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Les statuts personnels dans les pays arabes

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Faïza Tobich

Introduction

Texte intégral

  • 1 Plusieurs écrits traitent de la question du statut personnel. Voir notamment : BORRMANS (M.), Statu (...)

1L’espace régional arabe offre un terrain d’observation privilégié en ce qui concerne le statut personnel. Cette matière, qui touche à l’organisation de la famille, demeure un objet d’étude inépuisable, en dépit des commentaires et des écrits réalisés à son sujet1.

  • 2 D’après M. Jahel : « Il ne serait pas excessif de penser que si on enlevait à l’Islam ce soubasseme (...)
  • 3 Toutefois comme le signale Stéphane Papi, une telle situation n’est pas propre à l’espace arabo-mus (...)
  • 4 Concernant notamment les prescriptions relatives à la succession. Voir le détail de ses prescriptio (...)
  • 5 PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, op (...)
  • 6 La revendication d’une spécificité arabo-musulmane à travers le droit du statut personnel tient bea (...)
  • 7 Le statut personnel offre ainsi un terrain d’observation particulier et propice à la réflexion. BEN (...)

2Le statut personnel, première approche. L’intérêt doctrinal porté au statut personnel n’est pas anodin, il est relatif à la nature de cette matière. Celle-ci touche à l’organisation de la famille. Constituant la cellule de base de la société, le droit qui l’organise est demeuré intimement lié aux mœurs, aux traditions, à la culture des populations2 et à la religion3. Pour les pays arabes de confession musulmane, la famille, comme institution protégée, fut largement réglementée par le Coran qui, dans certains domaines, atteint une précision peu commune4. Il est donc beaucoup plus difficile pour le législateur ou le juge de s’en éloigner dans les pays où la référence religieuse est prégnante5, au risque d’être confronté à des résistances politico-religieuses et à des rejets identitaires. Ce n’est pas non plus un hasard si ce droit est resté jusqu’à présent un espace surprotégé dans lequel se réfugient les pays arabes, d’une part pour préserver leur spécificité religieuse et d’autre part, pour revendiquer un particularisme juridique contre les nouvelles valeurs que véhiculent les pays occidentaux6. C’est surtout le contenu de cette matière et la conception qu’elle véhicule qui feront ses spécificités. Celles-ci s’articuleront principalement autour de deux axes : le droit religieux et le statut des femmes. Concernant le premier axe, les statuts personnels dans les pays arabes restent très marqués par le droit religieux : en l’occurrence le droit musulman. Ce droit organise le statut de la famille dans toutes les étapes de sa formation, du mariage au divorce, en passant par l’héritage. Toute réflexion qui porte sur le statut personnel implique nécessairement une introduction dans un espace privé, surprotégé, où des normes religieuses, morales et identitaires s’entremêlent avec des normes juridiques pour organiser la structure de la famille. Le « droit de la famille plus que tout autre, s’attache à l’organisation de la société dans ses profondeurs psychiques, morales et structurales ; c’est un droit anthropologique qui concerne l’identité d’un groupe »7. Cet attachement aux dogmes et aux valeurs qui fondent la famille musulmane traduit la volonté de ces pays d’inscrire l’institution dans un cadre religieux. Ceci ressort clairement à travers l’importance accordée au mariage, à la protection de la filiation patrilinéaire, à la conservation du patrimoine familial.

  • 8 BENRADI (M.), Genre et droit : les enjeux de la démocratie, Coll. Approches, éd., Le Fennec, mai 20 (...)
  • 9 Voir notamment : ASCHA (G.), Du statut inférieur de la femme en islam, éd. l’Harmattan, Paris, 1989 (...)
  • 10 Le cas du Liban est frappant, chaque communauté ayant sa propre législation, les citoyennes ne béné (...)

3Concernant le second axe, nul ne peut nier que les statuts personnels ont un impact direct sur la condition juridique des femmes. En effet, les différents statuts personnels consacrent souvent des inégalités flagrantes à l’égard des femmes8, inégalités qui revêtaient un caractère non seulement légal, mais prétendument sacré, en raison de la continuité qui existe entre le statut personnel et la norme religieuse9. Majeures ou mineures, elles ne peuvent conclure leur mariage sans la présence d’un tuteur ; elles ne peuvent demander le divorce que sous des conditions très limitatives ; ne reçoivent pas la même part de succession que les hommes, doivent obtenir l’autorisation de leur époux pour avoir une activité professionnelle et n’ont pas accès aux mêmes droits, alors même que parfois elles résident sur un même territoire10 .

  • 11 BLEUCHOT (H.), Droit musulman, tome II : Fondements, culte droit public et mixte, Presses universit (...)
  • 12 C’est dans son arrêt du 4 mai 1985 que la Cour constitutionnelle annula le décret-loi de 1979 pour (...)
  • 13 BEN ACHOUR (Y.), « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actuel(...)

4Par ailleurs, leurs droits sont souvent menacés par une instabilité juridique souvent liée à l’instabilité des interprétations religieuses. Pour ne citer qu’un exemple, il n’a jusqu’à présent été convenu d’aucune interprétation unanime à propos de la polygamie de l’homme : est-elle un droit ? une option à utiliser sous des conditions précises ? peut-on l’interdire ? Ce sont là des points sensibles et non des moindres qui n’ont pas encore été réglés. Les droits des femmes et les droits des statuts personnels varient également en fonction des stratégies et tactiques politiques des régimes en place, comme cela s’est produit en Egypte. En 1970, le Président Anouar Sadate libéra les Frères musulmans. Il était en lutte contre les communistes et avait besoin de leur appui. Il les favorisa nettement ; en particulier en leur finançant des camps de formation. Les unions islamiques se mirent à pulluler, et la société égyptienne plongea dans l’islamisme. On abandonna le projet de code de statut personnel laïc, on envisagea de restaurer la peine de mort pour apostasie (on visait les communistes)11. Sur un plan juridique, on annula le décret-loi 44-1979 (décret Jihane) qui accordait à la femme le droit au divorce pour préjudice, en cas de remariage de son époux. Ce droit pouvait être exercé dans un délai d’un an à compter du remariage du mari et ce même en l’absence d’une clause de monogamie. Dans un nouveau climat politique, une nouvelle loi a ainsi été adoptée (loi n° 100-1985) pour limiter le droit des femmes au divorce. Dorénavant, une égyptienne ne pourra obtenir le divorce que si elle parvient à prouver qu’elle a subi un préjudice matériel ou moral du fait du remariage de son mari ; ce qui limite considérablement son action12 . Ce revirement de position n’est pas le seul, d’autres pays arabes l’ont opéré, en sacrifiant les droits de leurs citoyennes comme au Yémen ou au Soudan13 .

5Il n’est donc pas étonnant que le statut personnel dans la plupart des pays arabes soit un droit qui évolue au gré des climats politiques et non pas au gré des besoins de la société et, qu’il soit un enjeu à la fois juridique, politique et idéologique. Afin de comprendre tous ces rapports, il est indispensable de donner quelques repères de définition.

  • 14 ALDEEB ABU SALIEH (SAMI), L’impact de la religion sur l’ordre juridique : cas de l’Egypte : non-mus (...)

6La définition du statut personnel nous révèle les particularités de cette matière. Dans les pays arabes, une expression est souvent employée, celle de statut personnel « Al Awâl aš Šasiyya » pour désigner la partie du droit civil qui touche l’état de la personne à son statut familial et successoral : mariage, divorce, filiation, capacité et succession. Cette expression n’est pas d’origine musulmane ; elle a été empruntée aux systèmes occidentaux. Comme le précise Sami Aldeeb : « Le système islamique ignore le division entre statut personnel et statut réel. Les normes de la charîa se divisent en deux : celles qui se rapportent aux dogmes [croyances en Dieu, dans les anges, dans les livres et les messagers, normes désignées sous le nom de l’unicité at-tawhîd] ; et celles qui se rapportent aux actes de l’homme. Ces dernières se subdivisent en rituels (‘ibâdât) et en transactions (muâmalât). Les transactions couvrent les matières de droits sans distinction, excepté le droit pénal (‘uqûbât). D’après Ibn-Abdîn, les transactions se divisent en cinq branches : contrats bilatéraux (muâraât), fiducies (amânât), mariages (zawâġ), litiges (muâsamât), et successions (tarikât) »14 .

  • 15 COLOMER (A.), Le code du statut personnel tunisien, Alger, Librairie Ferraris, 1957, p. 16.

7Cet emprunt aux systèmes occidentaux ne s’est pas fait d’une manière absolue, car l’expression « statut personnel » a eu un sens très large dans les États arabes. En effet, dans le système juridique arabe, le statut personnel englobe non seulement la réglementation du mariage ainsi que sa dissolution, mais également l’organisation de la puissance paternelle et de la tutelle, les cas d’incapacité totale ou partielle. La filiation, l’obligation alimentaire entre parents, ascendants, descendants ou autres s’y trouvent également. D’après Colomer « les docteurs de la loi (en Europe) rattachent très habituellement les incapacités patrimoniales à l’étude des contrats (…) de même, les successions n’entrent pas dans le statut personnel au sens strict du terme, elles en constituent, il est vrai, une dépendance (…) »15. Dans les systèmes européens, certaines de ces questions ne font ainsi pas partie du droit de la personne. En France, par exemple, le statut personnel couvre notamment les questions de l’état et de la capacité de la personne, le droit des régimes matrimoniaux font partie intégrante de la branche mère du droit privé qu’est le droit civil. En Italie, il touche également les questions de succession, de testament et de donation.

  • 16 Sur l’histoire des pays arabes, voir notamment : LAURENS (Henry), L’Orient arabe : arabisme et isla (...)
  • 17 Al Hibri souligne parfaitement dans son approche comparative, les points de divergences et de disco (...)
  • 18 Voir notamment : HICHI (Sélim-Hassan), La communauté druze : son origine et son histoire, Beyrouth, (...)

8Observer le statut personnel sur l’espace juridique arabe, sa nature ambiguë ainsi que son évolution, permet par ailleurs de dévoiler sa nature controversée. En effet, à l’heure actuelle, même si les pays arabes ont en commun plusieurs éléments historiques, linguistiques et religieux16, leur paysage législatif en matière de statut personnel est loin d’être homogène et unifié ; cette matière n’a jamais fait l’objet d’un consensus général de leur part17 . Des divergences existent aussi bien dans l’application des règles juridiques que dans leurs interprétations. En effet, même si la plupart des pays arabes appliquent un droit issu d’un même corpus religieux –le droit musulman en l’occurrence– certaines règles juridiques n’ont pas la même application, encore moins la même interprétation. A titre d’exemple, la polygamie est interdite en Tunisie, alors qu’elle est autorisée au Maroc ; elle est également interdite dans la communauté druze et autorisée chez les sunnites et les chiites musulmans18 . Par ailleurs, dans leur interprétation juridique, certains pays se réfèreront à une doctrine juridique plus qu’à une autre, tel est le cas par exemple en Egypte où le statut personnel est largement interprété selon la doctrine hanafite, alors qu’au Maroc, il s’agit de la doctrine malikite. Ces divergences conceptuelles ne sont pas sans influer sur le cours de l’évolution du statut personnel dans ces pays. Elles ne constituent pas seulement un barrage contre une application uniforme de cette matière, mais empêchent également son évolution et notamment l’amélioration des droits des femmes et de leur condition juridique.

  • 19 Il s’agit de la loi égyptienne n° 100 de l’an 2000 relative au « khul » (procédure de divorce dema (...)
  • 20 Il faut savoir que le Bahreïn n’est pas doté d’un seul code du statut personnel applicable à tous l (...)
  • 21 Ce sont principalement les deux institutions qui présentent des différences notables d’un pays à un (...)

9Récemment, certains pays arabes sont parvenus à introduire quelques révisions au niveau de leurs statuts personnels, après de longues tergiversations juridiques et tractations politico-religieuses. Le débat concernant l’évolution du statut personnel a ainsi repris les devants de la scène publique à la suite des dernières révisions réalisées par l’Egypte et le Maroc19. Ces révisions portaient sur le mariage et le divorce ; elles introduisaient précisément de nouvelles conditions au niveau de l’exercice de la polygamie et de la répudiation, ainsi que de nouvelles garanties juridiques pour les femmes. Touchant ainsi à deux spécificités du statut personnel, à savoir la polygamie et la répudiation, les pays arabes commencent à entrouvrir la voie des réformes dans un domaine resté longtemps fermé. De tels changements juridiques semblent s’étendre sur l’espace régional arabe et atteindre d’autres pays, comme le Bahreïn où actuellement les discussions sont ouvertes autour d’un projet de codification des statuts personnels20 . Devant cette vague de changements juridiques peut-on envisager l’édification d’un droit du statut personnel harmonisé sur l’espace régional arabe ? Autrement dit, peut-on réfléchir à une atténuation des divergences conceptuelles qui existent particulièrement au niveau du mariage et du divorce21 , afin d’avoir un droit du statut personnel accessible, sans contradictions doctrinales, un droit tout simplement harmonisé ?

  • 22 Voir ce projet dans : ALDEEB ABU SAHLIEH (S.), « Unification des droits arabes et ses contraintes » (...)
  • 23 Pour plusieurs auteurs l’harmonisation serait une alternative à l’unification, trop contraignante p (...)

10Appliquer la technique de l’harmonisation aux statuts personnels dans les pays arabes peut sembler un objectif saugrenu. Il n’en demeure pas moins qu’il s’inscrit dans deux principales perspectives. D’une part, celle d’un travail qu’avait réalisé l’organisation régionale : la Ligue des États Arabes en 1988. Il s’agit du projet nommé « Code Arabe de Statut Personnel Unifié »22 qui avait pour but d’unifier les différents statuts personnels dans un corpus juridique unique. D’autre part, l’objectif s’inscrit dans la lignée des travaux réalisés au niveau européen et international qui prônent l’harmonisation du droit23 .

11Mais tout d’abord que signifie l’harmonisation et quel est son rapport avec le statut personnel ?

  • 24 Vocabulaire juridique dir. CORNU (G.), Association H. Capitant, Paris : PUF, 2005, V°. Harmonisatio (...)

12La définition de l’harmonisation est un sujet qui a fait couler beaucoup d’encre dans la doctrine européenne et internationale. En se référant au dictionnaire juridique, l’harmonisation peut être définie comme « l’opération consistant à rapprocher des systèmes juridiques d’origine et d’inspiration différentes (voire divergentes) pour les mettre en cohérence entre eux en réduisant ou supprimant leurs différences et leurs contradictions de façon à atteindre des résultats compatibles entre eux et avec les objectifs communautaires recherchés »24 .

  • 25 Voir notamment : MIALOT (C.), DIMA EHONGO (P.), « De l’intégration normative à géométrie et géograp (...)
  • 26 Voir notamment : RIEG (A.), « L’harmonisation européenne du droit de la famille », in Conflits et h (...)
  • 27 Voir notamment : LIMPENS (Jean), « Relations entre l’unification au niveau régional et l’unificatio (...)

13Il s’agit en effet d’un processus de rapprochement qui permet de dissoudre certaines divergences sur un espace juridique donné, afin de mettre en commun certaines pratiques juridiques. Cette pratique est notamment employée dans le domaine économique au niveau international25 et européen. Certains auteurs parlent même d’appliquer cette technique pour un droit de la famille européen26. Les études, les recherches ne manquent pas pour dévoiler les avantages et les intérêts que peut apporter l’harmonisation au niveau des différentes législations européennes27 .

14Qu’en est-il de cette technique au niveau régional arabe ? L’harmonisation est-elle applicable sur cet espace ? Les divergences juridiques entre les statuts personnels peuvent-elles être harmonisées afin de faire évoluer ce droit ?

15Au premier abord, rien n’empêcherait l’harmonisation des statuts personnels sur l’espace régional arabe, d’autant plus que cette matière juridique se fonde sur un droit que les pays arabes partagent en commun : le droit musulman. Toutefois, l’observation des différents statuts personnels révèle une réalité juridique autre, qui pourrait ne pas faciliter la construction d’un droit harmonisé du statut personnel. Afin de comprendre les spécificités du statut personnel et d’évaluer la faisabilité d’un tel projet entre les pays arabes, il convient de prendre comme point de départ, le droit religieux ; il s’agira ici du droit musulman comme socle premier aux différents statuts personnels actuels. C’est seulement après avoir exploré ces grandes lignes de l’histoire du statut personnel que nous pourrons préciser le cadre théorique et la méthodologie de notre recherche.

16Historique. Il s’agit d’analyser de prime abord le rapport du statut personnel avec le droit religieux, en l’occurrence le droit musulman (A). Ensuite de montrer ses premières codifications (B). Enfin, d’aborder les facteurs qui ont permis la transformation des règles du statut personnel dans les pays arabes (C).

A. Le statut personnel aux origines

  • 28 A côté du Coran et de la Sunna, sources principales qui s’imposent prioritairement, on trouve égale (...)
  • 29 La Sunna c’est-à-dire, vie (sîra) et dires (ḥadîṯ) du Prophète. Il est important de souligner que l (...)
  • 30 Il n’est pas aisé de résumer en quelques lignes toute l’histoire mouvementée du droit musulman. Plu (...)
  • 31 La période de viduité est celle pendant laquelle une femme ne peut se remarier après son veuvage ou (...)
  • 32 BLEUCHOT (H.), Droit musulman, op. cit., p. 58.

