Version classiqueVersion mobile

À une déesse inconnue

 | 
Diego Quaglioni

VI. La loi comme raison

Texte intégral

Inactualité de Thomas d’Aquin

1On a vu que pour Thomas d’Aquin, d’une part la justice a pour objet le droit et d’autre part, le droit ne s’identifie pas avec la loi. Cette dernière, pour employer l’expression de Thomas, « n’est pas le droit à proprement parler, mais une raison du droit » (lex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris). Les conséquences de cette doctrine, tant dans la culture philosophique que, surtout, dans la science juridique du Moyen Âge tardif, font l’objet de discussions. Il suffit de souligner ici que, pour importante que soit la leçon d’Aristote pour Thomas, la doctrine thomiste ne peut être jugée, d’un point de vue rigoureusement historique, comme une sorte d’effort rationaliste préparatoire à la “sortie” du Moyen Âge.

  • 1 M Villey, La formation de la pensée juridique moderne, cit., p. 159.
  • 2 Ibid., p. 166-167.

2Le regretté Michel Villey disait à ce propos que « la caractéristique principale de l’œuvre de saint Thomas dans son temps fut […] de réhabiliter la raison : pourquoi saint Thomas eut l’audace de restaurer ouvertement l’autorité des philosophes et des sages du monde païen, et principalement d’Aristote, et d’affirmer sa confiance dans la “dialectique profane” »1. Il se peut qu’il en soit ainsi, du moins dans une certaine mesure ; mais je crois que Michel Villey avait surtout raison lorsque, dans la pensée de Thomas d’Aquin, il saisissait l’élan conféré par la théologie du XIIIe siècle au développement ultérieur de la culture juridique médiévale et pour ainsi dire à la maturation scientifique du droit civil qui, sans fécondation externe, ne serait pas sorti d’une autoréférentialité restreinte à l’Écriture sainte du Corpus iuris et n’aurait pu acquérir la liberté d’interprétation caractéristique du XIVe siècle juridique italien et européen (le problème était mineur pour les canonistes, toujours à mi-chemin entre la théologie et le droit). Je me sens ici en accord avec le jugement de Villey sur saint Thomas2 :

« Il fournit le nihil obstat de la théologie et ses fondements philosophiques, tout d’abord, à la renaissance du droit romain ; dans sa Somme Théologique, il contribue à cette renaissance, multipliant les références aux textes des juristes romains, lorsqu’il touche des questions de droit. La doctrine juridique romaine est démontrée recevable dans le monde chrétien, même lorsque l’on s’est aperçu qu’elle ne procède pas de l’empire christianisé de Justinien, et même lorsque l’on s’est aperçu qu’elle n’est que doctrine : profane par son origine, et seulement privée, scientifique. Au reste quel titre a le droit romain d’être reçu en France, autre que sa valeur doctrinale ? Le même que les titres d’Aristote en philosophie. Une seule raison depuis le XIIIe siècle peut y justifier sa remise en vigueur, c’est qu’il est une expression du droit naturel ».

  • 3 G. Fassô, Il diritto naturale, Rome, ERI, 19722, p. 41.

3Dans les mêmes années, mais sur un autre versant scientifique et culturel, différent du catholicisme traditionnel et néo-thomiste de Michel Villey, un philosophe italien du droit, Guido Fassò, écrivait à peu près les mêmes choses : pour lui, l’enseignement de Thomas « se résume, en définitive, au principe selon lequel les lois positives doivent être conformes à la raison ; et qu’elles ne doivent donc pas être le fruit de la volonté arbitraire de celui qui détient le pouvoir, ou avoir des fins non justifiées rationnellement ». Fassò ajoutait que, « au moins en ce qui concerne la doctrine du droit naturel », la pensée de Thomas d’Aquin est, pour l’appel à la rationalité qui en constitue l’essence, extraordinairement moderne, Thomas étant même « l’intermédiaire par lequel le principe grec de la loi comme raison est parvenu à la pensée moderne »3.

