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L'Allemagne de Konrad Adenauer

 | 
Gilbert Krebs

Facteurs de la vie politique

Le Tribunal constitutionnel fédéral et la politique

Ingeborg Schwarz

Texte intégral

  • 1 Par exemple K. Zweigert, « Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgeri (...)
  • 2 BVerfGE 36, 1
  • 3 BVerfGE 35, 79.
  • 4 BVerfGE 39,1.
  • 5 BVerfGE 39, 334.
  • 6 Cité d’après P. Wittig, « Politische Rücksichten in der Rechtsprechung des BVerfG? », Der Staat 196 (...)
  • 7 Ibid.
  • 8 Voir J. Perels, « Das Bundesverfassungsgericht in der Ära Adenauer », dans : Die Linke im Rechtssta (...)
  • 9 Ibid.

1Lorsqu’en 1976, le Tribunal constitutionnel ( Bundesverfassungsgericht, en abrégé : BVerfg ) célébra son 25e anniversaire, une critique véhémente1 se mêla à l’approbation et aux louanges qu’il recueillit pour son action passée. Ce sont surtout ses arrêts concernant le Traité fondamental2, la réforme uni­versitaire3, l’interruption volontaire de grossesse durant les trois premiers mois4 et le décret sur la lutte contre les extrémistes5 qui lui furent reprochés, ses détracteurs affirmant qu’il avait empiété sur le domaine réservé au légis­lateur et qu’il s’était mêlé de politique. Certes un tel reproche n’était pas nouveau. Dès le début de son fonctionnement, dans les années cinquante, l’on avait accusé le Tribunal constitutionnel de s’immiscer dans la politique. C’est ainsi, par exemple, que le ministre de la Justice Dehler avait, à l’occa­sion de la controverse sur le traité de la CED, accusé le Tribunal constitu­tionnel de s’être écarté « de façon troublante […] de la voie tracée par le droit en suscitant ainsi une crise grave »6. En 1960, le Président du Conseil du Schleswig‑Holstein, Kai Uwe von Hassel, déclara qu’il avait parfois l’im­pression de ne plus interpréter certains arrêts dans une optique juridique7. Adenauer exprima son mécontentement vis‑à‑vis du Tribunal constitution­nel, tout particulièrement lorsqu’en 1961 fut rendu aux dépens du gouverne­ment ce que l’on appela l’arrêt sur la télévision. C’est alors que, soutenu par l’ensemble du gouvernement, il qualifia tout simplement cette décision d’er­ronée8, tandis que l’organe de presse de la démocratie chrétienne Die poli­tische Meinung parlait même d’une victoire d’Ulbricht et de ses camarades9.

2Au cours des années soixante et surtout à l’époque de la Grande coalition les remous soulevés autour du Tribunal constitutionnel s’apaisèrent, les attaques disparaissant pratiquement pour faire place, cette fois, à une appréciation plus juridique de ses arrêts.

  • 10 La liste suivante est due à H.J. Vogel, « Videant judices ! Zur aktuellen Kritik am Bundesverfassun (...)

3Or, depuis l’arrivée au gouvernement de la coalition des sociaux‑libéraux, les attaques ont repris de plus belle. Les termes utilisés à l’égard du Tribunal en donnent une idée10 : on parle de « superparlement », de « contre‑pouvoir des hommes de Karlsruhe », de « dépossession du Parlement », « d’usurpa­tion des tâches évidentes du législateur », d’« immixtion dans le travail quo­tidien du gouvernement » ou encore d’un « Tribunal constitutionnel dictant la politique étrangère ».

4Du point de vue français (le Conseil constitutionnel travaillant à l’écart de la politique et de l’opinion publique) de telles critiques peuvent surprendre et soulever la question des circonstances qui confèrent au Tribunal constitu­tionnel un rôle aussi considérable dans la vie politique de la République fédérale. Ce travail tentera donc de mettre en lumière quelques aspects du fonctionnement du Tribunal constitutionnel et de ses conséquences pour la démocratie en RFA, tout en donnant une vue d’ensemble des divers domaines de sa jurisprudence.

