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Des droits fondamentaux au fondement du droit

 | 
Charlotte Girard

Titre I. L’impossible spécificité des droits fondamentaux et l’inconsistance du fondement du droit

Chapitre 1. Les stratégies d’occultation dans les théories normativistes du droit

Texte intégral

1[64] Les droits fondamentaux nous sont apparus au premier abord comme nécessairement liés au fondement du droit, qu’ils se présentent comme un élément du droit positif applicable ou comme la notion utilisée dans un discours théorique. Ils devaient être la porte d’entrée par laquelle la question théorique du fondement du droit se traitait. Mais en recherchant les modalités de cette articulation dans les discours juspositivistes, nous observons qu’en fait de lien il s’agissait au contraire de maintenir une nette indépendance entre une notion théorique servant à fonder le système juridique (la norme fondamentale) et une norme dont la seule spécificité est d’appartenir, comme d’autres, au système juridique (les droits fondamentaux).

2[65] Dès lors, si les droits fondamentaux n’occupent pas de place spécifique dans les discours théoriques des auteurs normativistes, si même ils ne font l’objet d’aucun développement et qu’en définitive, ils n’apparaissent pas comme pertinents du point de vue de l’auteur, cela ne veut pas dire qu’aucune réflexion ne peut être élaborée autour de la question du fondement du droit dans ce cadre théorique. Cela peut vouloir dire que les droits fondamentaux ne sont pas une notion théorique.

3En revanche, la question du fondement du droit semble pouvoir être traitée à l’aide d’autres notions telles que la norme fondamentale, la hiérarchie des normes, la méta-norme. Le fondement du droit fait alors l’objet d’une théorie particulière, détachée de l’explication fournie à propos des autres éléments de l’ordre juridique, notamment les normes. Le fondement du droit apparaît alors comme un élément insaisissable qu’on ne peut aborder en termes de contenu : il se révèle comme inconsistant. Les discours normativistes confirment le dualisme en occultant les droits fondamentaux et en les rendant, de ce fait, inaptes à caractériser la norme fondamentale, dont la spécificité est de demeurer une hypothèse théorique.

4 Dans ces conditions, les discours dans lesquels aucun lien ne peut être déduit signifient que les droits fondamentaux n’ont pas d’utilité théorique quant à l’élucidation de la question du fondement d’un ordre juridique.

  • 97 Cf. infra, n° 125.

5[66] Il faut aussi relever que cette absence de lien sert à maintenir la cohérence du discours théorique positiviste lui-même. En effet, les droits fondamentaux d’un côté, et le fondement du droit de l’autre, permettent de justifier une posture théorique exigeante dans laquelle il ne s’agit pas seulement de penser le droit comme un ensemble ordonné de normes juridiques, mais aussi de penser une théorie du droit comme un système complet d’explication de cet ordre juridique. De la même façon que l’ordre juridique doit être fondé pour être « fini », sa théorie explicative doit aussi être fondée. Le concept théorique de norme fondamentale joue un rôle dans ces deux domaines, ce qui en accentue l’aspect inconsistant. La norme fondamentale, sans incarnation dans les droits fondamentaux, remplit un rôle à la fois théorique – fonder l’ordre juridique – et métathéorique – fonder la théorie du droit97.

6[67] C’est la raison pour laquelle, nous voyons dans ces discours l’expression d’une stratégie, sans qu’il soit question pour nous de procéder à une évaluation des discours que nous passons en revue.

  • 98 Cf. infra, n° 299 s.

7S’il y a continuité du discours normativiste parce que ces théories se répondent – M. Troper prolonge Kelsen –, il n’y a pas d’uniformité dans les théories développées. On observera donc qu’en dépit d’une sorte d’accord implicite sur un ensemble de postulats revendiqués comme positivistes, les nuances sont le plus souvent utilisées pour préciser et renforcer l’identité positiviste du discours qui succède à celui qui apparaît comme la référence en la matière : le discours de Kelsen. On remarquera que les points de controverse sont en rapport avec la signification des normes et donc avec ce qui fonde leur normativité. Ce thème apparaîtra comme central en matière de fondement du droit « en milieu positiviste98 ».

8Les stratégies d’occultation ne se concrétisent pas de manière uniforme dans tous les cas. Cela est d’autant plus vrai que chez M. Troper notamment, l’occultation ne s’analyse pas en un détournement direct de la notion de droits fondamentaux, mais en une sorte de détournement par ricochet de la norme fondamentale kelsenienne qui avait elle-même été le fruit d’un détournement par rapport aux droits fondamentaux. Toutefois, l’effet de l’occultation est à chaque fois le même : faire échapper le discours théorique au piège logique de la détermination substantielle du fondement du droit. Les efforts consistent à banaliser l’écueil théorique du fondement du droit – les droits fondamentaux sont une norme comme les autres – ou à le traverser sans le voir ou bien à l’ignorer, ce qui revient au même – les droits fondamentaux n’ont rien d’exceptionnel au plan normatif, même s’il demeure des zones d’ombres.

9 [68] Il apparaîtra que Kelsen fait des droits fondamentaux un prétexte permettant de justifier la construction théorique de la norme fondamentale (section I). Dans le discours théorique de M. Troper, dont la particularité est de proposer une variante de la théorie kelsenienne, il apparaîtra que l’oubli des droits fondamentaux obéit à un objectif théorique critique permettant de fonder différemment non pas le droit, mais la théorie du droit (section ii).

section i – le prétexte des droits fondamentaux

10[69] La théorie normativiste du droit la plus typique est celle qu’offre Kelsen. Théorie élaborée au début du xxe siècle, elle accompagne les transformations de l’État, mais est envisagée comme une théorie universelle valable de tout temps et en tout lieu. Elle tend à fournir une explication du droit comme produit de l’État, plus encore, de l’État comme droit. Kelsen conçoit une confusion parfaite de l’État et du droit, au point même de ne plus envisager l’État que sous la forme d’un ordre juridique, c’est-à-dire d’un ensemble de normes cohérentes entre elles sur un mode hiérarchique et non substantiel. Kelsen ne parle plus d’ État, mais de normes, valides ou non valides. Il n’est plus question de proposer une théorie de l’État, mais une théorie du droit comme ensemble de normes.

  • 99 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. par O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF, coll. Léviath (...)

11[70] L’argument de Kelsen est le suivant. Il se sert de deux prémisses : 1° l’ État n’a pas de volonté propre ; 2° le droit n’est donc pas vraiment la volonté de l’État. Par l’expression « le droit est la “volonté” de l’État », on veut signifier que le droit est un ensemble de normes constituées en un ordre. Cet ordre est rendu visible par la personnification de l’État. Ce problème de la personnification excède la limite d’une théorie pure du droit. Kelsen recentre donc son objet pour ne s’intéresser qu’à l’ordre juridique dont l’existence est révélée par l’expression « Le droit est la “volonté” de l’État ». De sorte que Kelsen entreprend dans une seconde phase de sa réflexion, publication posthume, à la fin des années 1970, une théorie générale des normes et non plus du droit99.

12[71] Ce recentrage progressif fait penser que Kelsen recherche la particule atomique du droit pour pouvoir en proposer une théorie ou une explication systématique. Il indique a contrario qu’en dehors de cette quête et de l’objet de cette quête – le droit –, aucun autre élément – et en l’occurrence, l’État – ne fait partie de son champ de recherche. Cette exclusion n’est pas seulement due à un choix pratique, mais est le résultat d’une déduction théorique prenant pour point de départ la fictivité de l’État et en particulier de sa volonté normative.

13[72] Quant à la personne et les droits qui lui sont attachés, ils sont conçus à l’aide d’une théorie de l’imputation :

  • 100 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 174 et 175. Dans la traduction de H. Thévenaz, on pe (...)

De la même façon, la personne physique ou juridique, qui a des obligations juridiques et des droits subjectifs, qui en est « porteur », ce sont ces obligations juridiques et ces droits subjectifs, c’est un complexe d’obligations juridiques et de droits subjectifs, dont la notion de personne ne fait qu’exprimer l’unité de façon figurée. La personne n’est rien d’autre que la personnification de cette unité. [...] Le problème de la personne est en dernière analyse le problème de l’unité d’un complexe de normes100.

14Dès lors, ce qui importe n’est pas la réalité naturelle de la personne physique mais l’ensemble des droits et obligations dont elle est porteuse. L’unité de ce complexe d’imputation est assurée par la seule existence et la seule conduite de l’être physique identifié et unicisé, perçu comme unique et donc distinct d’un autre.

  • 101 Ibid, (nous soulignons).

Par conséquent, la « personne physique » n’est pas un homme, mais l’unité personnifiée des normes juridiques qui obligent et des normes juridiques qui investissent de droits un seul et même individu. Ce n’est pas une réalité naturelle, mais une construction juridique créée par la science du droit, un concept auxiliaire dans la description et formulation de données de droits. En ce sens la « personne physique » est une personne juridique101.

15[73] Kelsen conçoit de la même façon la personne physique et l’État : une personne juridique appréhendée par le droit comme ensemble normatif unitaire. Dans ces conditions, la théorie kelsenienne du droit peut-elle prendre en compte un concept de droits de l’homme ? À supposer que les droits de l’homme soient des droits subjectifs, Kelsen reconnaît et analyse leur existence, ainsi que les modalités de rattachement à leurs titulaires ; mais il les considère comme des normes parmi d’autres.

16Dès lors, Kelsen prend-il les droits au sérieux ? Il faudra bien convenir qu’il ne les prend pas avec le même « sérieux » que R. Dworkin, puisque la question de la cause première n’est pas traitée de la même façon. La description dworkinienne du système juridique évoquant la notion de droits fondamentaux, plutôt éloignée du positivisme traditionnel, met en lumière une conception de droits qu’il dit fondamentaux, et dont l’une des caractéristiques semble être leur correspondance essentielle avec un système de valeurs (une théorie axiologique), une fondamentalité (une théorie de la suprématie) et une substance (une ontologie).

  • 102 L’intérêt théorique d’une notion peut s’entendre justement de son inutilité et de son insignifiance (...)

17[74] Si la théorie kelsenienne du droit contient en effet une théorie des droits subjectifs, il faudra rechercher la place qu’y tiennent les droits fondamentaux. Le discours théorique kelsenien relatif aux droits subjectifs n’ignore pas les droits fondamentaux, puisqu’il y réserve un passage dans la Théorie pure. Pour autant, il existe une incertitude quant à la possibilité de distinguer une théorie des droits fondamentaux d’une théorie des droits subjectifs. En outre, il existe une ambiguïté quant à la dimension par ailleurs objective de ces droits. Nous démontrerons que le discours kelsenien joue de cette ambivalence afin de légitimer son concept de norme fondamentale. Il produit ainsi une théorie de la normativisation des droits (§ I). Une confrontation avec d’autres théories des droits fondamentaux permettra de mieux comprendre l’intérêt102 des droits fondamentaux au sein d’une théorie kelsenienne du droit. Nous mettrons donc le discours kelsenien à l’épreuve de la fondamentalité des droits, avec l’aide des discours théoriques qui le critiquent directement, et des déductions tirées de ses propres présupposés (§ II).

§ i. une théorie kelsenienne de la normativisation des droits

  • 103 Considérons au moins la constitution de la République de Weimar, 1919. Elle contient plusieurs sect (...)

18[75] Le discours théorique de Kelsen prend en compte une notion de droits fondamentaux. Le contraire eût été du reste surprenant puisque la culture juridique allemande, comme on le vérifiera plus loin, y accorde une attention particulière103.

19[76] Néanmoins, la description par Kelsen des droits fondamentaux prend appui sur la notion de droits subjectifs, laissant percer une ambiguïté que l’on retrouve sous d’autres formes dans la doctrine allemande des droits fondamentaux. Cette ambiguïté tient au glissement de la dimension subjective des droits à une dimension objective, qui s’analyse chez Kelsen en un passage d’un ensemble d’éléments théoriques subjectifs – les droits (A) –, à un ensemble d’éléments objectifs – les normes (B). Ce mouvement décrit en réalité un processus théorique.

A. La dimension subjective des droits

20[77] Les normes instituant les personnes et leur attribuant des droits ne se distinguent pas des normes d’incrimination, notamment. Il n’y aurait donc, en vertu de la Théorie pure, de hiérarchisation en raison du contenu de ces normes. La fonction des normes attributives de droits et d’obligations à un futur titulaire est de constituer un sujet de droits. Cette description repose sur l’idée que la conduite humaine est le contenu exclusif d’obligations et de droits subjectifs.

21[78] Dans la représentation kelsenienne du droit, bornée par les exigences de la science du droit, il n’y a sans doute que des personnes : des personnes physiques et des personnes morales. Il n’y a d’ailleurs selon cette théorie pure aucune différence ontologique entre personne physique et personne morale, car ce sont deux procédés identiques de personnalisation, c’est-à-dire d ’attribution, plus exactement d’imputation, de droits et d’obligations à des êtres humains comme nous l’avons vu. Ce procédé consiste en une distanciation par rapport à la réalité physique, naturelle ; de la même façon que l’on parle de la chose, mais que l’on ne parle pas la chose. Cette distanciation fait l’objet de toutes les réflexions sur la représentation (thème auquel il sera consacré de plus amples développements).

  • 104 Y compris et surtout l’État. L’identité que Carré de Malberg établit entre le droit et l’État repos (...)

22Dès lors, une personne physique est aussi fictive qu’une personne morale. Si les hommes sont tous bien réels, en revanche aucune personne juridique n’est réelle104. Et il peut se faire que des hommes ne soient pas des personnes parce qu’aucun droit ni aucune obligation ne leur seraient imputés.

  • 105 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 140.
  • 106 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 140-141.
  • 107 Par analogie avec l’expression familière de Bobbio à propos des droits subjectifs « à la Hohfeld », (...)

23[79] L’imputation de droits ne consiste pas en ce sens en la subjectivation d’un acte mais dans l’application du droit objectif à un cas particulier ; c’est-à-dire qu’elle consiste en un acte d’imputation. On a beau penser qu’un droit subjectif est le réflexe d’une obligation à la charge d’un autre, il n’en demeure pas moins que ce droit est une norme du droit objectif. Et dans ce cas, tout est obligation. Le versant « droit » n’est qu’une contrepartie auxiliaire105. Par ailleurs, et dans ces conditions, le droit subjectif n’est pas interprété par Kelsen comme étant dû à la personne qui en est titulaire. Le droit subjectif se rapprocherait plus alors de la notion de pouvoir juridique, celui de faire valoir l’inexécution d’une obligation juridique, qui est le versant technique, en termes de pouvoir, du simple droit réflexe d’une obligation106. Un droit subjectif « à la Kelsen107 » est donc la signification de la volonté que

  • 108 Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 142.

l’ordre juridique confère le pouvoir juridique de faire-valoir, par voie d’action en justice, l’inexécution d’une obligation juridique, c’est-à-dire de mettre en mouvement la procédure qui conduira à une décision de justice prononçant une sanction concrète en réaction à la violation de l’obligation, non pas à un individu qui ait qualité d’« organe » de la collectivité, mais à un individu que la doctrine traditionnelle qualifie de « personne privée » et qui est normalement celui à l’égard duquel un autre individu était obligé à une certaine conduite108.

  • 109 Cf. infra, p. 359.

24[80] Cette interprétation est compatible avec une conception des droits fondamentaux que R. Dworkin défend aussi, révélant une dimension proche de celle de certains auteurs civilistes français et que nous avons appelée processualiste109. Mais pour Kelsen, la dimension fondamentale d’un droit n’est pas à rechercher dans la signification particulière de la norme, puisque toute norme exprimant la volonté de l’État, sa force, ne peut avoir pour signification que celle d’une obligation et d’un commandement.

25[81] Kelsen envisage pourtant une autre sorte de droits, qui ne sont pas dits subjectifs, en ce que la norme qui les porte n’a pas pour effet direct de refléter une obligation correspondante ou de conférer ce pouvoir d’agir en justice pour l’inexécution de l’obligation d’un autre. Ce sont des droits dits politiques parce qu’ils impliquent une participation directe des individus à la création de normes générales. Dans la terminologie de Kelsen, ces droits politiques prennent une tournure « fondamentale » sans que soit clarifiée cette métamorphose terminologique.

B. La dimension objective des normes

26[82] À lire les développements consacrés à la fondamentalité de certains éléments de l’ordre juridique, Grundnorm mise à part, la référence au caractère fondamental pourrait apparaître comme un abus de langage, puisque, au sens de Kelsen, les droits fondamentaux sont dans le même temps les garanties constitutionnelles et les éléments qui sont garantis par les interdictions d’y attenter par la voie de normes inférieures :

  • 110 Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 145.

Au nombre des droits politiques, on range également ce qu’on appelle les droits et libertés fondamentaux (Grand und Freiheitsrechté) qu’établissent les Constitutions d’ États modernes en garantissant l égalité devant la loi, la liberté de la propriété, [...] la liberté de la personne, la liberté d’opinion, [...] la liberté de conscience, [...] la liberté d’association et de réunion, etc. Ces garanties constitutionnelles ne forment pas en elles-mêmes des droits subjectifs, ni de simples droits-réflexes, ni des droits subjectifs privés au sens technique110.

27Il semblerait donc qu’il faille distinguer deux dimensions dans un droit fondamental : une dimension subjective, que Kelsen n’éclaircit pas, et une dimension objective qui tient à la fonction de conservation du système juridique formel. Ainsi, le droit fondamental ou la liberté fondamentale est le droit, garanti constitutionnellement,

  • 111 H. kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 149.

de concourir à la création de la norme par laquelle la validité de la loi inconstitutionnelle violant la liberté ou l’égalité garanties est annulée, soit d’une façon générale ; c’est-à-dire pour tous les cas, soit d’une façon simplement individuelle, c’est-à-dire pour le cas concret seulement111.

28Une ambiguïté apparaît avec l’aspect circulaire de ce type de droit, à la fois garanti par l’ordre juridique et garant de la cohérence de cet ordre. Pour autant, jamais il n’est affirmé que les droits fondamentaux, en tant que catégorie, fondent quoi que ce soit.

29[83] La notion de droit fondamental reçoit en définitive une signification qui l’assimile à une technique constitutionnelle de mise en échec d’une norme inférieure par rapport au niveau auquel le droit est garanti. S’il devait y avoir une théorie kelsenienne des droits fondamentaux, ce ne serait donc pas une théorie de la fondamentalité du droit subjectif, mais une théorie de la fondamentalité de la norme formellement supérieure. Ainsi une théorie kelsenienne des droits fondamentaux se confond avec une théorie générale des normes. Les droits fondamentaux se trouvent dès lors anonymisés.

30[84] Un mouvement d’objectivation affecte également la notion kelsenienne de droits fondamentaux. Mais ce mouvement, qu’on ne peut en aucun cas assimiler à un mouvement de fondamentalisation par lequel les droits fondamentaux transcenderaient l’ordre juridique, correspond plutôt à un processus de théorisation. Il faut voir dans le passage consacré aux droits fondamentaux dans la Théorie pure, un argument purement théorique qui permet de confirmer la logique formelle de la théorie kelsenienne du droit : le droit comme ensemble ordonné de normes dont l’une d’elles est le principe de toutes les autres – leur fondement. Pour autant, les droits fondamentaux ne sont pas désignés pour remplir pratiquement le rôle de cette norme principale. L’argument des droits fondamentaux dans le discours de Kelsen n’est qu’un prétexte théorique pour asseoir sa théorie générale du droit. À cet égard, ils ne sont pas plus spécifiques que les droits subjectifs ; ni plus objectifs que les normes parmi lesquelles ils prennent place.

§ ii. la théorie kelsenienne du droit à l’épreuve de la fondamentalité des droits

  • 112 Voir à propos de la nature de la définition des droits fondamentaux, L. Ferrajoli, Diritti fondamen (...)