17Le droit musulman trouve principalement28 ses fondements dans le texte coranique et dans la Sunna29 . Le Coran définit, en effet, un certain nombre de notions qui seront à la base de l’organisation de la nouvelle société musulmane30. Il contient des prescriptions sur le droit de la guerre, sur le droit pénal, également sur la procédure (la fixation de la dette par écrit), mais aussi sur le droit privé, particulièrement des prescriptions relatives à la famille : mariage, répudiation, filiation, héritage, etc. Au niveau du droit de la famille, si la polygamie fut maintenue, elle fut limitée à quatre femmes. Pour ce qui est du divorce, la durée de la ‘idda, période de viduité31, qui était uniformément de un an en Arabie préislamique, fut raccourcie et modulée en fonction des cas. La compensation matrimoniale qui devait désormais être versée à la femme et non à sa parenté, devenait un don nuptial obligatoire. Cette nouvelle règle eut pour conséquence, l’interdiction du mariage par échange de femmes entre deux familles (zawâğ aš Šiġâr). En revanche, l’adoption ne fut plus un empêchement au mariage, puisqu’elle fut abolie. La femme eut désormais vocation à hériter, et la répudiation fut rendue plus difficile, notamment en faisant jouer l’observation des périodes de viduité32 .

  • 33 SOURDEL (Dominique), « Droit musulman et codification », in Droits, n° 26, 1997, p. 35.

18Mais les prescriptions coraniques, même les mieux définies, posèrent rapidement des problèmes d’application. On rapporte plusieurs cas relatifs aux règles de l’héritage, cas où la somme des fractions prévue pour les ayants droits réservataires dépassait l’entier. Il fallut alors, en s’appuyant sur un avis donné par le quatrième calife Ali, réduire proportionnellement les différentes parts. Ce serait les premiers califes qui auraient pris des décisions ou donné des avis qui firent ensuite jurisprudence33 . Mais comme ces derniers ne pouvaient intervenir dans tous les cas et régler toutes les questions pratiques, cette fonction a été exercée de plus en plus par les juges appelés cadis. En cas de difficulté ou d’absence de règle claire, le câdî recourait à sa réflexion personnelle appelée ra’y pour prendre une décision.

  • 34 Voir notamment : SOURDEL (Jean) et (Dominique), Dictionnaire historique de l’islam, Paris, 1996 ; A (...)

19Les savants en religion, les oulémas, se mirent également à réfléchir sur la définition de quelques délits et sur les sanctions à prévoir, en s’appuyant sur les traditions attribuées au Prophète ou à ses Compagnons. Ainsi, les premières écoles juridiques commencèrent à se former, elles virent le jour à Médine en Arabie et à Koufa en Irak. Déjà à cette époque, les divergences commencèrent à apparaître. A ce propos, un exemple concernant le mariage est frappant : les gens de Koufa n’exigeaient pas pour qu’un contrat de mariage fût valide que la mariée soit accompagnée par un tuteur qui donnait son consentement à sa place. Alors que la présence du tuteur était une condition indispensable pour les médinois. On explique cet usage par le fait que la femme jouissait, dans la société cosmopolite de Koufa, faite d’Arabes et de convertis, d’une plus grande indépendance qu’en Arabie34 .

  • 35 IBN AL-MUQAFFAᶜ, Risâla fî s-Saḥâba, traduction Pellat (Charles), Ibn al-Muqaffa, conseiller du ca (...)
  • 36 Ce qui est certain, c’est qu’à cette époque ces divergences judiciaires et juridiques permirent l’é (...)

20Ces divergences ne passèrent pas inaperçues. En effet, sous le règne du deuxième calife abbasside al-Mansûr, Ibn al-Muqaffaᶜ, son conseiller, écrivit un mémorandum où il décrivait la situation de l’Empire et dans lequel il dénonçait le désordre qui régnait dans le domaine judiciaire où les câdîs prenaient des décisions souvent différentes les unes des autres sur des cas importants. Et pour remédier à cet état des choses, il proposait au souverain de prendre en charge la coordination et l’harmonisation du droit, en promulguant une sorte de code, applicable dans toutes les régions de l’Empire35. Mais le calife renonça à intervenir dans le domaine juridique, le laissant ainsi entre les mains des hommes religieux. A partir de ce moment, les oulémas prirent une place importante dans la transformation du droit musulman et la gardèrent jusqu’à nos jours36 .

  • 37 Voir notamment : SCHACHT (J.), Introduction au droit musulman (trad. de l’anglais par Paul Kempf et (...)

21Les premières écoles juridiques. Les premières écoles ont commencé à se former à l’époque abbasside. Deux écoles sunnites vont se distinguer : celle de Médine autour de Mâlik, qui forma l’école mâlikite, et celle de Koufa rassemblée autour d’Abû Hanifa, constituant l’école hanafite. La première compilation du droit a été faite par Mâlik dans le Muwaṭṭa’, dans lequel il énumère un certain nombre de questions pour lesquelles il propose une solution répondant soit à la pratique, soit aux adî. Sous Aš Šâfiᶜî, une autre école vit le jour, sa doctrine définissant les sources de la loi. Selon A—–âfiᶜî, la loi devait s’appuyer sur le Coran, sur la Sunna, mais également sur le consensus et le raisonnement par analogie. C’est surtout sous cette école que la compilation de la Sunna débuta, avec la rédaction des grands recueils d’al-Buḫârî, ou Muslim. La doctrine continua à se développer autour des écoles hanbalite, réputée pour sa rigidité doctrinale et ẓâhirite, qui s’en tient au âhir, c’est-à-dire au sens littéral du texte, cette dernière école était difficilement reconnue et disparut rapidement37.

  • 38 BLEUCHOT (H.), Droit musulman, op. cit., p. 125.

22Les bases étant assez définies dans chaque école à partir du xiiie siècle, les juristes cessèrent alors de rédiger des traités de droit ; ils se contentèrent alors d’imiter les maîtres fondateurs et d’émettre des fatwas sur diverses questions. Comme le signale Bleuchot « On ne tentera jamais de prôner les vertus de l’innovation ou de l’adaptation ; au contraire, la chasse à l’innovation blâmable (bida) fût l’occupation principale des savants. Le retour au système umayyade où le pouvoir pouvait modifier le droit ne fut plus possible, si tant est que cette situation n’ait jamais existé. Ce n’est pas dire que le droit musulman n’a plus jamais évolué, ni que les États ne sont plus jamais intervenus en la matière, mais leur tâche devint plus difficile, car d’avance condamnée par l’orthodoxie, car selon celle-ci le droit musulman doit être immuable, valable pour tout temps et tout lieu »38. Ainsi commença la période dite du taqlîd, ce que plusieurs auteurs appelleront également, la « fermeture de la porte de l’ijtihâd ».

  • 39 Voir notamment : IQBAL (Mohammed), Reconstruire la pensée religieuse de l’islam, Paris, éd. Maisonn (...)
  • 40 Cette théorie de « fermeture de la porte de l’ijtihâd » fut totalement remise en cause par plusieur (...)

23Période de stagnation. A partir xe siècle, les juristes commencèrent à tomber dans un état de léthargie intellectuelle. L’ijtihâd en tant qu’effort créateur du droit était subitement condamnable, le devoir du juriste était de se conformer aux solutions des maîtres fondateurs et de ne pas déroger à leurs enseignements. Une expression sera souvent utilisée pour exprimer cet état des choses : la « fermeture de la porte de l’ijtihâd », des théories vont même s’imposer pour renforcer cette « fermeture »39 . Cette période de conformisme, taqlîd, correspond selon les auteurs à la chute de Bagdad entre les mains des Mongols en 1258 qui marqua la fin du règne abbasside. Depuis ce moment, il n’y avait plus lieu d’apporter une quelconque modification aux règles de droit, telles qu’elles ont été élaborées par les fuqahâ’. Le droit se figea pendant un long moment et c’est sous l’impulsion des réformateurs au xixe siècle que la théorie de la « fermeture de la porte de l’ijtihâd » refit surface. Ces réformateurs revendiquèrent alors la réouverture de l’ijtihâd, ce qui permit d’initier certaines réformes dans le domaine du droit40 .

B. Les premières codifications Ottomanes

  • 41 D’autres facteurs qui incitèrent les souverains à entreprendre certaines mesures, résident égalemen (...)

24Sous l’Empire Ottoman, les juges se trouvèrent confrontés à de nouveaux problèmes et avec un corpus juridique non unifié, ce qui soulevait des problèmes au niveau de son application. Il fallait faire face aux divergences des différentes écoles juridiques, établir une certaine cohérence et harmoniser afin d’éviter les contradictions dans les jugements. A partir du xixe siècle, certaines mesures ont été prises par les sultans ottomans pour tenter de clarifier plusieurs prescriptions ambiguës du droit musulman. Les sultans adoptèrent ainsi une série de réformes, appelées Tanzîmât qui touchèrent essentiellement le domaine militaire et juridique. Ces réformes furent certainement entreprises sous la pression des puissances européennes, mais également par la volonté des souverains ottomans qui voulaient adopter une organisation plus moderne dans le domaine politique et militaire, mais aussi dans l’administration, dans le système fiscal et dans le système judiciaire41 .

  • 42 SOURDEL (Dominique), « Droit musulman et codification », in Droits, n° 26, 1997, pp. 33-50.
  • 43 Voir notamment : LAFON (Jacques), « L’Empire ottoman et les codes occidentaux », in Droits, n° 26, (...)

25En cette période, le droit musulman a subi une des plus importantes mutations. En effet, six grands codes d’inspiration française furent promulgués par la Sublime Porte entre 1850 et 1879. Il s’agit du Code de commerce qui date de 1850 et qui a fait l’objet d’une révision en 1861, du Code pénal de 1858 qui exclut les udûd, y compris la punition de l’apostasie. Le Code du commerce maritime de 1863. Trois Codes de procédure, commerciale, civile et pénale ont également suivi en 1863 et 1879. Entre 1869 et 1876 un Code de droit civil fut rédigé. Ce Code appelé Mağellat al akâm al-‘Adliyya (recueil des principes juridiques), suivait les principes de l’école hanafite et adoptait parfois des solutions empruntées à d’autres écoles, il s’appliquait également aux musulmans et non musulmans qui étaient sur le territoire ottoman42 . Tous ces différents codes étaient organisés et présentés à la manière européenne, avec des sections et des articles numérotés, ce qui permit de mettre de l’ordre et de clarifier le corpus traditionnel du droit musulman43. Cependant, cette vague de codification n’a pas atteint toutes les branches du droit. Le statut personnel en était exclu, et demeura un droit traditionnellement attaché au corpus classique du droit musulman classique.

  • 44 SOURDEL (Dominique), « Droit musulman et codification », op., cit., p. 45 et s. ; ALDEEB ABU SALIEH (...)
  • 45 LINANT DE BELLEFONDS (Y.), « Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte », i (...)

26Exclusion du statut personnel du mouvement de codification. La plupart des matières juridiques furent incorporées dans des codes modernes, à l’exception du statut personnel. Pourtant une première codification de cette matière fut lancée en 1879 par le ministre de la Justice Qadrî Pacha en Egypte, mais ce Code ne fut jamais promulgué44 . Il avait toutefois pour mérite de présenter cette matière sous la forme d’un code moderne avec des chapitres et des articles, articulé à l’instar des codes occidentaux et en même temps d’apporter une certaine organisation dans les règles du droit musulman. En effet, ce recueil était fidèle au droit hanafite, donc parfaitement orthodoxe ; il aurait suffi d’un simple décret de promulgation pour en faire un véritable code, analogue aux autres codes. Mais le gouvernement égyptien préféra s’abstenir, dans la crainte qu’une promulgation officielle ne fût mal interprétée et laissât croire qu’il s’arrogeait le droit de légiférer en cette matière. A partir de ce refus délibéré d’intervenir dans le domaine familial, deux sortes de législations vont cohabiter en parallèle : une législation moderne qui concerne les matières aussi bien du droit privé que du droit public et une autre traditionnelle qui touche la matière du statut personnel. Cette situation ambiguë se prolongera jusqu’à nos jours dans plusieurs États arabes. Aussi les législateurs légalisèrent-ils « les empiètements de la règle extra-canonique »45 dans toutes les matières relevant du droit privé et du droit public et, l’interdiront-ils en ce qui concerne le statut personnel. Cette matière demeura longtemps confinée dans un cadre strictement religieux.

27A partir du xxe siècle, la chute de l’Empire Ottoman et le début du colonialisme, le domaine d’intervention du droit musulman commença à se restreindre considérablement. A l’instar de ce qui s’était produit dans l’Empire Ottoman et également en Egypte, d’autres pays arabes ont introduit massivement un nouveau corpus juridique inspiré des droits occidentaux. Cette transposition, particulièrement des codes français, s’est étendue à d’autres territoires arabes. Elle a servi par la suite de modèle aux codes nationaux. Ce fut le cas du Code des obligations et des contrats tunisien de 1906, du Dahir marocain des obligations et des contrats de 1912, puis du

  • 46 Pour plus amples détails sur le processus de transposition du droit français, voir Ben Achour (Y.), (...)
  • 47 Ibid., p. 134.
  • 48 Yadh Ben Achour avance une explication à cette situation. Selon l’auteur trois raisons peuvent être (...)
  • 49 BOUVAT (L.), « Le Code familial ottoman de 1917 », in Revue du monde musulman, XLIII, 1921, pp. 5-2 (...)

28C.O.C libanais de 1932, puis du nouveau code égyptien de 1948, etc46. Cette transposition juridique aura « un rôle déterminant dans la formation d’une pensée juridique arabe nouvelle qui n’est pas le fruit d’un mimétisme unilatéral, mais le résultat d’une confrontation et d’une réciproque pénétration de la pensée juridique des fuqahâ’ islamiques, du code français, de la jurisprudence française, de la langue arabe et de la langue française »47 . C’est de cette façon que l’État comme entité politique s’est emparé du pouvoir législatif pour produire son propre droit positif, qânûn waḏᶜî. C’est également de cette façon que le corps religieux des oulémas se vit retirer le monopole de l’intervention dans le domaine juridique ; seul le droit du statut personnel resta sous l’autorité de leur interprétation, loin des influences extérieures48. Sous l’impulsion des mouvements réformateurs et plus tard seulement, en 1917, la loi sur la famille49 marqua la première codification du statut personnel et la première intervention étatique dans ce droit.

  • 50 DALANOUE (G.), Moralistes et politiques musulmans dans l’Egypte du xixe siècle (17981882), thèse de (...)

29Le xixe et xxe siècles furent marqués par la dislocation de l’Empire Ottoman et les premières vagues de colonisation. C’est dans ce cadre qu’un mouvement réformateur a pris naissance dans les anciennes provinces ottomanes50. Ce mouvement eut pour mérite de dénoncer ouvertement l’état d’ankylose intellectuelle dans lequel baignait la société arabo-musulmane depuis la fameuse théorie de la « fermeture des portes de l’ijtihâd » ; il a surtout permis de relancer une dynamique intellectuelle dans le domaine religieux et juridique. Certains de ces réformateurs vont même se pencher sur des sujets sensibles relevant du statut personnel, comme la polygamie ou la répudiation. Le terrain sera ainsi propice pour ouvrir la réflexion sur le droit musulman et pour mettre en place des techniques juridiques bien particulières qui interviendront dans le droit du statut personnel. Ces techniques eurent pour but de transformer certaines règles juridiques considérées comme trop rigides ou inadaptées aux nouveaux besoins des sociétés arabes. Elles permirent de faire évoluer le corpus classique du droit musulman sans pour autant enfreindre son essence.

  • 51 Voir notamment : LAURENS (H.), Histoire contemporaine du monde arabe, Paris, Fayard, 2004 ; GARDET (...)
  • 52 Bleuchot distingue et à juste titre, deux courants de réformisme. Il y a un réformisme interne et e (...)
  • 53 LEWIS (Bernard), Comment l’Islam a découvert l’Europe, Paris, La Découverte, 1984.
  • 54 Voir notamment : DALANOUE (G.), Moralistes et politiques musulmans dans l’Egypte du xixème siècle ( (...)
  • 55 Voir notamment : KERR (Malcolm), Islamic Reform. The political and legal therories of Muhammad Abdu (...)

30Les premiers réformistes du droit musulman. Le mouvement de codification lancé par les Ottomans s’inscrit dans le vaste mouvement de la Nahda (renaissance). Lancée à partir du xviiie siècle51, cette renaissance toucha aussi bien le domaine politique que religieux52. Ce fut l’occasion pour les penseurs arabes de se remettre en cause et de s’interroger sur les raisons du déclin du monde arabo-musulman et de son retard par rapport au monde occidental. Les réformistes sont donc arrivés à conclure que la puissance de l’Occident tenait à une certaine organisation du pouvoir de l’État et de sa structure administrative et juridique, qui faisait que le pouvoir exécutif était séparé de celui du législatif et du judiciaire. Pour remédier au retard, les réformateurs entreprirent alors de s’inspirer, voire d’emprunter à l’Occident leur modèle institutionnel. Les premiers emprunts sont ceux d’hommes politiques, tels que : Salime III, à la charnière des xviiie et xixe siècles, Mehemet ‘Ali en Egypte (1805-1849), Ahmed Bey en Tunisie (1837-1855). Emprunter à l’Occident signifiait d’abord y voyager, y accréditer, comme le fit la Sublime Porte, des ambassadeurs accompagnés de jeunes secrétaires qui, à leur retour, étaient affectés à l’administration ottomane. C’était aussi envoyer les premiers étudiants dès le début du xixe siècle53. C’est dans ce cadre que se situent les penseurs réformateurs : Rifâᶜa a’-‘aṭ’Ṭâhṭwî, en Egypte (1801-1873), Ibn Abî aḍ - Ḍiyâf (1802-1874) et Kheireddine (1810-1889) en Tunisie54. Sur le plan juridique, c’est une autre vague de réformateurs qui apparaît par la suite, comme Ğamèl ed- ḍîn al-Afġânî (1839-1897), Mohammed ‘Abdu (1849-1905) et Rachîd Riòâ (1865-1935). Tous réclamèrent la réouverture de la porte de l’ijtihâd, fermée depuis l’époque abbasside55 .