5Néanmoins, il semble auparavant utile d’envisager rapidement la notion de juridiction constitutionnelle ainsi que son évolution, particulièrement en Allemagne.

  • 11 Max Planck Institut für ausländisches öffentl. Recht und Völkerrecht, Verfassungsgerichts­barkeit i (...)

6La juridiction constitutionnelle désigne une activité judiciaire tendant à sauvegarder et à mettre en pratique des règles constitutionnelles ou, pour formuler les choses autrement, toute procédure juridictionnelle propre à garantir immédiatement le respect de la Constitution11.

  • 12 Marburry versus Madison. Voir H. Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozeß, 1968, p (...)
  • 13 Partie V, art. 1, paragr. 126 lit. g.
  • 14 Dans un discours tenu devant la chambre des députés de la Prusse, Bismarck s’exprime ainsi sur le d (...)

7C’est aux États‑Unis que ce type de juridiction s’est affirmé pour la première fois de façon durable, surtout à partir du moment où la Cour Suprême fédérale, dans un célèbre arrêt rendu en 180312, considéra comme anticonstitutionnelle une disposition législative prise par le Parlement et refusa, de ce fait, son application. Tandis qu’en France, et qu’en Angleterre aussi, on considérait que ce n’étaient pas les tribunaux mais bien le Parle­ment qui constituait l’instance la plus apte à sauvegarder les normes fonda­mentales, dans l’Allemagne d’avant 1848 il parut possible de confier à des juges le contrôle d’actes législatifs pris par des souverains. La bourgeoisie libérale parvint à réaliser dans la constitution de l’assemblée nationale de Francfort les conceptions qu’elle nourrissait en la matière. Cette constitution prévoyait la mise en place d’un Tribunal d’Empire qui était déjà habilité à recevoir les plaintes de citoyens allemands dont les droits garantis par la Constitution du Reich auraient été violés13. Si l’aspiration des libéraux à une participation aux affaires politiques fut progressivement réalisée, en re­vanche l’idée d’une juridiction constitutionnelle passa à l’arrière-plan. Ainsi la constitution du Reich bismarckien de 1871 ne prévoit‑elle pas d’institution de ce type, qui d’ailleurs eût été difficilement compatible avec les concep­tions politiques du chancelier14. L’idée d’une juridiction constitutionnelle devint à nouveau d’actualité lorsque l’on commença à perdre confiance en l’aptitude des parlements à remplir leur fonction originelle, c’est‑à‑dire garantir la liberté et la propriété de la bourgeoisie.

  • 15 Voir E. Denninger, Staatsrecht vol. 1, 1973, p. 93 et s. ; D. Grimm « Verfassungsgerichts­barkeit ‑ (...)
  • 16 Se référer à F.W. Dopotka, « Zur Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts in der politi­schen und ge (...)

8L’extension et la démocratisation du droit de vote avaient provoqué une augmentation du nombre des suffrages, surtout au profit des socialistes. Il devenait alors difficile de confier la garde de positions juridiques d’essence bourgeoise à un organe législatif démocratique, représentant désormais des intérêts antagonistes. De ce fait, dans l’optique d’une défense des intérêts de la bourgeoisie, il importait de mettre en place de nouveaux instruments juri­diques propres à préserver ces intérêts. Et c’est ainsi que le droit de contrôle de la constitutionnalité dévolu à des instances judiciaires connut une nou­velle faveur15. Dans leur méfiance face à un pouvoir législatif devenu démo­cratique depuis 1919, les tribunaux qui, eux, n’avaient pas su modifier leur structure sociale réclamèrent alors un pouvoir de contrôle sur les lois prises par le parlement démocratique. On discuta d’un élargissement des compé­tences dévolues à la Haute Cour qu’instituait la constitution de Weimar, les compétences devant être étendues au contrôle de la constitutionnalité des lois afin de faire contrepoids à l’« absolutisme du législatif »16.