4En réalité, ce qui rend emblématique la pensée de Thomas d’Aquin n’est pas, comme une interprétation facile mais anhistorique le répète constamment, d’être une philosophie qui vaut pour tous les temps, une sorte de philosophie pérenne (c’était aussi l’opinion du grand Etienne Gilson), peut-être à opposer justement, comme modèle alternatif, à l’immanentisme et au scientisme des philosophies contemporaines. Nous ne commettrons pas l’erreur d’abandonner une perspective rigoureusement historique, sachant que le néo-thomisme a lui-même représenté, jusqu’à la seconde après-guerre en Europe, un des courants de pensée actifs dans le contexte très varié de la réaction anti-formaliste au positivisme juridique. C’est pourquoi nous ferons toujours la distinction entre le noyau historique de la pensée de Thomas d’Aquin et l’usage qu’en a fait la tradition, jusqu’à notre temps. C’est selon moi la seule manière d’évaluer la doctrine thomiste, qui, comme grand moment unificateur de l’expérience intellectuelle dans le champ théologique et juridique, a eu une importance capitale pour la construction de la pensée juridique entre le Moyen Âge et les temps modernes.

  • 4 Villey, Questions de saint Thomas sur le droit et la politique, Paris, PUF, 1987, p. 7.

5La lecture de Thomas d’Aquin nous permettra de percevoir la complexité de l’effort accompli par la théologie médiévale pour tenter de réunifier des traditions normatives et des traditions de pensée comportant des éléments conflictuels (il ne s’est pas seulement agi, alors, de l’harmonisation de l’Écriture avec Aristote : il faut penser encore une fois au problème de la Glose d’Accurse et à la diffusion du modèle romain et séculier du droit et de la justice). Pour autant, de ce point de vue (c’est-à-dire du point de vue du thomisme considéré comme réceptacle d’une des expériences historiques et doctrinales les plus significatives concernant le droit et la justice), nous ne nous demanderons pas : Pourquoi saint Thomas ? Et de ce point de vue, nous donnerons raison à Michel Villey, lorsqu’il considère la pensée de Thomas d’Aquin comme seulement « en apparence très éloignée du droit et de la politique et de la façon qu’au XXe siècle on a d’en écrire »4.

  • 5 M. Vllley, La formation de la pensée juridique moderne, cit., p. 159.

6Mais nous ne lui donnerons pas raison (et je sais que, s’il était encore en vie, cela lui déplairait beaucoup, parce que lorsque j’étais jeune chercheur, je l’ai connu, j’ai entretenu avec lui une correspondance scientifique, et je sais qu’il avait, comme on dit, du caractère), nous ne lui donnerons pas raison, disais-je, lorsqu’il écrit que « saint Thomas est le précurseur des systèmes de droit modernes »5.

7Indépendamment de l’usage (et de l’abus) du concept d’« avant-coureur », qui reste un des concepts les plus faux de l’histoire de la pensée, Thomas d’Aquin appartient tout entier au Moyen Âge théologique et juridique (qui n’est pas obscurantiste ni rationaliste au sens moderne) et il en représente même l’image la plus accomplie et la plus riche, au point de nous permettre de souligner non pas sa modernité, mais son éloignement radical à l’égard de la modernité juridique et politique (et qu’il soit clair, encore une fois, qu’on ne parle pas ici de la modernité comme d’une valeur, mais comme d’un problème d’histoire du droit et d’histoire de la philosophie).

8D’où ce que nous pourrions appeler l’inactualité de Thomas, non pour signifier que sa pensée n’a plus rien à nous dire sur le terrain de la réflexion contemporaine concernant les rapports entre la justice et le droit, mais pour souligner la fécondité du dialogue qu’il mène entre la théologie et le droit, aussi pour une réflexion contemporaine, pour peu que l’on accepte de lire la pensée thomiste avec les lunettes de l’histoire et non celles des préoccupations idéologiques de notre temps.

Thomas d’Aquin : droit naturel et droit positif

  • 6 Sancti Thomae de Aquino Summa theologiae, IIa IIae, q. LVII, a. 2, éd. Cit., p. 1329-1330.