31[85] S’il est bien possible que le discours théorique kelsenien relatif aux droits subjectifs conduise à conclure à un mouvement de théorisation des droits, en tant que normes, au profit d’un concept de norme fondamentale, il apparaît néanmoins que quelques discours théoriques, largement influencés par la pensée de Kelsen, tirent des conséquences différentes de celles qu’une Théorie pure du droit implique. Ces conséquences alternatives affectent aussi bien la définition des droits fondamentaux que celle de la norme fondamentale. En vertu de la présentation que Kelsen fait de la norme fondamentale, le discours de la Théorie pure relatif aux droits incline plutôt vers une définition dite formelle et structurelle112 de ces droits. Ce qui, dans un tel discours, se rapportent à la fondamentalité sont la structure normative ou l’ordre juridique formellement hiérarchisé. Autrement dit, seul l’ordre juridique en tant que structure est fondamental. En confrontant cette conclusion avec d’autres discours, on perçoit une nuance qui aboutit à isoler le point de vue kelsenien. Ce dernier qui se veut purement formel est mis à l’épreuve de deux manières : soit de manière externe par des discours qui ne se disent pas eux-mêmes kelseniens et qui s’opposent expressément aux postulats kelseniens en insistant sur une définition plus substantielle de la fondamentalité (A), soit de manière interne, notamment par un discours contemporain sur les droits fondamentaux qui, lui, se dit kelsenien, mais conduit à fragiliser l’entreprise théorique kelsenienne présente dans la Théorie pure du droit (B).

A. La théorie kelsenienne du droit à l’épreuve des théories anti-kelseniennes des droits

32[86] Au vu de la plupart des analyses théoriques ayant spécifiquement trait aux droits fondamentaux, et en particulier dans la doctrine allemande (1), ces droits qui certes sont des droits subjectifs, remplissent une fonction tellement particulière, qu’elle justifie un traitement normatif particulier (2).

1. La doctrine allemande des droits fondamentaux

  • 113 O. Jouanjan, « La théorie allemande des droits fondamentaux », AJDA, n° spécial, Les droits fondame (...)

33[87] O. Jouanjan explique que la fonction première des droits fondamentaux, en vertu de la doctrine allemande, est une fonction défensive. C’est-à-dire que ces droits fondent des droits subjectifs « dont la contrepartie est une obligation de ne pas faire, d’abstention à la charge de l’État113 ».

  • 114 « Les difficultés sont plutôt issues du recours aux théories axiologique, institutionnelle et démoc (...)

34[88] Mais l’auteur explique aussi qu’à cette première théorie relativement simple et classique, s’adjoignent d’autres théories sur un mode alternatif ou concurrentiel selon les cas. Ces théories sont utilisées par les juges au titre de recours interprétatifs et leur effet sur les normes contenant des droits subjectifs est d’aménager une hiérarchie, non seulement formelle mais aussi substantielle114. De sorte que la fonction de protection des droits fondamentaux, qui n’est pas sans rappeler la notion d’ordre public de protection, mute pour remplir en fin de compte une fonction de direction : un ordre public de direction capable de modifier les structures juridiques et politiques du rapport de l’individu à l’État.

  • 115 O. Jouanjan fait référence principalement à Smend pour illustrer ce type d’objectivation, « Verfass (...)
  • 116 Schmitt, « Grundrechte und Grundpflichten », 1931, dans Verfassungsrechtliche Aufsätze, Berlin, Dun (...)
  • 117 Il s’agit de la théorie démocratique-fonctionnelle illustrée par Krüger, Allgemeine Staatslehre, St (...)

35Dans la doctrine allemande du droit, on perçoit la mutation comme l’introduction dans le subjectivisme juridique classique, d’éléments objectivants. Ce phénomène d’objectivation s’interprète successivement par différents auteurs comme un phénomène de type axiologique ; institutionnel puis démocratique-fonctionnel. O. Jouanjan décrit la première étape de cette progression comme l’affirmation d’un « ordre objectif de valeurs115 », visant à inscrire l’individu dans un paysage de valeurs. La conséquence d’une telle conception des droits fondamentaux est de réduire considérablement la capacité d’autonomie individuelle quant à la définition et à l’articulation, les uns par rapport aux autres, des droits subjectifs à protéger. Un autre courant de pensée conduit cette fois à une conception fonctionnelle et étatiste de la fondamentalité, mais tout aussi objectivante. L’interprétation institutionnelle schmittienne objective les droits fondamentaux mais les instrumentalise au profit de la pérennisation des institutions (fonction publique, décentralisation, propriété, mariage et famille) qui constituent la grande institution composite de l’État116. Enfin, la théorie qui fait des droits fondamentaux des éléments générateurs de l’État117, et non plus seulement des composants statiques, contribue à leur objectivation et, en contrepartie, à leur désubjectivation. Dès lors, les droits fondamentaux n’ont plus la fonction subjective défensive qu’ils avaient classiquement. Ils participent de la définition juridique et politique du cadre de vie.

  • 118 L. Jeannin, Le droit au recours juridictionnel des personnes privées en droit public comparé franco (...)
  • 119 O. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verivaltungsrechspre (...)
  • 120 Dès lors qu’entre en jeu la notion de droit subjectif, cf. L. Jeannin, « Le principe de dignité en (...)
  • 121 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9e éd., t. 1, Aalen, Scientia, 1906, cité par L. Jeannin, (...)

36[89] On peut associer ces réflexions à la notion de droit subjectif public à laquelle L. Jeannin a recours dans sa thèse pour caractériser la nature du droit au recours juridictionnel118. La notion de droit subjectif public systématisée par Bühler119, centrée sur « le pouvoir d’exiger quelque chose (etwas verlangen können) », rend compte d’une double nature, objective et subjective, qu’il est possible, par analogie, d’appliquer à des notions connexes telles que celle de droit fondamental ou celle même de dignité humaine120. Ajoutée à l’interprétation d’un autre auteur allemand, Windscheid121, on obtient la définition suivante :

  • 122 Définition citée par L. Jeannin, Le droit au recours juridictionnel des personnes privées, op. cit. (...)

Le droit subjectif est le pouvoir d’exiger de quelqu’un, en vertu d ’une règle de droit objectif, quelque chose à laquelle on a intérêt, sous la sanction d’une action en justice ; le contenu de la chose exigible étant fixé immédiatement soit par le droit objectif, soit par pacte juridique individuel122.

37[90] On retrouve dans cette notion la même dimension d’objectivation d’un droit subjectif que confère l’intérêt public reconnu à un tel droit. L. Jeannin ne manque pas d’évoquer l’embarras que l’ambivalence de ces droits a suscité chez des juristes-théoriciens français soucieux de leur positionnement sur l’échiquier de la théorie du droit. C’est ce qui apparaît en substance à propos de la notion de droit subjectif public qui, selon l’auteur,

  • 123 L. Jeannin, op. cit., p. 671.

n’est pas en droit allemand une notion jusnaturaliste dominée par les éléments volontaristes qui ont notamment empêché L. Duguit en son temps de l’accepter. Elle est bien au contraire une notion objective qui lie autant son titulaire que l’État tenu de la garantir123.

38On voit alors que l’enjeu descriptif de la notion de droit subjectif public, par ailleurs qualifié de fondamental, dissimule des oppositions doctrinales qui entrent en ligne de compte pour la détermination des choix théoriques.

  • 124 N. Foulquier, Les droits publics subjectifs des administrés, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle Biblioth (...)
  • 125 « La “subjectivisation” du droit administratif a été renforcée par la promotion des droits fondamen (...)

39[91] Cet enjeu doctrinal est en effet abordé dans la réflexion de N. Foulquier à propos des « droits subjectifs publics » en droit administratif français124. Dans le cadre du droit public français, la logique est radicalement inverse par rapport à celle que décrit la doctrine allemande. Dans la doctrine administrativiste française, les auteurs notent et critiquent un mouvement de subjectivisation. N. Foulquier voit dans les notions de droits fondamentaux et d’ État de droit une explication de cette évolution de la conception française du droit subjectif public125. La comparaison entre doctrines publicistes allemande et française renforce l’idée que les droits fondamentaux, liés à une théorisation juridique de l’État, sont à l’origine d’un discours théorique sur les fondements du droit. Cette association tendrait dès lors à éloigner ces discours de la sphère positiviste.

  • 126 Ce débat se manifeste au travers de l’École de Vienne à la tête de laquelle Kelsen développe sa pen (...)

40Arguments et controverses permettent de repérer le niveau auquel se situent les divergences d’appréciations. Il apparaît en effet que l’opposition entre juspositivistes et jusnaturalistes est exacerbée à l’occasion de cette controverse, tant il est vrai que l’époque à laquelle s’intensifie le débat correspond à l’émergence d’un discours positiviste revendiqué et structuré en école de pensée126.

41[92] La controverse doctrinale semble se cristalliser autour du constat de la perte d’identité du droit administratif au travers de la montée en puissance des droits subjectifs. L’avènement des concepts d’ État de droit et des droits fondamentaux fragiliserait le pilier de cette construction : le principe de légalité, qui ne serait plus

  • 127 N. Foulquier, op. cit., n° 9, p. 7.

dorénavant qu’un moyen de la préservation des droits des individus. L’essentiel est d’assurer que les administrés peuvent faire valoir leurs droits contre l’État, le principe de légalité n’en étant que l’accessoire. Avant d’avoir à respecter la loi, l’administration doit respecter les droits des administrés127.

  • 128 La pression des autres branches du droit, judiciaire ou international, communautaire ou européen de (...)

42S’il faut noter une influence des droits fondamentaux, elle se fait ici sentir sur le versant subjectif des droits, entraînant par là même une désobjectivation du contentieux administratif français. La controverse s’enracine dans le décalage qui existe entre un juge administratif apparemment enclin, de gré ou de force128, à faire évoluer la nature du droit administratif- disputant en cela au juge judiciaire son monopole de gardiennage de la liberté individuelle –, et le discours théorique des juristes résistant à la subjectivisation, non seulement des intérêts en cause dans le contentieux administratif, mais aussi des fondements conceptuels de leur discipline.

  • 129 « Dénoncer la “subjectivisation” actuelle du droit administratif français, c’est postuler son “obje (...)

43C’est à cette occasion qu’un argument anti-positiviste ancien s’exprime : celui du caractère objectif du droit administratif, sachant que cette objectivité prétendument naturelle va de pair avec la reconnaissance du caractère « naturel » de la puissance de l’État et de l’autorité publique en général129.

  • 130 C’est tout de même ce que reconnaît la doctrine administrativiste française du xxe siècle : « Comme (...)

44[93] Cette levée de boucliers contre la subjectivisation en droit administratif français s’accorde mal avec la conception allemande qui, elle, s’accommode d’une compréhension mixte, subjective et objective, de la signification des droits subjectifs – du moins pour ceux qu’elle qualifie de fondamentaux. En effet, l’identité des droits fondamentaux, donnant lieu à une notion contemporaine française de droits subjectifs publics, est double. Elle est à la fois subjective et objective, à la fois au service de l’individu qu’il convient de protéger pour lui-même et au service de l’État dont il convient de conserver la structure institutionnelle (le point de vue de la forme des institutions) et axiologique (le point de vue des valeurs défendues)130.

  • 131 Cf. supra, n° 82.
  • 132 La redondance est intentionnelle.

45[94] On pourrait voir dans le mouvement d’objectivation des droits fondamentaux remarqué dans la doctrine juridique allemande le même phénomène de fondamentalisation de la norme supérieure présent dans la conception kelsenienne du droit et des droits subjectifs. Mais il semblerait plutôt que la doctrine allemande conduise à nuancer le formalisme kelsenien. Les droits fondamentaux que Kelsen dit « politiques131 », s’ils font en effet référence à la structure institutionnelle de l’État et en particulier à la soumission de l’État au droit, se réduisent à une interprétation normativiste dans laquelle le droit fondamental reflète la garantie constitutionnelle dont il est assorti. Il est aussi éventuellement le signe du pouvoir accordé à l’individu de provoquer l’annulation du texte dont le contenu viole ce droit. Dans ces conditions, le caractère fondamental du droit n’est pas apprécié en fonction d’une substance en valeur, mais au travers des effets juridiques qui lui sont juridiquement conférés132.

  • 133 Il est à noter qu’un philosophe allemand comme J. Habermas, lui, insiste sur la dimension morale et (...)

46La doctrine allemande des droits fondamentaux donne de précieuses indications sur le principe d’une approche substantielle des droits. Même si la référence à une transcendance est rarement expresse dans la doctrine juridique allemande133, confirmant ainsi la parenté qui existe tout de même entre cette doctrine et la pensée de Kelsen, d’autres discours théoriques relatifs aux droits fondamentaux mettent en avant un élément de transcendance porteur d’une critique importante du discours théorique kelsenien formaliste.

2. Le détour anti-kelsenien des théories de la transcendance

  • 134 Ce sera fait plus loin dans une seconde partie consacrée à la capacité de la mouvance jusnaturalist (...)

47[95] Parmi les discours théoriques relatifs aux droits fondamentaux, on trouve pour une grande partie d’entre eux des références à une notion de transcendance dont il ne sera pas ici question de détailler les références philosophiques134. Nous tenterons seulement d’évaluer le potentiel critique de ces discours, en particulier celui d’É. Picard, d’une part (a), et celui de R. Dworkin, d’autre part (b), par rapport à celui de Kelsen tel que nous l’avons exposé plus haut. A contrario, il nous sera alors possible de déceler dans le formalisme normativiste revendiqué positiviste les éléments structurants de ce discours emblématique.

a. Le discours normatif de la fondamentalité
  • 135 Avec toute l’ambiguïté que recouvre le concept même de catégorie juridique et qui, à l’évidence, en (...)
  • 136 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 9 s. Voir aussi É. Pic (...)
  • 137 É. Picard, « Droits fondamentaux », art. préc. Dans cet article de définition de la notion, É. Pica (...)
  • 138 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 7.

48[96] E. Picard développe, quant à lui une théorie de la transcendance de la catégorie des droits fondamentaux, débordant sa propre juridicité : les droits fondamentaux ne sont pas seulement une norme juridique ; les droits fondamentaux, en tant que catégorie juridique135, sont sublimés dans un concept général de « fondamentalité136 ». Il y a donc chez cet auteur une volonté de ne pas ignorer la réalité de la structure normative et formaliste du discours doctrinal français par rapport auquel il se situe137. Mais sa démarche exprime une volonté de démarcation tout en restant attachée à une méthode d’approche « positiviste et très “existentialiste”138 ? », par laquelle la question de la fondamentalité n’est résolue « que par une simple lecture des textes et de la jurisprudence [...] : est fondamental tout droit que les textes ou le juge disent “fondamental’’ ». Voici pour le positivisme. Le discours de cet auteur prend donc le parti de l’empirisme juridique, tirant sa scientificité de « l’observation objective et rigoureuse de la réalité » ; ces caractéristiques étant présumées.

  • 139 Ibid.
  • 140 É. Picard, « Les droits fondamentaux », art. préc.
  • 141 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 7.
  • 142 É. Picard, « Les droits fondamentaux », art. préc., p. 546.
  • 143 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc. Cette remarque devra alime (...)
  • 144 « On pense généralement en France que les droits fondamentaux sont essentiellement constitutionnels (...)
  • 145 « Conformément aux canons scientifiques généralement suivis, nous avons identifié la fondamentalité (...)

49[97] Mais l’auteur exprime dans le même temps une prudence qui porte à la défiance vis-à-vis de cette méthode, bien qu’il la préfère au mode intuitif d’approche d’une part – « traiter des divers droits que l’on ressent spontanément comme fondamentaux139 » ou conception ordinaire140 –, et au mode systématique ou dogmatique, d’autre part – « postuler que, dans notre ordre juridique, le constitutionnel étant fondamental, les droits fondamentaux sont les droits constitutionnels141 » ou conception positiviste142. Reconnaissant la force de cet empirisme, l’auteur relativise pourtant aussitôt la précision de cette méthode en invoquant l’impossibilité de saisir parfaitement et à tout coup l’objet de cette recherche : un droit fondamental. Il est dès lors évident pour cet auteur que le droit positif est un ordre imparfait, incapable de saisir absolument toutes les occurrences dans lesquelles on se trouve en présence d’un droit fondamental. Il ressort de ce discours que ni le législateur, ni le juge, tous deux auteurs de droit positif, ne sont totalement fiables. Leurs productions normatives sont donc, selon É. Picard, sujettes à caution si l’on espère, en tant que théoricien, en tirer des conclusions à propos de la catégorie des droits fondamentaux143. La démarche que l’auteur qualifie de positiviste et qu’ il choisit explicitement – faute de pouvoir en adopter une autre légitimement eu égard au cadre dogmatique qu’il décrit lui-même144 –, est donc remise en cause par un sous-entendu plutôt essentialiste qu’existentialiste : il existerait une essence des droits fondamentaux que leur catégorie insaisissable manifeste et dont il appartient au juriste-théoricien de tenir compte comme d’un élément de la réalité juridique. Mais il est de la mission du juriste-théoricien du droit positif de mettre au jour cette réalité invisible au premier abord145. Plus encore, la particularité que constitue le caractère insaisissable par le droit positif de cette catégorie semble à l’origine d’une théorie substantielle de la fondamentalité de ces droits.

  • 146 D. de Bechillon, Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l’État, Paris, Éco (...)
  • 147 « Ainsi les droits fondamentaux forment une catégorie hors normes en ce qu’aucune d’elles ne les co (...)

50[98] Cette théorie reconnaît à partir d’un examen du droit positif l’existence d’un phénomène des droits fondamentaux, doté précisément de la propriété de bouleverser toutes les hiérarchies formelles. Il s’agit de poser et de confirmer l’hypothèse qu’en l’absence de coïncidence entre l’ordre juridique formel hiérarchisé en fonction de l’habilitation d’autorités responsables de la production des normes146 et l’ordre imposé en fonction de la présence d’un droit fondamental dans ou hors du texte normatif, il faut reconnaître l’existence d’une « hiérarchie substantielle de fondamentalité » qui produit des effets normatifs à l’intérieur ou à l’extérieur de la seule norme applicable147. Les effets normatifs à prévoir sont d’un point de vue théorique, la reconnaissance d’un droit fondamental – la fondamentalisation d’un droit –, et d’un point de vue pratique, le triomphe d’une prétention sur une autre sur le fondement d’un droit reconnu comme fondamental au bénéfice de l’une des parties (hormis le cas du contentieux de légalité). L’argument substantiel de la transcendance intervient de façon déterminante dans le discours théorique d’É. Picard lorsqu’il est utilisé pour proposer une représentation du fonctionnement de la hiérarchie de fondamentalité. Celle-ci fonctionne à l’aune d’une substance qu’il appartient au juriste de découvrir, que ce juriste exerce dans un cadre juridictionnel ou doctrinal. Cette substance fondamentale affecte le droit en cause, mais s’en détache. C’est ce qui apparaît dans le discours d’É. Picard relatif à une notion de fondamentalité qu’il finit par abstraire conceptuellement de la notion de droit :

  • 148 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 29.

La fondamentalité, si elle se manifeste dans cette prééminence [...] ne doit pas se réduire à la seule prévalence du droit considéré [...] elle se tient en amont de ses effets et ne se confond pas avec eux [...]. Ce n’est donc pas tant le droit qui est fondamental : c’est bien plutôt une fondamentalité qui le touche mais qui le dépasse, une raison qui le fait prévaloir sans se dissoudre dans sa prééminence. Partant, ce n’est que par un raccourci de langage que l’on parle des droits fondamentaux. [...] la fondamentalité n’est pas essentiellement dans le droit ou intrinsèque à ce droit : elle doit, en réalité, se tenir dans un principe qui agit éventuellement sur le droit [...]148.