  • 56 Ainsi dès 1881, Mohammed ‘Abdu, considère que la pratique de la polygamie « détruit la famille, cor (...)

31En juriste, Mohammed ‘Abdu, appela à la technique du talfîq pour intégrer des pratiques reprises du monde occidental et qui sont jugées nécessaires et efficaces pour le monde musulman. ‘Abdu donna à ce propos, l’exemple de l’abolition de l’esclavage, suggérant ainsi que le talfîq ne répondait pas seulement à l’exigence de la nécessité, mais à l’adoption d’une vision de la modernité s’étendant jusqu’à une construction morale et normative de celle-ci. Mais c’est surtout son attitude envers l’institution de la polygamie qui fit figure de renouveau dans les sociétés arabes. Son interprétation rationnelle des sources du droit musulman conduit ‘Abdu à conclure que la clause qui accompagne la polygamie dans le Coran, à savoir l’équité, la rend pratiquement impossible et qu’il était par conséquent possible de réfléchir à une réforme dans ce sens pour protéger la femme des abus de cette pratique56 .

32C’est sur ce soubassement historique que les premières lois relatives au statut personnel ont commencé à s’élaborer dans les nouveaux États arabes pour répondre à un besoin social d’une législation codifiée et moderne.

  • 57 BOUVAT (L.), « Le Code familial ottoman de 1917 », in Revue du monde musulman, XLIII, 1921, pp. 5-2 (...)

33La première loi sur le statut personnel et les techniques de ruse juridique. C’est en 1917 que la première loi sur le statut personnel (appelée loi sur la famille) vit le jour57. Certes, elle ne se présente pas sous la forme d’un code moderne à l’instar des modèles européens, mais elle se distingue toutefois par le fait d’être un texte clair et complet, qui permit l’ébauche d’une première harmonisation entre les différentes écoles juridiques sunnites. Quelles étaient les principales dispositions de cette loi ? Et comment a-t-elle pu être promulguée ?

  • 58 Selon le droit hanbalite, toute stipulation incluse par les époux dans leur contrat de mariage est (...)
  • 59 Il y avait en effet des abus : une femme pouvait dire pendant des années qu’elle n’avait pas termin (...)
  • 60 Voir notamment: BLEUCHOT (H.), Droit musulman, op., cit., p. 253; COULSON (N.J), A history of islam (...)
  • 61 Voir notamment : LINANT DE BELLEFONDS (Y.), « Immutabilité du droit musulman et réformes législativ (...)

34Plusieurs dispositions ont été adoptées en vue d’assouplir certaines règles peu commodes et trop rigides. La loi ottomane a, par exemple, interdit le mariage des personnes non pubères et fixa l’âge minimum des mariés à douze ans pour les garçons et à neuf ans pour les filles. En se référant à la doctrine hanbalite, la loi ottomane admit d’inclure la clause de non monogamie dans le contrat de mariage, sans toutefois octroyer aux époux le droit d’inclure dans leur contrat toute condition valide qu’ils jugeaint nécessaire ou importante58 . Par ailleurs, la loi ouvrit pour la première fois le droit au divorce judiciaire pour la femme, sous certaines conditions : si l’homme était malade (école malékite) ou s’il était incapable d’assurer l’entretien de la femme (école hanbalite). Par ailleurs, la règle hanafite selon laquelle l’entretien (nafaqa) de la divorcée était dû par le mari pendant un délai de viduité (‘idda) de trois périodes fut également modifié59. Pour les malékites, l’entretien (nafaqa) ne saurait être versé pendant plus de neuf mois (le temps de la gestation), plus trois mois de ‘idda normale. La loi ottomane de 1917 adopta le principe malékite de la durée de la gestation (sans les trois mois supplémentaires d’une ‘idda normale)60 . Cette loi fut par la suite abrogée en 1919, puis en 1926 et, resta valable dans les États arabes (Egypte, Liban, Jordanie etc.) jusqu’à une époque récente. Comme on peut l’observer, cette première codification ne s’est pas contentée de juxtaposer les solutions concernant le mariage et la répudiation ; telles qu’elles ont été exposées dans les ouvrages de droit hanéfite. Le groupe de juristes chargé de l’élaboration du texte a en effet recouru à plusieurs techniques légitimement autorisées par le droit musulman61 .

  • 62 CHEHATA (Ch.), Droit musulman : applications au Proche-Orient, éd., Dalloz, 1970, p. 18.
  • 63 En effet, des divergences ont existé au sein des différentes écoles juridiques. Pour ne citer que q (...)
  • 64 Une épouse hanafite ne pouvait obtenir la dissolution de son mariage que sous des conditions très r (...)

35Les ruses juridiques. La première de ces ruses ou techniques juridiques consiste à recourir aux dispositions des autres rites, en adoptant la méthode dite du talfîq, « qui consiste à mettre à contribution les diverses écoles sunnites et à en tirer les conclusions qui s’adaptaient le mieux aux besoins de l’époque moderne »62. Une sorte de sélection va s’opérer parmi les opinions des fuquahâ’, même les plus divergentes63, pour parvenir à la fin à choisir l’opinion la mieux adaptée. Le divorce, et en particulier la démarche d’une femme réclamant la dissolution de son mariage, est sans doute l’exemple le plus frappant de la question où la nécessité urgente d’une réforme se faisait sentir dans les régions hanafites et où cette réforme pouvait justement s’effectuer par le moyen de la sélection64. La nouvelle loi de 1917 adopta ainsi les doctrines malikites et hanbalite qui étaient largement plus libérales sur ce sujet.

  • 65 Une note explicative qui précède la loi du 10 mars 1929, a tenu à préciser qu’en « droit musulman r (...)

36Une autre technique consiste à s’appuyer sur les opinions de fuqahâ’, faiblement reconnues et même disparues depuis longtemps, pour répondre à l’intérêt général (al malaa), ou à une nécessité (arûra). Ce procédé sera par exemple largement adopté dans la loi égyptienne sur le statut personnel en 192965 .

37Ces différentes techniques ont ainsi permis aux législateurs arabes d’intervenir dans une matière juridique longtemps appropriée par le corps des fuqahâ’, des hommes religieux qui ont souvent eu une vision statique de ce droit et l’ont empêché d’évoluer normalement comme les autres matières juridiques. Cependant, il convient de remarquer que ces techniques n’ont pas été les seules à influer sur la transformation du statut personnel ; d’autres facteurs ont également convergé pour stimuler cette transformation.

C. Les facteurs propices aux réformes

  • 66 Le « religieux » est ici entendu comme un espace où se construisent des instruments, des institutio (...)
  • 67 Voir notamment : DAOUD (Zakiya), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, (...)

38Certains facteurs ont été favorables aux législateurs arabes afin d’intervenir dans l’espace longtemps fermé du statut personnel. On assiste sur un premier plan à la domestication du religieux66 et à sa dépossession du domaine juridiquement public par les nouveaux États indépendants. Seuls ces derniers détiennent dorénavant le monopole de la production juridique. Sur un deuxième plan, on assiste à l’émergence de la question féminine qui prend le devant de la scène publique. Autrefois confinée dans un espace familial privé, la femme se voit, grâce aux transformations économiques, devenir une citoyenne à part entière, qui a des devoirs mais qui revendique aussi des droits67. Le statut personnel et ses lois inéquitables sont un espace pour un combat juridique de beaucoup de femmes arabes pour l’instauration de l’égalité au sein de l’institution familiale.

39L’appropriation étatique du pouvoir législatif. Avec la dislocation de l’Empire Ottoman et la constitution des nouveaux États arabes indépendants, le droit musulman est devenu un enjeu politique et religieux d’une importance si grande qu’il fallait aussitôt maîtriser sa production ainsi que sa transformation. Les différentes codifications entreprises sous l’impulsion des Ottomans, ont été une occasion pour transformer certaines dispositions du droit musulman classique en des dispositions modernes et praticables (cas du droit pénal). Elles ont aussi ouvert la voie aux nouveaux États pour s’approprier l’espace juridique et judiciaire, laissé autrefois entre les mains des oulémas. Une fois cette appropriation accomplie, l’État devint le seul producteur de la norme juridique et le seul à avoir la légitimité d’intervenir pour modifier ou transformer cette norme.

  • 68 Voir notamment: ELALAMI (D.S.), HINCHCLIFFE (D.), Islamic Marriage and Divorce Laws of the Arab Wor (...)

40L’intervention étatique dans le domaine juridique s’attarde particulièrement sur le statut personnel. Restée longtemps à la traîne du mouvement de codification, cette matière sera traversée par un souffle de renouveau à partir de la loi ottomane sur la famille de 1917. C’est ainsi que plusieurs pays arabes se sont dotés de lois nationales relatives au statut personnel. Ce fut le cas de L’Egypte avec les lois de 1920 et 1929, la Jordanie en 1951 avec le Code (Qânûn) des droits familiaux, la Syrie avec le Code du statut personnel de 1953, la Tunisie en 1956, le Maroc en 1958, le Yémen du Sud en 1974, le Yémen du Nord en 1978, etc68. Ce mouvement a touché la plupart des pays arabes, hormis quelques uns qui ont préféré maintenir le statu quo juridique et ne pas intervenir dans la gestion du statut personnel. Ce droit resta soumis aux aléas des interprétations religieuses, souvent en décalage avec la réalité sociale. C’est le cas pour certains pays du Golfe, où cette matière, qui n’est pas codifiée, évolue difficilement et ne peut se concevoir en dehors du cercle religieux.

  • 69 C’est d’ailleurs en se référant au concept de l’ijtihâd que le premier président tunisien Bourguiba (...)

41En s’emparant du monopole de la production normative, l’État a pu imposer au nom de l’intérêt général, des lois ou des codes pour encadrer la matière du statut personnel. Il a également pu faire passer quelques modifications, voire quelques réformes, en employant les outils et les techniques du droit musulman classique : ijtihâd, talfîq par exemple69. L’appropriation de cette matière par l’appareil étatique a eu un double mérite. D’une part, elle a permis de faire bénéficier cette matière d’une certaine forme d’harmonisation entre les différentes écoles juridiques et de la faire sortir de son cadre statique et traditionnel. D’autre part, elle a permis de retirer cette matière de l’emprise des hommes religieux qui en avaient le monopole interprétatif. De cette manière, le statut personnel devenait une matière juridique, encadrée, organisée et interprétée par l’appareil étatique ; elle n’était plus laissée entre les mains de tels ou tels faqîh qui s’érigeait souvent en source d’autorité légale et légitime.

  • 70 Pour plus amples détails voir les analyses de : CORM (Georges), Contribution à l’étude des sociétés (...)

42Il est important de mesurer cette évolution, car même si elle est restée minime sur le fond, l’appropriation du statut personnel par l’État n’a jamais été une tache facile. Certains États, vu leur fond historico-politique, sont jusqu’à nos jours dans l’incapacité d’avoir un droit du statut personnel national autonome par rapport à l’autorité religieuse. Le cas libanais est un exemple concret d’un État où le statut personnel relève de la gestion des hommes religieux et de leurs seules prérogatives70. Donc, ce qui s’est passé au tournant du xxe siècle n’est pas dérisoire, il marque une étape importante dans l’évolution de cette matière et dans les futures orientations juridiques des États arabes.

  • 71 Voir notamment : MOGHADAM (Valentine), Modernizing Women : Gender and Social Change in the Middle E (...)
  • 72 Tel est le cas du Code du statut personnel tunisien. DAOUD (Z.), « Les femmes tunisiennes gains jur (...)

43L’émergence des revendications féminines sur la scène publique. L’ouverture de l’espace public aux femmes arabes, leur conquête du marché du travail ont également constitué une étape importante dans le processus d’évolution du statut personnel. Ce phénomène sociologique a beaucoup contribué dans les pays arabes à l’évolution de la condition des femmes : les femmes sont instruites, accèdent à des postes clés de l’État, acquièrent des biens et réclament des droits71. Dans la plupart des pays arabes, le modèle de la famille patriarcale est battu en brèche, la conception inégalitaire du statut personnel est dénoncée ouvertement par les femmes. Certains États vont même se rallier à la cause de la femme et entreprendre des transformations du droit classique72. Ainsi par exemple, l’État tunisien a octroyé à la femme, une fois majeure, de consentir à son mariage sans la présence d’un tuteur ; la mère obtient également le droit de devenir tutrice de son enfant en cas d’absence du père. D’autres facteurs ont également participé à une amélioration du statut personnel et par conséquence à celui des femmes, il s’agit de l’émergence de mouvements et d’associations féministes arabes qui ont conquis les sociétés arabes, sous l’impulsion de femmes de lettres. Ces dernières ont, en effet, participé à la prise de conscience générale du rôle actif des femmes dans la société et à la nécessité d’un corpus juridique moderne apte à répondre à leurs besoins. Ces voix féminines se sont essentiellement élevées contre les lois archaïques du statut personnel qui maintenaient les femmes dans une condition de précarité et d’infériorité et les enfermaient dans une sphère juridique instable. Au nom de l’égalité des sexes et des droits de l’Homme, ces femmes ont réclamé la modification des lois relatives au statut personnel.

  • 73 Voir notamment : les écrits de MERNISSI F., Sexe, idéologie et Islam, Paris, Tierce, 1983, p.198 ; (...)

44Aussi, pour beaucoup de femmes arabes, le statut personnel est-il devenu le symbole du statut inférieur de la femme au sein de la famille, un baromètre qui affiche ouvertement le degré d’émancipation par rapport au système patriarcal73. Les mouvements féministes ont ainsi mis en lumière du jour le caractère peu protecteur des codes arabes du statut personnel. Ils ont dénoncé les lacunes juridiques face aux répudiations arbitraires ainsi que les lourdeurs bureaucratiques face aux demandes de divorce ou de pension alimentaire.

  • 74 Voir notamment : MINCES (J.), « Les codes de la famille », in Les Cahiers de l’Orient, 3 janvier 19 (...)

45Lors de la promulgation de leurs codes de statuts personnels, certains États arabes ont adopté quelques mesures juridiques allant dans le sens de la protection des droits des femmes. C’était le cas avec le code jordanien, qui exigeait l’enregistrement de la répudiation afin d’éviter tout abus de droit de la part des maris. Car il arrivait souvent que la répudiation soit prononcée sans même que la femme ne soit tenue au courant et qu’elle se retrouve du jour au lendemain démunie, sans aucune preuve à l’appui pour réclamer ses droits74. Le Code syrien fut également promulgué dans un sens garantissant un minimum de droits à la femme, en restreignant la polygamie et la répudiation, sans toutefois les interdire. En Egypte, la femme eut droit avec les lois de 1920 et de 1929 d’inclure dans son contrat de mariage la clause de monogamie d’origine hanbalite. Elle eut également droit à une pension alimentaire en cas de répudiation.

46Durant toute cette période, où le statut personnel subit ses premières modifications juridiques, quelques solutions analogues furent adoptées d’un pays à un autre, comme par exemple, le contrôle de la polygamie par le juge, ou l’octroi d’une compensation muta à la femme répudiée. Il n’y eu cependant aucune véritable harmonisation de ce corpus juridique entre les différents États arabes. S’étant approprié le monopole de la production normative, chaque État marqua le statut personnel de sa propre empreinte juridique. Ce qui fait qu’actuellement, nous sommes face à un tissu normatif non homogène, regroupant des interprétations divergentes et des solutions contradictoires qui empêchent à la fois la compréhension et l’évolution du statut personnel dans les États arabes.

Méthode de travail

47Après avoir présenté la matière du statut personnel et les différentes étapes de son évolution, délimitons tout d’abord le cadre théorique de notre sujet (A), pour pouvoir reposer le problème en termes juridiques (B) et annoncer les limites de notre travail et son plan (C).

A. Le cadre théorique

  • 75 Certains auteurs vont même distinguer entre l’anthropologie du droit et l’anthropologie des juriste (...)

48Mettre en avant les éléments d’une démarche pour étudier le processus d’harmonisation juridique au niveau des statuts personnels, requiert la préparation d’un cadre théorique bien structuré, sur lequel on prendra appui dans la présente recherche. Il ne s’agira pas d’une recherche de droit privé, il sera plutôt question d’une recherche traversée par plusieurs disciplines, notamment le droit comparé, l’histoire du droit, la science politique, le droit international public, ce qui est communément connu actuellement sous le nom de « l’anthropologie juridique » : Discipline ouverte sur l’explication de l’environnement de la norme juridique et qui a pour objectif l’étude et l’analyse du pourquoi et du comment de telle ou autre norme75. Etant le lieu de croisement de plusieurs disciplines, le statut personnel sur l’espace régional arabe constitue dans cette perspective un objet d’analyse particulièrement pertinent. Il est donc nécessaire d’avoir une approche pluridisciplinaire du sujet, tout en mettant particulièrement l’accent sur une approche comparatiste.

  • 76 ROULAND (Norbert), L’anthropologie juridique, Paris, PUF, coll., Que sais-je ?, n° 2528, 2ème éd., (...)
  • 77 Voir notamment : EBERHARD (Christoph), « Vers une nouvelle approche du Droit à travers ses pratique (...)

49Anthropologie juridique et théorie du pluralisme juridique. L’anthropologie juridique peut se définir comme une somme de disciplines juridiques diverses qui ne sont séparées que par un cloisonnement universitaire traditionnel, lequel ne correspond à rien de bien solide du point de vue scientifique76 . Plus particulièrement, l’anthropologie juridique aborde le « Droit » dans sa dimension globale, en tant que phénomène juridique, et non pas uniquement le « droit » tel que nous l’entendons comme juristes, c’est-à-dire, comme un corps de normes plus ou moins directement lié à l’État77. Il s’agit de prendre en compte la complexité du phénomène juridique dans son environnement culturel, de l’expliquer et de le comprendre tel qu’il se présente sous l’influence d’éléments divers et variés comme la religion, la politique, ou la culture. Cette approche pluridisciplinaire donna naissance à la théorie du pluralisme juridique qui s’imposa dans toute recherche contemporaine concernant le phénomène juridique.