9C’est pourquoi l’article 2 de la quaestio LVII (De iure), consacré, après la définition du droit comme objet de la justice, à la discussion du caractère supposé « inadapté » de la distinction entre droit naturel et droit positif, mérite un réexamen attentif6 :

Ad secundum sic proceditur. Videtur quod ius non convenienter dividatur in ius naturale et ius positivum.

1. Illud enim quod est naturale est immutabile, et idem apud omnes. Non autem invenitur in rebus humanis aliquid tale: quia omnes regulae iuris humani in aliquibus casibus deficiunt, nec habent suam virtutem ubique. Ergo non est aliquod ius naturale.

2. Praeterea, illud dicitur esse positivum quod ex voluntate humana procedit. Sed non ideo aliquid est iustum quia a voluntate humana procedit: alioquin voluntas hominis iniusta esse non posset. Ergo, cum iustum sit idem quod ius, videtur quod nullum sit ius positivum.

3. Praeterea, ius divinum non est ius naturale: cum excedat naturam humanam. Similiter etiam non est ius positivum quia non innititur auctoritati humanae, sed auctoritati divinae. Ergo inconvenienter dividitur ius per naturale et positivum.

Sed contra est quod Philosophus dicit, in V Ethic. [V, 10, 1134 b], quod politici iusti hoc quidem naturale est, hoc autem legale, idest lege positum.

Respondeo dicendum quod, sicut dictum est, ius, sive iustum, est aliquod opus adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum. Dupliciter autem potest alicui homini aliquid esse adaequatum. Uno quidem modo, ex ipsa natura rei: puta cum aliquis tantum dat ut tantundem recipiat. Et hoc vocatur ius naturale. - Alio modo aliquid est adaequatum vel commensuratum alteri ex condicto, sive ex communi placito: quando scilicet aliquis reputat se contentum si tantum accipiat. Quod quidem potest fieri dupliciter. Uno modo, per aliquod privatum condictum: sicut quod firmatur aliquo pacto inter privatas personas. Alio modo, ex condicto publico: puta cum totus populus consentit quod aliquid habeatur quasi adaequatum et commensuratum alteri; vel cum hoc ordinat princeps, qui curam populi habet et eius personam gerit. Et hoc dicitur ius positivum.

Ad primum ergo dicendum quod illud quod est naturale habenti naturam immutabilem, oportet quod sit semper et ubique tale. Natura autem hominis est mutabilis. Et ideo id quod naturale est homini potest aliquando deficere. Sicut naturalem aequalitatem habet ut deponenti depositum reddatur: et si ita esset quod natura humana semper esset recta, hoc esset semper servandum. Sed quia quandoque contingit quod voluntas hominis depravatur, est aliquis casus in quo depositum non est reddendum, ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus vel hostis reipublicae arma deposita reposcat.

Ad secundum dicendum quod voluntas humana ex communi condicto potest aliquid facere iustum in his quae secundum se non habent aliquam repugnantiam ad naturalem iustitiam. Et in his habet locum ius positivum. Unde Philosophus dicit, in V Ethic. [V, 10, 1134 b], quod legale iustum est quod ex principio quidem nihil differt sic vel aliter: quando autem ponitur, differt. Sed si aliquid de se repugnantiam habeat ad ius naturale, non potest voluntate humana fieri iustum: puta si statuatur quod liceat furari vel adulterium committere. Unde dicitur Isaiae 10, [1]: Vae qui condunt leges iniquas.

Ad tertium dicendum quod ius divinum dicitur quod divinitus promulgatur. Et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter iusta, sed tamen eorum iustitia homines latet: partim autem est de his quae fiunt iusta institutione divina. Unde etiam ius divinum per haec duo distingui potest, sicut et ius humanum. Sunt enim in lege divina quaedam praecepta quia bona, et prohibita quia mala: quaedam vero bona quia praecepta, et mala quia prohibita.

10Nous pouvons traduire ainsi :

« Sur le second point, on procède ainsi. On peut affirmer que la division entre droit naturel et droit positif est indue.

1. En effet, ce qui est naturel est immuable et c’est le même pour tous. Mais dans les choses humaines, on ne trouve rien de tel : parce que toutes les règles du droit humain font défaut dans certains cas et ne s’appliquent pas partout. Donc, il n’y a pas de droit naturel.