51En découplant les concepts de droits et de fondamentalité, É. Picard tient un discours théorique de la transcendance des droits par leur fondamentalité. Grâce à la décomposition conceptuelle des droits fondamentaux, É. Picard recompose un discours théorique fondamentalisant et refondateur, par lequel il décrit la fonction des droits fondamentaux, fondatrice de l’État de droit dans un premier temps, et refondatrice de ce même État de droit dans un second temps. Ce discours prétend décrire le fonctionnement de la catégorie des droits fondamentaux comme catégorie autonome du droit. Mais c’est en fait une catégorie normative que ce discours reconnaît ; plus encore, ce discours reconnaît-il une autorité normative rationnelle diffuse capable de dire les droits fondamentaux :

  • 149 É. Picard, « Les droits fondamentaux », art. préc., p. 549.

Mais, plus fondamentalement, leur normativité n’est pas seulement celle qu’imposent les jurislateurs institués ; il y a des objectivités que la raison reconnaît et auxquelles cette dernière ne peut que reconnaître une force contraignante, qui est bien normative à cet égard149.

b. Le discours normatif de la « bonne cause »
  • 150 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 2e éd. (réimpr.), 1978, Londres, Duckworth, 1994, p. xi : « Le (...)
  • 151 Rappr. les réflexions d’É. Picard à propos des bouleversements que « le fondamental » impose à la h (...)
  • 152 Voir aussi l’idée de « bonne » réponse (right answer), c’est-à-dire conforme à l’éthique, telle qu’ (...)
  • 153 R. Dworkin, « No right answer ? », art. préc., p. 71. R. Dworkin évoque côte à côte trois formes de (...)
  • 154 Cf. infra, n. 639.

52[99] Ce que R. Dworkin entend par « prendre les droits au sérieux » contredit à son tour essentiellement une théorie kelsenienne. En effet, pour l’américain, l’expression « prendre les droits au sérieux » devenue célèbre, consiste à conférer à certains droits une valeur suprême en raison de leur pertinence particulière pour réaliser le but d’une société libre et démocratique. Dans cette perspective, certains droits tels le droit à un traitement égal doivent avoir, pour R. Dworkin, valeur d’atouts150, consistant en une survalorisation interne à la catégorie formelle dans laquelle, si elle existe, la norme qui porte ce droit se situe151. L’attribution d’une valeur supérieure à cette norme n’est donc pas nécessairement « causée » par une hiérarchie normative formelle prédéterminée. Elle peut être le résultat de l’initiative isolée d’un juge, pour les besoins de la « bonne » cause152. R. Dworkin décrit le phénomène de promotion d’un droit comme atout. Sur le plan de la méthode théorique, Kelsen vérifierait le statut normatif des « besoins de la cause » : sont-ils une norme ? Que signifie-t-elle et à quel niveau hiérarchique se situe-t-elle ? Dans cette perspective, R. Dworkin évoque l’idée de « positivisme fort » (strong positivism), en expliquant que pour les tenants de cette forme de positivisme, il est « logiquement nécessaire » dans une « relation de déduction logique réciproque », que, par exemple, le contrat d’untel soit valide si un souverain a ordonné qu’un tel contrat soit respecté153. Cette vérification n’a pas lieu chez R. Dworkin. Ce dernier vérifie plutôt si la « cause » invoquée est, selon lui, valable ; si elle justifie la promotion du droit en question154.

  • 155 Cf. Mécanisme de l’imputation tel que Kelsen l’explicite dans Théorie pure du droit, op. cit., p. 8 (...)

53[100] Kelsen s’attache, quant à lui, à fonder une théorie dans laquelle la norme n’est valide qu’à condition qu’elle découle formellement d’une norme supérieure elle-même validée par la possibilité de l’« imputer155 » à une norme encore supérieure, et ainsi de suite jusqu’à la fameuse Grundnorm, norme fondamentale selon laquelle la norme supérieure, la constitution effectivement posée et efficace, doit être obéie. Garante de la cohérence de l’ensemble, la norme fondamentale est censée assurer l’existence même de l’ordre juridique. La « remontée des normes » jusqu’à une imputation première – pour ne pas dire cause première – distingue justement la relation de causalité de la relation d’imputation.

54Dans la tradition classique de la relation de causalité, c’est-à-dire dans la logique de la science causale, il n’y a en principe pas de prima causa, sauf à considérer qu’elle réside dans la volonté créatrice de Dieu. C’est bien pourquoi dans la logique traditionnelle de la loi naturelle causale, la volonté divine est le principe premier de toute chose : le fondement de toute chose.

55Dans la logique de l’imputation, on évite le principe de causalité, mais on préserve celui d’une imputation première. Ainsi, en vertu du principe d’imputation, la question de la causalité n’a pas plus d’intérêt que celui d’affirmer que le fondement du droit réside dans une norme. Elle peut aussi bien être totalement dépourvue d’intérêt pour le juriste-théoricien qui n’a pas pour fonction de rechercher la cause des normes qui ne serait pas juridique. Pourtant, cette question demeure à l’état latent et l’absence de réponse déstabilise le raisonnement.

56[101] Dans cette perspective, le fondement du droit apparaît nécessairement, du point de vue du juriste positiviste, comme inconsistant, dans la mesure où beaucoup des questions à son sujet doivent demeurer sans réponse. Ainsi, le détour par la théorie de l’imputation a non seulement conduit à l’impasse du fondement du droit, mais aussi réduit la question des droits, auxquels une valeur supérieure aurait pu être attribuée, à la question de la validité formelle de la norme qui les porte.

57[102] Cette configuration théorique semble se présenter comme un obstacle à la possibilité de produire une théorie des droits fondamentaux qui leur accorde la spécificité à laquelle leur nom semble les prédestiner.

58[103] La tentative de théoriser les droits fondamentaux en respectant les présupposés kelseniens mettra en évidence un obstacle. Cette tentative montrera que l’obstacle ne se situe pas dans le contenu de la théorie (et notamment le subjectivisme des droits, comme l’opposition des théories de la fondamentalité tend à le faire apparaître), mais dans les présupposés théoriques kelseniens eux-mêmes.

B. La théorie kelsenienne du droit à l’épreuve d’une théorie kelsenienne des droits fondamentaux

  • 156 Cette partie de la doctrine s’attache à démontrer que c’est également la seule théorie possible. To (...)
  • 157 Titre de la partie théorique du manuel suivant : Favoreu et alii, Droits des libertés fondamentales(...)

59[104] Pour savoir si la rencontre entre un Kelsen et les droits fondamentaux est possible, malgré les réserves qu’inspirent les développements précédents, observons comment l’un des représentants de la doctrine, fidèle à la pensée de Kelsen, tente une théorie des droits fondamentaux. O. Pfersmann cherche à expliquer, par ce prisme théorique156, des phénomènes juridiques contemporains. Le projet prudent, quasi artistique, d’ O. Pfersmann est de réaliser l’« esquisse d’une théorie des droits fondamentaux157 ».

60[105] Plus concrètement, il s’agit pour lui de montrer comment un tel objet – les droits fondamentaux – est saisi par le droit. Il expose alors la méthode qu’il emploie en détaillant d’abord les difficultés méthodologiques liées à la construction de l’objet de sa recherche (1) pour ensuite proposer une théorie au moins partielle (2). Or, il apparaîtra qu’en raison de son choix et de sa démarche théoriques, O. Pfersmann s’assigne une mission impossible (3).

1. L’indétermination originelle

  • 158 C’est ainsi que O. Pfersmann désigne l’objet de sa description. Ainsi qu’il le précise, il opère dè (...)

61[106] Les difficultés sont toutes dues à une sorte de défaut d’origine : les droits fondamentaux n’ont pas de définition juridique unitaire et positive. O. Pfersmann se garde bien de définir l’objet juridique, droits fondamentaux (« DF158 »), en soi. En définitive,

  • 159 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii. Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 9 (...)

la définition du terme « DF » ne sera donc rien d’autre qu’une relation de substitution entre cette expression (« DF ») et un ensemble d’autres expressions déjà connues, plus complexes, et par conséquent d’un maniement plus lourd et plus compliqué. Elle n’apporte en elle-même aucune connaissance (elle suppose au contraire acquises des connaissances préalables), son utilité directe consiste dans la simplification terminologique, son utilité indirecte éventuelle dans la facilitation de l’établissement de rapports entre les données du système159.

  • 160 Par une suite de propositions de Wittgenstein, nous voulons signifier une parenté de pensée avec la (...)

62[107] Rejoignant en cela une forme de distanciation linguistique propre à la théorie analytique du langage et en particulier celle de Wittgenstein160, O. Pfersmann balise son propos à l’aide de précautions définitionnelles. Les problèmes découlant de cette indéfinition sont au nombre de quatre.

63Il s’agit premièrement de la multiplicité sémantique des termes et dérivés des termes de l’expression « DF », qu’une recherche lexicologique permet de découvrir. O. Pfersmann conclut à la nécessité de tenter de

formuler de la manière la plus précise possible ce que l’on entend par le concept de cet objet à partir d’expressions à la signification au moins relativement plus connue, quitte à l’améliorer progressivement.

64Deuxièmement, la diversité des occurrences empêche de dégager une signification certaine.

65Troisièmement, une théorie de l’objet « DF » semble vouée à l’échec car – cette fois-ci explicitement – selon une « définition “wittgensteinienne” de la signification », étant donné la diversité extrême des occurrences de l’expression « DF », il n’est envisageable que de proposer une théorie de la diversité des usages de l’expression.

66Quatrièmement enfin, le théoricien justifie l’emploi du mot « esquisse » de l’intitulé de sa partie pour avouer la limite ineffaçable de toute théorie scientifique :

l’impossibilité d’éliminer le vague et l’indétermination des expressions premières.

67Ces quatre points apparaissent comme autant de limites à l’objectif d’une théorie explicative, mais pas à celui d’une théorie descriptive par défaut.

2. La modestie des ambitions

68[108] Ainsi prévenu des limites, le lecteur est placé dans la position où il est forcé de reconnaître que la théorie sera décevante. Mais il lui faut croire que la théorie proposée est la seule et que le défaut ne provient pas de la théorie mais de l’objet de la théorie.

  • 161 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii. Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 9 (...)
  • 162 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii, Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 9 (...)

69[109] Appliquant les présupposés kelseniens, O. Pfersmann limite son champ de recherche au domaine juridique, c’est-à-dire à un domaine exclusif de toute « théorie morale des “droits de l’homme”161 ? ». Une doctrine juridique des droits fondamentaux se veut spécifique en ce qu’elle recouvre uniquement « certains domaines juridiques dans des systèmes donnés, sans tenir compte d’autres considérations162 ». Une théorie des droits fondamentaux sera donc forcément descriptive. Dans ce contexte, le théoricien ne pourra que concevoir les droits fondamentaux comme des normes et les analyser comme on le fait pour des normes faisant partie d’un ensemble normatif. Ces redondances ne sont pas inutiles car elles traduisent l’insistance effective des théoriciens kelseniens pour « purifier » le champ de la recherche juridique.

70Il s’ensuit que les droits fondamentaux doivent se plier à une théorie des normes où celles-ci se définissent par un acte de volonté en forme de commandement dont l’efficacité, condition de la validité, est assurée par le biais de procédures elles-mêmes valides. Autrement dit, pour Kelsen, une norme est la signification d’un énoncé prescriptif visant à obliger, à permettre ou interdire un certain comportement humain. Voici le schéma d’une telle théorie.

71[110] Les droits fondamentaux correspondent à une définition dont le contexte est celui du libéralisme politique. Cette précision tend à mettre en lumière les quatre conditions d’un système juridique susceptible de produire et d’entretenir en son sein des normes, au nombre desquelles peuvent se trouver des droits fondamentaux.

72Condition 1 : condition tautologique. Un système juridique qui comprend des droits fondamentaux est un système qui autorise qu’entre les normes qui le constituent existent des rapports assumant des permissions (des droits fondamentaux au sens étroit) au bénéfice de toutes les personnes en règle générale. Un système juridique qui comprend des DF est un système juridique qui assume des droits fondamentaux.

73Condition 2 : condition de l’existence de normes ou d’actes fautifs. Un système juridique qui comprend des droits fondamentaux est un système qui intègre la possibilité de considérer fautifs des normes, législatives ou infralégislatives, ou des actes, abolissant ou limitant ces permissions (droits fondamentaux étroits) « dans une mesure allant au-delà d’un minimum déterminé par la compréhension habituelle du concept du comportement en question ».

74Condition 3 : condition du contrôle juridictionnel. Un système juridique qui comprend des droits fondamentaux est un système qui prévoit l’existence d’un organe juridictionnel de contrôle habilité à écarter du système la norme ou l’acte fautif.

75Condition 4 : condition de l’accessibilité du contrôle. Un système juridique qui comprend des droits fondamentaux est un système qui prévoit l’existence d’organes habilités à saisir l’organe juridictionnel de contrôle des normes fautives en cas de violation des permissions.

76Les droits fondamentaux ressortissant au type de normes que sont les permissions, il reste donc à savoir quels sont les comportements permis sous l’appellation droits fondamentaux, ce qui relève d’une recherche empirique qui aboutirait à décrire la structure du système normatif renfermant des droits fondamentaux.

77[III] Cette théorie cherche ainsi à préciser le contenu des comportements permis dans un système juridique identifié et donc situé. Il est possible d’aborder le problème en recherchant le corollaire des permissions ; à savoir leur limite, afin de décrire ce qui est permis au titre de droit fondamental et ce qui n’est plus permis à ce même titre. On a donc l’intention de se livrer ici à une enquête quant au contenu de l’ensemble des normes de permission. Il s’agit d’un travail de décodage de la signification des normes recensées comme normes de permission.

3. Une tentative infructueuse

78[112] Mais qu’est-ce qu’une permission ? Par opposition à un commandement, une permission serait

  • 163 M. Troper, La philosophie du droit, op. cit., p. 67.

l’abrogation au moins partielle d’une interdiction antérieure ou la promesse de ne pas punir un certain comportement, ou encore le fait de n’ordonner ni un certain comportement, ni le comportement contraire163.

79Considérer que le mot « permission » est pourvu d’une signification objective est émettre un jugement de valeur et la recension des normes de permission n’est pas une évidence dans tous les ordres normatifs. Et même dans le système français, comment et en vertu de quelle habilitation, dire quelle norme est une permission ou correspond à une permission si son texte ne l’évoque pas clairement ? Comment distinguer la permission d’une habilitation qui est le pouvoir conféré à quelqu’un de produire des normes ? Ne risque-t-on pas, en vertu des présupposés de la Théorie pure du droit, de la mettre à mal à chaque tentative ?

  • 164 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii. Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 1 (...)

80La théorie d’ O. Pfersmann ne propose pas de définition des droits fondamentaux – comme objet ou notion juridique. En revanche elle propose une définition d’un système juridique inspiré par un système politique libéral : celle de l’État de droit164. Autrement dit, la seule information livrée quant à la nature des droits fondamentaux est la suivante : ce sont des normes. Ces normes sont d’un genre particulier : des normes de permission.

81[113] On retient globalement que la théorie kelsenienne du droit refuse de définir les droits fondamentaux pour des raisons liées aux présupposés de cette théorie et notamment deux d’entre eux : l’insignifiance de l’État pour la définition du droit et le cantonnement du domaine de la science du droit : la description, exclusive de toute référence axiologique.

82Ces « reproches » convergent vers ceux d’un auteur français, pourtant marqué par son allégeance au positivisme kelsenien, mais initiateur d’un des mouvements critiques les plus pertinents. La critique de M. Troper s’articule notamment à partir de la théorie constitutionnelle dans la mesure où

  • 165 M. Troper, « En guise d’introduction : La théorie constitutionnelle et le droit constitutionnel pos (...)

[elle] décrirait l’existence objective d’une hiérarchie des normes et affirmerait la suprématie de la Constitution sur la loi et en déduirait que cette suprématie implique un contrôle de la conformité des lois à la Constitution165.

  • 166 « Les diverses théories relatives à l’État ou la souveraineté ne sont donc que des constructions mé (...)
  • 167 « Certains auteurs qui se réclament pourtant du positivisme juridique [...] se bornent à formuler u (...)

83[114] Le problème posé par ce discours théorique, et donc par toute analyse qui se réclame de la théorie kelsenienne, est le caractère introuvable de toute référence empirique. Les concepts que la Théorie pure du droit a produits n’ont pas d’existence autre que métaphysique166. Dès lors, ce que le chercheur kelsenien fait, lorsqu’il juge que tel ou tel objet juridique est ou n’est pas une norme, méconnaît ou non l’ordre juridique positif, est un jugement de valeur167.

84À la suite de cette affirmation, il devient difficile de soutenir la « pureté » de la théorie du droit. L’on peut tout au plus revenir à une intention théorique plus modeste que M. Troper énonce en ces termes :

  • 168 Ibid.

Une attitude réellement positiviste dans la théorie constitutionnelle consiste non à rechercher la nature de l’État, de la souveraineté ou de la hiérarchie des normes pour prétendre en déduire des solutions qu’on comparera à la pratique des autorités créatrices des normes constitutionnelles, mais au contraire à partir de cette pratique en vue de chercher à décrire les thèses auxquelles se rattache effectivement le droit positif168.

85Le travail du juriste-théoricien devient donc un travail de décodage, non de la signification objective des normes et surtout des concepts contenus dans ces normes, mais de la signification du contenu des normes telles quelles sont mises en œuvre dans l’acte de dire le droit. Autrement dit, quels sont les présupposés de ceux qui ont autorité pour dire le droit ?

section ii – l’oubli des droits fondamentaux

86[115] La nuance est fine entre un juriste kelsenien et un juriste troperien. On ne doit donc pas se méprendre quant à notre intention. Il ne s’agit pas d’opposer Kelsen à M. Troper car ce serait une erreur. Il s’agit de rappeler la perspective de M. Troper (théorie réaliste de l’interprétation), légèrement décalée par rapport à celle de Kelsen, afin d’en souligner à la fois l’originalité, et ce qui en fait une variante de la stratégie d’occultation des droits fondamentaux.

87[116] Plus qu’à un refus, l’absence des droits fondamentaux comme centre d’intérêt dans la théorie du droit de M. Troper semble correspondre à un oubli. En tout état de cause, il apparaît que l’argument anti-kelsenien de M. Troper l’a conduit à privilégier un travail massif autour de la question de l’interprétation, mais n’a pas conduit à un positionnement théorique à propos de la notion de droit fondamental.

88[117] Comme M. Troper ne réserve pas de développements spécifiques à la question des droits fondamentaux, nous devons interroger ce qui, dans ce discours théorique, est néanmoins rattachable à la réflexion sur le fondement du droit. Il est bien entendu que cette méthode comporte des risques ; et notamment celui qui consisterait à substituer notre point de vue à celui de l’auteur de ce discours théorique et lui faire dire ce qu’il ne dit pas.

89[118] Mais notre objectif est de découvrir si l’opération de distanciation théorique par rapport à Kelsen a produit des effets différents sur le traitement des droits fondamentaux, d’une part, et du fondement du droit, d’autre part. En quoi ce qui sépare M. Troper de Kelsen a-t-il une incidence sur la manière d’envisager le fondement du droit ? Pour répondre à cette question, il est nécessaire d’analyser les arguments que développe M. Troper pour critiquer une partie de la théorie du droit de Kelsen.