  • 17 U. Scheuner, Diskussionsbeitrag, dans : Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, édité par H. M (...)
  • 18 K. Zweigert, référence 1, p. 72.
  • 19 Voir l’art. 93 GG, paragr. 13 BVerfGG.

9Si donc l’idée de réclamer une juridiction constitutionnelle procédait à cette époque principalement d’une méfiance à l’égard du parlement démo­cratique, une fois passées les expériences de l’échec subi par la République de Weimar et surmonté le système de terreur national-socialiste, la méfiance fut également présente lorsque naquit la loi fondamentale de la République fédérale. C’est que la confiance en l’aptitude du législateur à créer, puis garantir un ordre juste avait été fortement ébranlée. Ainsi, les pères de la Loi Fondamentale se firent un devoir de créer une constitution dont il importait d’assurer la pérennité et la primauté absolue, tout particulièrement vis‑à‑vis du législateur. Il fallait, pour ainsi dire, protéger la démocratie parlementaire contre elle‑même. On voulut tenter « dans un pays qui n’avait pas confiance en lui‑même, de faire d’une constitution stable la base d’un ordre durable »17. Dans la Loi Fondamentale, toute une série de mesures juridiques sont pré­vues à cet effet : ainsi la disposition de l’art. 79, paragr. 3 relative à l’immu­tabilité de quelques principes constitutionnels fondamentaux, la soumission du pouvoir législatif à la constitution prévue par l’art. 2 (paragr. 3 et le caractère directement obligatoire des droits fondamentaux que stipule l’art. 1 paragr. 3 pour chacun des trois pouvoirs. Comme il importait que l’applica­tion de ces principes ne dépendit pas seulement du bon vouloir des organes concernés, mais qu’elle pût, en cas de besoin, s’effectuer aussi contre leur volonté, l’on créa donc le TCF. Il devait, en tant que pouvoir neutre, jouer le rôle d’un « gardien de la constitution ». Pour l’adapter à cette fonction, on le dota d’une foule de compétences, faisant ainsi de la République fédérale le pays qui « possède la juridiction constitutionnelle la plus étendue du monde »18. Il suffit d’examiner les compétences de ce tribunal pour voir qu’elles englobent presque la totalité de la politique nationale19 :

  • lorsque s’élèvent les litiges portant sur l’étendue des compétences du président fédéral, du gouvernement fédéral, du Bundestag ou du Bundes­rat, c’est le TCF qui fixe le droit selon une procédure spéciale (Organ­streitverfahren = procédure relative aux différends entre les organes constitutionnels) et c’est lui qui attribue à tel ou tel organe de l’État les compétences qui lui reviennent ;

  • c’est le TCF qui tranche les divers litiges pouvant opposer Bund et Länder ;

  • c’est le TCF qui détient le pouvoir de contrôler toute norme juridique, qu’il s’agisse du droit fédéral ou du droit émanant d’un Land, de lois formelles ou de textes réglementaires ; sa compétence s’étend également aux traités internationaux, si tant est que ceux‑ci requièrent l’approbation du Bundestag ;

  • une autre série de compétences relevant du TCF a été regroupée sous la rubrique « protection de la constitution » au sens restreint du terme. Appartiennent à cette catégorie les jugements relatifs à la mise en accusation du président fédéral pour violation délibérée de la constitution ou d’une loi, la déchéance de certains droits fondamentaux et de ce que l’on appelle la Richteranklage (= mise en accusation d’un juge), lors­qu’un juge enfreint la loi fondamentale ;

  • en tant que juridiction électorale, le TCF vérifie la validité d’une élection au Bundestag et il peut invalider l’élection des députés ;

  • le TCF est également habilité à prendre, en cas d’urgence, des mesures provisoires ; il peut, dans sa décision, indiquer qui la rendra exécutoire et, le cas échéant, préciser les modalités de cette exécution

  • 20 Depuis l’établissement du Tribunal Constitutionnel Fédéral jusqu’à la fin de l’année 1977, il y eut (...)