2. En outre, on appelle positif ce qui procède de la volonté humaine. Mais une chose n’est pas juste du seul fait qu’elle procède de la volonté humaine : sans quoi la volonté de l’homme ne pourrait jamais être injuste. Donc, puisque le juste s’identifie avec le droit, on peut affirmer qu’il n’y a pas de droit positif.

3. En outre, le droit divin n’est pas un droit naturel, puisqu’il dépasse la nature humaine. De même, il n’est pas non plus un droit positif, parce qu’il ne s’appuie pas sur l’autorité humaine mais sur l’autorité divine. Donc c’est indûment que l’on distingue le droit naturel du droit positif.

Mais le Philosophe dit le contraire, au livre V de l’Éthique [V, 10, 1 134 b] : que “du juste politique, une partie est d’origine naturelle, une partie d’origine légale’’, c’est-à-dire établie par la loi.

Je réponds qu’il faut affirmer que, comme on l’a dit, le droit, ou le juste, est une œuvre proportionnée à autrui selon une certaine égalité. Or une chose peut être proportionnée à un homme de deux manières différentes. Ou bien par la nature même de la chose : par exemple, lorsque quelqu’un donne pour recevoir quelque chose d’équivalent. Et cela s’appelle droit naturel. Ou bien quelque chose est proportionnée ou commensurée à autrui d’un commun accord, ou par une décision commune : lorsque, par exemple, quelqu’un s’estime satisfait s’il reçoit telle somme. Ce qui peut se produire de deux manières. Ou bien par un accord privé, comme l’est celui qui s’établit entre des personnes privées. Ou bien par un accord public : par exemple, lorsque tout le peuple donne son accord pour considérer qu’une certaine chose est proportionnée et commensurée à autrui ; ou bien lorsque c’est ce qu’ordonne le prince qui a la charge du peuple et le représente. Et cela s’appelle droit positif.

Il faut répondre au premier point que ce qui est naturel pour celui qui a une nature immuable doit être tel toujours et partout. Mais la nature de l’homme est changeante. Et par conséquent, ce qui est naturel peut quelquefois faire défaut à l’homme. Ainsi, l’équité naturelle veut que l’on restitue le dépôt au déposant : et si la nature humaine était toujours droite, il faudrait toujours observer cette règle. Mais puisqu’il arrive quelquefois que la volonté humaine soit dépravée, il y a des cas où la chose déposée ne doit pas être restituée, pour qu’un homme à la volonté perverse n’en fasse pas un mauvais usage : comme par exemple si un fou ou un ennemi public demandait la restitution d’armes placées en dépôt.

Il faut répondre au second point que la volonté humaine peut faire, d’un commun accord, quelque action juste, dans les choses qui par elles-mêmes ne répugnent pas à la justice naturelle. Et dans ces choses, le droit positif s’applique. C’est pourquoi le Philosophe dit, au livre V de l’Éthique [V, 10, 1134 b], que “le juste légal est ce qui, par principe, peut être fait d’une façon ou d’une autre, mais doit être fait d’une certaine façon lorsque la loi l’impose’’. En revanche, si quelque chose répugne par elle-même au droit naturel, elle ne peut être rendue juste par la seule volonté humaine : par exemple, si l’on établit qu’il est licite de voler ou de commettre l’adultère. C’est pourquoi Isaïe dit, en 10, [1] : “Malheur à ceux qui font des lois iniques”.

Il faut répondre au troisième point que l’on appelle droit divin ce qui est promulgué par la Divinité. Il concerne en partie les choses naturellement justes, mais dont la justice est cachée aux hommes ; en partie, les choses qui sont rendues justes par le commandement divin. Ainsi, l’on peut aussi distinguer le droit naturel selon ces deux modalités, comme le droit humain. Il y a, en effet, dans la loi de Dieu, certaines choses qui sont prescrites parce qu’elles sont bonnes et interdites parce qu’elles sont mauvaises ; d’autres en revanche qui sont bonnes parce qu’elles sont prescrites, et mauvaises parce qu’interdites ».

  • 7 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, cit., p. 35.