  • 78 Nous faisons particulièrement référence au Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris.
  • 79 LE ROY (É.), Le jeu des lois. Une anthropologie « dynamique » du Droit, France, LGDJ, Col. Droit et (...)
  • 80 ALLIOT (M.), « Anthropologie et juristique », in Bulletin de Liaison du Laboratoire d’Anthropologie (...)

50Les approches sont diverses et plusieurs chercheurs traitent de cette question, notamment dans les laboratoires d’anthropologie juridique78 . Robert Vachon et Étienne Le Roy79 soulignent que le pluralisme juridique est une réalité ontologique qu’on ne peut éluder. Abordant le pluralisme sous l’angle interculturel, ils avancent l’idée que la compréhension du « Droit » passe par l’acceptation de l’altérité dans sa diversité aussi bien culturelle que juridique ou religieuse. Cette ouverture à l’altérité, qui est aussi une ouverture au pluralisme et à l’interculturalisme dans l’effort de compréhension du « Droit » dans sa généralité, a ensuite été complétée par une accentuation du caractère complexe et dynamique de la juridicité80 .

  • 81 Les travaux du Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris, s’inscrivent dans une démarchent ori (...)
  • 82 Ces réserves sont principalement émises à l’encontre d’instruments internationaux qui sont en rappo (...)

51Dans le cadre de notre sujet, l’anthropologue s’interrogera sur les spécificités des statuts personnels, le pourquoi de telle disposition juridique et le comment de telle autre. Plus concrètement, il s’interrogera, par exemple, sur les conditions de la répudiation dans les codes arabes, l’évolution ou la non-évolution de cette pratique selon les régions et les zones géographiques. Cette démarche lui permet de pénétrer au cœur de la norme juridique pour mieux la cerner et ainsi mieux l’appréhender. Ces nouvelles approches, bien qu’elles ne rentrent qu’indirectement dans le cadre de notre recherche, peuvent néanmoins être utiles, notamment pour trouver des voies acceptables qui permettent aux pays arabes (espace culturel de notre recherche) de sortir des dilemmes : « droit régional et droit international », « particularismes et universalisme »81 . Ce dilemme s’affiche particulièrement lorsqu’il s’agit d’aborder la question de l’universalité des droits de l’Homme. Les États arabes revendiqueront sur certaines questions (inégalité homme-femme au niveau du mariage, au niveau du divorce) des particularismes religieux et culturels pour émettre des réserves vis-à-vis de certaines conventions internationales82 .

  • 83 Hans Kelsen, fondateur de l'école normativiste, est à l'origine de la théorie dite de la pyramide d (...)
  • 84 KELSEN (H.), Théorie pure du droit, trad. EISENMANN (Ch.), LGDJ, 1999, p. 318 et s.
  • 85 Ibid., p. 322.

52Par rapport à notre présente recherche, la théorie du pluralisme se définirait en prenant comme point de départ la conception dite « moderne » du droit. Celle-ci a longtemps privilégié une vision monocentrique de l’ordre juridique, dans laquelle seul l’État détenait le monopole de la production normative. Selon Hans Kelsen83, « personne ne peut servir deux maîtres »84 , ce qui amène l’auteur à défendre le « caractère inévitable d’une construction moniste »85 .

  • 86 CHEVALLIER (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », i (...)
  • 87 Norbert Rouland donne comme exemple le cas du travailleur immigré soumis dans son travail au règlem (...)
  • 88 BELLEY (J-G), « Pluralisme juridique », in ARNAUD (A-J), dir., Dictionnaire encyclopédique de théor (...)
  • 89 DELMAS-MARTY (M.), Le pluralisme ordonné, Paris, éd., du Seuil, 2006. Selon l’auteur, le droit comm (...)
  • 90 Mais il ne s’agit précisément pas d’aligner les divers éléments qui le composent : il est question (...)

53Or, ce monisme qui est remis en cause par la théorie du pluralisme juridique et la nouveauté du droit dit « postmoderne »86 serait l’émergence d’un espace normatif polycentrique, c’est-à-dire constitué par d’autres acteurs, d’autres producteurs du droit, autres que l’État, acteurs traditionnels des relations internationales. Aussi, pour reprendre la définition de Norbert Rouland, le pluralisme se manifeste lorsque « les différents groupes sociaux voient se croiser en leur sein de multiples ordres juridiques : le droit étatique, mais aussi celui que produisent d’autres groupes, droits qui peuvent coïncider ou diverger »87. D’autres auteurs se réfèrent notamment à « l’existence simultanée au sein d’un même ordre juridique de règles de droit différentes s’appliquant à des situations identiques », le pluralisme recouvre ainsi « la coexistence d’une pluralité d’ordres juridiques distincts qui établissent entre eux des rapports de droit »88. Dépassant le cadre interne d’un seul État, de son côté, Delmas-Marty, se réfère à la notion de « pluralisme juridique ordonné » pour expliquer les relations interétatiques. L’expression « pluralisme ordonné »89 suggère deux idées apparemment antagonistes : le mot « pluralisme » renvoie à la dispersion, au libre mouvement, alors que le terme « ordonné » invite au contraire à penser en termes de structuration, voire de contrainte. Le pari est audacieux de vouloir « ordonner » le pluralisme : le mot « ordre » semble indiquer, et l’étymologie y invite, qu’il serait question de faire rentrer le « pluralisme dans le rang »90 .

  • 91 Voir notamment : ROMANO (S.), L’ordre juridique, trad., FRANÇOIS (L.), et GOTHOT (P.), 1918, rééd. (...)
  • 92 Voir notamment : CORM (G.), Contribution à l’étude des sociétés multiconfessionnelles, effets socio (...)

54Ces différentes définitions constituent le fil conducteur de notre recherche. Pour en résumer les principaux axes, on peut dire que, dans tous les cas, le pluralisme juridique peut être associé à la notion d’ordre juridique91, se traduisant par un pluralisme des espaces étatiques et non étatiques. Le pluralisme juridique s’oppose tout d’abord au monopole normatif du législateur, à l'État présenté comme seul producteur de droit, il s'agirait d'opposer la multitude des champs sociaux et de foyers normatifs partiellement autonomes et autorégulés, eux aussi producteurs de règles juridiques. En particulier dans les États arabes, ces espaces vont se diversifier selon le rôle plus ou moins déterminant de l’État dans la production normative. Espace religieux, espace culturel, espace communautaire (cas du Liban) vont concurrencer quelquefois l’espace étatique voire vont se confronter avec lui dans le domaine législatif pour influer sur le cours de l’évolution de la règle juridique92. Adhérer à une conception pluraliste du droit revient aussi à admettre la coexistence d’un pluralisme juridique international à côté d’un pluralisme juridique national.

  • 93 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996. Sur les proj (...)
  • 94 Voir notamment: MOGHADAM (V.), Modernizing Women: Gender and Social Change in the Middle East. Boul (...)

55Au niveau international, ceci se manifesta par la cohabitation, pas souvent facile, de normes de différentes origines et de différentes provenances. Le rôle des anthropologues est de tenter de comprendre cette diversité normative. L’idéal des comparatistes serait que ces différentes normes aboutissent à un rapprochement entre elles et qu’elles se fondent dans un seul et unique moule normatif, loin des divergences conceptuelles93. Au niveau national, ceci se manifesta par l’existence d’une pluralité d’espaces normatifs de nature différentes, tels que les associations, les syndicats, les organisations de défense des droits des personnes, etc., qui participeront à côté de l’État à l’édification et à l’élaboration de la règle juridique94 .

56La théorie du pluralisme juridique étant importante pour éclairer nos pistes de recherches, demeure néanmoins insuffisante et trop globale pour comprendre notre démarche ; aussi doit-on prendre également appui sur le droit comparé. Le droit comparé, tout en s’inscrivant dans la démarche anthropologique, paraît sûrement une discipline aussi adéquate que nécessaire.

  • 95 Voir notamment : SACCO (R.), L’avenir du droit comparé, éd., Société de législation comparée, 2000  (...)

57Les outils théoriques et méthodologiques du droit comparé95 permettent d'ouvrir de nouvelles voies de recherche dans le domaine de l’harmonisation et sont plus à même de tracer les contours de l’espace juridique qui se dessine au niveau régional arabe. Comment comparer et quoi comparer ? Et dans quel but ?

  • 96 LEGRAND (Pierre), « How to compare now ? », in Legal Studies, n° 16, 1996, pp. 232-242 ; KRYGIER (M (...)

58Pour qu’une comparaison puisse faire sens, il faut qu’on ait à sa disposition des éléments de comparaison, c’est-à-dire des éléments comparables (dans notre présente étude il s’agira des statuts personnels). Dans la théorie du droit comparé occidental, sont apparues de nombreuses réflexions sur l’épistémologie de la méthode comparative qui est intimement liée à une théorie explicite du droit. Car avant de comparer, encore faut-il savoir ce que l’on compare. Plusieurs auteurs vont même proposer par exemple de ne pas se limiter à la comparaison de normes ou de systèmes mais d’essayer de réinscrire ces derniers dans leurs traditions respectives (voir par exemple Legrand, Krygier, Sacco)96 .

  • 97 LEGRAND (Pierre), « Sur l'analyse différentielle de juriscultures », in L'avenir du droit comparé. (...)
  • 98 « Droit » avec majuscule, signifie le Droit comme phénomène juridique, et non pas uniquement le « d (...)
  • 99 LEGRAND (Pierre), « Sur l'analyse différentielle de juriscultures », in L'avenir du droit comparé. (...)

59Les conclusions de Pierre Legrand dans son article « Sur l’analyse différentielle des juriscultures »97 portant sur la comparaison de deux traditions juridiques différentes, les droits romanistes et les droits de Common law, nous semblent utiles pour mettre en perspective notre démarche. D’une part pour souligner les difficultés que rencontrent les anthropologues du Droit98 face à des cultures juridiques homéomorphes (partageant une matrice culturelle commune comme les États arabes), et d’autre part pour éclairer les apports de la méthode comparative de l’anthropologie du Droit dans l’élaboration de problématiques juridiques. Pour Pierre Legrand : « Une étude comparative ne devrait pas avoir pour but de trouver des « analogies » et des « parallèles » comme le font ceux qui sont absorbés par l’entreprise aujourd’hui à la mode de construction de schèmes généraux de développement. L’objectif devrait plutôt être précisément l’opposé : identifier et définir l’individualité de chaque développement (...) Ce n’est, en effet, qu’à travers une analyse des structures cognitives fondant une tradition juridique et permettant de donner une signification aux formes de la connaissance juridique qui s’y sont précisées et qui continuent à régir le processus de fabrication et de lecture du droit qu’il est possible au comparatiste d’appréhender une gouvernementalité et son effet de légitimité. Se mettre en mesure de comprendre le droit qui lui est étranger dans son entrelacement avec le droit qui est le sien implique donc pour le comparatiste, en tout premier lieu, une recherche d’ordre épistémologique (...) ». 99.

  • 100 LEGRAND (Pierre), « l’analyse différentielle des juriscultures », in Revue internationale de droit (...)
  • 101 Voir notamment: VAN HOECKE (M.), « Deep level of comparative law », Conferences in Epistémology and (...)

60Partant des divers travaux des comparatistes tels que Legrand, Sacco et Vogel100, le droit comparé paraît comme un outil informatif101, qui nous permet de connaître l’agencement des droits sur un espace régional donné. Cette fonction de connaissance nécessite plus qu’une simple lecture des règles et des jurisprudences d’un pays qu’on compare avec un autre pays. Elle implique une approche à un niveau approfondi ; c’est-à-dire en tenant compte du contexte spécifique à chaque droit. Il s’agit ainsi de rendre compte de manière précise, des conditions et des raisons qui entourent et expliquent l’adoption d’une solution juridique plutôt qu’une autre.

61Dans le cadre de notre recherche, il s’agira de mettre en exergue le rôle du droit comparé dans le processus d’harmonisation des statuts personnels. Aussi cet outil permettra-t-il d’établir non seulement la possibilité de l’harmonisation, mais également son opportunité, autrement dit sa nécessité et son degré d’efficacité sur l’espace juridique arabe. Le droit comparé intervient alors comme outil d’évaluation de l’opportunité de l’harmonisation. Il permet de vérifier que les divergences et les contradictions sont bien la source des problèmes que l’harmonisation est censée résoudre (par exemple, le droit comparé relève la diversité des situations juridiques applicables aux femmes arabes par le fait de divergences au niveau de l’interprétation et de l’application du droit musulman et les lacunes de certaines règles juridiques nationales).

  • 102 NÖFA‘ (H.), L’Union Européenne et les leçons qu’on pourrait tirer dans le monde arabe, Beyrouth, Ce (...)
  • 103 CAPPELLETTI (Mauro), Le droit comparé et son enseignement face à la société moderne, Padova, CEDAM, (...)
  • 104 Voir notamment : FAUVARQUE-COSSON (Bénédicte), « Faut-il un Code Civil européen », in Revue trimest (...)
  • 105 Le 1er septembre 2001 a été créée la Commission permanente pour le Droit Européen de la Famille (Co (...)
  • 106 La CEFL a débuté ses activités dans le domaine du droit du divorce (causes du divorce) et certaines (...)

62La comparaison interviendra également pour nous informer sur l’avancée de l’harmonisation en tant que technique juridique comparatiste sur d’autres espaces régionaux autre que l’espace régional arabe. L’avancée des travaux sur l’espace européen offre une source d’information importante et indispensable, mais aussi une source d’inspiration efficace pour entrevoir l’harmonisation des statuts personnels arabes102 . Les travaux réalisés par Mario Cappelletti pour la construction d’un droit européen commun103, les études menées par l’UNIDROIT, l’Académie des privatistes européens, ainsi que le Study Group on a European Civil Code, nous ont servi d’appui pour résoudre notre problématique104. D’ailleurs, l’Union Européenne a organisé plusieurs Conférences sur le droit de la famille, une Commission sur le droit de la famille européenne a même été mise en place le 1er septembre 2001 (CEFL) dans le but de réfléchir à une harmonisation de cette matière entre les États de l’Union105. L'objectif principal de la CEFL est le développement des réflexions novatrices, aussi bien théoriques que pratiques, sur la question de l'harmonisation du droit de la famille en Europe. A cette fin, la commission s'est fixée plusieurs objectifs, notamment celui d’établir l'état de la recherche comparative concernant l'harmonisation du droit de la famille dans les États européens, d’échanger les expériences et coordonner des activités de recherche futures, enfin, de déterminer le noyau commun de la résolution des problèmes juridiques en comparant les différentes solutions offertes par le droit de la famille des diverses juridictions européennes. Egalement, celui de déterminer le rôle des futurs (potentiels) États membres de l'Union Européenne dans le processus d'harmonisation du droit de la famille. La Commission s'attachera principalement à formuler des Principes de Droit Européen de la Famille dans le but d'une harmonisation du droit de la famille en Europe106 .

  • 107 Voir notamment : RIEG (A.), « L’harmonisation du droit de la famille », in Conflit et Harmonisation (...)

63Il était donc utile de se référer et de s’inspirer de ce processus lancé par l’union européenne pour comprendre les étapes de l’harmonisation, ses conditions ainsi que ses avantages107 .

  • 108 Les pays arabes et musulmans affrontent le défi de la modernité ; c’est-à-dire le règne de nouvelle (...)

64Dans le cadre de cette recherche, nous sommes tout à fait conscients aussi bien des difficultés que des enjeux énormes liés au fait de s’ouvrir à d’autres approches. Il nous semble donc primordial de faire entendre de nouvelles voix, de faire apparaître ces perspectives que nous avons tendance à occulter pour pouvoir en enrichir notre réflexion sur les spécificités des statuts personnels sur l’espace régional arabe et les voies de leur harmonisation juridique. Tant que nous n’abordons pas ce sujet sous ses différents angles, nous resterons dans une logique statique, simplement descriptive de l’état actuel des choses ; or c’est vers le changement que nous tendons, comme idéal possible à atteindre. Il est clair que nous ne prétendons pas tracer des schémas d’analyse totalement novateurs ou encore ériger de nouvelles théories. Nous souhaitons simplement mettre en avant les éléments d’une démarche constructive, afin de dépasser la conception traditionnelle du statut personnel, vers une conception plus audacieuse, qui serait le reflet d’une modernité non plus refoulée, mais acceptée108 .

B. Aspects du problème juridique

  • 109 La conception rigoriste revendique une application stricte, littérale du droit musulman, alors que (...)
  • 110 Atatürk s’est référé au Code Civil suisse pour codifier le droit de la famille turque. Ce droit est (...)

65Le problème que nous comptons examiner est celui des particularités des statuts personnels arabes et l’alternative de leur harmonisation juridique. A l’évidence, c’est l’évolution de cette matière qui pose actuellement problème aux États arabes. Confrontés à la modernité et à de nouveaux besoins sociaux (démocratie, droits de l’Homme), ces Etas se retrouvent face à la difficulté d’adapter leurs lois du statut personnel. Cette difficulté est d’autant plus réelle que le statut personnel est un droit qui est resté longtemps rattaché à la norme religieuse aussi bien dans sa conception rigoriste que dans sa conception progressiste109. Face à la prégnance religieuse, il fallait donc faire un choix : soit ces États balayaient toute référence religieuse de la matière du statut personnel à l’instar du modèle laïc turc110 , soit ils maintenaient cette référence en bricolant des solutions moins radicales, conciliantes entre le corpus classique et les exigences de la modernité. Les derniers amendements réalisés par certains États, notamment notamment l’Egypte et le Maroc, se sont inscrits dans le second choix.