10Les compétences qui ont été l’objet des critiques les plus vives sont celles relatives à ce que l’on appelle Normenkontrollverfahren (= procédure de contrôle des normes juridiques), c’est‑à‑dire les procédures visant au con­trôle de la constitutionnalité de règles juridiques de toute nature. Il s’agit là, ne serait‑ce que sur le plan quantitatif20, de la catégorie de compétences la plus importante et celle qui, de ce fait, offre au Tribunal les moyens d’action les plus considérables sur la vie politique. Les décisions prises dans le cadre de cette procédure ressortissent potentiellement à tous les domaines du droit et, dans leurs effets, elles s’appliquent « à toute sphère administrative ou privée sans exception ». C’est le TCF qui vérifie, par exemple, si le numerus clausus est autorisé (Recueil 33, 303), si un témoin peut refuser de prêter serment (Recueil 33, 23) ou si une Allemande divorcée peut, malgré l’inter­diction de l’église catholique, épouser un Espagnol célibataire (Recueil 31, 58). Le TCF décide également s’il est permis d’interner d’office des malades mentaux (Recueil 22, 219), si un individu se trouvant en détention préven­tive peut être rasé de force pour faciliter une identification lors de la confrontation (Recueil 47, 239), ou encore si l’éducation sexuelle peut être enseignée à l’école (Recueil 47, 46).

11Ainsi le TCF est‑il amené à contrôler de diverses façons la constitu­tionnalité de règles juridiques. Les trois procédures suivantes sont, sur ce point, les plus courantes :

  1. Contrôle abstrait de la constitutionnalité (art. 93, paragr. 1, al. 2 L.F.). Il s’agit là d’une procédure à laquelle, indépendamment de l’existence d’un litige concret, se trouve examinée la compatibilité du droit fédéral et des droits d’un Land, avec la constitution, et ce à la requête du gouvernement fédéral, du gouvernement d’un Land ou d’un tiers des membres du Bundestag.

  2. Contrôle de la constitutionnalité sur un cas concret (art. 100, 1 L.F.). Cette procédure peut être introduite sur la requête d’un tribunal. Chaque tribunal a le droit d’examiner la constitutionnalité d’une règle juridique qui lui paraît essentielle pour trancher un litige concret. S’il en vient à estimer que celle‑ci est inconstitutionnelle, il doit surseoir à statuer et soumettre la règle juridique en question au TCF, qui en examinera la constitutionnalité.

  3. Recours en matière constitutionnelle (art. 93, paragr. 1, al. 4a L.F.). Ce recours peut être introduit gratuitement et sans ministère d’avocat par tout citoyen qui se considère lésé dans ses droits par une quelconque action étatique.

  • 21 Voir l’art. 61 de la Constitution française.
  • 22 D’après l’art. 61 de la Constitution française, ont le droit de saisir le Conseil Constitu­tionnel  (...)

12C’est ici qu’il importe d’insister sur deux différences importantes entre le système français de juridiction constitutionnelle et celui de la République fédérale, différences qui peuvent expliquer la supériorité dont jouit le TCF en RFA. En France, la juridiction constitutionnelle ne peut examiner la constitutionnalité d’une règle qu’avant son entrée en vigueur (c’est ce que l’on appelle le « contrôle préventif de la constitutionnalité »), alors qu’en RFA le contrôle constitutionnel ne s’applique qu’à un droit déjà en vigueur dont la conformité à la constitution peut être mise en question sans limite dans le temps. Si l’inconstitutionnalité empêche en France l’entrée en vi­gueur de la règle juridique et son application, dans le système fédéral de « contrôle à posteriori », l’inconstitutionnalité entraîne la nullité et l’abroga­tion de la règle incriminée. D’autre part, en France, le contrôle constitu­tionnel ne s’applique qu’à une sphère de dispositions juridiques étroitement délimitées21, tandis qu’en RFA toutes les règles juridiques (même les règle­ments, les jugements et décisions administratives) peuvent être soumises à ce contrôle. Enfin, le nombre des personnes susceptibles d’introduire le recours est en France beaucoup plus réduit qu’en République fédérale22.