90[119] L’intérêt de ce face-à-face est de mettre au jour l’impact du positionnement positiviste sur les traitements réservés aux droits fondamentaux et au fondement du droit. En effet, on examinera comment la conviction presque anti-kelsenienne de M. Troper qui perce dans la théorie de l’interprétation, confirme, par certains aspects, l’hypothèse de l’insaisissabilité du fondement du droit, d’un côté, et celle de l’absence de spécificité des droits fondamentaux, de l’autre (§ I).

91Comme le travail de relecture de Kelsen entrepris par M. Troper consiste néanmoins à ancrer son propre discours dans une perspective positiviste, on vérifiera que ces deux hypothèses s’en trouvent renforcées. On aura ainsi confirmé que le traitement de ces thèmes, par voie d’occultation, est lié à la posture positiviste que le théoricien s’impose de respecter et de justifier. La théorie des contraintes permet alors de reformuler ces deux hypothèses (§ ii).

§ i. la confirmation par la théorie de linterprétation

92[120] Le discours théorique de cet auteur ouvre indéniablement une voie nouvelle dans le champ du positivisme juridique. Mais la critique à partir de laquelle il ouvre cette voie ne concerne pas l’ensemble de l’œuvre théorique kelsenienne. Elle s’attache à mettre en évidence ce que Kelsen aurait pu déduire de certaines de ses découvertes. C’est pourquoi nous la percevons comme interstitielle. Mais les effets de cette critique semblent dès lors ne concerner qu’une dimension marginale de la théorie kelsenienne.

93[121] Il apparaîtra que l’application avec laquelle M. Troper s’attache à se démarquer d’un illustre prédécesseur confirme les éléments relevés à propos des droits fondamentaux et du fondement du droit, et notamment leur traitement dissocié. Ce type de traitement est rendu évident dans la mesure où les droits fondamentaux sont littéralement invisibilisés puisqu’ils n’interviennent pas dans le face-à-face entre M. Troper et Kelsen. Ils ne sont donc pas au nombre des éléments discutés ou repris pour les besoins du nouveau discours juspositiviste (B). En revanche, on peut penser que le fondement du droit est abordé via la norme fondamentale. Considérée comme concept central de la théorie de Kelsen, elle est évoquée et confirme sa caractéristique insaisissabilité (A).

A. L’insaisissabilité du fondement du droit

  • 169 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 54, à propos de la conception kelseni (...)
  • 170 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 90, à propos de la théorie kelsenienn (...)

94[122] M. Troper ne fait aucun secret. Son projet n’est pas anti-kelsenien. Il s’appuie largement sur une armature logique forgée par Kelsen. Seulement, il la dissèque et en révèle quelques défauts, quelques « échecs169 » ou quelques disjonctions, qu’il se propose de « redresser170 ». Sa stratégie n’a rien d’iconoclaste. Il exploite en particulier un interstice apparemment étroit laissé par Kelsen. Il souligne en effet l’incapacité de la Théorie pure du droit à clarifier « jusqu’au bout » le dualisme qui existe entre droit et science du droit ; entre ces deux niveaux de langages ; bref, entre deux fonctions que sont la prescription et la description.

95[123] Avant de dire ce qui sépare les deux discours (2), il faut énoncer les présupposés qu’ils partagent. Ces présupposés qu’ils reconnaissent comme caractéristiques de leur positivisme assument une théorie de la norme fondamentale marquée par une forme paradoxale (1).

1. Le paradoxe de la norme fondamentale

96[124] Les présupposés kelseniens que M. Troper admet et exploite dans son discours théorique concernent notamment la science du droit :

97– La science du droit est extérieure au droit lui-même.

98– La science du droit ne peut être que la connaissance du droit mais pas du juste, puisque celui-ci est inconnaissable. Le droit n’est donc pas le juste.

99– L’objet de la science du droit sera donc le discours des juristes ; c’est-à-dire l’ensemble de prescriptions présentant certaines propriétés.

100En conséquence, il ne peut y avoir de prise de position sur une « nature » du droit, ni de prise de position volontariste ou impérativiste sur le droit, de la part des juristes-théoriciens.

  • 171 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’ État, op. cit., p. 45 s. Les « autres » sont notamment (...)

101[125] Dans le deuxième chapitre de son ouvrage Pour une théorie juridique de l’État, M. Troper propose de contribuer à une critique de la conception kelsenienne de la science du droit, entamée par d’autres171. Chez Kelsen, il faut distinguer la théorie du droit, qui est une description de la structure de l’ordre juridique et la théorie de la science du droit, qui est une métathéorie du droit qui prescrit de. décrire. Le croquis de la métathéorie du droit chez Kelsen serait le suivant. La métathéorie a d’abord trait à l’objet de la science du droit. Elle consiste dans la description d’un système de normes applicables et relatives au devoir-être des relations humaines ; normes qui ne sont autres que la signification d’actes interdisant ou permettant des conduites. Pourtant, elle n’a rien à voir avec les disciplines qui ne s’intéressent qu’à l’être ; sociologie ou psychologie, par exemple. En effet, elle exige une stricte séparation entre être et devoir-être au cours de sa pratique : celui qui prescrit de décrire le droit ne doit en aucun cas s’intéresser à ce qui devrait être. Une telle confusion introduirait dans la théorie de la science du droit, l’impureté disqualifiante de l’idéologie.

102[126] Dans ces conditions, la science du droit n’est normative que parce qu’elle décrit des normes, pas parce qu’elle en créerait ou parce qu’elle en énoncerait. Elle ne peut qu’inférer de l’existence de normes qu’elle constate, des conduites prescrites par ces normes. En tant que science, elle n’est constituée que d’assertions sans fonction de commandement.

  • 172 Cf. supra, n° 66.

103[127] Du point de vue de la théorie de la norme fondamentale, que la théorie du droit et la théorie de la science du droit partagent172, l’avantage de cette distinction est de

  • 173 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 45.

[résoudre le paradoxe apparent entre] la norme fondamentale présentée comme une hypothèse ou une fiction et conçue malgré tout comme le fondement ultime de validité de l’ordre juridique173.

104En effet, la théorie de la norme fondamentale semble relever des deux champs théoriques. Elle appartient à la théorie du droit puisqu’elle est un élément de structuration de l’ordre juridique. Elle en permet donc la description. Elle appartient par ailleurs à la théorie de la science du droit parce qu’elle est aussi un élément de structuration du mode scientifique de description des normes. La théorie de la norme fondamentale illustre la possibilité de décrire sans prescrire, puisqu’elle réunit deux traits paradoxaux :

105– celui d’être une hypothèse et donc incapable de prescrire ; elle ne peut qu’indiquer un devoir-être ;
– celui d’être un fondement par lequel les normes juridiques, prescriptives par définition, sont validées.

  • 174 Cf. infra, p. 151 s.

106[128] La distinction entre théorie du droit et théorie de la science du droit révèle certes le paradoxe de la norme fondamentale174, mais elle ne permet pas de lui donner une consistance. Elle augure plutôt d’une inconsistance structurelle, liée à l’effort de théorisation et de distinction qu’impose le positivisme normativiste.

2. La critique de la norme fondamentale

  • 175 Kelsen précise la spécificité de ces jugements de valeur qui sont des appréciations portées sur des (...)

107[129] L’effort de théorisation positiviste que Kelsen entreprend, conduit à un ensemble d’assertions, dont deux types sont relevés par M. Troper pour articuler sa critique. Les unes sont des propositions de droit et les autres sont des jugements de valeur175. Ces deux types d’assertions correspondent à deux thèses kelseniennes de la science du droit. Il s’agit d’une part de la thèse des propositions de droit (a) ; et, d’autre part, de la thèse des jugements de valeur (b).

a. La critique de la logique formaliste

108[130] Les propositions de droit sont les propositions par lesquelles

  • 176 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 78.

[la science du droit] décrit les relations fondées par [l]es normes juridiques entre les faits sur lesquels elles portent176.

109En conséquence, les propositions de droit se distinguent des normes. Les premières s’inscrivent dans l’ordre de la description ; les secondes dans l’ordre de la prescription.

110Dans la Théorie pure, une proposition de droit peut être vraie ou fausse ; pas une norme, pour qui le seul distinguo pertinent est d’être appliquée ou non par les tribunaux et/ou obéie ou non par les individus.

111Une autre distinction en découle. C’est la fonction de la connaissance qui est sollicitée dans l’univers des propositions de droit et la fonction de la volonté dans celui des normes. La seule identité existant entre une proposition de droit et une norme est la. forme de l’ énoncé.

  • 177 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 48.

112[131] C’est à partir de ces distinctions marquées par le formalisme, que M. Troper amorce sa critique177. Celle-ci se présente dans un premier temps comme la dénonciation de l’incomplétude de la science du droit de Kelsen ; puis de la tautologie qui l’affecte ; et finalement de son peu d’utilité pratique.

113Premièrement, M. Troper fait remarquer l’absence des conditions qui permettraient de définir la vérité ou la fausseté d’une proposition de droit. Se pose donc l’important problème des conditions de « vérifiabilité » des propositions.

  • 178 On peut déduire de cette critique de M. Troper que toute tautologie confine à une croyance ; c’est- (...)

114Deuxièmement, la science du droit de Kelsen se montre impuissante à établir les critères de validation de ses propres propositions de droit, puisqu’elle se limite à la tautologie suivante. Comme la question de l’existence d’une norme se réduit à celle de sa validité – c’est une proposition de droit de Kelsen –, une norme est valide si elle satisfait aux critères d’existence posés par le système juridique. Ces critères sont en effet fournis par le système juridique lui-même. Donc si la norme est conforme à une norme supérieure, elle-même décrite par une proposition de droit invérifiable, alors le seul moyen de vérifier la proposition de droit sera de se référer à une autre proposition de droit, dont in fine on ne saura si elle est vraie ou fausse178.

115Troisièmement, la Théorie pure du droit reconnaît qu’une proposition de droit qui affirme l’existence d’une norme est vraie, si et seulement s’il existe une telle norme dans l’ordre juridique considéré ; et donc si cette norme est valide. Kelsen établit donc un lien consubstantiel entre l’existence et la validité d’une norme dans un ordre juridique. On en déduit que pour Kelsen, la validité est le mode d’existence de la norme. Ainsi toute norme est valide ou n’est pas. Si bien que toute norme, même apparemment contraire au contenu d’une norme supérieure, est valide. Donc la proposition de droit qui décrit une norme comme existante, alors que cette norme est annulable mais non annulée, est vraie. La vérité d’une proposition de droit relative à l’existence d’une norme dépend alors exclusivement de la validité formelle, prima facie, de la norme.

  • 179 « Les seules propositions de droit que l’on puisse tenir pour vraies sont celles qui se bornent à r (...)

116[132] M. Troper construit sa critique à partir de la conséquence tirée des « acquis kelseniens », selon laquelle la vérité des propositions de droit dépend seulement de l’accès à la forme des normes179. Dès lors le champ d’autonomie du raisonnement de celui qui fait les propositions de droit est limité à la preuve que la norme existe bien dans les formes officielles : publication au Journal officiel ou notification, notamment. Par ailleurs, si Kelsen identifie la proposition de droit vraie à la proposition vraie en logique, la règle d’inférence logique ne suffit pas pour autant à avérer la proposition de droit particulière à partir de la proposition de droit générale vraie. Il faudra se munir de la norme que le juge applique effectivement au cas particulier. En conséquence, aucune analogie avec les règles de la seule logique mathématique n’est possible en science du droit. Et aucune prévision n’est possible quant aux jugements des tribunaux. Enfin, si la forme des normes est identique à la forme des propositions de droit, alors quel est l’intérêt de seulement formuler des propositions de droit ?

  • 180 Pour M. Troper, l’intérêt d’une théorie générale est qu’elle est une théorie qui ne décrit pas mais (...)

117[133] Sur le fondement de ces objections, M. Troper revendique la possibilité de formuler des propositions de droit dont le contenu serait différent de celui des normes. Il entend ne pas se cantonner à répéter ce que dit la norme et espère pouvoir le dire différemment. Sinon, l’on est conduit à considérer, ou bien que la science du droit se réduit à la dogmatique juridique et donc que la théorie générale du droit n’est pas la science du droit180 ; ou bien que la science du droit comporte des propositions de droit de types différents et que l’on peut identifier. Pour que la proposition de droit puisse se permettre de ne pas avoir la même forme dans son énoncé que la norme qu’elle décrit, il faut en particulier définir la norme comme la signification, donnée par l’ordre juridique à un acte, qu’une conduite peut – et non pas doit – avoir lieu.

b. La critique de la logique normativiste
  • 181 Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 25.

118[134] Cette proposition de modification de M. Troper est rendue réalisable grâce à une critique de la seconde thèse des jugements de valeur. Comme Kant, Kelsen distingue le jugement de réalité et le jugement de valeur. Mais rappelons que, pour Kelsen et à l’inverse de Kant, les jugements de valeur ne fondent pas les valeurs car seules les normes fondent les valeurs181. Le jugement de valeur porte sur le fait qui aura une valeur vraie ou fausse. Le jugement de réalité dit que quelque chose est. Le jugement de valeur peut dire qu’une conduite est conforme à une norme, auquel cas c’est une affirmation, ou que cette conduite est « bonne », auquel cas le jugement édicte une signification. La difficulté vient de ce que Kelsen distingue ainsi jugement de valeur objectif et jugement de valeur subjectif.

119[135] Ce dernier est celui qui déclare une certaine conduite conforme à la volonté ou au désir d’un individu qui émet le jugement. En fin de compte, le jugement de valeur subjectif est un jugement de réalité car il établit un rapport entre deux faits de réalité : une conduite et un désir individuels. Le jugement de valeur objectif, quant à lui, déclare qu’une certaine conduite est conforme à une norme. C’est par exemple un jugement de justice. Pour Kelsen, ce n’est en fait pas un jugement, mais une norme. Dans ces conditions, on ne pourrait trouver de jugements que dans la science du droit, pas dans le droit. Si bien que le jugement émis par un organe juridique peut être, à l’image d’une norme, valide ou invalide, et celui émis par la science du droit, à l’image d’une proposition de droit, peut être vrai ou faux.

120[136] L’objection de M. Troper vis-à-vis des jugements de valeur conçus par Kelsen est construite comme celle qu’il adresse à la conception kelsenienne des propositions de droit. Et c’est logique, puisque le seul critère de vérité disponible dans le cadre de la science du droit dépend de la validité de la norme qu’elle décrit. Le jugement de la science du droit prend la place de la proposition de droit et le jugement de l’organe juridique prend celle de la norme ; ici, une norme individuelle.

121La conclusion est donc la même : la vérité du jugement de la science du droit dépend de la validité du jugement de l’organe juridique. Mais cette conclusion pose problème car un jugement de valeur dans le cadre de la science du droit s’analyse plus en bon ou mauvais, plutôt qu’en vrai ou faux, selon M. Troper. Or un tel jugement ne peut faire partie d’une théorie du droit qui en principe ne fait que décrire. Ceci est le résultat de l’interdiction prônée par la métathéorie du droit qui prescrit de décrire.

  • 182 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 52.
  • 183 M. Troper, La philosophie du droit, op. cit., p. 109 s.

122[137] Dès lors, soit la théorie générale du droit n’est pas « scientifique » parce qu’elle contient des jugements de valeur ; soit la science du droit comporte, à côté des propositions de droit et des jugements de valeur, des jugements de réalité182. S’ouvre alors une voie favorable au projet théorique de M. Troper : la théorie réaliste de l’interprétation par laquelle l’interprète du texte de la norme, détermine cette norme183.

  • 184 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 53 s.

123[138] Afin de sortir des impasses et contradictions ainsi soulignées, M. Troper propose la troisième thèse implicite184. Pour ce faire, il parvient à concilier les deux premières thèses en affirmant

  • 185 M. Troper, op. cit., p. 54.

[qu’] un acte humain donné est jugé conforme à une norme supérieure, il est « bon » (jugement de valeur) et en raison de cette conformité, il présente la signification d’une norme (proposition de droit) ; il peut alors servir de standard pour mesurer la valeur d’un autre acte humain (nouveau jugement de valeur185).

124Le rapprochement de ces deux thèses aboutit à la troisième thèse implicite selon laquelle les propositions de droit sont des jugements de valeur, mais les jugements de valeur ne sont pas nécessairement des propositions de droit. Les postulats de Kelsen selon lesquels propositions de droit et jugements de valeur devaient être séparés pour obtenir une science du droit faite exclusivement de propositions de droit, sont donc remis en cause. Manifestement, M. Troper fait preuve d’un plus grand réalisme que Kelsen.

B. L’invisibilité des droits fondamentaux

  • 186 M. Troper, op. cit., p. 90.

125[139] Cette troisième thèse implicite prépare le terrain pour le développement d’une théorie réaliste de l’interprétation. La stratégie critique de M. Troper vise à « redresser la théorie kelsenienne de l’interprétation186 », grâce à l’outil kelsenien de la norme comme signification. Le résultat de l’entreprise critique consiste en une série de propositions représentant désormais les linéaments de la théorie réaliste de l’interprétation :

  1. l’interprétation porte aussi sur le fait et pas uniquement sur la norme ;
  2. l’interprétation a pour objet non pas une norme à appliquer, mais un texte ;
  3. l’interprétation émane de tout organe d’application ;
  4. seule est authentique l’interprétation d’une cour de dernier ressort, car elle est créatrice d’une norme générale, qui est la signification du texte à appliquer ;
  5. cette norme générale est obligatoire pour les tribunaux inférieurs et pour les individus ou autorités soumis à la juridiction de cette cour187.
  • 188 Cf. Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 348, sur la « norme habilitante » et le rappo (...)

126[140] Les conséquences qu’il tire de la théorie réaliste de l’interprétation ainsi énoncée, aboutissent à un déplacement de tout le raisonnement de la norme vers le fait. Les conséquences sont les suivantes : 1. L’organe d’application détermine librement par un acte de volonté, le contenu de l’énoncé ; c’est-à-dire la signification du texte applicable ; c’est-à-dire enfin la norme générale (la loi au sens large). 2. La loi est énoncée par le juge ; pas par le législateur. Ceci équivaut à dire que la loi est la norme que le texte publié contient et que le juge énonce. 3. L’existence juridique d’une norme législative ne résulte pas de sa conformité à la constitution, la norme supérieure, mais de l’interprétation par le juge. Ainsi donc la validité ne provient pas de la norme supérieure ; mais du processus de production de normes inférieures. Dans ce raisonnement, la norme supérieure n est qu’une norme d’habilitation et pas une norme de contenu188. 4. L’autorité juridictionnelle détermine donc sa propre compétence. 5. L’existence de l’autorité et la faculté dont elle dispose de déterminer sa propre compétence dépendent, non pas d’une norme supérieure, mais d’un simple fait. Si bien que l’existence de toute autorité résulte toujours d’un simple fait.

127[141] C’est en général le mouvement que l’on note dans le discours théorique troperien. Ce mouvement de la norme vers le fait neutralise toute spécificité des droits fondamentaux, au sein de cette théorie du droit (2), en ce qu’il affecte d’abord l’utilité globale d’un fondement normatif (1).

1. Le fait exclusif d’un fondement normatif

128[142] En vertu de la proposition 5 supra, M. Troper déplace en effet le problème de la validité des normes d’une pyramide des normes à une pyramide des autorités habilitées à interpréter ces normes. Il évite ainsi d’aborder le fondement de l’ordre juridique en termes normatifs. Si le fondement du droit n’est qu’une question d’autorités d’interprétation, alors la consistance de son contenu n’est pas un élément d’analyse pertinent. De la même façon, le problème de la norme a été évacué. Ce discours théorique parvient donc à substituer à la « question difficile » de la norme, la « question simple » du fait. En effet,

  • 189 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 94.

il est à peine besoin d’indiquer le bénéfice qu’on peut tirer de cette conception : si la production de normes juridiques résulte en dernière analyse de simples faits, il devient possible d’une part de faire l’économie de l’hypothèse de la norme fondamentale, d’autre part de fonder en théorie l’étude des rapports du droit et du fait189.