  • 111 Voir notamment : DAOUD (Z.), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, Ret (...)

66Il s’agit donc de tenter de comprendre les choix juridico-religieux de ces États et, de mesurer leurs impacts sur l’évolution du droit du statut personnel en général et sur l’amélioration des droits des femmes arabes en particulier. Car nul ne peut nier qu’à l’heure actuelle, les différentes lois ou codes du statut personnel touchent, en premier lieu par leur déséquilibre, les femmes et leur statut au sein de la famille. Se retrouvant fréquemment dans l’impossibilité de bénéficier de garanties juridiques, ce sont les femmes qui sont le plus confrontées à des difficultés procédurales, à des lourdeurs bureaucratiques ainsi qu’à des préjugés et des pressions sociales111 . Approcher le statut personnel, c’est l’occasion d’étudier les possibilités d’une amélioration du statut des femmes arabes. C’est également la possibilité d’ouvrir le débat sur les garanties juridiques au niveau de la formation et de la dissolution du lien matrimonial. Mais c’est aussi l’occasion de comparer les législations de certains États avec d’autres, de comprendre leurs avancées pour trouver des solutions similaires et pouvoir les appliquer sur les terrains juridiques les moins avancés.

  • 112 Voir notamment : BERNARD-MAUGIRON (N.), « Quelques développements récents dans le droit du statut p (...)

67Le problème du changement du statut personnel relève, au fond, d’un nouveau projet latent de société : les États arabes sont en pleine mutation juridique, à la recherche d’un nouvel équilibre qui les réconcilie avec leurs spécificités identitaires sans les exclure de la modernité. Les derniers amendements du statut personnel en Egypte, l'adoption d'un nouveau code de la famille au Maroc112, sont des signes précurseurs d’un changement tant attendu et d’un nouvel équilibre dans la construction d’un modèle familial arabe.

68Cette ouverture du statut personnel vers le changement peut-elle être un signe qui tend vers un réajustement des différents statuts personnels, d’une atténuation des disparités juridiques, autrement dit d’une harmonisation juridique régionale ? Pourquoi l’harmonisation comme technique de rapprochement normative, pourquoi pas une autre technique ? Cette technique est-elle applicable à la matière du statut personnel ? En d’autres termes et pour utiliser un langage plus familier dans les débats contemporains autour du droit du statut personnel, pourrait-on à long terme entreprendre une construction législative arabe allant dans le sens d’une harmonisation des divergences juridiques et judiciaires du droit du statut personnel ? Ou doit-on considérer qu’un tel projet relèverait plutôt d’un mythe que d’une réalité ?

  • 113 Ce projet fut abordé par ALDEEB ABU SAHLIEH (S.), « Unification des droits arabes et ses contrainte (...)

69Un tel projet existe pourtant, même s’il demeure encore dans les tiroirs de la Ligue des États Arabes depuis 1988113. En effet, le Conseil des Ministres arabes de la Justice, organe dépendant de la Ligue des États Arabes, avait préparé une série de projets sous la forme de codes juridiques modernes et ceci dans plusieurs matières du droit, entre autres celui du statut personnel. Qu’en est-il de ce projet ? Comment a-il été élaboré ? Est-il voué à l’échec ? Ou peut-il être relancé encore une fois dans le cadre de la construction législative arabe ? Si un tel projet juridique pourrait se réaliser, quel serait le droit à appliquer ? Un droit religieux, ou un droit positif, produit par les organes juridiques et judiciaires des États ?

  • 114 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), « Les processus de mondialisation du droit », in MORAND (Ch.-A. (...)
  • 115 La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 était la première étape vers l’édification (...)
  • 116 Il arrive que le juge européen examine les dispositifs juridiques et les pratiques d’États qui se p (...)
  • 117 Voir notamment : CHEVALLIER (J.), « Vers un droit postmoderne », in CLAM (J.), MARTIN (G.), dir., L (...)
  • 118 Voir notamment: MOGHADAM (V.), Modernizing Women: Gender and Social Change in the Middle East. Boul (...)

70Ces interrogations sont légitimes, particulièrement dans le cadre de la conjoncture internationale actuelle, qui se veut mondialiste d’un côté, avec l’ouverture des frontières économiques, juridiques et culturelles114 , et universaliste d’un autre côté, avec des instruments de protection des droits de l’Homme adoptés aussi bien dans le cadre onusien qu’européen115. Aussi, le problème du statut personnel et de son harmonisation dans les États arabes, ne peut-il pas être examiné en dehors de ce cadre. Il apparaît aujourd’hui que la conjoncture internationale influe de plus en plus sur la politique normative intérieure de ces États116. Ces derniers ne peuvent plus s’isoler de l’environnement international et ignorer l’impact du corpus normatif actuel sur leurs législations. De plus, l’émergence d’acteurs privés dans les modes de régulation normative, comme les associations de tout genre, les réseaux féminins qui pullulent sur la toile du Web, les ONG, les lobbyings, viennent confirmer l’idée que l’État n’est plus le seul souverain sur le terrain normatif117 . On assiste donc à une complète reconfiguration des lieux de pouvoir et des zones de décision. Le statut personnel n’est pas exempt de l’intervention de ces nouveaux acteurs : il devient un enjeu stratégique qui se revendique et se négocie entre plusieurs acteurs politiques, religieux et civils. Sa régulation implique un bouleversement des concepts traditionnels affectés par un nouvel ordre mondial. Plusieurs États arabes ont pris conscience de cet état des choses et se sont aperçus qu’ils ne pouvaient plus échapper aux profonds bouleversements juridiques internationaux. L'adoption d'un nouveau code de la famille au Maroc, la promulgation d'une nouvelle Constitution au Bahreïn et au Qatar, le débat autour d’une codification du statut personnel dans certains pays du Golfe, l’intégration des associations féministes dans la prise des décisions, en sont un témoignage éloquent de ces transformations qui pénètrent le monde arabe en ce début de xxie siècle118 . Le statut personnel fait désormais partie de ce grand chantier ; il n’est plus isolé de l’évolution sociétale ; il n’est plus un sujet tabou, il exprime simplement la lente gestation du nouveau modèle familial arabe.

71Devant cette situation et dans le cadre de ces mutations régionales et internationales, comment l’harmonisation juridique des différents statuts personnels peut-elle faire évoluer « positivement » ce droit sur l’espace régional arabe ? Est-il possible d’envisager une harmonisation qui, d’une part réduira les divergences conceptuelles entre les États arabes et d’autre part permettra l’émergence d’une nouvelle conception juridique conciliatrice entre l’héritage juridique passé et les exigences juridiques de la modernité ?

C. Limites de l’étude et plan

  • 119 Il apparaît que la plupart des travaux qui ont été réalisés à ce jour, tournent particulièrement au (...)
  • 120 Concernant les autres éléments du statut personnel : tutelle, capacité, succession, les divergences (...)

72Le problème du statut personnel sur l’espace régional arabe se pose dans les aspects multiples de la vie sociale Aussi est-il nécessaire de trouver une méthode d’approche qui restreigne ce champ trop vaste et qui reste fidèle à notre cadre théorique. Il ne s’agira donc pas d’aborder la matière du statut personnel dans sa totalité, certains travaux l’ayant déjà fait119, encore moins de traiter tous les États de l’espace régional arabe ; il n’y aurait là aucun intérêt. Il s’agira plutôt de nous limiter dans un premier temps à quelques aspects du statut personnel afin de pouvoir dans un deuxième temps réfléchir sur la possibilité d’harmonisation de cette matière. Comme il n’est pas possible d’épuiser le contenu de tous les statuts personnels dans tous les États arabes, il a fallu restreindre le champ d’investigation et, nous limiter dans notre étude. Une double limitation sera opérée, l’une au niveau du statut personnel, objet de notre étude, l’autre au niveau des États arabes, champ de notre investigation. Aussi l’objet de notre étude, le statut personnel, ne sera-t-il abordé que sur le plan du mariage et du divorce ; il ne s’agira pas uniquement de se pencher sur les réformes de ces deux institutions dans certaines législations, mais il s’agira également de comprendre les conditions dans lesquelles ces deux institutions ont évolué. Ce choix n’est pas anodin si l’on sait que c’est surtout ces deux instituions qui ont évolué différemment d’un État à un autre, il s’agira également de mettre en lumière des éléments explicatifs pour comprendre où résident les divergences ainsi que le pourquoi de ces divergences120. Ceci nous mènera à étudier les interactions entre des protagonistes susceptibles d’intervenir soit pour, soit contre la transformation de la règle juridique au niveau du mariage et du divorce. Seront privilégiées ici, les interactions entre le religieux, le juridique et le politique en particulier.

73La complexité de l’histoire politique et juridique des États arabes et la complexité de leurs choix en matière du statut personnel nous imposent une sélection. Celle-ci sera déterminée par plusieurs facteurs. Notre démarche a en effet été d’observer et de comparer les États qui ont entrepris ou essayé d’entreprendre des révisions dans le statut personnel depuis leur indépendance jusqu’à nos jours. Notre regard portera donc sur l’étude de quatre statuts personnels dans quatre États arabes : le Maroc, la Tunisie, l’Egypte et le Liban. Le choix a porté précisément sur deux groupes d’États : les États qui évoluent sur un terrain uni-religieux et ceux qui évoluent sur un terrain pluri-religieux.

74L’étude du statut personnel marocain sera abordé en premier lieu, parce qu’il constitue l’exemple même d’une législation qui a incorporé des règles de la doctrine traditionnelle dans une enveloppe moderne. Ceci permettra de ne pas rompre brusquement le fil des idées sur les premières transformations du statut personnel vu ci-dessus avec la loi ottomane de la famille. Le statut personnel tunisien sera analysé dans un second temps, parce qu’il constitue une exception aux règles envisagées par la loi ottomane de 1917, mais également aux règles générales du droit musulman classique. Il est important de comprendre où réside l’exception et comment l’État tunisien a opéré ce détachement graduel avec la norme religieuse traditionnelle.

75Notre attention sera portée ensuite, vers le deuxième groupe d’États qui n’ont pas codifié cette matière. Nous tenterons donc de comprendre le pourquoi d’une abstention de codification en Egypte et au Liban. L’étude de ces deux États permettra de comprendre les difficultés que rencontre cette matière dans un système encadré par la référence religieuse en général, même si notre plus grande attention sera portée sur le système du droit religieux musulman. Les lois égyptiennes constitueront la première étape de cette partie. Etant donné que notre point de départ est le statut personnel dans le droit musulman classique et, pour rester dans ce même cadre, nous nous pencherons sur la cohabitation entre les différents statuts personnels musulmans et non musulmans sur un terrain politique qui n’est pas neutre. Ceci permettra enfin de comparer cette situation avec le cas des statuts personnels dans un État multiconfessionnel, tel que le Liban. Cette partie dévoilera la complexité des lois du statut personnel ainsi que les difficultés que rencontre l’État, –normalement censé être le seul producteur de la norme juridique– face aux autres acteurs sociaux, essentiellement religieux, qui empêchent toute ingérence dans cette matière.

76La première partie de cette recherche se veut donc une analyse de la situation actuelle des statuts personnels dans les pays arabes : absence d’unité juridique.

77Cette sélection une fois faite, les divergences dévoilées, il s’agira de poser les premiers jalons théoriques pour la construction d’une harmonisation juridique de la matière du statut personnel sur l’espace régional arabe. Ce sera l’objet de notre seconde partie.

78L’analyse prendra comme support de départ le projet de Code arabe unifié du statut personnel, préparé par la Ligue des États arabes. Il s’agit dans un premier temps de révéler les contraintes juridiques et politiques d’un tel projet unificateur afin d’exposer dans un deuxième temps, une solution alternative. Cette recherche s’inspirera des études et travaux menés dans le cadre européen pour proposer l’application de la technique de l’harmonisation aux différents statuts personnels arabes. Il s’agit d’ouvrir une nouvelle perspective qui se veut englobant à la fois la nouvelle configuration internationale et les spécificités juridiques internes de l’espace régional arabe.

  • 121 Comme le signale Jean-Robert Henry, il y a vingt ans le discours sur les droits de l’Homme ne déten (...)
  • 122 C’est d’ailleurs ce qu’attestent les différentes déclarations ou conventions islamiques et arabes d (...)

79En effet, l’émergence actuelle d’un système mondial de plus en plus structuré, unifié, hiérarchisé dans lequel s’inscrivent une grande partie des échanges économiques et humains entraîne l’imprégnation progressive des ordres juridiques nationaux par l’ordre juridique international. Face à cette réalité juridique, les États arabes ne peuvent plus échapper à l’intervention de la norme internationale, en particulier celle relative aux droits de l’Homme121. Toutefois, dans ce contexte d’internationalisation du droit, une réaction paradoxale de la part des États arabes va faire surface. Ces derniers, tout en adoptant un discours explicite sur l’universalité des droits de l’Homme, vont à la fois revendiquer un particularisme culturel et se référer à une conception juridique émanant de leur propre tradition arabo-musulmane122. Il s’agit de réfléchir autour d’une harmonisation qui peut intervenir à ce niveau pour apporter des solutions adéquates aux problèmes des statuts personnels dans les pays arabes.

Notes

1 Plusieurs écrits traitent de la question du statut personnel. Voir notamment : BORRMANS (M.), Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris-La Haye, 1977 ; AL-AHNAF (M.), « Maroc : le Code du statut personnel », in Monde arabe Maghreb-Machrek, n° 145, 1994, pp. 3-23 ; NASIR (J.-J.), The Islamic law of personnal statuts, Pays-Bas, Arab and Islamic law series, London : Graham and Trotman, 2002 ; AL-HIBRI (A.), « Marriage laws in Muslims countries, a comparative study of certain Egyptian, Syrian, Maroccan and Tunisian marriage laws », in International Review of comparative Public Policy, n° 8, 1992, pp. 34-60 ; BOTIVEAU (B.), « 1979-1985 : le droit de la famille en question », in Monde arabe Maghreb-Machrek, n° 127, janvier-mars 1990, pp. 51-64.

2 D’après M. Jahel : « Il ne serait pas excessif de penser que si on enlevait à l’Islam ce soubassement temporel que constitue son système familial, la civilisation spécifique qu’il exprime pourrait en être affectée », JAHEL (Salim), « La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l’espace juridique français », in Revue Internationale de droit comparé, 1994, p. 40.*

3 Toutefois comme le signale Stéphane Papi, une telle situation n’est pas propre à l’espace arabo-musulman. En effet, les règles concernant le divorce ont été, et continuent également d’être liées aux prescriptions religieuses en pays catholiques. PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, (Algérie, Libye, Maroc, Mauritanie et Tunisie), Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, CHARVIN (Robert), dir., 2004, p. 229.

4 Concernant notamment les prescriptions relatives à la succession. Voir le détail de ses prescriptions dans : DURAND (Bernard), Droit musulman, droit successoral farâ’i, Paris, Litec, 1991.

5 PAPI (S.), La pérennité de l’Islam et l’influence occidentale dans l’ordre juridique du Maghreb, op. cit., p. 225.

6 La revendication d’une spécificité arabo-musulmane à travers le droit du statut personnel tient beaucoup à un contexte international nouveau, celui du processus de mondialisation très largement engagé et accepté en matière économique. Le phénomène de mondialisation engendre des contraintes, des débats, des craintes fixées sur le terrain culturel. A la dynamique d’uniformisation culturelle qui accompagne la mise en place d’une économie monde, répondent en effet, aujourd’hui des manifestations très fortes d’identité et des résistances culturelles où semblent se rassembler tout ce qui est rejet des effets négatifs, pervers ou tout simplement frustrants de la mondialisation. Voir à ce sujet : HENRY (Jean-Robert), « Les États maghrébins à l’épreuve de la mondialisation, in Annuaire de l’Afrique du Nord, 1987, p. 45 et s.

7 Le statut personnel offre ainsi un terrain d’observation particulier et propice à la réflexion. BEN ACHOUR (Y.), « Droit et environnement politique : le cas de la Tunisie », in ouvrage collectif : actes du Colloque : droit et environnement social au Maghreb, Editions du CNRS, et Fondation du Roi Abdul Aziz al Saoud pour les études islamiques et sciences humaines, Casablanca, 1989.

8 BENRADI (M.), Genre et droit : les enjeux de la démocratie, Coll. Approches, éd., Le Fennec, mai 2001

9 Voir notamment : ASCHA (G.), Du statut inférieur de la femme en islam, éd. l’Harmattan, Paris, 1989 ; EL ALAMI (D.S.), HINCHCLIFFE (D.), Islamic Marriage and Divorce Laws of the Arab World, Londres, Kluwer Law International, 1996 ; GRANDEMANGE (S.), Statut et condition de la femme arabo-musulmane : perspectives à partir du statut personnel, Mémoire DEA : Droits de la personne et protection de l’humanité, Dijon, 2002 ; LAMCHICHI (A.), Femmes et Islam, l’impératif universel d’égalité, Paris, éd., l’Harmattan, 2006.

10 Le cas du Liban est frappant, chaque communauté ayant sa propre législation, les citoyennes ne bénéficient pas des mêmes droits ; voir notamment : GANNAGE (P.), Le pluralisme des statuts personnels dans les États multicommunautaires. Droit libanais et droits proches orientaux, Bruylant, Bruxelles, Presses de l’Université Saint Joseph, Beyrouth, 2001.

11 BLEUCHOT (H.), Droit musulman, tome II : Fondements, culte droit public et mixte, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002, p. 734.

12 C’est dans son arrêt du 4 mai 1985 que la Cour constitutionnelle annula le décret-loi de 1979 pour motif d’inconstitutionnalité. Voir BOTIVEAU (B.), Sharia islamique et droit positif dans le Moyen-Orient contemporain : Egypte-Syrie, Thèse de doctorat en Science Politique, Aix-en-Provence, Bruno Etienne, dir., 1986.