  • 23 Paragr. 31 (2) BVerfGG..
  • 24 Paragr. 31 (1) BVerfGG
  • 25 BVerfGE 1, 37. A propos de ceci : H. Wagner « Umsetzung von Entscheidungen des BVerfG in die politi (...)

13Un examen des diverses procédures de contrôle de la constitutionnalité permet déjà d’imaginer que des tensions peuvent naître entre le parlement et le TCF, dans la mesure où il existe là un organe constitutionnel suprême qui en contrôle d’autres. Ceci apparaît encore plus clairement eu égard aux conséquences juridiques et à l’impact des arrêts du TCF. En effet, s’il constate l’inconstitutionnalité d’une règle juridique, en particulier d’une loi, celle-ci sort automatiquement du corpus juridique dans la mesure où elle est déclarée nulle et non avenue. Une telle décision a force de loi et elle est publiée au Journal officiel de la République fédérale23. Elle s’applique à tous les organes constitutionnels du Bund et des Länder24, ainsi qu’aux tribunaux et autorités, avec effet obligatoire ce qui signifie, selon l’interprétation du TCF, qu’une fois cassée une loi fédérale, un texte de même contenu ne peut être ni débattu, ni voté, ni promulgué par le président fédéral25. En vérité, cela signifie que ces arrêts ont un pouvoir « supra‑législatifs », c’est‑à‑dire qu’ils ont force constitutionnelle, puisqu’ils ne peuvent être modifiés par la voie parlementaire.

  • 26 Chief Justice Hughes. Cité d’après H. Laufer, réf. 9a, p. 18, ref. 110.
  • 27 Se rapporter à D. Grimm, réf. 11, p. 97 et 107.

14Le TCF entre donc en compétition avec le législateur, et même il l’em­porte sur lui, car il a, pour ainsi dire, le dernier mot. Il peut en effet abroger le droit émanant du Parlement, en se référant à un droit supérieur, à savoir le droit constitutionnel. Il est alors conduit à jouer le rôle d’un interprète de la constitution, ce qui finalement revient à donner un contenu aux abstractions, aux formules creuses et aux imprécisions du texte constitutionnel. C’est ainsi que s’applique également au TCF ce qu’un juge fédéral américain disait de la situation constitutionnelle aux états-Unis : « Nous vivons sous l’empire d’une constitution, mais la constitution c’est ce que disent les juges »26. Le TCF détermine ainsi de façon autoritaire comment il convient de com­prendre et d’interpréter la constitution, et sur ce point il n’est soumis à aucun contrôle. Au cours de leurs douze années d’exercice, les juges constitution­nels sont libres de tout pouvoir hiérarchique et demeurent inamovibles. Dès lors qu’elles sont prises, leurs décisions ne peuvent plus être révisées que par eux‑mêmes et non par l’intervention du législateur investi de la légitimité démocratique et dûment contrôlé.27

  • 28 K. Zweigert, réf. 1, p. 73 et Lamprecht/Malinowski, réf. 16, p. 32 et s. s’expriment sur ce problèm (...)
  • 29 Dans ce contexte, on peut se demander s’il ne s’agirait pas d’un manque d’équilibre des tendances p (...)

15La crainte de voir le TCF faire de la politique sous le couvert du droit ne se fonde pas seulement sur l’ampleur des compétences qui lui sont dévolues, mais aussi sur le mode de désignation des juges constitutionnels. Aux termes de l’art. 94 1 de la L.F., ils sont élus pour moitié par le Bundestag et pour moitié par le Bundesrat ; au Bundesrat, c’est l’assemblée plénière et au Bundestag, un collège de douze électeurs choisis selon la représentation proportionnelle des groupes parlementaires qui procèdent à l’élection des juges constitutionnels ; dans les deux cas est requise une majorité des deux tiers. L’influence qu’exercent les partis grâce à ce principe du choix poli­tique des juges explique que la qualification, mais aussi l’impartialité par rapport aux partis politiques de tel ou tel juge aient souvent été mises en doute ; on peut alors leur reprocher d’avoir été élus selon le principe de « tu prends mon candidat social‑démocrate et je prends ton candidat chrétien-démocrate » plutôt que selon le critère de la compétence28. Il est manifeste qu’un tel marchandage entre les partis pour le choix des juges constitution­nels peut laisser présumer qu’au Tribunal constitutionnel ce sera la politique partisane qui l’emportera sur la jurisprudence.29