11On pourrait discuter longtemps, comme on l’a fait et comme on continue de le faire, sur la fondation théologique d’une conception laïque du droit qui aurait sa clef de voûte chez Aristote. Revenons (maintenant, nous y sommes habitués) à une page de Michel Villey, dans ses Leçons d’histoire de la philosophie du droit, où nous lisons : « Et voici que saint Thomas expose une philosophie du droit qui, bien sûr avec des nuances et des additions chrétiennes, est encore celle d’Aristote. Le droit est Tordre de la nature, désormais celui qu’a prévu le Dieu créateur. C’est l’office de notre raison d’étudier ce droit naturel (sauf au législateur humain à combler nos incertitudes par les déterminations fermes des lois positives), des rapports justes entre les choses nous sont naturellement donnés. Or, cette philosophie thomiste domine l’esprit des juristes des derniers siècles du Moyen Âge et d’une partie de l’ancien régime, sinon de tous les praticiens, au moins de l’élite savante. Dans ce deuxième âge du droit romain, si important pour notre histoire, où le droit romain a retrouvé une nouvelle vie dans l’Europe, Aristote fournit encore aux juristes leurs cadres de pensée »7.

  • 8 Cf. S. Kuttner, « Harmony from Dissonance : An Interpretation of Medieval Canon Law », Wimmer Lect (...)

12C’est là une belle page, à laquelle nous apporterons néanmoins quelque correction, à commencer par celle qui regarde le soi-disant deuxième âge du droit romain, qui n’a jamais existé. La seconde vie du droit romain au Moyen Âge est une invention de l’école historique allemande et elle s’est perpétuée dans la culture de l’histoire du droit en Allemagne, presque jusqu’à nous (il y a une vingtaine d’années, il arrivait souvent d’en entendre parler ; aujourd’hui, cela arrive plus rarement). La science juridique médiévale, comme on l’a vu, a ses caractéristiques propres et fait partie d’un mouvement social et intellectuel grandiose de construction de toute une civilisation : c’est la science d’un droit commun, qui se présente comme un des savoirs ordonnateurs de la société médiévale et qui en marque profondément la physionomie. Il est entièrement vrai qu’Aristote fournit, à partir de la médiation thomiste, son cadre de référence essentiellement philosophique à une science du droit qui continue de se concevoir comme vera philosophia, « vraie philosophie ». Mais chez les juristes médiévaux, et plus encore chez Thomas d’Aquin, qui est souvent leur inspirateur, Aristote reste toujours une des autorités doctrinales dont la voix s’intègre dans une polyphonie, dans une « harmonie par les dissonances » qui est le vrai chiffre de la pensée scolastique médiévale tout entière, en théologie comme en droit8.

  • 9 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, cit., p. 43.

13Dans une autre page, plus explicite que la première, Villey affirme que « saint Thomas sut, en son époque, l’un des premiers, mettre en lumière le caractère laïc du droit »9. Je ne parlerais pas de « laïcité » du droit, mais plutôt d’un perfectionnement, d’un point de vue philosophique, du caractère relationnel de l’idée de justice et du caractère pluridimensionnel du droit, sur des bases aristotéliciennes, autant que sur des bases scripturaires, patristiques et romanistes. Plus que sur la systématisation supposée de la pensée thomiste (parole et concept complètement inconnus au Moyen Âge, qui ne se trouvent à l’aise que dans le XVIIe siècle avancé), il faudrait donc insister sur sa complexité et sur le caractère fortement dialectique de la concordance entre Ecriture et raison séculière.