13 BEN ACHOUR (Y.), « L’articulation du droit musulman et du droit étatique dans le monde arabe actuel », in FREGOSI (F.), dir., Lectures contemporaines du droit islamique, Presses Universitaires de Strasbourg, 2004, p. 117 et s.

14 ALDEEB ABU SALIEH (SAMI), L’impact de la religion sur l’ordre juridique : cas de l’Egypte : non-musulmans en pays d’Islam, Fribourg, éd., Universitaires : Faculté de droit et des sciences sociales, 1979, p. 140.

15 COLOMER (A.), Le code du statut personnel tunisien, Alger, Librairie Ferraris, 1957, p. 16.

16 Sur l’histoire des pays arabes, voir notamment : LAURENS (Henry), L’Orient arabe : arabisme et islamisme de 1798 à 1945, Paris, A. Collin, 1993 ; HOURANI (Albert-Habib), Histoire des peuples arabes, Paris, Editions du Seuil, 1993.

17 Al Hibri souligne parfaitement dans son approche comparative, les points de divergences et de discordes qui se situent au niveau du statut personnel. En prenant particulièrement comme exemple le mariage, il relève ses différentes règles d’un pays à un autre : AL HIBRI (A.), « Marriage laws in muslims countries, a comparative study of certain Egyptian, Syrian, Maroccan and Tunisian marriage laws », in International Review of comparative Public Policy, n° 8, 1992, p. 34-60.

18 Voir notamment : HICHI (Sélim-Hassan), La communauté druze : son origine et son histoire, Beyrouth, sans maison d’édition, 1973 ; GANNAGE (P.), Le pluralisme des statuts personnels dans les États multicommunautaires. Droit libanais et droits proches orientaux, Bruylant, Bruxelles, Presses de l’Université Saint Joseph, Beyrouth, 2001.

19 Il s’agit de la loi égyptienne n° 100 de l’an 2000 relative au « khul » (procédure de divorce demandée par la femme), et de la révision de février 2004 du code marocain du statut personnel, connu sous le nom de la Moudawwana. Voir notamment : BERNARD-MAUGIRON (N.), « Quelques développements récents dans le droit du statut personnel en Egypte », in Revue internationale de droit comparé, n° 2, avril juin 2004, pp. 355-385 ; TURKI (A.), Réformes du statut personnel dans un régime en transition : L’exemple du Maroc : de la Moudawana au code de la famille, mémoire de DEA de science politique comparative, Faculté de droit et de science politique, Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence, 2004.

20 Il faut savoir que le Bahreïn n’est pas doté d’un seul code du statut personnel applicable à tous les citoyens. Il existe deux tribunaux familiaux dits de la charîᶜa, l’un pour les sunnites, l’autre pour les chiites. Dans ces tribunaux se déroulent des procès de statut personnel, y compris les procès de mariage, de divorce, de garde d’enfants et d’héritage. En 2004, un projet de code a été préparé, regroupant ainsi les lois des deux communautés. Ce projet est cependant encore en discussion. Voir à ce sujet les articles d’Arab News 19/04/2004 et al-Watan de 28/04/2003.

21 Ce sont principalement les deux institutions qui présentent des différences notables d’un pays à un autre. Les autres questions relatives à la tutelle, à la capacité ou encore à la succession sont dans la plupart des cas identiques d’un pays à un autre. Les divergences ne sont pas notables.

22 Voir ce projet dans : ALDEEB ABU SAHLIEH (S.), « Unification des droits arabes et ses contraintes », in Conflits et Harmonisation, Mélanges en l’honneur d’Alfred E. Von Overbeck, 1990, pp. 177-204.

23 Pour plusieurs auteurs l’harmonisation serait une alternative à l’unification, trop contraignante pour les États. « L’harmonisation implique un affaiblissement de la hiérarchie, imposant seulement un rapprochement autour de principes communs, qui ménage une sorte de droit à la différence, chaque État gardant une marge pour mettre en œuvre ces principes, à condition que la proximité soit suffisante pour être jugée compatible » DELMAS-MARTY (M.), « Le phénomène de l’harmonisation : L’expérience contemporaine », in JAMIN (ch.), MAEZEAU (D.), dir., L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Economica, 2001, p. 32 et s.

24 Vocabulaire juridique dir. CORNU (G.), Association H. Capitant, Paris : PUF, 2005, V°. Harmonisation.

25 Voir notamment : MIALOT (C.), DIMA EHONGO (P.), « De l’intégration normative à géométrie et géographie variables », in DELMAS-MARTY (M.), dir., Critique de l’intégration normative : l’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits, Paris, PUF, 2004, p. 26 et s.

26 Voir notamment : RIEG (A.), « L’harmonisation européenne du droit de la famille », in Conflits et harmonisation, Mélanges en l’honneur d’Alfred E. Von Overbeck, Fribourg : Ed. Universitaires, 1990, p. 474 et s.

27 Voir notamment : LIMPENS (Jean), « Relations entre l’unification au niveau régional et l’unification au niveau universel », in Revue internationale de droit comparé, 1964, n° 1, vol. 16 ; SACCO (Rodolfo), « Les problèmes d’unification du droit », in VOGEL (Louis), dir., Unifier le droit : le rêve impossible, Paris, éd., Panthéon–Assas, 2001 ; CHAMBOREDON (A.), « Pour la création d’un institut européen du droit : entre une unification législative ou non législative, l’émergence d’une science juridique transnationale en Europe », in Revue internationale de droit comparé, 2001, pp. 686-708.

28 A côté du Coran et de la Sunna, sources principales qui s’imposent prioritairement, on trouve également des sources secondaires. Voir sur ce sujet notamment : BLEUCHOT (Hervé), Droit musulman : Histoire, tome I, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, spéci. p. 19-23.

29 La Sunna c’est-à-dire, vie (sîra) et dires (ḥadîṯ) du Prophète. Il est important de souligner que la compilation de la Sunna ne s’est faite que tardivement au ixe siècle, entre temps le droit s’était formé. Ce qui mène certains auteurs à émettre des doutes sur l’authenticité des ḥadîṯ, en particulier Schacht. Mais pour nombre d’orientalistes, le rejet de Schacht envers les ḥadîṯ est trop radical et il faut admettre qu’un certain nombre d’entre eux est authentique, en particulier ceux qui concernent le mariage ou les successions. Voir notamment COULSON (N.J.), A history of Islamic law, Edinburgh, University Press (Islamic Survey 2), 1964, trad. Aux PUF, 1995.

30 Il n’est pas aisé de résumer en quelques lignes toute l’histoire mouvementée du droit musulman. Plusieurs auteurs l’ont précédemment fait et continuent à le faire remarquablement. Voir notamment : les écrits de BLEUCHOT (Hervé), Droit musulman : Histoire, tome I, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2000 ; BLANC (François-Paul), Le droit musulman, Paris : Dalloz, 1995 ; CHEHATA (Chafik), Etudes de droit musulman, 2 vol. , PUF, 1971 ; GROUSSET (René), LEONARD (Emile), Histoire universelle, tome II : L’Arabie avant l’islam (M. Rodinson) ; l’islam (G. Wiet) ; tome III : Les puissances musulmanes (G. Wiet), l’Indonésie (Cuisinier), Paris, Gallimard, 1957-1958 ; LAGHMANI (Slim), Eléments d’histoire de la philosophie du droit, Tunis, Cérès productions et FNRS, tome I, 1993 ; LADJILIMOUCHETTE (Jeanne), Histoire juridique de la Méditerranée, droit romain, droit musulman, Tunis, Faculté de droit, CERP, 1990. Le but de cette section est de dégager, à travers ces écrits, plusieurs éléments qui vont nous être utiles pour comprendre la matière du statut personnel ainsi que ses différentes évolutions.

31 La période de viduité est celle pendant laquelle une femme ne peut se remarier après son veuvage ou son divorce, pour éviter les problèmes relatifs à l’attribution de la parenté.

32 BLEUCHOT (H.), Droit musulman, op. cit., p. 58.

33 SOURDEL (Dominique), « Droit musulman et codification », in Droits, n° 26, 1997, p. 35.

34 Voir notamment : SOURDEL (Jean) et (Dominique), Dictionnaire historique de l’islam, Paris, 1996 ; AMÎN (Ahmed), uâ l-islâm (Le matin de l’islam), Beyrouth, 10ème éd., s.d., 3 vol ; et Fağr al-islâm (L’apogée de l’islam), 10ème éd., le Caire, 1965 ; ainsi que uhr al-islâm (L’apogée de l’islam), 3ème éd., s.d.s.1, 4 tomes.

35 IBN AL-MUQAFFAᶜ, Risâla fî s-Saḥâba, traduction Pellat (Charles), Ibn al-Muqaffa, conseiller du calife, Paris, Maisonneuve et Larose, 1976.

36 Ce qui est certain, c’est qu’à cette époque ces divergences judiciaires et juridiques permirent l’édification d’un droit non statique, mais ouvert, s’adaptant aux besoins nouveaux de la société et, surtout, ils permirent l’éclosion de différentes écoles juridiques qui ont eu pour mérite d’élaborer et de composer les traits futurs du droit musulman.

37 Voir notamment : SCHACHT (J.), Introduction au droit musulman (trad. de l’anglais par Paul Kempf et Abdel Magid Turki), Paris : Maisonneuve et Larose, 1999 ; COULSON (J-N), Histoire du droit islamique, Paris, PUF, 1995 ; BLANC (François-Paul), Le droit musulman, Paris, Dalloz, Connaissance du droit, 1995.

38 BLEUCHOT (H.), Droit musulman, op. cit., p. 125.

39 Voir notamment : IQBAL (Mohammed), Reconstruire la pensée religieuse de l’islam, Paris, éd. Maisonneuve 1955 ; CORBIN (Henry), Histoire de la philosophie islamique, Paris, Gallimard (Folio), 1986.

40 Cette théorie de « fermeture de la porte de l’ijtihâd » fut totalement remise en cause par plusieurs auteurs, notamment Hallaq. Ce dernier démontra que la doctrine des usûl al-fiqh était totalement contraire à l’idée d’un quelconque arrêt de la réflexion créatrice, car il fallait toujours des muftis mujtahids pour résoudre les questions nouvelles. Le devoir de résoudre ces questions est un far kifâya, un devoir de la communauté. Il démontra ensuite qu’il n’avait jamais été envisagé quoi que ce soit qui puisse avoir un rapport avec la question dans aucun ouvrage classique avant la fin du xie siècle. Bien plus, ceux qui comme les zâhirites, remettaient en cause l’analogie, qui est le procédé fondamental de l’ijtihâd, furent exclus de la communauté sunnite. Toutefois, Hallaq concède qu’on avait admis implicitement, dès la fin du xe siècle, que la création d’un nouveau rite sunnite était impossible. Ce n’est qu’en ce sens très restreint qu’on peut parler de « fermeture de la porte de l’ijtihâd ». BLEUCHOT (H.), droit musulman, op. cit., p.130 ; HALLAQ (Wael B.), « Was the gate of ijtihad closed ? », in International Journal Of Middle East Studies, n° 16, 1984, pp. 3-41 ; CHAUMONT (Eric), « La problématique classique de l’ijtihâd et la question de l’ijtihâd du Prophète : ijtihâd, wḥy et ‘iṣma », in Studia islamica, 75, 1992, pp. 105-137.

41 D’autres facteurs qui incitèrent les souverains à entreprendre certaines mesures, résident également dans le fait que l’Empire était en décadence depuis le xviiie siècle. Ce fut une décadence multiforme, mais qui commença par se traduire par des coups de revers militaires importants qui provoquèrent des pertes territoriales, dont la première fut celle de la Grèce en 1829. Par ailleurs, l’Empire n’était plus à son apogée, le retard économique et social se faisait ressentir par rapport aux puissances européennes. Cette situation provoquait dans la plupart des provinces des agitations et des conflits et accentuait ainsi les difficultés de l’Empire : LEWIS (Bernard), Islam et laïcité. La naissance de la Turquie moderne, op. cit., p. 23 et s.

42 SOURDEL (Dominique), « Droit musulman et codification », in Droits, n° 26, 1997, pp. 33-50.

43 Voir notamment : LAFON (Jacques), « L’Empire ottoman et les codes occidentaux », in Droits, n° 26, 1997 ; NICOLAÎDES (D.), Législation ottomane, Istambul, 1881, p. 3-18. Ce qu’on appelle le « Code civil ottoman » est reproduit dans les tomes VI et VII de cet ouvrage.

44 SOURDEL (Dominique), « Droit musulman et codification », op., cit., p. 45 et s. ; ALDEEB ABU SALIEH (Sami), « Droit de la famille dans le monde musulman : constantes et défis » : http://www.Ipj.org.Nonviolence/Sami/articles/frn-articles/famille/htm

45 LINANT DE BELLEFONDS (Y.), « Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte », in Revue internationale de droit comparé, vol. 7, n° 1, 1955, p. 11.

46 Pour plus amples détails sur le processus de transposition du droit français, voir Ben Achour (Y.), Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, éd., Cérès, 1992, pp. 134-147.

47 Ibid., p. 134.

48 Yadh Ben Achour avance une explication à cette situation. Selon l’auteur trois raisons peuvent être avancées « La première est que le statut personnel concerne la personnalité de base, l’intimité juridique, le statut de la famille. Il est le plus directement lié aux mœurs et à la sensibilité. Le deuxième, c’est qu’il demeure à l’ombre du religieux. Le troisième, c’est qu’il est le seul droit universel. C’est en réalité dans ce seul domaine que la loi mérite son titre de « générale ». Chaque sujet vit, sans apprendre le droit, les règles élémentaires au moins du statut personnel. Ce n’est pas le cas des autres lois. Ces dernières ne concernent que des groupes, des corporations, des sujets particuliers. Elles sont partielles et catégorielles. C’est pour cette raison qu’il est difficile pour ne pas dire impossible qu’un groupe abandonne les règles de son statut personne. Il est le droit le plus proche, le plus authentique, le plus directement vécu par tous ». Ibid., p. 146.

49 BOUVAT (L.), « Le Code familial ottoman de 1917 », in Revue du monde musulman, XLIII, 1921, pp. 5-26.

50 DALANOUE (G.), Moralistes et politiques musulmans dans l’Egypte du xixe siècle (17981882), thèse de doctorat ès lettres, Paris, 1977.

51 Voir notamment : LAURENS (H.), Histoire contemporaine du monde arabe, Paris, Fayard, 2004 ; GARDET (Louis), Les hommes de l’Islam : approche des mentalités, Paris, éd., Complexe, 1984 ; GANIAGE (Jean), MARTIN (Jean), Histoire contemporaine du Maghreb, de 1830 à nos jours, Paris, éditions Fayard, 1994 ; HOKAYEM (Antoine), BITTAR (Marie-Claude), L’Empire Ottoman, les Arabes et les grandes puissances, 1914-1920, Beyrouth, éditions universitaires du Liban, collection « L’Histoire par les documents », 1981

52 Bleuchot distingue et à juste titre, deux courants de réformisme. Il y a un réformisme interne et externe. Le premier, vise la réforme des mœurs, l’élimination du paganisme et des innovations, l’application de la loi islamique la plus authentique. Les ḫawâriğ, les chiites, les Almohades et les iḫwân wahhabites, coulent dans ce premier mouvement. Le second type de réformisme naît à partir de la fin du xviiième siècle, vise surtout la réforme des États musulmans, de leur droit et de leur économie sur le modèle européen, mais précisément pour relever le défi européen avec les mêmes armes. Il est représenté par les exemples du sultan d’Istanbul et celui de Mehemet ‘Ali en Egypte. C’est le deuxième courant qui nous intéresse le plus dans notre présente réflexion et ses conséquences sur le domaine du droit. BLEUCHOT (H.), Droit musulman, op., cit., p. 230.

53 LEWIS (Bernard), Comment l’Islam a découvert l’Europe, Paris, La Découverte, 1984.

54 Voir notamment : DALANOUE (G.), Moralistes et politiques musulmans dans l’Egypte du xixème siècle (1798-1882), thèse de doctorat ès lettres, Paris, 1977 ; BROWN (L.C), The Tunisia of Ahmed Bey, Princeton, Princeton University Press, 1974 ; BEN ACHOUR (Mohammed el-Fadhel), Le mouvement littéraire et intellectuel en Tunisie (xive-xxe s.), présentation et trad. De N. SRAIEB, Tunis, Alif, 1999.

55 Voir notamment : KERR (Malcolm), Islamic Reform. The political and legal therories of Muhammad Abduh and Rashîd Ridâ, Cambridge University Press, 1966 ; DELANOUE (Gilbert), Les ‘ulama’ d’Egypte et le califat (1800-1926), in Les annales de l’autre islam, INALCO, 2, 1994, pp. 37-65.

56 Ainsi dès 1881, Mohammed ‘Abdu, considère que la pratique de la polygamie « détruit la famille, corrompt l’esprit des enfants et met la division entre les frères » : Journal officiel égyptien al Waqâi du 8 rabîᶜ II 1298 (1881), cité par BORRMANS (Maurice), Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris-La Haye, 1977, pp. 55-56.