  • 30 Pour l’étude de la jurisprudence dans ce domaine, se rapporter à V. Rupp v. Brtineck, « Verfassungs (...)
  • 31 Par exemple F.W. Dopotka, réf. 12, p. 46.
  • 32 Voir Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973.

16Eu égard à l’ampleur des compétences et au poids politique du Tribunal constitutionnel en RFA, les spécialistes du droit public se sont longuement appliqués à tracer les limites de la juridiction constitutionnelle, limites au-delà desquelles le contrôle exercé sur le législateur pourrait dégénérer en une restriction inacceptable des compétences de celui‑ci. C’est ainsi qu’il serait incompatible avec le principe de la démocratie que le TCF rende les avis avant même que le litige correspondant se soit présenté. En ce qui concerne les organes émanant de la légitimité démocratique, dont la responsabilité ne peut être mise en cause par le suffrage universel, le rôle du Tribunal consti­tutionnel est d’en contrôler les décisions a posteriori, mais non de les déterminer par avance. C’est pourquoi il ne doit intervenir qu’une fois saisi et non de sa propre initiative, de même qu’il ne peut qu’abroger des règles juridiques, sans pouvoir lui‑même en formuler de nouvelles. Bien que depuis le début de son fonctionnement le TCF se soit toujours reconnu dans ces principes30, dans la pratique il les a outrepassés à plusieurs reprises au cours de ces dernières années, en rendant des arrêts qui furent dénoncés comme tels31. La cause profonde de cette interprétation extensive de ses compé­tences réside dans l’analyse spécifique que le TCF a développée de la consti­tution. Selon cette analyse, la constitution représenterait un système global de valeurs, fixées tout particulièrement dans le catalogue des droits fonda­mentaux32 ; elle devrait être considérée comme un ordre de valeurs objectif, dont la réalisation incombe à l’État et non comme un simple cadre limitant la marge d’autonomie impartie aux organes politiques.

  • 33 Reproduction du jugement dans Neue Juristische Wochenschrift, 1977, p. 569 et s.
  • 34 L’art. 5, alinéa 3 GG dit : « ... l’art, la recherche et l’enseignement sont libres. La liberté de (...)

17C’est ce qui explique que, à plusieurs reprises, le TCF ait transmis au législateur des directives en l’invitant à instituer un état de choses compa­tible avec le système de valeurs propre à la constitution ; ainsi, il demanda par exemple que fût réalisée l’égalité des droits entre enfants légitimes et naturels dans un délai de huit mois maximum (Recueil 25, 167), ou que dans les universités l’on introduisît aussi vite que possible un meilleur système de sélection pour plusieurs disciplines soumises au numerus clausus33. Mais dans toute une série de cas, le TCF ne s’en est pas tenu à ce genre d’appels, il a lui-même élaboré des projets destinés à régler le problème litigieux dans un sens conforme à la constitution, ces projets allant jusqu’à la prescription de certains moyens. De ce fait, il s’est attribué la fonction du législateur, devenu alors organe d’exécution du TCF. Dans un arrêt relatif au paragr. 218 du Code Pénal, il a posé comme principe qu’il était du devoir du législateur de mettre en place des règles pénales propres à préserver la vie. Dans l’arrêt concernant les universités, le TCF s’est fondé sur l’art. 5 paragr. 8 de la L.F.34 pour en déduire que la constitution donnait directement aux profes­seurs d’université le droit de participer de façon privilégiée à la gestion des universités par le moyen d’une prépondérance des voix dans les conseils, et ce, bien qu’il reconnût lui‑même que l’art. 5 paragr. 3 ne prescrivait pas de façon précise ce que devait être l’organisation et le fonctionnement des instances scientifiques. Selon cet arrêt, il est donc nécessaire, pour que soit garantie la liberté de la science, que les professeurs d’université disposent dans les conseils compétents en matière d’enseignement et de recherche d’au moins 51 % des voix, et non de 50 % seulement par rapport aux autres collèges.

