code du statut personnel comme édictant un empêchement lié à la disparité de culte « viole l’article 6 de la constitution en créant deux catégories de tunisiens, l’une ayant la capacité d’hériter pour avoir la même religion que le de cujus, l’autre interdite de succession pour avoir exercé l’une de ses libertés fondamentales ». Le jugement sera confirmé par la Cour d’appel de Tunis, le 14 juin 2002. La Cour d’appel qui réitérera sa position dans deux arrêts en date respectivement du 4 mai 2004 et du 6 janvier 2004. Voir ces développements dans BEN JEMIA (M.), « Non discrimination religieuse et le code du statut personnel tunisien », in Revue Franco-Maghrébine de droit, n° 15, 2007.

379 Voir les développements de : LINANT DE BELLEFONDS (Y.), « Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte », in Revue internationale de droit comparé, vol. 7, n° 1, 1955.

380 Des sujets qui sont restés tabous dans les autres pays arabes, ont été abordés et réglementés en Tunisie par le législateur, tel est le cas par exemple de l’adoption. Elle existe seulement en Tunisie mais est interdite dans tous les autres pays arabes et musulmans. C'est la loi nº58-27 du 3 novembre 1958 relative à la tutelle publique, la tutelle officieuse et l'adoption (JORT p. 236) qui l'a instituée. L'avortement a également été réglementé depuis 1965 pour les femmes déjà mères de 5 enfants par la loi nº65-24 du premier juillet 1965. A partir de 1973, il a été libéré par le décret-loi du 26 septembre 1973 et intégré dans l'article 214 du code Pénal tunisien, toujours en vigueur. Ces textes sont uniques dans un pays arabo-musulman, c’est dire le pas gigantesque qu’a franchi ce pays dans sa politique familiale, qui s’est voulue répondant aux besoins d’une société émergente et en pleines mutations. Voir notamment : MARZOUK (I.), La modernité pour ou contre les femmes, la place des femmes, les enjeux de l’identité et de l’égalité au regard des sciences sociales, coll. Recherches, éd., La découverte, 1998

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