57 BOUVAT (L.), « Le Code familial ottoman de 1917 », in Revue du monde musulman, XLIII, 1921, pp. 5-26.

58 Selon le droit hanbalite, toute stipulation incluse par les époux dans leur contrat de mariage est valide et exécutoire, à moins qu’il ne s’agisse de quelque chose d’expressément interdit par la loi ou qui soit manifestement incompatible avec l’institution du mariage. Alors que cette formule exclut les stipulations telles que l’introduction d’une limite de temps, elle autorise contrairement à la doctrine des autres écoles, les stipulations telles que l’introduction d’une limite de temps (comme c’est le cas pour le mariage chiite dit awâğ al-muta). Elle autorise, contrairement à la doctrine des autres écoles, les stipulations qui modifient les droits et devoirs normaux des époux, en particulier ceux qui représentent des garanties pour la position de la femme. En effet, il n’est pas expressément interdit et incompatible avec l’institution du mariage que le mari ait seulement une femme ou que la femme ne soit pas obligée de vivre où que ce soit contre son gré ou encore qu’elle soit libre d’avoir des activités professionnelles et sociales. Par conséquent les conditions de ce genre sont valides et exécutoires dans le droit hanbalite. Certains codes arabes se sont basés sur cette doctrine pour protéger les droits des femmes contre le danger de la polygamie : la Jordanie dans son code de 1951, la Syrie en 1953. Voir sur ce sujet : ABU ZAHRA (M.), Ibn Ḥanbal, ḥayâtuhu wa ‘aṣruhu, ârâ’uhu wa fiqhuhu, (Ibn Hanbal sa vie, son temps, ses vues et son fiqh), Le Caire, Dâr al Fikr al-‘arabî, rééd. NASIR JAMAL (J.), The islamic law of personal statuts, London, Gaither-Sberg: Graham and Trotman, 1990.

59 Il y avait en effet des abus : une femme pouvait dire pendant des années qu’elle n’avait pas terminé sa ‘idda, le hanafisme disait alors qu’il fallait attendre que la femme ait atteint sa ménopause (fixée à 45 ans) et que trois mois après sa ‘idda était juridiquement réputée terminée. Une divorcée de vingt ans pouvait ainsi obtenir vingt-cinq ans d’entretien.

60 Voir notamment: BLEUCHOT (H.), Droit musulman, op., cit., p. 253; COULSON (N.J), A history of islamic law, Edinburgh, University Pres (Islamic Survey 2), 1964, trad. Dominique Anvar, PUF, 1995; NASIR JAMAL (J.), The Islamic law of personal statuts, London, Gaither-Sberg: Graham and Trotman, 1990.

61 Voir notamment : LINANT DE BELLEFONDS (Y.), « Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte », in Revue internationale de droit comparé, janvier-mars 1955, pp. 5-34.

62 CHEHATA (Ch.), Droit musulman : applications au Proche-Orient, éd., Dalloz, 1970, p. 18.

63 En effet, des divergences ont existé au sein des différentes écoles juridiques. Pour ne citer que quelques exemples : la donation est en principe irrévocable selon l’école malékite, elle l’est par contre en principe révocable, selon l’école hanafite. Concernant l’institution du tutorat, les malékites soutiennent que la validité d’un mariage est conditionnée par le consentement d’un tuteur matrimonial de la femme. Les hanafites estimeront que la femme peut conclure seule son mariage. Le législateur va puiser dans ces opinions pour en tirer celle qui sera la plus appropriée

64 Une épouse hanafite ne pouvait obtenir la dissolution de son mariage que sous des conditions très rigoureuses : si le mari s’était révélé incapable de consommer le mariage ou si son mari avait disparu et que la naissance de ce dernier remontait à plus de quatre-vingt-dix ans (veuvage putatif). Excepté ces cas, elle n’avait aucun autre moyen pour se libérer d’une union préjudiciable que de négocier un divorce par consentement mutuel.

65 Une note explicative qui précède la loi du 10 mars 1929, a tenu à préciser qu’en « droit musulman rien ne s’oppose à l’adoption de l’avis d’autres jurisconsultes que ceux des quatre rites surtout si cette adoption assure un bien public et évite un mal public, ainsi que l’enseignement des doctrines autorisées des auteurs en matière de source du droit ». Décret-loi n° 25 du 10 mars 1929 (J.O. n° 27 de 1929) ; voir notamment, ABOU ZAHRA (Mohammed), « Attanqîḥât al ğadîda fî Maṣr » (Les réformes récentes en Egypte), in Revue al Qânûn wal Iqtisâd, janvier 1937, p. 37 et s. Ainsi pour apporter certaines modifications aux règles de l’héritage, on eut recours par exemple à l’opinion isolée d’Ibn Hazm, qui ne correspondait pas à l’opinion des juristes sunnites. En effet, commentant le verset 180 de la deuxième sourate (al Baqara) : « Il vous est prescrit, lorsque la mort se présente à l’un de vous et qu’il laisse des biens, de tester en faveur de ses père et mère et des ses plus proches parents de la manière reconnue (convenable) ; c’est une obligation pour les croyants ». La plupart des interprètes estime que ce verset a été abrogé par les versets de la quatrième sourate qui ont attribué une part successorale fixe à une douzaine de parents, dont le père et la mère. Ibn Hazm, répond que seule, a été abrogée la partie du verset 180 S. II qui vise les père et mère, effectivement lotis d’une part successorale par la quatrième sourate, mais que considéré dans son ensemble, le verset a une portée plus générale. Celui-ci impose également l’obligation de tester en faveur des « plus proches » de ceux qui pour une raison quelconque (exclusion ou empêchement) ne viennent pas à la succession. Parmi ceux-ci, plus spécialement les petits-fils et petites-filles, écartés de la succession du « de cujus » par suite de prédécès de leur père et de la présence d’un fils du défunt, devront obtenir une part des biens laissés, représentant ce qu’il aurait reçu, si le défunt avait respecté la prescription du verset 180 de la deuxième sourate. Il s’agit là pour Ibn Hazm d’une véritable obligation juridique et pas seulement d’une obligation religieuse, qui donne au juge le moyen de faire réduire au profit des petits-enfants les legs que le défunt aurait faits à l’avantage d’autres bénéficiaires, mais aussi dans l’hypothèse où le défunt n’aurait pas tout testé, d’attribuer une part des biens laissés par lui, mais qui ne peut excéder le tiers, aux petits-enfants que la présence d’un fils prive de leurs droits successoraux. LINANT DE BELLEFONDS (Y.), « Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte », in Revue internationale de droit comparé, janvier-mars 1955, p. 26 et s.

66 Le « religieux » est ici entendu comme un espace où se construisent des instruments, des institutions et des règles de fonctionnement, incluant aussi bien le droit religieux, que le corps religieux des fouqahâ’ ou oulémas.

67 Voir notamment : DAOUD (Zakiya), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, Retnani Editeur, 1996 ; MARZOUK (Ilham), « La modernité pour ou contre les femmes », in EPHESIA, La place des femmes, les enjeux de l’identité et de l’égalité au regard des sciences sociales, Paris, La découverte, 1995.

68 Voir notamment: ELALAMI (D.S.), HINCHCLIFFE (D.), Islamic Marriage and Divorce Laws of the Arab World, Londres, Kluwer Law International, 1996; AL HIBRI (A.), « Marriage laws in muslims countries, a comparative study of certain Egyptian, Syrian, Maroccan and Tunisian marriage laws », in International Review of comparative Public Policy, n° 8, 1992, p. 34-60.

69 C’est d’ailleurs en se référant au concept de l’ijtihâd que le premier président tunisien Bourguiba a pu introduire des réformes substantielles dans la matière du statut personnel. Voir : GAFSIA (N.), La réouverture par Bourguiba des portes de l’ijtihad : formation et dissolution du lien matrimonial en Tunisie, Mémoire DEA : Etudes africaines, option anthropologie juridique et politique, Paris 1, 1997

70 Pour plus amples détails voir les analyses de : CORM (Georges), Contribution à l’étude des sociétés multiconfessionnelles, effets sociopolitiques et juridiques du pluralisme religieux, Paris, LGDJ 1971 ; GANNAGE (Pierre), Le pluralisme des statuts personnels dans les États multicommunautaires. Droit libanais et droits proches orientaux, Bruylant, Bruxelles, Presses de l’Université Saint Joseph, Beyrouth, 2001.

71 Voir notamment : MOGHADAM (Valentine), Modernizing Women : Gender and Social Change in the Middle East. Boulder, CO : Lynne Rienner Publishers. 2ème éd., 2002.

72 Tel est le cas du Code du statut personnel tunisien. DAOUD (Z.), « Les femmes tunisiennes gains juridiques et statut économique et social », in Monde arabe Maghreb-Machrek, 9 juillet 1994, vol 145, p. 27-48.

73 Voir notamment : les écrits de MERNISSI F., Sexe, idéologie et Islam, Paris, Tierce, 1983, p.198 ; Le harem politique : le Prophète et les femmes, Paris, Albin Michel, p. 293 ; La peur-modernité : conflit islam démocratie, Paris, Albin Michel, 1992, p. 250 ; SADAWI N., The hidden face of Eve : women in arab world, London, Zed, 1980, p. 212 ; Al mar’a al misriyya bayna al asâla wal mu‘âsara (Femmes égyptiennes : tradition et modernité), trad. de l’arabe par Trabelsi Essia et Chettaoui Emma, Paris, 1991, p. 227.

74 Voir notamment : MINCES (J.), « Les codes de la famille », in Les Cahiers de l’Orient, 3 janvier 1989, vol 13, P. 39-55 ; KHALMICHI (A.), « La situation juridique de la femme musulmane et l’effort d’interprétation », in: Horizons maghrébins, 1986, pp. 46-61; NAJJAR (F.), « Egypt’s laws of personal statuts », in Arab studies quarterly, 9-6-1988, vol 10, n° 3, pp. 319-344.

75 Certains auteurs vont même distinguer entre l’anthropologie du droit et l’anthropologie des juristes. Selon Bleuchot, il faut distinguer deux démarches. « La première, celle des juristes, part du droit et cherche à en voir les rapports avec la société, en particulier son application ou sa non-application, c’est à proprement parler une anthropologie du droit. La seconde, celle des politologues et anthropologues part de la société pour aller au droit (…). Les tenants de cette démarche reprochent à la première démarche son juridisme ou son essentialisme, mais ils tendent à dissoudre l’objet droit dans la stratégie des acteurs ». BLEUCHOT (H.), Droit musulman : histoire, op. cit., p. 32.

76 ROULAND (Norbert), L’anthropologie juridique, Paris, PUF, coll., Que sais-je ?, n° 2528, 2ème éd., 1995, p. 151 et s. Au départ l’anthropologie était fondamentalement la science de la diversité culturelle, de « l’autre », Elle se définissait, par rapport à la sociologie, autre science du social, par ses terrains « exotiques », lointains, « non-modernes », « non-civilisés ». Puis son regard s’est progressivement réorienté vers nos sociétés occidentales se rapprochant ainsi de la sociologie, mais continuant à s’en distinguer par le regard neuf que pouvaient porter les anthropologues sur leur propre société après le détour anthropologique par d’autres sociétés. KILANI (Mondher), Introduction à l’anthropologie, Lausanne, Payot, 1992, p. 65 et s.

77 Voir notamment : EBERHARD (Christoph), « Vers une nouvelle approche du Droit à travers ses pratiques. Quelques implications des approches alternatives », in Revue Interdisciplinaire d’Études Juridiques, n° 48, 2002, p 205-232 ; VANDERLINDEN (Jacques), Anthropologie Juridique, Paris, Dalloz, 1996.

78 Nous faisons particulièrement référence au Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris.

79 LE ROY (É.), Le jeu des lois. Une anthropologie « dynamique » du Droit, France, LGDJ, Col. Droit et Société, Série anthropologique, 1999 ; VACHON (R.), « L’étude du pluralisme juridique -une approche diatopique et dialogale », Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, n° 29, 1990, pp. 163-173.

80 ALLIOT (M.), « Anthropologie et juristique », in Bulletin de Liaison du Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris, n° 6, 1983, p. 85-86. En effet, dans son activité l’anthropologue est sans cesse interpellé par des situations où se côtoient, se combinent ou se concurrencent plusieurs références normatives qui sont ou peuvent être tenues pour "du Droit". Et l'anthropologue de s'interroger : en quoi et pourquoi le Politique moderne, aveugle ou aveuglé par sa conception du Droit, continue-t-il à privilégier sa seule vision légale du Droit ? Pourquoi se prive-t-il de la possibilité de mieux associer certains acteurs à la décision politico-juridique, voire à la prise en charge financière de certaines dépenses en restreignant la place ou le rôle des sources du Droit qui ne relèvent pas de son autorité. LE ROY (E.), « Juristique et anthropologie : Un pari sur l’avenir », in Journal of legal pluralism and unofficial law, n° 29, 1990, p 5-21.

81 Les travaux du Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris, s’inscrivent dans une démarchent originale. En abordant la problématique du Droit de manière interculturelle, les chercheurs arrivent à aborder la question des droits de l’Homme d’une manière, également interculturelle et à prouver qu’en repensant nos droits de l’Homme dans le sens des différentes manières dont s’y sont pris et s’y prennent les humains, on parviendrait à penser et à organiser leur vivre ensemble d’une manière pacifique. Voir sur cette question notamment : EBERHARD (Christoph), De l’universalisme à l’universalité des droits de l’homme par le dialogue interculturel -Un défi de sortie de modernité, Mémoire de Diplôme d’études approfondies (DEA) d’Études Africaines Option Anthropologie Juridique et Politique, Le ROY (E.), dir., Université Paris I -Panthéon Sorbonne, 1996 ; LE ROY (Étienne), « Les droits de l’homme, entre un universalisme hâtif et le ghetto des particularismes culturels », in L’effectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté francophone, Montréal, AUPELF - UREF, 1994, p 59-70 ; LE ROY (Étienne), « Les fondements anthropologiques et philosophiques des droits de l’homme -L’universalité des droits de l’homme peut-elle être fondée sur le principe de la complémentarité des différences », in Recueil des cours de la Vingt-huitième Session d’Enseignement de l’Institut International des Droits de l’Homme de Strasbourg, 1997, p 13-30 ; VACHON (R)., « Au-delà de l’universalisation et de l’interculturation des droits de l’homme, du droit et de l’ordre négocié », Bulletin de liaison du Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris, n° 25, 2000, pp. 9-21.

82 Ces réserves sont principalement émises à l’encontre d’instruments internationaux qui sont en rapport direct avec le droit du statut personnel. Il s’agit notamment, de la convention de New York sur le consentement au mariage, l’âge minimum et l’enregistrement du mariage, du 10 décembre 1962, ou la convention internationale sur la nationalité de la femme mariée, le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, de 1966, ou encore le pacte international relatif aux droits civils et politiques. Voir notamment : BOURAOUI (Soukeina), « Les réserves des États parties à la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes », in La non-discrimination à l'égard des femmes entre la Convention de Copenhague et le discours identitaire, Colloque de Tunis, janvier 1988, Tunis, UNESCO-CERP, 1989 p.27 et s.

83 Hans Kelsen, fondateur de l'école normativiste, est à l'origine de la théorie dite de la pyramide des normes. Cette théorie vise à donner une base objective et laïque à l'ordonnancement des différentes sources du droit, assurant ainsi une explication rationnelle au principe de hiérarchie des normes. Le principe fondamental de cette théorie s'appuie sur l'idée de conformité. Ainsi, la norme inférieure valide ne peut être contraire à la norme qui lui est immédiatement supérieure. Si tel est le cas, un contentieux pourra aboutir à l' « annulation » ou la « correction » de la norme inférieure contraire invalide. BONNET (Olivier), Le modèle kelsénien d’état de droit fonctionnel, Thèse de doctorat, droit public : Paris 13, Le Mire (Pierre), dir., 1995 ; HACK (Pierre), La philosophie de Kelsen : épistémologie de la « Théorie pure du droit », Genève, Helbing et Lichtenhahn, 2003.

84 KELSEN (H.), Théorie pure du droit, trad. EISENMANN (Ch.), LGDJ, 1999, p. 318 et s.

85 Ibid., p. 322.

86 CHEVALLIER (J.), « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », in Revue de Droit Public, 1998, p. 678 et s.

87 Norbert Rouland donne comme exemple le cas du travailleur immigré soumis dans son travail au règlement interne de l’entreprise qui l’emploie ; il utilisera le droit étatique suivant lequel fonctionne la Sécurité sociale dont il touche différentes prestations. Il les redistribue à l’intérieur de sa famille, éventuellement suivant des critères coutumiers qui ne sont pas ceux du droit français (notamment concernant condition de la femme, si elle travaille ou ne travaille pas, si le mariage est polygame ou ne l’est pas). ROULAND (N.), L’anthropologie juridique, PUF, coll. Que sais-je ?, 2ème éd., 1995, spéc., p. 39.

88 BELLEY (J-G), « Pluralisme juridique », in ARNAUD (A-J), dir., Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie juridique, Paris, LGDJ, Bruxelles, Story-Scienta, 2ème éd., 1993, p. 446.

89 DELMAS-MARTY (M.), Le pluralisme ordonné, Paris, éd., du Seuil, 2006. Selon l’auteur, le droit commun futur ne pourra être que pluriel, ou pluraliste, d’où l’idée d’un pluralisme ordonné, qui ne cherche pas l’unicité juridique mais l’harmonisation, respectueuse des spécificités culturelles et historiques de chaque pays.

90 Mais il ne s’agit précisément pas d’aligner les divers éléments qui le composent : il est question ici de respecter le pluralisme, tout en permettant son expression harmonieuse. En d’autres termes, il s’agit de composer une mosaïque, ce qu’on ne saurait faire en jetant ses divers éléments au hasard, mais en les combinant de telle manière qu’il en ressorte un dessin d’ensemble, le plus harmonieux possible. Mais une mosaïque ne se compose pas par juxtaposition des éléments : il faut une manière qui les lie, en même temps qu’elle les tient à distance : il faut laisser entre eux une certaine marge, pour qu’ils ne s’entrechoquent pas. Pour autant, cela ne saurait suffire à composer le dessin, encore faut-il organiser les éléments, structurer un tant soit peu l’ensemble. C’est en ce sens que l’on peut concevoir d’ordonner, d’organiser le pluralisme tout en respectant la diversité culturelle, religieuse et identitaire de chaque pays. Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996 ; DELMAS-MARTY (M.), IORCHE (M.-L.), « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexion sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste », in Revue internationale de droit comparé, 2000, n° 4, p. 753.