129Dans ces conditions, le fondement du droit, qui de toute façon est une hypothèse, n’est pas seulement inconsistant, il ne présente pas d’intérêt. Il est insignifiant en théorie. En revanche, si des faits sont à l’origine des normes, alors l’étude du fondement du droit ne relève pas de la discipline juridique, comme semble le suggérer M. Troper.

2. La norme fondée sur le fait interprétatif

130[143] Pour M. Troper, le champ de déploiement de la norme comme signification est l’interprétation. Concevoir la norme comme signification, c’est concevoir

  • 190 M. Troper, op. cit., p. 55 (nous soulignons).

la norme [comme] le produit d’une interprétation opérée au cours du processus d’« application » des textes. La norme est donc un fait. Aussi la science du droit peut-elle être comprise comme un ensemble de jugements de réalité, qui affirment l’existence de normes qui, dès lors, sont susceptibles de vérification empirique190.

131Ce n’était pas la conclusion de Kelsen qui lui avait fait un choix ontologique différent : enfermer la norme dans la sphère du devoir-être. Le devoir-être n’étant pas dans la réalité, il a rendu impensable l’idée que la norme puisse faire l’objet d’un jugement de réalité et soit ainsi soumise à une vérification empirique. Or c’était la condition indispensable à l’exigence de vérifiabilité d’une science. En vertu du renversement que propose M. Troper, si les normes peuvent être décrites grâce à des jugements de réalité, elles appartiennent nécessairement à la sphère de l’être. Le déplacement vers le fait devient envisageable.

  • 191 O. Cayla utilise aussi cet apport de la théorie kelsenienne selon lequel le droit fonctionnant comm (...)
  • 192 Cf. infra, n° 280 s.
  • 193 Kelsen croit en effet à une objectivité de la science du droit à la seule condition de la concevoir (...)

132[144] L’idée de norme comme signification et donc comme « schéma d’interprétation191 », est l’apport essentiel de la théorie kelsenienne du point de vue de la théorie réaliste de l’interprétation. Le « truc » de la théorie du droit de Kelsen est donc de concevoir un être juridique séparé de l’acte matériel accessible au sens ; c’est-à-dire de concevoir un être juridique qui n’est que la signification de l’acte matériel. Dans ces conditions, l’être juridique n’est pas le texte mais le sens du texte, sa signification, ce qu’il veut dire192. De la même façon que cette conception repose sur la distinction du texte (de sa lettre) et de sa signification (de son sens) ; l’acte matériel de la loi (au sens large) se sépare de sa signification (la norme)193.

  • 194 On note que cet élément d’identification positiviste est finalement abandonné par des auteurs impor (...)

133[145] M. Troper exploite cette séparation qui distancie les normes de leur être naturel, pour élaborer une critique de l’objet de l’interprétation. Selon Kelsen, interpréter consiste à déterminer la signification d’une chose. Par ailleurs, une norme étant la signification d’un acte de volonté, on ne peut interpréter qu’un ensemble d’énoncés, non la norme elle-même. En vertu de la rectification apportée par M. Troper, on ne peut déterminer que la signification des énoncés (c’est-à-dire les mots des textes mis en relation avec des cas). En définitive, on ne peut déterminer que les normes que ces énoncés sont supposés exprimer. Il s’opère ici visiblement un retour à la thèse réaliste pour laquelle l’interprète est le véritable auteur de la loi. M. Troper semble alors dire qu’on ne connaît jamais la norme elle-même, mais seulement son interprétation. Une telle approche respecte le postulat positiviste qui refuse aux fondements extrajuridiques du droit la possibilité d’être connus194 .

  • 195 Il ne faut voir ici aucune ironie. Notre propos vise simplement à constater qu’en vertu d’une théor (...)

134[146] Dans ces conditions, et si l’on admet que les droits fondamentaux sont des normes, on peut en déduire que ceux-ci ne sont pas connaissables autrement qu’au travers de leur application aux cas ; c’est-à-dire de leur interprétation. Ils n’ont pas d’existence pertinente pour la science du droit à moins d’avoir reçu une interprétation et d’avoir ainsi été élevés au rang de norme et donc au rang de signification. En tout état de cause, les droits fondamentaux n’existent pas, pour le droit et sa théorie, en dehors de leur application. C’est pourquoi les droits fondamentaux, dans le cadre d’une théorie troperienne de l’interprétation, ne peuvent rien attendre de plus que le traitement qui est réservé à toutes les normes. Ce sont des actes juridiques que les tribunaux « appliquent » et dont la science du droit tente de décrire le sens, suite à cette application. Ils apparaissent alors dans toute leur banalité de norme, ce qui explique qu’aucune attention particulière ne leur soit portée et que leur contenu ne fasse l’objet d’aucune analyse théorique195.

  • 196 Il arrive qu’un droit invoqué en tant que droit fondamental soit à lui-même son propre fondement, d (...)

135[147] Selon nous, l’étude des rapports du droit et du fait oblige à nouveau le juriste-théoricien à poser, certes en d’autres termes, la question du fondement du droit, surtout si l’expression « droits fondamentaux » est employée par le juge dans son argumentation juridique sans le secours d’un fondement normatif exprès (textuel ou jurisprudentiel)196.

  • 197 Représentation du monde.

136L’obligation d’envisager, même de façon hypothétique, un fondement du droit, se présente comme un impératif non pas moral, mais logique (ce que Kelsen a dû réaliser avec la Grundnorm). On verra qu’une telle question, même dépourvue de réponse, est indispensable. On ne peut s’en passer pour parachever une théorie du droit ; comme on ne peut se passer d’une idéologie, d’une Weltanschauung197 ou tout simplement d’une explication du monde. Notre position semble à la fois confirmer l’apport kelsenien, selon lequel un fondement du droit est une nécessité logique et l’apport troperien, selon lequel le véritable fondement du droit est dans le fait.

  • 198 D’un point de vue purement kelsenien.

137[148] Cela dit, l’apport réaliste de M. Troper, fondant le droit sur le fait, pouvait faire douter du caractère positiviste198 de sa théorie de l’interprétation. Pour se défendre de cette objection, M. Troper a recours à des explications – et notamment à une théorie des contraintes argumentatives – dont les effets aboutissent à une reformulation des hypothèses relatives aux droits fondamentaux et au fondement du droit dans les discours positivistes normativistes.

§ ii. la reformulation par la théorie des contraintes

  • 199 M. Troper, « La théorie constitutionnelle et le droit constitutionnel positif », art. préc.
  • 200 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 83.

138[149] M. Troper ne se départit pas d’une « attitude réellement positiviste199 ». Il s’efforce justement de démontrer qu’il est possible de critiquer l’œuvre du maître de Vienne, d’en dévoiler les failles, de proposer des perfectionnements ou réajustements, et de demeurer dans une logique positiviste. En somme, être théoricien du droit différemment de Kelsen sans trahir le positivisme juridique est possible. M. Troper ne s’envisage pas plus kelsenien que Kelsen ; mais mieux kelsenien que Kelsen, dans la mesure où il assume pleinement quelques-unes des déductions logiques induites par les règles du jeu théorique instituées initialement par Kelsen. C’est ce qu’il appelle lui-même le kelsenisme200. Ce positivisme assumé semble alors accentuer les caractéristiques du normativisme, insistant encore sur l’absence de spécificité des droits fondamentaux et l’inconsistance du fondement du droit.

139[150] M. Troper développe une théorie des contraintes de l’argumentation dans le cadre de sa théorie réaliste de l’interprétation. On a vu précédemment que la variante troperienne de la théorie kelsenienne du droit misait principalement sur l’interprète de la norme juridique. Il en résulte une attention particulière portée à l’argumentation produite par l’interprète lorsqu’il justifie l’application de la norme au cas. La théorie des contraintes postule que la détermination des normes, consistant en un acte d’interprétation, dépend d’éléments qui ne sont ni les normes (leur contenu obligatoire), ni leur agencement (la structure de l’ordre juridique). Les contraintes sont donc des éléments extrajuridiques en vertu de la théorie générale normativiste du droit. M. Troper s’attache en particulier aux contraintes de l’argumentation, pour démontrer que si les contraintes sont hors de portée du juriste en vertu des canons de la théorie générale du droit, elles déterminent néanmoins le contenu des normes effectivement appliquées.

140[151] À cette occasion, il rappelle son attachement aux dogmes positivistes, dont le formalisme est le plus saillant. C’est aussi la caractéristique qui permet le mieux de comprendre pourquoi le traitement des droits fondamentaux et du fondement du droit est dissocié dans les discours positivistes normativistes. Si, par définition, le formalisme est aveugle au contenu, et que les droits fondamentaux sont un contenu (du fondement du droit notamment), alors le formalisme est aveugle aux droits fondamentaux. L’hypothèse de l’occultation est ainsi rééditée (A). Mais le formalisme est-il nécessairement aveugle au fondement du droit ?

141La théorie des contraintes est aussi l’occasion pour M. Troper d’exploiter un raisonnement susceptible de faire émerger un fondement du droit (du moins son concept théorique). Cependant, l’agencement théorique du discours de M. Troper contredit potentiellement l’hypothèse de l’indépendance des droits fondamentaux et du fondement du droit. Il modifie ainsi l’hypothèse initiale d’occultation. M. Troper confirme néanmoins son inspiration positiviste en ce qu’il referme aussitôt l’ouverture qu’avait pu susciter sa théorie des contraintes argumentatives associée aux idées de norme cachée, norme implicite et métanorme (B).

A. Le rappel de l’hypothèse de l’occultation

142[152] Les normes se distinguent des contraintes parce qu’elles sont l’expression de la volonté humaine. Elles échappent à la causalité du point de vue de leur production. En revanche, du point de vue de leur application, les normes juridiques ont partie liée avec la causalité : elles doivent s’appliquer parce qu’elles contiennent une obligation. Cette obligation n’est pas une contrainte au sens où le droit n’est pas du fait, et où le devoir-être n’est pas de l’être. Cette distinction permet d’affirmer que la contrainte est hors du droit et dès lors hors du champ d’étude du juriste. Une répartition des tâches en découle. Le chercheur en sciences sociales peut étudier les contraintes que M. Troper identifie comme liées au contenu des normes. Le juriste ne peut rien dire des contraintes, puisqu’elles ne s’exercent pas sur les normes, mais sur leur contenu ou sur le comportement de ceux qui leur sont soumis.

  • 201 Cf. supra, n° 124 s.

143[153] Deux niveaux d’analyse découlent de cette approche du contenu des normes. Cette distinction est cohérente avec celle qui sépare théorie du droit et théorie de la science du droit (ou métathéorie)201.

  • 202 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », dans O. (...)

144Il y a d’une part celui de la science du droit. C’est « un discours indicatif202 » qui ne peut que décrire sans l’expliquer le contenu de certaines normes. En cela, M. Troper est fidèle aux présupposés du positivisme, en vertu desquels l’examen du contenu de la loi n’est d’aucune utilité pour l’examen de sa validité. La science du droit ne peut que se borner à constater que telle conduite est prescrite par la loi.

145Il y a d’autre part celui de la théorie générale du droit.

  • 203 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », art. pré (...)

[Elle] entend décrire tous les systèmes juridiques existants et même tous les systèmes juridiques possibles203 [...].

146Une telle ambition implique qu’il n’y a pas de point commun substantiel aux systèmes juridiques, hormis leur forme. Pour M. Troper, la théorie générale du droit est nécessairement formelle et positiviste.

  • 204 Ibid, (nous soulignons).

[...] Il n’est même pas possible de décrire les contenus parce qu’il n’y a pas de contenu commun à tous les systèmes juridiques. La seule chose qui leur soit commune est la forme, c’est-à-dire la structure, par exemple la hiérarchie de normes. C’est ce qui explique que la théorie générale du droit soit principalement une théorie formelle et qu’elle se borne à affirmer que le contenu des normes juridiques est seulement l’expression de l’idéologie de ceux qui les posent, de sorte qu’il peut être complètement ignoré. Lorsqu’il est étudié, l’objet de l’analyse n’est pas directement le contenu (toujours parce qu’il est variable), mais seulement le système des concepts dont on se sert pour l’exprimer204.

  • 205 Le discours théorique d’É. Picard, comme on l’a vu, est représentatif de ce mouvement de glissement (...)
  • 206 Cf. supra, n° 132.

147[154] Cette conception du droit et de sa théorie apparaît incompatible avec la conception des droits fondamentaux qui tend à démontrer que le droit n’est pas une forme, mais un contenu205. Une alternative apparaît. Si les droits fondamentaux sont un contenu, alors il n’y a pas place pour une théorie juridique des droits fondamentaux puisque le formalisme est aveugle au contenu des normes. La théorie juridique ne peut saisir que le texte des normes qui ne saurait être un contenu normatif en tant que tel206. Cette hypothèse est vraisemblable au regard de l’absence des droits fondamentaux dans le discours théorique de M. Troper. En revanche, si les droits fondamentaux ne sont pas un contenu mais une forme, alors ils correspondent à la définition d’une norme et ne reçoivent pas de traitement plus spécifique que celui qui est réservé aux normes et qui consiste à décrire une structure.

148Dans ces deux cas, le fondement du droit fera l’objet d’une analyse qui le distinguera des droits fondamentaux, que ceux-ci soient un contenu ou des normes. En effet, si les droits fondamentaux sont un contenu, ils seront potentiellement le contenu du fondement du droit. Ce dernier sera donc la norme qui, elle, entrera dans le champ de compétence du juriste-théoricien. Pour autant, le fondement du droit n’échappera pas à la règle du formalisme et ne pourra être appréhendé qu’en fonction de sa forme. Son contenu demeurera insaisissable. Il faut noter que cette configuration rappelle celle de la norme fondamentale kelsenienne. À l’inverse, si les droits fondamentaux sont des normes, leur traitement ne les distinguera pas particulièrement et leur lien avec le fondement du droit ne sera pas différent de celui, hiérarchique, qui existe entre une norme de l’ordre juridique et un fondement hypothétique unique. Ce dernier déterminera la validité de toutes les normes, y compris des droits fondamentaux.

149Cela dit, la théorie des contraintes argumentatives peut suggérer une autre voie : celle en vertu de laquelle les droits fondamentaux seraient, ou bien un type d’argument jurisprudentiel, ou bien un type de contraintes.

B. La modification de l’hypothèse de l’occultation

  • 207 Dans la mesure où ce discours théorique privilégie la problématique de l’argumentation et de la jus (...)

150[155] Il faut rappeler qu’à l’origine de la théorie des contraintes se trouve une controverse sur la justification des décisions de justice207. Les contraintes argumentatives sont susceptibles de déterminer trois types d’éléments qui ne sont pas tous des normes.

  • 208 Voir en général, M. Troper et V. Champeil-Desplats (dir.), Les contraintes juridiques, Paris, LGDJ, (...)

151[156] M. Troper définit les contraintes de l’argumentation juridique comme les principes, normes ou concepts apparaissant comme les seuls moyens de justifier une certaine conduite208. En conséquence, les contraintes sont susceptibles de déterminer trois types d’éléments.

152Premièrement, elles déterminent un comportement. C’est, par exemple, un gouvernement qui adopte une certaine conduite sous la contrainte, qui résulte de la menace exercée par d’autres autorités de mettre en œuvre certaines de leurs compétences.

153Deuxièmement, les contraintes déterminent une norme si le comportement adopté sous la contrainte – et plusieurs fois de la même façon, dans les mêmes circonstances – est justifié par la référence à une norme souvent cachée, une « norme implicite » ; car

  • 209 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », art. pré (...)

le seul moyen dont dispose [une autorité qui en l’absence de texte veut justifier l’existence ou l’usage de son pouvoir] dans un État moderne est d’invoquer une norme cachée209 [...].

  • 210 Il ne faut pas confondre la norme appliquée en réalité et la norme cachée qui n’est que son princip (...)

154Le résultat de la contrainte peut être la création d’une norme. Dans ce cas, elle sera du même niveau que la norme cachée. M. Troper évoque le cas des circonstances exceptionnelles. Mais le résultat peut être la création d’une métanorme. Dans ce cas, on peut envisager la métanorme, ou norme cachée, comme le principe d’interprétation qui sert à déterminer le contenu de la norme qui sera appliquée210.

155Un principe explicatif n’est pas nécessairement une norme. Ce peut être un concept qui sert à exprimer les normes. Dans cette hypothèse, troisièmement, les contraintes déterminent la création de concepts. Par ricochet, ce sont également des contraintes qui imposeront à une autorité de produire ou de modifier un concept qui servira de justification à l’adoption d’une décision. Ce cas s’illustre par le pouvoir créateur des assemblées constituantes ou des juridictions suprêmes, qui façonnent elles-mêmes les concepts à partir desquels elles prendront leurs décisions.

  • 211 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., spéc. p. 115 s.
  • 212 On remarque que la logique n’est pas invoquée explicitement en tant qu’argument par le Conseil cons (...)
  • 213 Cf. infra, n° 488 s.
  • 214 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 117.
  • 215 Le discours de la logique qui peut tourner au logicisme comporte en effet le risque notable de cens (...)

156[157] Ces trois éléments constituent trois formes de justification de l’autorité qui se trouve à l’origine d’une décision, mais posent une même question : les décisions de justice s’appuient-elles sur la raison (le raisonnement juridique et sa logique) et/ou l’autorité dont est revêtue la décision211 ? Un débat existe au sujet de la pertinence respective de l’autorité et de la raison dont celui qui produit ou applique la norme fait usage afin de justifier sa décision. Ce débat renvoie au statut du discours fondé principalement sur l’argument dit de la logique212. Toute la question est de savoir comment fonctionne l’argument de la logique au titre de justification d’une décision de justice. Pour M. Troper, la raison comme l’autorité offrent peu de justification en elles-mêmes dans la mesure où l’autorité est souvent confondue avec la volonté de l’auteur de la décision. L’argument d’autorité présente alors une forme purement autoréférentielle puisqu’il trouve sa légitimité dans le seul statut ou la seule qualité de l’auteur de la décision213. L’autorité en soi n’est pas d’une grande utilité pour l’étude des raisons d’une décision. En effet, elle ne permet pas de déceler les propositions exprimant la volonté de l’auteur de la décision, celles-ci étant le plus souvent « dissimulées et implicites214 ». Ce manque de transparence associé à l’argument de la logique, ici analysé comme un argument d’autorité, n’est d’ailleurs pas sans comporter un risque de censure de la parole lorsqu’on lui oppose le seul argument de la logique215.

  • 216 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 116.
  • 217 Voir aussi le corrélat de cette conception réaliste, une conception autoritaire du droit en vertu d (...)
  • 218 Voir Champeil-Desplats, « La notion de “droit fondamental” et le droit constitutionnel français », (...)

157Dans le cadre du droit constitutionnel français et des justifications que le Conseil constitutionnel apporte à ses décisions, M. Troper opte pour l’autorité plutôt que pour la raison et la logique, au motif que l’objet d’une justification n’est pas de décrire des enchaînements logiques, mais tout simplement de « convaincre le lecteur qu’il aurait agi de même216 ». De sorte qu’un mode de justification juridique n’a de sens qu’en rapport avec une raison particulière au système dans lequel elle se déploie. Pour résumer, il n’y aurait pas de raison abstraite et universelle ou de logique objective à l’appui d’une décision d’une juridiction suprême217. Une telle conclusion est applicable au raisonnement du Conseil constitutionnel au sujet des droits fondamentaux. La notion de droit fondamental employée par le Conseil n’est pas le signe d’une raison ou d’une logique objective qui s’imposerait à lui, mais un outil argumentatif de justification de ses décisions forgé par lui218.