14Dans l’article que nous venons d’examiner, cet équilibre délicat et cette complexité apparaissent pleinement dans tous les passages. Le caractère immuable du droit naturel est rapidement esquissé, avec une référence claire au paradigme des Institutes de Justinien (Inst., 1,2, § 11) ; sa négation elle-même est introduite par des expressions qui semblent empruntées telles quelles à l’appareil verbal et conceptuel des écoles et des disputes juridiques de l’époque. Mais la radicalisation des arguments est nouvelle, avec l’opposition qui rend l’unilatéralité du concept de droit naturel comme celle du droit positif insoutenable. Thomas montre que toute conception unidimensionnelle du droit conduit à la perte du concept même de droit : la possibilité de penser le droit dans les seuls termes d’un droit naturel (quod semper aequum ac bonum est, selon la définition du jurisconsulte Paul, dans le Dig., 1, 1, 11) cède face à la constatation empirique de la mutabilité de la nature humaine elle-même et de la variabilité des rapports juridiques ; d’autre part, la possibilité de penser le droit dans les seuls termes d’un droit positif (c’est-à-dire d’un droit politique ou civil) cède face à l’exigence d’ancrer le droit lui-même dans un principe de justice, puisque autrement, il ne faut pas parler de droit, mais d’une décision dont le contenu coïncide avec la volonté du législateur. Dans les deux cas, nous assistons au suicide du droit, lorsque se radicalise son unidimensionnalité.

15La définition aristotélicienne du « juste légal » comme participant à la fois d’une double dimension, naturelle et rationnelle d’une part, civile et politique de l’autre, est le levier d’une conception du droit dans laquelle les deux termes, au lieu de se neutraliser, s’appellent, dans la logique de leur nature relationnelle : s’il n’y a pas de droit naturel, il n’y a pas non plus de droit positif, parce qu’on ne peut pas appeler « droit » la décision légale dont le contenu serait opposé à la justice, et parce que l’équité naturelle requiert le discernement de l’interprète, l’adaptation à la nature humaine sujette à la dépravation. Il faut souligner fortement que l’argument de l’exception à l’obligation naturelle de la restitution du dépôt, pour être passée en exemple, n’en renvoie pas moins directement à Cicéron (De officiis, III, 95) et à la tradition du droit romain, notamment à ce fragment de Trifoninus dans lequel il est question, à ce propos, de la justice comme aequitas summa (Dig., 16, 3, 31).

16La grandeur de la pensée thomiste réside tout entière dans la relation restaurée entre les deux aspects du droit : celui, ferme et immuable, des principes, et celui, mobile et plastique, des règles légales : une fois supprimée cette relation, seuls restent les sables mouvants d’une réglementation arbitraire, dépourvue de sens parce qu’incapable de se référer à une base stable du droit. Dans ce sens, la relation naturelle et positive concerne aussi le droit divin : même le droit divin, s’il est considéré seulement en tant qu’il excède la nature humaine, est placé si haut et si loin qu’il est inaccessible et inconnaissable. On rappellera enfin la discussion sur le problème de l’identité entre droit naturel et ius gentium, confiée, avec sa solution négative, à l’article 3 de la quaestio LVII (Utrum ius gentium sit idem cum iure naturali, « Si le droit des gens est identique au droit naturel »), et conduite selon une interprétation adhérant constamment à la tradition du droit romain, prenant la défense du concept de droit des gens que l’on trouve chez Gaius, comme naturalis ratio (« raison naturelle ») et confirmant sa distinction avec l’apprehensio (« l’étude ») d’un ordre divin et rationnel propre à toute créature, commune… nobis et aliis animalibus (Summa theologiae, IIa IIae, q. LVII, Resp.)·

Notes

1 M Villey, La formation de la pensée juridique moderne, cit., p. 159.

2 Ibid., p. 166-167.

3 G. Fassô, Il diritto naturale, Rome, ERI, 19722, p. 41.

4 Villey, Questions de saint Thomas sur le droit et la politique, Paris, PUF, 1987, p. 7.

5 M. Vllley, La formation de la pensée juridique moderne, cit., p. 159.

6 Sancti Thomae de Aquino Summa theologiae, IIa IIae, q. LVII, a. 2, éd. Cit., p. 1329-1330.

7 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, cit., p. 35.

8 Cf. S. Kuttner, « Harmony from Dissonance : An Interpretation of Medieval Canon Law », Wimmer Lecture, 10 (1960), p. 1-26 ; ensuite dans Id., The History of Ideas and Doctrines of Canon Law in the Middle Ages, Londres, Variorum, 1980, n. I.

9 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, cit., p. 43.

Le texte et les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont sous Licence OpenEdition Books, sauf mention contraire.

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.

Acheter

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search