91 Voir notamment : ROMANO (S.), L’ordre juridique, trad., FRANÇOIS (L.), et GOTHOT (P.), 1918, rééd. Dalloz, préf. MAYER (P.), 2002.

92 Voir notamment : CORM (G.), Contribution à l’étude des sociétés multiconfessionnelles, effets sociopolitiques et juridiques du pluralisme religieux, Paris, LGDJ 1971 ; GANNAGE (P.), Le pluralisme des statuts personnels dans les États multicommunautaires. Droit libanais et droits proches orientaux, Bruylant, Bruxelles, Presses de l’Université Saint Joseph, Beyrouth, 2001.

93 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 1996. Sur les projets unificateurs du droit, il est intéressant de se pencher sur les travaux du centre UNIDROIT pour le droit privé. Les principes de l’Unidroit pour les contrats sont de véritables règles unifiées, si précises d’ailleurs qu’on envisagerait de les utiliser comme point de départ d’un Code Civil Européen. Voir sur ce sujet l’article, de VON BER (Charles), « Le groupe d’études sur un code civil européen », in Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 127 et s.

94 Voir notamment: MOGHADAM (V.), Modernizing Women: Gender and Social Change in the Middle East. Boulder, CO : Lynne Rienner Publishers. 2ème éd., 2002 ; MAHIOU (A.), L’État de droit dans le monde arabe, Paris, CNRS, 1998.

95 Voir notamment : SACCO (R.), L’avenir du droit comparé, éd., Société de législation comparée, 2000 ; La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991 ; DELMAS-MARTY (M.), dir., Critique de l’intégration normative : l’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits, Paris : PUF, 2004.

96 LEGRAND (Pierre), « How to compare now ? », in Legal Studies, n° 16, 1996, pp. 232-242 ; KRYGIER (Martin), « Law as a Tradition », in Law and Philosophy, n° 5, 1986, pp. 237-262 ; SACCO (Rodolfo), La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris, Economica, 1991 ; « Épilogue », in L'avenir du droit comparé. Un défi pour les juristes du nouveau millénaire, Paris, Société de Législation Comparée, pp. 337-347.

97 LEGRAND (Pierre), « Sur l'analyse différentielle de juriscultures », in L'avenir du droit comparé. Un défi pour les juristes du nouveau millénaire, Paris, Société de Législation Comparée, 2000, p. 302 et s.

98 « Droit » avec majuscule, signifie le Droit comme phénomène juridique, et non pas uniquement le « droit » tel que nous l’entendons comme juristes, c’est-à-dire comme corps de normes plus ou moins directement lié à l’État. Voir EBEHARD (Christoph), « Pré requis épistémologiques pour une approche interculturelle du Droit. Le défi de l’altérité », in Droits et Cultures, n° 46, pp. 9-27, 2003.

99 LEGRAND (Pierre), « Sur l'analyse différentielle de juriscultures », in L'avenir du droit comparé. Un défi pour les juristes du nouveau millénaire, Paris, Société de Législation Comparée, 2000, p. 334 et s. Et Rodolfo Sacco dans sa contribution au même ouvrage collectif conclut son bilan historique de la recherche juridique comparative par une perspective pour le nouveau siècle en soulignant l’importance de l’apport anthropologique pour renouveler les sciences du droit. SACCO (Rodolfo), « Épilogue », in L'avenir du droit comparé. Un défi pour les juristes du nouveau millénaire, Paris, Société de Législation Comparée, 2000, p. 337 et s.

100 LEGRAND (Pierre), « l’analyse différentielle des juriscultures », in Revue internationale de droit comparé, n° 4, 1999, pp. 1053-1071 ; SACCO (Rodolfo), L’avenir du droit comparé, éd., Société de législation comparée, 2000 ; La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991 ; VOGEL (L.), dir., « Unifier le droit : le rêve impossible », Paris : Ed. Panthéon Assas, 2001.

101 Voir notamment: VAN HOECKE (M.), « Deep level of comparative law », Conferences in Epistémology and Methodology of Compataive Law in Light of European Integration, Bruxelles, October 2002.

102 NÖFA‘ (H.), L’Union Européenne et les leçons qu’on pourrait tirer dans le monde arabe, Beyrouth, Centre d’Etudes de l’Unité arabe, 2004.

103 CAPPELLETTI (Mauro), Le droit comparé et son enseignement face à la société moderne, Padova, CEDAM, 1973 ; CAPPELLETTI (Mauro), dir., Nouvelle perspective d’un droit commun de l’Europe, Bruxelles, Bruylant, 1978.

104 Voir notamment : FAUVARQUE-COSSON (Bénédicte), « Faut-il un Code Civil européen », in Revue trimestrielle de droit civil, 2002, p. 463 et s. SACCO (R.), « Non, oui, peut-être », in : Mélanges Christian Mouly, Paris, 1998, tome I ; ARNAUD (André-Jean), Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991 ; HERMANT (Daniel), dir., Nationalismes et construction européenne, Paris, l’Harmattant, 1992.

105 Le 1er septembre 2001 a été créée la Commission permanente pour le Droit Européen de la Famille (Commission on European Family Law - CEFL). La CEFL réunira environ 25 experts dans le domaine du droit de la famille et du droit comparé. Les experts seront originaires de tous les États membres de l'Union Européenne et d'autres États européens.

106 La CEFL a débuté ses activités dans le domaine du droit du divorce (causes du divorce) et certaines conséquences du divorce, comme la question de la pension alimentaire entre ex-conjoints. La méthode de travail et les premiers résultats des activités de la CEFL ont été présentés lors de la conférence internationale sur les perspectives d'harmonisation et d'unification du droit de la famille en Europe (Perspectives for the Harmonisation and Unification of Family Law in Europe), qui a eu lieu du 11 au 14 décembre 2002 à Utrecht, Pays-Bas. Voir: BOELEWOELKI (Katharina) dir., Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Belgique, Editions: Antwerpen; New York: Intersentia, 2003. Voir également l’article du même auteur : « The principles of family law : its aims and prospects » sur le site : http://www.utrechtlawreview.org/publish/articles/000012/article.pdf

107 Voir notamment : RIEG (A.), « L’harmonisation du droit de la famille », in Conflit et Harmonisation, Mélanges en l’honneur d’Alfred E. Von Overbeck, Fribourg : Ed. Universitaires, 1990, p. 474 et s. ; DUMON (Wilfried), NUELANT (Tanja), Observatoire européen des politiques familiales nationals : tendances et évolutions, Belgique : Leuven : Observatoire européen des politiques familiales nationales, 1994.

108 Les pays arabes et musulmans affrontent le défi de la modernité ; c’est-à-dire le règne de nouvelles valeurs qu’ils n’ont pas pu intégrer à leur système politique et social. Des valeurs comme la liberté, la raison universelle, le progrès, la justice, la laïcité, les droits de l’Homme, etc, ont été soit refoulées, soit mal digérées, à tel point que ces pays vivent actuellement dans une situation de schizophrénie politico-juridique. Ils sont à la fois en connection-déconnection avec le passé, sans pouvoir accepter le présent. Selon Hamadi Redissi, la modernité est un processus assurant le passage de la pensée traditionnelle à une pensée positive et scientifique. Il définit la modernité par un faisceau d’indices : religieusement, ils sont les Temps où on assiste au passage du catholicisme au protestantisme et, de là, à la laïcité ; intellectuellement, les Temps des Lumières et de la raison universelle ; politiquement, ils sont consacrés par l’État de droit et un peu plus tard la démocratie ; esthétiquement, ils correspondent à l’autonomie du beau ; matériellement, ils expriment l’avénément de la civilisation industrielle et technique à l’échelle planétaire. Pour une analyse exhaustive voir son article : « Le Maghreb et la modernité. Entre Occident et Orient », in Colloque « le Maghreb. La Modernité », organisé du 16 au 17 septembre 1994, par la Friedrich-Nauman-Stiftung, à l’occasion de la célébration du 30e anniversaire de son activité en Tunisie.

109 La conception rigoriste revendique une application stricte, littérale du droit musulman, alors que la conception progressiste revendique une relecture du patrimoine selon les exigences de l’époque. A l’heure actuelle, plusieurs auteurs arabes se réclament de cette conception progressiste, et réclament un renouveau dans la pensée juridique arabo-musulmane. Notamment : BELAÎD (S.), Islam et droit. Une nouvelle lecture des versets prescriptifs du Coran, Tunis, Centre de Publication Universitaire, 2000 ; BENZINE (Rachid), Les nouveaux penseurs de l’islam, Paris, Albin Michel, 2004 ; ABOU ZEID (Nasr), Naqd al iâb ad-Dînî (Critique du discours religieux), trad. de l’arabe par Chairet Mohamed, Arles, Actes Sud, Paris, Sindbad, 1999, REDISSI (Hamadi), L’exception islamique, Paris, Le Seuil, 2004. Tous ces auteurs lancent un plaidoyer pour une relecture critique de l’islam et de ses traditions. Ils affirment que le passé des musulmans ne doit pas être considéré comme une histoire sacrée, mais comme une partie de l’histoire de l’humanité. Nasr Hamid Abou Zeid dans une interview accordée au journal al-Ahram, s’écrie « Nous avons besoin de faire librement des recherches dans notre héritage religieux. C’est la condition première du renouveau (…) Nous devons lever l’embargo sur la pensée libre. Le champ du renouveau devrait être illimité. Il n’y a pas de place pour des refuges doctrinaux sûrs inaccessibles à la critique. De tels refuges limitent le processus de renouveau. Ils constituent une censure qui n’a pas de place dans l’histoire de la pensée islamique » : ABOU ZEID (Nasr), « Heaven which way ? », in al-Ahram, 2002.

110 Atatürk s’est référé au Code Civil suisse pour codifier le droit de la famille turque. Ce droit est entièrement laïc dans le sens où aucune référence religieuse n’y figure. Le mariage est un contrat civil, la polygamie et la répudiation en tant qu’institutions religieuses musulmanes sont balayées du Code turc. La femme bénéficie des mêmes droits que ceux attribués à l’homme ; même au niveau de l’héritage. Par ces particularismes juridiques, le cas turc fait figure d’exception. Il sera écarté de cette recherche, qui ne traitera que des pays arabes qui ont maintenu un certain référentiel religieux dans leur droit du statut personnel. Le but est de dévoiler leurs stratégies, politiques et religieuses dans la gestion d’un droit aussi particulier que le statut personnel.

111 Voir notamment : DAOUD (Z.), Féminisme et politique au Maghreb, sept décennies de lutte, EDDIF, Retnani Editeur, 1996 ; EL ALAMI (D.S.), HINCHCLIFFE (D.), Islamic Marriage and Divorce Laws of the Arab World, Londres, Kluwer Law International, 1996.

112 Voir notamment : BERNARD-MAUGIRON (N.), « Quelques développements récents dans le droit du statut personnel en Egypte », in Revue internationale de droit comparé, n° 2, avril juin 2004, pp. 355-385 ; TURKI (A.), Réformes du statut personnel dans un régime en transition : L’exemple du Maroc : de la Moudawana au code de la famille, mémoire de DEA de science politique comparative, Faculté de droit et de science politique, Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence, 2004.

113 Ce projet fut abordé par ALDEEB ABU SAHLIEH (S.), « Unification des droits arabes et ses contraintes », in Conflits et Harmonisation, Mélanges en l’honneur d’Alfred E. Von Overbeck, 1990, pp. 177-204.

114 Voir notamment : DELMAS-MARTY (M.), « Les processus de mondialisation du droit », in MORAND (Ch.-A.), dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, éd. de l’Université de Bruxelles, 2001, p. 63 et s. ; MOREAU DEFARGES (Ph.), « Droit et mondialisation », in MONTBRIAL (T. de), JACQUET (P.), L’entrée dans le xxie siècle, Ramsès, Paris, Dunod, 2000.

115 La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 était la première étape vers l’édification d’un corpus normatif universel de protection des droits de l’Homme. Au niveau européen, le corpus normatif est très riche, nous citons particulièrement la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) ainsi que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, tous viennent étayer le corpus normatif internationl.

116 Il arrive que le juge européen examine les dispositifs juridiques et les pratiques d’États qui se prévalent de la charîᶜa et qui ont des pratiques qui vont à l’encontre de la Convention Européenne des droits de l’Homme. Ainsi « une telle application extra-territoriale de la CEDH n’a pourtant rien d’anormal si l’on considère l’universalité de l’interdit conventionnel, une universalité à la fois « interne » (ses dispositions s’imposent aux États parties) et « externe » (ses dispositions ayant vocation à servir de norme obligatoire dans l’appréciation des traitements infligés à des requérants par des États tiers) ». De cette façon la Cour arrive à conclure qu’en vertu de leurs engagements internationaux, les États, ont l’obligation de mettre fin à des pratiques discriminatoires. CALLEWAERT (J.), « L’article 3 de la Convention européenne : une norme relativement absolue ou absolument relative ? », in Lieber amicorum Marc André Eissen, Bruylant/LGDJ, 1996, p. 23-25, cité par LEVINET (Michel), « Droit constitutionnel et Convention européenne des droits de l’homme. L’incompatibilité entre l’État théocratique et la Convention européenne des droits de l’homme. A propos de l’arrêt rendu le 13 février 2003 par la Cour de Strasbourg dans l’affaire Refah Partisi et autres c/Turquie », in Revue française de droit constitutionnel, 2004, p. 216.

117 Voir notamment : CHEVALLIER (J.), « Vers un droit postmoderne », in CLAM (J.), MARTIN (G.), dir., Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998 ; MICHALET (C-A), « Les métamorphoses de la mondialisation. Une approche économique », in KESSERDJIAN (C.), LOQUIN (E.), dir., La mondialisation du droit, Litec, 2000.

118 Voir notamment: MOGHADAM (V.), Modernizing Women: Gender and Social Change in the Middle East. Boulder, CO : Lynne Rienner Publishers. 2ème éd., 2002.

119 Il apparaît que la plupart des travaux qui ont été réalisés à ce jour, tournent particulièrement autour de la question du statut personnel et de son évolution dans le cadre interne d’un seul État, il s’agira par exemple d’exposer les limites du code du statut personnel au Maroc, ou d’évaluer la situation juridique de la femme par rapport au code du statut personnel tunisien. Certaines comparaisons seront réalisées, mais elles ne sont dans la plupart des cas que des compilations ou des résumés de textes de lois. Voir notamment : NASIR (J.-J.), The Islamic law of personnal statuts, Pays-Bas, Arab and Islamic law series, London : Graham and Trotman, 2002 ; AL HIBRI (A.), « Marriage laws in Muslims countries, a comparative study of certain Egyptian, Syrian, Maroccan and Tunisian marriage laws », in International Review of comparative Public Policy, n° 8, 1992, p. 34-60 ; LTAEIF (Wassila), La liberté de mariage au Maghreb : dimension historique et perspective contemporaine, Thèse pour le Doctorat en droit, Faculté de Droit de Rouen, 2004 ; BESSA (Assia), L’évolution du statut juridique de la femme algérienne, Thèse pour le Doctorat en droit, Université de Perpignan, Blanc (François-Paul), dir., 2004 ; LAMCHICHI (Abderrahim), Femmes et Islam, l’impératif universel d’égalité, Paris, éd., l’Harmattan, 2006 ; BOURAOUI (Soukeina), « Ordre masculin et fait féminin »., in CAMAU (M.), dir., La Tunisie au présent : une modernité au-dessus de tout soupçon, éd. CNRS, 1987, pp. 343-406.

120 Concernant les autres éléments du statut personnel : tutelle, capacité, succession, les divergences législatives sont moins notables. La plupart des États arabes ne sont d’ailleurs pas intervenus à ce niveau.

121 Comme le signale Jean-Robert Henry, il y a vingt ans le discours sur les droits de l’Homme ne détenait pas l’attention générale, c’était davantage le débat juridique sur le nouvel ordre économique international qui faisait fonction de discours commun de référence. Un peu plutôt, en plein contexte de guerre froide, le discours sur les droits de l’Homme n’avait pas réussi à s’imposer comme vision dominante du monde malgré la condamnation des génocides de la seconde guerre mondiale et la tentative d’internationalisation des droits de l’Homme par la Déclaration de 1948 et les Pactes de1966. L’instrumentalisation politique de la question des droits de l’Homme était en effet telle qu’il était difficile de former un consensus tant sur le contenu des droits que sur leur promotion. HENRY (Jean-Robert), BABADJI (Ramadane), « Universalisme et identité juridiques : Les droits de l’Homme et le monde arabe », in Annuaire de l’Afrique du Nord, 1995, p. 76.

122 C’est d’ailleurs ce qu’attestent les différentes déclarations ou conventions islamiques et arabes des droits de l’Homme qui prônent à des degrés différents un respect de la loi musulmane ou un retour à la charîᶜa. ALDEEB ABU SAHLIEH Sami a recensé et reproduit ces Déclarations dans son ouvrage Les Musulmans face aux droits de l’Homme, Etudes et documents, Bochum (All.), Winkler, 1994. Voir notamment : CHEKIR (Hafidha), La modernisation de la Charte arabe des droits de l'homme, Conférence donnée dans le cadre du séminaire organisé par le département de théorie et d'histoire du droit de l'Université de Florence.9-11 septembre 2004 ; BOUDHIBA (Neziha), al-Mîṯâq al ‘Arabî li Ḥuqûq al Insân. Dirâsa qânuniyya naqdiyya, (La Charte arabe des droits de l'homme. Étude juridique critique), in Revue arabe des droits de l'homme, n° 6, p. 83.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008

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