  • 219 Voir pour cette critique É. picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », op. cit., p. (...)
  • 220 Cf. infra, n° 441 s.

158[158] Cette conclusion contredit directement la conception selon laquelle les droits fondamentaux sont dotés d’un fondement logique-rationnel substantiel219. Cette contradiction est l’occasion d’une critique adressée à l’analyse troperienne. Cette dernière serait réductrice, au sens où elle cantonnerait l’analyse des droits fondamentaux à une étude des stratégies argumentatives jurisprudentielles. Ce type d’étude ne rendrait pas compte de l’ampleur des droits fondamentaux, et en particulier de leurs fondements logiques-rationnels, dont la découverte serait indispensable à l’œuvre de connaissance du juriste, qu’il soit juge ou théoricien220.

  • 221 Au sujet de la prétention à l’objectivité comme ressort argumentatif, cf. infra, n° 488 s.
  • 222 Ils produisent un « effet logique ».
  • 223 M. Troper, La philosophie du droit, op. cit., p. 122. Ceci est le droit parce que c’est moi, juge, (...)

159[159] Toutefois, lorsque les droits fondamentaux sont ainsi présentés, ils confirment en réalité l’analyse troperienne, puisqu’ils constituent une argumentation dont la prétention logique est le ressort principal221. Autrement dit, les droits fondamentaux apparaissent comme un argument logique222. Selon cette analyse, il ne semble pas que l’on puisse déduire ce rôle d’un quelconque caractère logique et/ou rationnel des droits fondamentaux en eux-mêmes. Pour M. Troper, le caractère logique d’une décision ne se déduit pas du contenu des normes invoquées ou du sens de la décision, mais de l’autorité dont est revêtue la décision rendue. L’argument logique est donc aussi un argument d’autorité. Et l’argument logique-rationnel qu’avance le juge qui a recours aux droits fondamentaux ne tire pas sa force de leur substance, mais de la structure autoritaire du juge couplée avec la prétention logique de l’argument. Dans le discours théorique troperien, on ne peut que conclure au fait que l’argument tiré des droits fondamentaux est un argument d’autorité. L’argument des droits fondamentaux est en définitive tautologique et sans autre raison que lui-même223.

  • 224 On peut en effet remarquer que d’autres notions, devenues juridiques et connotées sur les plans pol (...)

160On touche ici à une particularité des droits fondamentaux en tant que justification, ce qui tendrait à modifier l’hypothèse de leur absence de spécificité. Ceci dit, il s’agit d’une simple reformulation de l’hypothèse puisque les droits fondamentaux ne sont pas à l’origine d’une théorie spécifique : ils se rangent parmi les arguments d’autorité dans le cadre du discours théorique troperien, sans qu’il soit besoin de les distinguer224.

  • 225 Cf. supra, n° 152.

161[160] On a introduit les droits fondamentaux dans le discours au titre d’argument jurisprudentiel, on peut maintenant imaginer une intervention des droits fondamentaux dans ce discours théorique au titre de l’une des contraintes argumentatives possibles. En tant que contrainte argumentative et non plus comme argument, les droits fondamentaux peuvent déterminer un comportement, une norme ou un concept interprétatif utilisés par l’autorité juridictionnelle. Ils seraient alors la raison qui justifie la norme. Mais en tant que contraintes, ils ne peuvent qu’être rejetés hors du droit. On a vu que les contraintes ne pouvaient être considérées comme des obligations juridiques, encore moins comme des normes. En tant que raison justifiant la norme, ils ne seraient plus une norme mais du fait ; en l’occurrence, un fait justificatif. Ils seraient dès lors en dehors du champ d’étude du juriste-théoricien225 ; ce qui expliquerait que M. Troper n’y consacre pas de développements dans le cadre d’un discours théorique sur le droit. En définitive, cette analyse modifie l’hypothèse des droits fondamentaux comme norme juridique sans spécificité, sans l’infirmer directement.

  • 226 « [...] Si interpréter, c’est déterminer la signification d’un texte, et si cette signification n’e (...)

162En revanche, elle contredit celle de l’indépendance des droits fondamentaux par rapport au fondement du droit ; du moins, ne permet-elle pas de la confirmer dans le cadre d’un tel discours théorique. En effet, si les droits fondamentaux interviennent au titre de contrainte de l’argumentation juridique, ils peuvent tout aussi bien être présumés constituer le fondement du droit. Dès lors, si le fondement du droit, chez M. Troper, se montre également sous les traits factuels des contraintes qui déterminent l’interprétation et l’application des normes – moment exclusif auquel advient le droit dans une théorie réaliste de l’interprétation226 –, alors ce fondement est hors de portée de la théorie du droit. Dans ces conditions, on peut même imaginer que dans la dimension du fait, il se confond avec les droits fondamentaux. Cette affirmation ne peut exprimer qu’une probabilité.

  • 227 Cette conclusion à propos de la vision volontariste de M. Troper semble à la fois confirmée et nuan (...)

163[161] Mais alors, on ne peut assimiler un tel fondement du droit avec la Grundnorm kelsenienne. Chez Kelsen, le fondement conserve quelque chose de transcendant et de définitivement inexplicable qui se situe dans les limbes ou les tréfonds de la conscience individuelle. Chez M. Troper, le fondement est sociologique, politique, idéologique, sans doute psychologique : il se situe dans le fait social. M. Troper proposerait en conséquence une version de la théorie du droit plus nettement volontariste et liée à un rapport de forces sociales, expurgée de toute idée de transcendance227.

conclusion du chapitre i

164[162] Il semblerait que la raison qui justifie la norme n’ait pas sa place dans le droit. On peut se demander si cette affirmation correspond à une conception du droit, voire à une théorie du droit. Puisqu’une conception du droit s’analyse finalement comme le présupposé qui permet à une personne de distinguer une norme d’un autre élément de discours, il paraît souhaitable de considérer que la proposition selon laquelle « la raison qui justifie la norme n’a pas sa place dans le droit » déterminera au moins le statut des justifications conférées à des normes. Celles-ci ne sont pas elles-mêmes des normes.

  • 228 Cf. infra, p. 111.

165[163] Mais si l’on voit dans ces justifications le fondement de ces normes, alors on peut concevoir le fondement des normes comme un élément du droit. La justification de la norme que l’on peut aussi définir comme la décision de produire de la norme ne serait pas juridique. Si l’on affirme que c’est un élément de distinction entre un discours théorique qui se dit positiviste et tout autre discours théorique, cette conclusion serait-elle cohérente avec le dogme positiviste du non-cognitivisme éthique qui refuse l’existence de valeurs objectives connaissables228 ? Son principe s’énonce ainsi :

  • 229 C’est en ces termes que Windscheid définit le postulat isolationniste qui donne naissance au positi (...)

les considérations éthiques, politiques ou économiques ne relèvent pas du domaine du juriste en tant que tel229.

166Deux possibilités en découlent pour le juriste qui se dit positiviste. Soit il se lance effectivement à la recherche du fondement du droit, mais il doit exclure de son champ d’investigation les justifications des normes. Ce choix implique aussi qu’il présuppose que le fondement du droit est de nature juridique. Soit il renonce a priori à toute recherche dont l’objet serait le fondement du droit. Il s’abstient même de l’énoncer, voire de l’évoquer, en dépit de ce qu’une structure hiérarchique normative impose du point de vue des raisonnements logiques. Ces deux cas de figure expliquent le trouble que nous remarquions dans la plupart des discours théoriques dits positivistes, que ce trouble fut causé par la culture d’un certain paradoxe ou par un phénomène discursif relevant quasiment de l’acte manqué ou du lapsus.

167[164] Ces deux options déclinent deux versions de la même stratégie d’occultation que nous avons posée en hypothèse. La théorie de la Grundnorm kelsenienne opte pour une première déviation : le fondement doit être juridique et doit être recherché dans le droit. Mais on a vu qu’il échouait à « boucler » le système juridique de façon convaincante et que d’une certaine manière, la norme fondamentale visait à détourner le destinataire du discours théorique kelsenien de la recherche du fondement en le persuadant que celui-ci devait logiquement être supposé et symbolisé par un concept de norme fondamentale d’obéissance à la norme la plus élevée. La théorie réaliste de l’interprétation troperienne opte pour la seconde : il est un fondement qui ne regarde pas le juriste et ne doit pas être recherché par lui. Ce choix conduit à reconnaître qu’un fondement existe probablement, mais que, n’étant pas juridique, il n’appartient pas au juriste de l’identifier. Pour ce qui est du juriste-théoricien, il convient donc de s’en détourner.

168[165] Il faut reconnaître que ces deux types de discours ne s’opposent pas radicalement. Ils offrent seulement deux types de réaction possible à une même difficulté. D’autres réactions existent et offrent des solutions dont les auteurs, eux-mêmes, pensent qu’elles ne s’éloignent pas du positivisme juridique. Pour autant, l’attitude, à la fois plus empirique et moins renonciatrice, qu elles manifestent à l’égard du fondement du droit, tend à les décaler par rapport aux discours normativistes.

Notes

97 Cf. infra, n° 125.

98 Cf. infra, n° 299 s.

99 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. par O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF, coll. Léviathan, 1996.

100 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 174 et 175. Dans la traduction de H. Thévenaz, on peut lire : « Si l’être humain est une réalité naturelle, la personne est une notion élaborée par la science du droit, qui pourrait d’ailleurs s’en passer. Elle facilite la description du droit, mais elle n’est pas indispensable, car il faut toujours revenir aux normes elles-mêmes, qui règlent la conduite des êtres humains en déterminant leurs obligations, leurs responsabilités et leurs droits subjectifs. Dire d’un être humain qu’il est une personne ou qu’il a la personnalité juridique, signifie simplement que certaines de ses actions ou abstentions forment d’une manière ou d’une autre le contenu de normes juridiques », Kelsen, Théorie pure du droit, trad. H. Thévenaz, Neuchâtel, éd. de la Baconnière, 2eéd., 1988, p. 114.

101 Ibid, (nous soulignons).

102 L’intérêt théorique d’une notion peut s’entendre justement de son inutilité et de son insignifiance. On peut en effet avoir intérêt à ce que les droits fondamentaux ne soient pas associés à une norme fondamentale dont l’atout théorique est de demeurer insaisissable.

103 Considérons au moins la constitution de la République de Weimar, 1919. Elle contient plusieurs sections chargées d’énoncer les droits et devoirs fondamentaux des Allemands (art. 109 à 165). L’expression n’était pas non plus étrangère à la constitution autrichienne du début du xxe siècle.

104 Y compris et surtout l’État. L’identité que Carré de Malberg établit entre le droit et l’État repose sur la même nécessité : séparer circonstances juridiques et circonstances de fait. Et la conclusion sera la même dans tous les discours positivistes : la question du fondement quel qu’il soit (du droit ou de l’État) est une question de fait : « Mais peu importent en définitive les conditions de fait dans lesquelles un État a pu prendre naissance : quelles que soient ces conditions, il faut toujours en revenir à l’observation [...] que la notion de droit présuppose l’organisation sociale et que, par suite, ni un contrat social, ni aucune autre catégorie d’acte juridique quelconque ne sauraient se concevoir antérieurement à cette organisation. De cette dernière considération se dégage cette vérité fort importante que la formation originaire des États ne peut pas être ramenée à un acte juridique proprement dit. Le droit, en tant qu’institution humaine, étant postérieur à l’État, c’est-à-dire ne naissant que par la puissance de l’État une fois formé, ne peut s’appliquer à la formation même de l’État. La science juridique n’a donc point à rechercher le fondement de l’État : la naissance de l’État n’est pour elle qu’un simple fait, non susceptible de qualification juridique », Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, 1922, Paris, Dalloz, 2004, p. 61-62.

105 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 140.

106 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 140-141.

107 Par analogie avec l’expression familière de Bobbio à propos des droits subjectifs « à la Hohfeld », qui font partie de la théorie des situations subjectives, Bobbio, Essais de théorie du droit, op. cit., p. 238. Voir aussi N. Bobbio, The Age of Rights, trad. A. Cameron, Cambridge, Polity Press, 1996.

108 Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 142.

109 Cf. infra, p. 359.

110 Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 145.

111 H. kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 149.

112 Voir à propos de la nature de la définition des droits fondamentaux, L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, Rome, Bari, éd. Laterza, 2001. En vertu d’une définition qu’il dit lui-même formelle et structurelle, « est un “droit fondamental”, tout droit subjectif appartenant universellement à “tous” les êtres humains, en tant qu’ils sont dotés du statut de personne, ou de citoyen ou de personne ayant la capacité d’ agir ; nous entendons par “droit subjectif”, tout intérêt positif (droit à une prestation) ou négatif (droit de ne pas voir ses intérêts lésés) attribué à un sujet par une norme juridique et par “status” la condition d’un sujet prévue elle aussi par une norme juridique de droit positif, comme présupposé de son aptitude à être sujet de situations juridiques et/ou auteur des actes qui en sont l’exercice ».

113 O. Jouanjan, « La théorie allemande des droits fondamentaux », AJDA, n° spécial, Les droits fondamentaux, 1998, p. 44.

114 « Les difficultés sont plutôt issues du recours aux théories axiologique, institutionnelle et démocratique de ces droits qui ont pour effet commun d’établir en surplomb des libertés conçues comme autonomie du sujet de droit, un système objectif de référence qui vient informer l’application de ces droits, sans que l’articulation entre dimension subjective et dimension objective soit parfaitement claire, tant dans ses présupposés que dans ses effets », O. Jouanjan, art. préc., p. 45 (nous soulignons). Voir aussi D. Capitant, Les effets des droits fondamentaux en Allemagne, préf. M. Fromont, Paris, LGDJ, coll. Bibl. dr. publ., 2001 ; T. Meindl, La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles françaises et allemandes, préf. D. Rousseau, Paris, LGDJ, coll. Bibl. const. sc. po., 2003.

115 O. Jouanjan fait référence principalement à Smend pour illustrer ce type d’objectivation, « Verfassung und Verfassungsrecht », 1922, dans Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, Berlin, Duncker und Humblot, 1955, cité par O. Jouanjan, art. préc., n. 44, p. 48.

116 Schmitt, « Grundrechte und Grundpflichten », 1931, dans Verfassungsrechtliche Aufsätze, Berlin, Duncker und Humblot, p. 140 et du même auteur, « Freiheitsrechte und institutionelle Garantien », 1932, dans op. cit., p. 181, cité par O. Jouanjan, art. préc., n. 50, p. 49.

117 Il s’agit de la théorie démocratique-fonctionnelle illustrée par Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart, Kohlhammer, 1964, p. 542, cité par O. Jouanjan, art. préc., n. 54, p. 49.

118 L. Jeannin, Le droit au recours juridictionnel des personnes privées en droit public comparé franco-allemand, Th. dactyl., Paris 1-Ratisbonne, 2003.

119 O. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verivaltungsrechsprechung, 1914, Berlin, Kohlhammer, 1914, p. 18 et s., cité par L. Jeannin, op. cit., p. 70, spéc. les critères du droit subjectif public, p. 71 s.

120 Dès lors qu’entre en jeu la notion de droit subjectif, cf. L. Jeannin, « Le principe de dignité en droit allemand », dans C. girard et S. Hennette-Vauchez (dir.), Voyage au bout de la dignité. Rapport de recherche, Paris, Mission de recherche Droit & Justice, 2004, p. 207.

121 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9e éd., t. 1, Aalen, Scientia, 1906, cité par L. Jeannin, op. cit., p. 69, n. 4.

122 Définition citée par L. Jeannin, Le droit au recours juridictionnel des personnes privées, op. cit., p. 78.

123 L. Jeannin, op. cit., p. 671.

124 N. Foulquier, Les droits publics subjectifs des administrés, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque des thèses, 2003.

125 « La “subjectivisation” du droit administratif a été renforcée par la promotion des droits fondamentaux et de l’idéal de l’État de droit », N. Foulquier, Les droits publics subjectifs des administrés, op. cit., n° 7, p. 5.

126 Ce débat se manifeste au travers de l’École de Vienne à la tête de laquelle Kelsen développe sa pensée : « Des hommes animés des mêmes préoccupations se sont rassemblés en un cercle plus étroit ; on les appelle mon “école”. [...] Assez nombreux sont enfin les juristes qui, tout en n’adhérant pas à la théorie pure du droit, parfois sans la citer, ou même en déclarant catégoriquement et de façon hostile la rejeter, lui empruntent cependant des thèses importantes. », Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., préface à la première édition, p. 3. Dans une perspective différente, l’École de Bordeaux met son positivisme revendiqué sur le compte de la défense d’un objectivisme sociologique. On verra toutefois que l’objectivisme, sociologique notamment, révèle une tendance éloignée du positivisme. Cf. infra, p. 107 s.

127 N. Foulquier, op. cit., n° 9, p. 7.

128 La pression des autres branches du droit, judiciaire ou international, communautaire ou européen des droits de l’homme n’est pas étrangère à l’évolution de la jurisprudence administrative en matière de droits subjectifs.

129 « Dénoncer la “subjectivisation” actuelle du droit administratif français, c’est postuler son “objectivité naturelle” », N. Foulquier, op. cit., n° 13, p. 11. L’énonciation par L. Jeannin des deux obstacles qui ont empêché la théorie des droits subjectifs de percer chez les publicistes français confirme le point de vue de N. Foulquier : « La reconnaissance d’une puissance de volonté à l’origine du droit subjectif d’une part, et la crainte de la remise en question de la souveraineté étatique, d’autre part », op. cit., p. 79. Le débat doctrinal semble alors s’organiser autour d’une opposition, où la volonté individuelle, siège du droit subjectif, serait l’ennemie de la souveraineté étatique, siège du droit objectif. Ces deux éléments seraient incompatibles en logique pour un auteur comme Duguit qui refuse à tout prix de considérer que la volonté individuelle puisse être à l’origine d’un droit subjectif, celui-ci étant au mieux conféré par le droit objectif et donc issu de la volonté générale, celle de l ’État, qu’aucune volonté individuelle ne saurait surpasser, L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, 3e éd., Paris, Boccard, 1927, p. 226. C’est en cela que Duguit passe pour un positiviste, mais c’est aussi au travers de cet argument qu’il peut trahir sa tendance jusnaturaliste. Si la volonté subjective est disqualifiée dans ce discours au profit de la volonté de l’État, dès que l’on approche la question du fondement de cette volonté publique, celle-ci apparaît comme naturelle et non fondée, hormis par elle-même. Il n’est qu’à se reporter à ce qui pour Duguit fait la. norme juridique : « Sentiment de socialité et sentiment de la justice sont les deux éléments qui concourent à fonder dans les esprits, à un moment donné, la conscience qu’une certaine règle est la norme juridique », Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, op. cit., p. 116. Voir aussi la doctrine franco-allemande relative à la personnalité juridique de l’État et au principe de l’autolimitation de l’autorité de l’État, telle qu’elle est présentée par L. Heuschling, pour en faire ressortir le « substrat de droit naturel », op. cit., p. 502 s. On trouve à la pointe de cette littérature la même doctrine administrativiste française de la fin du xixe siècle et du début du xxe siècle, avec outre Duguit, en particulier Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., qui affirme l’idée de personnalité juridique de l’État en tant que justification des mécanismes de limitation des pouvoirs exercés réellement par les individus investis de l’autorité de l’État. Du côté allemand, Jellinek énonce la théorie de l’autolimitation de l’État, comme la théorie par laquelle l’État ne peut vouloir que ce qu’il doit vouloir, Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1892, cité par L. Heuschling, Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, op. cit., n° 519 à 521, p. 508-511 et dont il retire qu’il ne peut y avoir au-dessus de cette volonté étatique et donc de cette norme édictée par un État, qu’une « “règle suprême” de la conduite de l’État, “dans laquelle se joignent la loi juridique et la loi morale” ». À propos de la volonté tautologique, en matière de pensée du fondement, cf. infra, p. 184 s. et en matière de raison kantienne, cf. infra, n° 401. Voir aussi O. Beaud, théoricien du constitutionnalisme et de l’État, qui livre une interprétation essentialiste très marquée par la doctrine allemande de l’État : « Le paradoxe de la souveraineté réside précisément dans le fait qu’elle opère la difficile conciliation de deux idées qui s’excluent : celle d’une volonté humaine capable de créer du droit (le droit positif) ; et celle d’une autorité certes légitime, mais pourtant puisant sa légitimité dans une source supérieure à celle du droit. La souveraineté est à la fois prérogative juridique et principe politique », O. Beaud, « La notion d’État », APD, t. XXXV, 1990, p. 128 et O. Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUÉ, coll. Léviathan, 1994. L’interprétation d’O. Beaud semble porteuse d’un jusnaturalisme auquel l’auteur préfère le concept de post-positivisme, dans le sillage de F. Müller, Discours de la méthode juridique, trad. O. Jouanjan, Paris, PUF, coll. Léviathan, 1994, cf. O. Beaud, « Repenser la démocratie constitutionnelle : le pari d’une théorie “post-positiviste” du droit », Critique, n° 642, 2000, p. 940. Sur le sujet plus concret du sang contaminé, impliquant une réflexion sur la distinction entre responsabilité pénale et responsabilité politique, O. Beaud apparaît pour O. Cayla comme le promoteur d’un droit constitutionnel « jusnaturaliste et foncièrement antipositiviste », O. Cayla, « La constitution du constitutionnaliste », Critique, n° 642, 2000, p. 965.

130 C’est tout de même ce que reconnaît la doctrine administrativiste française du xxe siècle : « Comme le démontrèrent Michoud, Bonnard ou encore Carré de Malberg, cela n’exclut pas “l’autorité objective” du droit naturel ou de l’État. C’était même tout le défi du concept de droit public subjectif des administrés de ménager une sphère de liberté à chacun des individus tout en préservant la cohésion sociale et le principe d’autorité », N. Foulquier, op. cit., n° 8, p. 6.

131 Cf. supra, n° 82.

132 La redondance est intentionnelle.

133 Il est à noter qu’un philosophe allemand comme J. Habermas, lui, insiste sur la dimension morale et substantielle du droit que certains juristes-théoriciens transposent dans leurs discours relatifs aux droits fondamentaux. Pour J. Habermas, « le droit lui-même accrédite et stimule une dynamique de fondation qui transcende aussi le droit en vigueur d’une manière qui jusque-là n’était pas définie par lui », J. Habermas, Droit et morale. The Tanner Lectures (1986), Paris, Seuil, coll. Traces écrites, 1997, p. 51 ; comp. infra, n° 96 s.

134 Ce sera fait plus loin dans une seconde partie consacrée à la capacité de la mouvance jusnaturaliste d’attraire à elle la plupart des discours juridiques doctrinaux qui s’attachent à théoriser le droit et donc son fondement, mais également les droits fondamentaux qui, pour certains auteurs, sont l’expression d’un droit naturel.

135 Avec toute l’ambiguïté que recouvre le concept même de catégorie juridique et qui, à l’évidence, en l’espèce, ne peut correspondre exactement à la définition traditionnelle qu’en donne Waline, à savoir, « tout fait ou ensemble de faits, tout acte ou ensemble d’actes auxquels la loi ou toute autre règle de droit attache des conséquences juridiques, c’est-à-dire dont elle fait la condition nécessaire et généralement suffisante, pour que certaines solutions s’imposent au juge », Waline, « Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique : faut-il tuer les catégories juridiques ? », dans Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, I, Théorie du droit, Bruxelles, Bruylant, Paris, Sirey, 1963, p. 365. Notons à cet égard l’attachement de cet auteur à la notion même de catégories qui, ne devant être certes « ni rigides, ni immuables », doivent néanmoins correspondre à des « concepts définis », sauf à « renoncer à toute méthode dans le raisonnement juridique », Waline, art. préc., p. 371.

136 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 9 s. Voir aussi É. Picard, « Droits fondamentaux », dans D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, coll. Quadrige-Lamy, 2003, p. 548 : « [...] la catégorie qu’ils constituent transcende substantiellement cette dualité formelle [entre origine constitutionnelle et origine internationale] ».

137 É. Picard, « Droits fondamentaux », art. préc. Dans cet article de définition de la notion, É. Picard dégage trois conceptions des droits fondamentaux afin de ne retenir que là troisième : la plus objective, la plus réaliste, selon l’auteur, É. Picard, « Droits fondamentaux », art. préc., p. 548. La première, ordinaire, est décrite comme peu rigoureuse et définitivement « inachevée » ; elle consiste simplement en une tentative superficielle de lister des droits qui seraient dits fondamentaux, mais selon quels critères ? É. Picard, « Droits fondamentaux », art. préc., p. 545. La seconde, positiviste, est décrite comme « dominante » mais simplificatrice et autocontradictoire ; elle consiste à tenir pour fondamentaux les droits contenus dans des normes de rangs supérieurs, constitutionnel et international, É. Picard, « Droits fondamentaux », art. préc., p. 548.

138 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 7.

139 Ibid.

140 É. Picard, « Les droits fondamentaux », art. préc.

141 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 7.

142 É. Picard, « Les droits fondamentaux », art. préc., p. 546.

143 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc. Cette remarque devra alimenter notre argument relatif à la croyance en un « vrai droit » jouxtant le droit positif, mais occulté par une certaine incapacité à le détecter et à le révéler, cf. infra, n° 467.

144 « On pense généralement en France que les droits fondamentaux sont essentiellement constitutionnels », É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 10.

145 « Conformément aux canons scientifiques généralement suivis, nous avons identifié la fondamentalité aux cas dans lesquels elle se révèle en droit positif ; mais, en l’identifiant ainsi à des cas, nous l’avons assimilée à ses manifestations en droit positif : autrement dit, nous l’avons réduite à ses apparences. », É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 29. En mettant ainsi les limites de la recherche liées au refus de la banalisation de la catégorie des droits fondamentaux, sur le compte du réductionnisme attribué au dogme positiviste scientifique, É. Picard privilégie une interprétation substantialiste et essentialiste des droits fondamentaux. L’idée est la suivante : si ce que je vois ne suffit pas à expliquer ce que je crois, alors ce que je vois occulte l’explication qui me permettra de justifier ce que je crois. Le même raisonnement est appliqué en matière de droit comparé : « [...] Le droit existe bel et bien indépendamment de ses incarnations nationales ou supranationales. [...] au fond, tout l’objet ultime du droit comparé paraît, aujourd’hui, se ramener à la quête de cette juridicité spécifique, en son essence et aussi en son contenu », É. Picard, « L’état du droit comparé en France, en 1999 », art. préc., p. 901.

146 D. de Bechillon, Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l’État, Paris, Économica, 1998.

147 « Ainsi les droits fondamentaux forment une catégorie hors normes en ce qu’aucune d’elles ne les contient ni exclusivement ni entièrement, et qu’ils peuvent même, le cas échéant, s’imposer en dépit de leur hiérarchie formelle », É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 25.

148 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 29.

149 É. Picard, « Les droits fondamentaux », art. préc., p. 549.

150 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 2e éd. (réimpr.), 1978, Londres, Duckworth, 1994, p. xi : « Les droits individuels sont des atouts politiques détenus par les individus. Les individus ont des droits lorsque, pour une raison ou pour une autre, un objectif collectif n’est pas une justification suffisante pour leur refuser ce qu’ils souhaitent avoir ou faire, en tant qu’individus, ou n’est pas une justification suffisante pour leur imposer un désavantage ou un dommage. »

151 Rappr. les réflexions d’É. Picard à propos des bouleversements que « le fondamental » impose à la hiérarchie normative héritée de Kelsen. É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 10 : « Aucune norme n’épuise la fondamentalité » et É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », art. préc., p. 15 : « La fondamentalité ne s’épuise dans aucune norme formelle. »

152 Voir aussi l’idée de « bonne » réponse (right answer), c’est-à-dire conforme à l’éthique, telle qu’elle est développée dans toute l’œuvre de R. Dworkin, de Taking Rights Seriously, op. cit. à Law’s Empire, 1986, Londres, Fontana Press, 1991 ; en particulier, dans la controverse qui l’oppose à Hart, R. Dworkin, « No right answer ? », dans P.M. S. Hacker et J. Raz (éds.), Law, Morality and Society. Essays in Honor of H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977, p. 58-84 et R. Dworkin, « Hard Cases », Harvard L. Rev., vol. 88,1975, p. 1057. Cf. infra, p. 257 s., les développements sur le présupposé vériste qui s’entend de la conviction préalable de l’existence d’une vérité qu’il s’agit de découvrir.

153 R. Dworkin, « No right answer ? », art. préc., p. 71. R. Dworkin évoque côte à côte trois formes de positivisme : 1) le positivisme sémantique selon lequel l’énoncé « le contrat d’untel est valide » signifie la même chose que « un souverain a ordonné que les contrats tels que ceux d’untel soit respectés », correspondant à quelques positivistes du courant herméneutique ; 2) le positivisme de la relation de déduction logique réciproque (mutual logical entailment), correspondant à celui d’un Kelsen ; 3) le positivisme de la relation of truth-functional equivalence (intraduisible) selon lequel, que le contrat d’untel soit valide ou non, il sera toujours vrai qu’un souverain a ordonné à des juges de faire respecter des contrats de ce type, correspondant au positivisme d’un Hart.

154 Cf. infra, n. 639.

155 Cf. Mécanisme de l’imputation tel que Kelsen l’explicite dans Théorie pure du droit, op. cit., p. 85 s. ; dans Théorie générale du droit et de l’État, 1946, trad. B. Laroche et V. Faure, Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, coll. La pensée juridique, 1997 ; ainsi que dans Théorie générale des normes, op. cit., Kelsen reprend l’argument de la distinction absolument nécessaire et logique entre les sphères de la science du droit et de celles de la science de la nature ; la société relevant de comportements humains et les comportements humains ne produisant pas suffisamment de raisons de penser qu’ils fassent partie de la nature, c’est-à-dire qu’ils soient déterminés par le principe de causalité. Ainsi le droit étant un ordre constitué de règles, la théorie qui le décrit sous la forme de lois générales ou d’un ordre juridique concret, constate que le principe qui permet l’application d’une règle générale à des faits concrets ressemble au principe de causalité naturelle, mais s’en distingue essentiellement. Il s’agit d’un principe d’imputation par lequel « le lien de cause à effet est indépendant de l’acte d’un homme ou d’un surhomme ». « La distinction entre l’imputation et la causalité consiste [...] en ceci que la relation entre condition et conséquence qui est exposée dans une loi morale ou dans une loi juridique est établie par une norme posée par l’homme, alors que la relation qui est énoncée dans la loi naturelle entre la condition-cause et la suite-effet est, elle, indépendante de toute semblable intervention. [...] “Imputation” désigne une relation normative. C’est cette relation – et rien d’autre – qu’exprime le terme Sollen lorsqu’il est utilisé dans une loi morale ou dans une loi juridique », H. Kelsen,Théorie pure du droit, op. cit., p. 98.

156 Cette partie de la doctrine s’attache à démontrer que c’est également la seule théorie possible. Toute autre explication du droit ne respectant pas les présupposés de la Théorie pure du droit n’est tout simplement pas une théorie.

157 Titre de la partie théorique du manuel suivant : Favoreu et alii, Droits des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, coll. Précis Dalloz, 2000, p. 89-140.

158 C’est ainsi que O. Pfersmann désigne l’objet de sa description. Ainsi qu’il le précise, il opère dès lors un remplacement purement formel qui n’intervient pas à titre de définition de l’objet. Il semble procéder ce faisant à la démonstration que le théoricien peut, selon lui, conserver une attitude « neutre » par rapport à un objet de recherche scientifique. Mais il insiste également sur la substituabilité formelle d’un terme ; qu’ainsi, les « droits fondamentaux » ne sont qu’un signe, c’est-à-dire un mot, dans lequel d’autres que lui sont habilités à y attribuer un contenu. O. Pfersmann, en tant que théoricien, a le pouvoir de manipuler les formes, pas le fond.

159 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii. Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 95.

160 Par une suite de propositions de Wittgenstein, nous voulons signifier une parenté de pensée avec la démarche d’ O. Pfersmann : « L’existence et l’inexistence d’états de faits constituent la réalité [...]. La réalité totale est le monde [...]. Nous nous faisons des tableaux des faits. Le tableau représente le fait dans l’espace logique, l’existence et la non-existence des états de choses. Le tableau est une transposition de la réalité. Aux objets correspondent dans le tableau les éléments du tableau [...]. Le tableau est un fait [...]. Le tableau est ainsi lié à la réalité ; il l’atteint. Il est comme un étalon de mesure qui “colle” avec la réalité [...]. D’après cette conception, appartient également au tableau la relation de représentation qui en fait un tableau [...] Ce que le tableau doit avoir de commun avec la réalité, afin de pouvoir la représenter à sa manière – avec justesse ou fausseté – c’est la forme de la représentation [...]. Le tableau s’accorde ou non avec la réalité ; il est fidèle ou infidèle, vrai ou faux. Le tableau représente ce qu’il représente indépendamment de sa vérité ou de sa fausseté ; au moyen de sa forme de représentation. Ce que le tableau représente constitue son sens [...]. Pour reconnaître si le tableau est vrai ou faux, nous devons le comparer à la réalité [...]. Il n’y a point de tableau qui soit vrai a priori », Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, 1918, suivi de Investigations philosophiques, 1945, trad. P. Klossowski, 1re éd. 1961, Paris, Gallimard, coll. Tel, 1989, p. 34-36. Cette démarche est une démarche philosophique consistant à concevoir que les objets du monde, y compris les objets juridiques, n’ont pas de signification, et encore moins de valeur, en soi. C’est une démarche radicalement inverse de celle des tenants de la philosophie kantienne.

161 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii. Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 91 ; voir aussi p. 97 : « Portant sur les DF en tant que phénomènes juridiques, elle n’est pas une évaluation politico-morale de tel système ou de telle ou telle norme d’un système. » Cette prescription rejoint la métathéorie qui prescrit de décrire et que M. Troper explicite, cf. infra, n° 125, ainsi que l’un des présupposés du positivisme : le non-cognitivisme éthique, cf. infra, n° 163.

162 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii, Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 97.

163 M. Troper, La philosophie du droit, op. cit., p. 67.

164 O. Pfersmann, « Esquisse », dans Favoreu et alii. Droits des libertés fondamentales, op. cit., p. 100 s.

165 M. Troper, « En guise d’introduction : La théorie constitutionnelle et le droit constitutionnel positif », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 9, mars-septembre 2000, http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc9/troper.htm.

166 « Les diverses théories relatives à l’État ou la souveraineté ne sont donc que des constructions métaphysiques, dont il est impossible de tester la validité [...] », ibid.

167 « Certains auteurs qui se réclament pourtant du positivisme juridique [...] se bornent à formuler un jugement de valeur sur la procédure par laquelle [ces normes] ont été produites ou sur leur contenu. Mais ce jugement, bien que formulé au nom de la science du droit, est en réalité un jugement moral et politique. Il est fondé sur le présupposé qu’il est mal de poser des normes en méconnaissance de la théorie générale du droit ou de la logique. Il est au demeurant dépourvu de toute portée juridique », ibid.

168 Ibid.

169 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 54, à propos de la conception kelsenienne de la science du droit.

170 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 90, à propos de la théorie kelsenienne de l’interprétation.

171 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’ État, op. cit., p. 45 s. Les « autres » sont notamment Bobbio, « The is-ought distinction in legal science », Archiv für Rechts und Sozialphilosophie. Sein und Sollen im Erfahrungshereich des Rechtes, Beheift, Neue Folge, n° 6, cité par M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 45, n. 1 ; E. Pattaro, « Validita o verificabilita del diritto », Rivista trimestriale di diritto e procedura civile, 1966, p. 1005 s., cité par M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 48, n. 7 ; du même auteur, « Per una critica della doctrina pura », dans Contributi al realismo giuridico, Milan, Giuffrè, 1982, cité par M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 51, n. 14.

172 Cf. supra, n° 66.

173 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 45.

174 Cf. infra, p. 151 s.

175 Kelsen précise la spécificité de ces jugements de valeur qui sont des appréciations portées sur des faits de la réalité (des conduites) et qui, dès lors, se distinguent des normes. Les jugements de valeur sont en principe arbitraires sauf lorsqu’ils sont fondés, c’est-à-dire conformes à une norme objectivement valable. Dans ce cas, le jugement de valeur a exprimé une valeur fondée par une norme, H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 26. Quant à la distinction entre norme juridique et proposition de droit, l’intérêt de définir le jugement de valeur est qu’il permet de comprendre la différence entre les normes juridiques et les propositions de droit : les premières ne peuvent jamais être un jugement de valeur, les secondes peuvent éventuellement se confondre avec un jugement de valeur, mais seulement dans le cas d’une valeur fondée par une norme objectivement valable. Cela est possible car les propositions de droit sont des « jugements hypothétiques qui énoncent qu’au regard d’un certain ordre juridique [...], si certaines conditions définies par cet ordre sont réalisées, certaines conséquences qu’il détermine doivent avoir lieu », H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 79.

176 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 78.

177 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 48.

178 On peut déduire de cette critique de M. Troper que toute tautologie confine à une croyance ; c’est-à-dire à l’assomption d’une vérité indémontrable ; et, en somme, à un jugement de valeur. Cf. infra, n° 321 s.

179 « Les seules propositions de droit que l’on puisse tenir pour vraies sont celles qui se bornent à reproduire les dispositions publiées ou notifiées dans les formes officielles. », M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 49. On peut regretter que M. Troper glisse un peu trop rapidement de la démonstration d’une faille particulière de la conception kelsenienne de la science du droit à la démonstration de la faillibilité globale de la théorie de Kelsen. Il s’appuie sur le cas particulier de la proposition de droit relative à l’existence ou non d’une norme pour amorcer sa critique. Mais il ne démontre pas comment on peut étendre cette critique à toutes propositions de droit et ainsi comment on justifie la revendication d’ensemble en faveur de propositions de droit plus audacieuses – c’est-à-dire éventuellement prospectives, et en tout cas critiques du droit positif.

180 Pour M. Troper, l’intérêt d’une théorie générale est qu’elle est une théorie qui ne décrit pas mais qui constitue son objet. Voir M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 7. Une théorie générale du droit ne peut alors être une science du droit dans laquelle les propositions de droit se bornent à répéter l’énoncé des normes, et qui ce faisant, n’ajoute rien à la simple lecture des normes inscrites dans les formes officielles.

181 Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 25.

182 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 52.

183 M. Troper, La philosophie du droit, op. cit., p. 109 s.

184 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 53 s.

185 M. Troper, op. cit., p. 54.

186 M. Troper, op. cit., p. 90.

187 M. Troper, op. cit., p. 86.

188 Cf. Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 348, sur la « norme habilitante » et le rapport entre norme supérieure et norme inférieure.

189 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., p. 94.

190 M. Troper, op. cit., p. 55 (nous soulignons).

191 O. Cayla utilise aussi cet apport de la théorie kelsenienne selon lequel le droit fonctionnant comme un langage, il joue de la distance entre l’être de la chose et la chose. Voir partie. O. Cayla, La notion de signification en droit. Contribution à la théorie du droit naturel de la communication, op. cit. ; « Le jeu de la fiction entre “comme si” et “comme ça” », Droits, n° 21, 1995, p. 3 ; cf. infra, n° 294 s.

192 Cf. infra, n° 280 s.

193 Kelsen croit en effet à une objectivité de la science du droit à la seule condition de la concevoir en fonction de la signification des normes, non des normes en elles-mêmes : « Ce qui imprime à ces actes le caractère d’actes de droit – ou d’actes contre le droit – ce n’est pas ce qu’ils sont effectivement dans leur matérialité, ce n’est pas leur réalité naturelle [...] ; c’est seulement le sens objectif qui y est associé, c’est la signification qui est la leur », Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 12.

194 On note que cet élément d’identification positiviste est finalement abandonné par des auteurs importants, étiquetés « positivistes », notamment Hart, et plus généralement les auteurs réalistes et ceux de l’école sociologique américaine. Cf. infra, n° 164.

195 Il ne faut voir ici aucune ironie. Notre propos vise simplement à constater qu’en vertu d’une théorie réaliste de l’interprétation, les droits fondamentaux ne sont pas négligés, mais ne feront pas l’objet d’une analyse qui vise à les distinguer d’une autre norme de l’ordre juridique. On trouve d’ailleurs une illustration de cette équivalence de la notion de droit fondamental avec celles de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en France, au vu du travail de V. Champeil-Desplats, cf. V. Champeil-Desplats, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, préf. M. Troper, PUAM, coll. Droit public positif. Série Thèses et travaux universitaires, 2001 ; du même auteur, « La notion de “droit fondamental” et le droit constitutionnel français », D., 1995, chron., p. 323. Ces deux études s’inspirent d’une théorie de l’interprétation en ce qu’elles développent ou reposent sur des théories de la justification en droit.

196 Il arrive qu’un droit invoqué en tant que droit fondamental soit à lui-même son propre fondement, dans les cas où il n’est pas allégué et reconnu par le juge en vertu d’un texte.
Cette hypothèse se présente le plus souvent dans les systèmes de droit non écrit. Voir par exemple, une jurisprudence particulièrement originale outre-Manche à l’époque où la Convention européenne des droits de l’homme n’avait pas encore été incorporée, mais à laquelle le juge britannique, préférant s’appuyer sur les principes de common law, donnait un écho particulier : Woolwich v. Inland Revenue Commission [1993] 1 All ER 1011, notamment. Cf. infra, n° 541. Dans quelques arrêts de droit anglo-américain, on trouve également une argumentation utilisant la technique du précédent, pour justifier le recours à un fondement naturel, typiquement non écrit. L’argumentation des juges d’appel, et notamment Lord Phillips, dans une affaire de droit d’asile, R (Q) v Secretary of State for the Home Department, and Other Applications [2003] EWCA Civ 364, remonte à un arrêt de 1803 via une affaire de 1997, dont il retient la référence à la loi de l’humanité, en vertu de laquelle un étranger pauvre ne doit pas nécessairement être privé de ses moyens de subsistance, tant qu’il n’a pas obtenu le statut de demandeur d’asile. Citant Lord Simon Brown dans R v Secretary of State for Social Security Ex Parte Joint Council for the Welfare of Immigrants [1997] 1 WLR 275, 292 : « Après tout, la loi de 1993 confère aux demandeurs d’asile des droits plus étendus qu’ils n’en avaient avant, le droit de recours en particulier. Et pourtant, on doit maintenant considérer que ces règlements rendent ces droits inopérants, pour quelques-uns des véritables demandeurs d’asile, du moins. [...] Les règlements laissent nécessairement prévoir, pour certains, une vie d’un tel dénuement, qu’aucune nation civilisée ne peut, à mon avis, le tolérer. Les droits de l’homme en question sont si fondamentaux, qu’il ne peut pas être nécessaire de recourir à la Convention européenne des droits de l’homme pour remarquer leur violation. Il y a près de 200 ans, Lord Ellenborough C.J. dans l’arrêt Reg. v Inhabitants of Eastbourne (1803) 4 East 103, 107 a dit : “Quant au fait qu’il n’y a pas d’obligation de maintenir les étrangers pauvres sous l’effet des lois [positives] [...], la loi de l’humanité (the law of humanity), qui est antérieure à toutes les lois positives, nous oblige à leur porter secours, afin de les protéger de la famine.” Il est vrai, aucune obligation ne découle de l’article 24 de la Convention de 1951, tant que les demandeurs d’asile ne sont pas reconnus comme réfugiés. Mais cela ne veut pas dire que, jusque-là, leurs besoins fondamentaux peuvent littéralement être ignorés. Je n’accepte pas qu’ils puissent l’être. Au contraire, je tiendrais pour illégale la modification du régime favorable, de façon si drastique qu’il en résulterait non seulement un préjudice, mais, à l’occasion, une suppression du droit statutaire des demandeurs d’asile de réclamer le statut de réfugié. Si et lorsque ce statut est reconnu, les réfugiés peuvent, en vertu de l’article 24, bénéficier de droits équivalents à ceux des nationaux. À aucun moment, n’aurais-je suggéré qu’auparavant, leurs droits en fussent éloignés, mais que quelque mesure fondamentale dût être prise, suffisamment pour que les demandeurs véritables survivent et poursuivent leurs requêtes. » En France, la jurisprudence du Conseil constitutionnel démontre qu’il est rare qu’un droit fondamental ou une liberté fondamentale soient reconnus sans le soutien d’un texte et apparaissent en conséquence comme autofondés. Trois décisions doivent pourtant être relevées dans la mesure où elles contiennent l’expression droit fondamental ou liberté fondamentale au titre de l’argumentation du Conseil, par opposition à celle de la saisine. Dans ces argumentations, le Conseil ne rattache le droit ou la liberté reconnus qu’à la simple autorité de dire le droit constitutionnel et, dans un cas, à sa propre jurisprudence, lorsqu’une deuxième décision intervient sur le même thème : les droits des ressortissants étrangers. Pour la première d’entre elle, déc. n° 89-269 DC du 22 janvier 1990, le Conseil, à l’occasion du contrôle de constitutionnalité de la loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la santé, esquisse un régime des droits fondamentaux constitutionnels en évoquant des libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous les habitants : « Considérant que le législateur peut prendre à l’égard des étrangers des dispositions spécifiques à la condition de respecter les engagements internationaux souscrits par la France et les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République » (Cons. 33). À sa suite, la déc. n° 93-325 DC du 13 août 1993, relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France, le Conseil constitutionnel, sans le fonder sur un texte exprès semble confirmer la mise en œuvre d’un régime des droits fondamentaux constitutionnels, ainsi qu’une autre décision Immigration le précise quatre ans plus tard, déc. n° 97-389 DC du 22 avril 1997.

197 Représentation du monde.

198 D’un point de vue purement kelsenien.

199 M. Troper, « La théorie constitutionnelle et le droit constitutionnel positif », art. préc.

200 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 83.

201 Cf. supra, n° 124 s.

202 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », dans O. Pfersmann et G. Timsit (dir.), Raisonnement juridique et interprétation, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 36.

203 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », art. préc., p. 37.

204 Ibid, (nous soulignons).

205 Le discours théorique d’É. Picard, comme on l’a vu, est représentatif de ce mouvement de glissement progressif vers le Droit avec un grand « d », et dans lequel les droits fondamentaux sont l’instrument de la démonstration que le droit n’est pas une forme mais un contenu. Cf. supra, n° 96 s.

206 Cf. supra, n° 132.

207 Dans la mesure où ce discours théorique privilégie la problématique de l’argumentation et de la justification des décisions de justice, il démontre la nécessité d’une décision de justice pour achever le processus juridique. Ce faisant, il insiste sur les dimensions à la fois théorique et pratique de cette problématique ; seconde dimension qui n’apparaît pas évidente dans l’entreprise de Kelsen. Sur les considérations nécessairement pratiques d’une théorie du droit, cf. infra, n° 431 s.

208 Voir en général, M. Troper et V. Champeil-Desplats (dir.), Les contraintes juridiques, Paris, LGDJ, 2002.

209 M. Troper, « Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes », art. préc., p. 42.

210 Il ne faut pas confondre la norme appliquée en réalité et la norme cachée qui n’est que son principe interprétatif.

211 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., spéc. p. 115 s.

212 On remarque que la logique n’est pas invoquée explicitement en tant qu’argument par le Conseil constitutionnel en matière de droits fondamentaux. Lorsque l’expression droits fondamentaux ou droit fondamental est utilisée par le Conseil constitutionnel, celui-ci se contente d’énoncer la norme selon laquelle l’exercice de telle ou telle prérogative correspond à un droit fondamental. Cf. déc. n° 93-325 DC du 13 août 1993, relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France, préc. L’argument de la logique est principalement le fait de la doctrine qui assortit la décision et donc l’argument jurisprudentiel d’une raison logique et transforme ainsi l’argument jurisprudentiel en argument logique. C’est pourquoi une autre partie de la doctrine en conclut que le juge n’a pas forcément voulu utiliser un argument logique. Dans ces conditions, le seul commentaire que la doctrine peut faire à propos des raisons qui ont amené le juge à faire prévaloir un droit qualifié de fondamental est sa propre volonté à l’instant du jugement ; ce qui constitue en l’occurrence un argument d’autorité. On ne peut pas dire que ce soit un argument logique ni que cela n’en soit pas un. On peut donc dire que l’argument logique éventuel se confond avec l’argument d’autorité qui, lui, est forcément présent, puisqu’on ne peut pas faire que le juge ne soit pas celui qui rend effectivement la décision.

213 Cf. infra, n° 488 s.

214 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 117.

215 Le discours de la logique qui peut tourner au logicisme comporte en effet le risque notable de censure de la parole. O. Cayla en particulier le signale à partir d’une analyse du postulat logicien de l’agir communicationnel habermassien, voir O. Cayla, La notion de signification en droit, op. cit., p. 618 s. Dans les limites a priori que trace J. Habermas dans sa théorie de la communication, celui qui ne voudrait pas communiquer commettrait un acte illogique, interdit ; autrement dit fou. O. Cayla démontre à l’occasion de sa réflexion sur l’arrêt Perruche, O. Cayla et Y. Thomas, du droit de ne pas naître. À propos de l’affaire Perruche, Paris, Gallimard, Le Débat, 2002, p. 65-67, que l’interdiction comme illégale de la possibilité d’être fou ou contradictoire au plan performatif, revient à ériger la logique comme norme anti-moderne : « Le problème posé par le logicisme de l’éthique communicationnelle, qui interdit positivement au sujet de commettre une contradiction performative [de vouloir se suicider par exemple] sous peine d’annulation de sa parole, est donc que, en confondant ce qui est insensé avec ce qui est asignifiant, c’est-à-dire en refusant d’accorder de la signifiance à un discours absurde par lequel le sujet prétend porter à la communication son refus de communication, et en tenant ainsi pour nécessairement interdit ce qui apparaît comme étant logiquement impossible, il empêche foncièrement de penser la liberté de l’individu dans les termes où elle l’a précisément été par la philosophie moderne des droits de l’homme » Or ce que la philosophie moderne était parvenue à réaliser était précisément la séparation de la loi naturelle et de la loi positive, ce qui revenait à différencier radicalement l’impossible et l’interdit. Cf. Hobbes, Léviathan, 1651, trad. F. Tricaud, Paris, Dalloz, 1999, chap. xiv, p. 128 s. On avait déjà à cette époque conçu la séparation qui rendait pensable le droit positif : la séparation de l’éthique et du droit, du discours descriptif et du discours prescriptif ; bref, le positivisme juridique. On peut formuler la question permettant de résumer le tout : est-ce que la logique est ce qui est obligatoire (juridique) ? La nécessité logique fait-elle obligation juridique ? Pour Hobbes, l’impossibilité logique naturelle de la tendance naturelle à survivre correspond à la loi de nature. Or dans la philosophie hobbesienne, la loi de nature n’est pas du droit ; mais de la morale. Si bien que porter atteinte à la loi de nature n’entraîne pas nécessairement une atteinte au droit. On comprend bien que si l’on opte pour l’équivalence entre l’atteinte à la logique et l’atteinte au droit, alors la logique égale le droit. Ce présupposé est essentiellement jusnaturaliste puisqu’il implique par exemple de prohiber le suicide afin ni plus ni moins de préserver la juridicité. Se tuer n’est pas seulement naturellement une atteinte à la vie et la nature, ce serait dans le même instant. juridiquement une atteinte au droit. Rappr. l’argumentation des juges de la Cour suprême américaine dans deux arrêts sur le suicide assisté Washington v. Glucksberg, 117 S. Ct. 2258,138 L. Ed.2d 772 (1997) ; Vacco v. Quill, 117 S. Ct. 2293 (1997).

216 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 116.

217 Voir aussi le corrélat de cette conception réaliste, une conception autoritaire du droit en vertu de laquelle « [Le droit] est le fondement autoritaire de la décision », A. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable. La justification en droit, trad. G. Warland, Paris, LGDJ, coll. La pensée juridique moderne, 1992, p. ix. « Autoritaire » s’entend bien sûr d’une habilitation juridique consistant à faire usage d’un pouvoir dont on est légalement investi. Ainsi, « le juge justifie sa décision en se rapportant à son autorité », A. Aarnio, op. cit., p. 7.

218 Voir Champeil-Desplats, « La notion de “droit fondamental” et le droit constitutionnel français », D., 1995, chron., p. 323, qui tend à démontrer que les droits fondamentaux ont une place dans la théorie troperienne du droit.

219 Voir pour cette critique É. picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », op. cit., p. 9, spéc. n. 4.

220 Cf. infra, n° 441 s.

221 Au sujet de la prétention à l’objectivité comme ressort argumentatif, cf. infra, n° 488 s.

222 Ils produisent un « effet logique ».

223 M. Troper, La philosophie du droit, op. cit., p. 122. Ceci est le droit parce que c’est moi, juge, qui le dis. Pour un examen casuistique de cette hypothèse argumentative particulière, à propos de l’argumentation des juges dans les arrêts R v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others ex parte Pinochet et R v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others ex parte Pinochet (on appeal from a divisional court of the Queen’s bench division) disponibles sur internet : http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ldl99899/ldjudgmt/jd990324/pinol.htm ; Références à citer : R v. Bow Street Stipendiary Magistrale and Others, ex parte Pinochet Ugarte (Amnesty International and Others intervening) [1999] 2 All ER 97, voir C. Girard, « L’affaire Pinochet et le raisonnement juridique du juge suprême britannique », dans O. Pfersmann et G. Timsit (dir.), Raisonnement juridique et interprétation, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 97-98 : « L’analyse des divers types de justifications démontre le recours des juges à toutes sortes d’arguments, même non juridiques. Ceci constitue le “surinvestissement” subjectif auquel le juge est contraint par “excès de logique”. Son pari repose notamment sur la confiance en l’“autorité” de la figure du juge. Misant sur le poids de la parole d’un juge qui donne son avis, il ne s’embarrasse plus de la nécessité de distinguer entre argument juridique objectif et argument subjectif. L’autorité fait d’ailleurs écho au terme anglais “authority”, désignant les bases juridiques utilisées par un juge. On perçoit ici une tendance du juge à vouloir faire autorité par sa personne même. On comprend mieux alors comment le juge confond son jugement subjectif avec son analyse juridique présumée objective. L’objectivité de l’œuvre d’adjudication est paradoxalement liée à la personne du juge de par sa fonction. La référence s’efface donc en tant que texte. Sous l’apparence d’une analyse juridique de texte, qui vante son infaillibilité par opposition à une analyse qui se fonderait sur une référence plus floue, telle que l’indéfini jus cogens ou la notion même de droits fondamentaux, le raisonnement du juge n’est que l’invocation d’une argumentation subjective. La référence n’est autre, en ce cas, que la personne du juge elle-même. » Rappr. développements sur la prétention à l’objectivité, cf. infra, n° 488 s.

224 On peut en effet remarquer que d’autres notions, devenues juridiques et connotées sur les plans politique et moral, remplissent la même fonction de justification dans l’argumentation des juges et en particulier des juges suprêmes. La dignité est l’une de ces notions. Voir C. girard et S. Hennette-Vauchez (dir.), Voyage au bout de la dignité, Rapport de recherche, Paris, Mission de recherche Droit & Justice, 2004. À propos d’un fonctionnement comparable des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, voir Champeil-Desplats, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, op. cit.

225 Cf. supra, n° 152.

226 « [...] Si interpréter, c’est déterminer la signification d’un texte, et si cette signification n’est pas autre chose que la norme exprimée par le texte, c’est l’interprète qui détermine la norme », M. Troper, La philosophie du droit, op. cit., p. 109.

227 Cette conclusion à propos de la vision volontariste de M. Troper semble à la fois confirmée et nuancée par celle que J. Chevallier propose dans un cadre plus restreint, celui du principe de légalité. En effet, J. Chevallier tend à assimiler au fondement de la norme juridique, la fonction symbolique de la norme juridique : « [...] La norme juridique n’est jamais un simple dispositif technique d’encadrement des rapports sociaux ; [...] elle participe pleinement au système de références symboliques sur lequel repose l’ordre social. Cette imprégnation apparaît comme la condition même de son efficacité : le droit tire en effet sa force obligatoire, moins de la contrainte, que de l’adhésion des assujettis et le passage à la violence symbolique permet de faire l’économie du recours à la force, en assurant l’obéissance spontanée à la norme », J. Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », dans C.-A. Morand (dir.). Figures de la légalité, Publisud, 1992, p. 56. De sorte que c’est littéralement « l’idée mythifiée » de la loi, en vertu de représentations sociales d’ordre psychologique, sociologique – en un mot, factuelles – , qui sert de fondement à la loi. La référence de cet auteur à Berger et Luckman, La construction sociale de la réalité, Paris, Méridiens Klincksieck, 1986, est à ce titre un bon indicateur de sa conception : « [...] tout mythe se forge sur un certain terreau social et renvoie à une certaine construction sociale de la réalité », J. Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », art. préc., p. 68. Mais si cet auteur s’en remet au mythe, dans le cadre de sa propre théorie du droit, alors il s’éloigne de la vision troperienne, expressément hostile à toute idée de transcendance. En effet, si la loi se présente comme un mythe fondateur, c’est parce qu’elle en réunit tous les attributs : l’autorité, la rationalité, la justice, l’ordre, l’infaillibilité, J. Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », art. préc., p. 57. Et dans ce cas, elle ne fait que confirmer le recours à une transcendance contenue dans tous ces attributs. Cf. infra, n. 432, au sujet du mythe susceptible de jouer le rôle d’un fondement. Le rejet par M. Troper de ces croyances peut être motivé en raison de leur caractère essentiellement individuel (elles naissent dans des individus et, à ce titre, ne regardent pas le droit objectif et sa théorie). La conception de J. Chevallier, qui tient compte, pour l’étude théorique de la norme, des représentations sociales, se distingue de celle de M. Troper par le caractère collectif (social) de ces représentations ; ce qui semble leur conférer une pertinence dans le cadre du droit, que l’on présuppose, ici, de caractère social. La nuance qu’apporte J. Chevallier à M. Troper semble être du même ordre – on le verra dans le chapitre suivant –, que celle apportée par Hart à Kelsen.

228 Cf. infra, p. 111.

229 C’est en ces termes que Windscheid définit le postulat isolationniste qui donne naissance au positivisme allemand. La même formulation se retrouve chez les auteurs fondateurs que sont Laband et von Gerber. Voir sur ces auteurs, L. Heuschling, Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, op. cit., n° 465, p. 460 s., citant Windscheid, « Die Aufgaben des Rechtswissenschaft » (1884), cité par G. Dilcher, « Der rechtswissenschaftliche Postivismus. Wissenschaftliche Methode, Sozialpolitik, Gesellschaftspolitik », Archiv für Rechts und Sozialpbilosophie, 1975, p. 497.

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