  • 35 L’art. 4, alinéa 3 GG dit : « Personne ne peut être forcé contre sa conscience d’effectuer un servi (...)

18On peut, sur ce point, évoquer un dernier exemple : celui de l’arrêt relatif à l’amendement de 1977 portant sur l’organisation du service militaire. (recueil 48, 127). Cet amendement laissait aux conscrits la possibilité de refuser le service militaire, sans qu’il y eût contrôle de l’objection de conscience. Le Tribunal considéra ce texte comme contraire à la constitution en dépit d’une formulation dépourvue d’ambiguïté de l’art. 4 paragr. 3 de la L.F.35. S’appuyant sur l’art. 87a de la L.F. qui autorise le Bund à organiser des forces de combat, le tribunal en déduit l’existence d’un service militaire obligatoire pour tous, ainsi que le devoir pour 1’état de veiller à ce que seuls de « vrais objecteurs de conscience puissent échapper au service militaire ». Il explique ensuite par quels moyens le législateur pouvait y parvenir sans avoir à contrôler l’objection de conscience, à savoir en obligeant les intéres­sés à effectuer un service militaire compensatoire, tout aussi désagréable que le précédent. Cependant le Tribunal ne s’en tient pas à cette définition des moyens, mais démontre par le détail au législateur qu’en l’état actuel des choses il n’est pas sûr que chaque objecteur de conscience ait à faire un tel service compensatoire. Dans la mesure où le service compensatoire « dans les circonstances présentes ne constitue pas d’abord d’alternative aussi pénible, et qu’ensuite il ne s’agit pas là, pour l’essentiel, d’une véritable alternative », il convient donc de considérer comme inconstitutionnel l’amendement aux textes portant sur le service militaire. Dans ce cas égale­ment le TCF a précisé par le détail quelle devait être, selon la constitution, la solution législative et il a, de surcroît, examiné les possibilités de réalisation d’une telle solution, pour finalement la rejeter.

19Un autre exemple de cette activité législative du TCF est donné par l’usage de « l’interprétation en conformité avec la constitution ». à l’origine, cet usage devait, autant que possible, faire obstacle à l’abrogation des lois.

20Or, avec le temps, des arrêts ont été rendus qui utilisent le biais de l’in­terprétation en conformité avec la constitution pour atteindre l’objectif in­verse de celui visé par le législateur. L’exemple le plus célèbre en est l’arrêt relatif au Traité Fondamental entre les deux Allemagne. Comme chacun sait, le but de ce traité était d’abord de prendre en compte la réalité que constituait l’existence de deux États allemands sur le territoire de l’ancien Reich, et ensuite de normaliser les relations entre ces deux États allemands sur la base de l’égalité des droits ainsi que de la reconnaissance d’une souveraineté réciproque. Or, c’est justement à l’encontre d’une normalisation qu’agit le TCF lorsqu’il part des principes selon lesquels le Droit allemand serait tou­jours en vigueur, que les frontières entre la RDA et la RFA seraient sem­blables à celles existant entre les Länder de la RFA et que tous les organes constitutionnels auraient pour devoir de subordonner leur politique à l’objec­tif de la réunification. Ceci postulerait qu’il convient de s’en tenir, à l’inté­rieur, à une revendication active du droit à la réunification, tout en le défendant fermement vis‑à‑vis de l’extérieur. Du point de vue constitu­tionnel, il serait alors interdit à la République fédérale de renoncer à un titre juridique ancré dans la Loi fondamentale et grâce auquel elle pourrait agir dans le sens d’une réunification. Elle ne devrait pas non plus conclure des traités susceptibles de l’empêcher de réaliser cet objectif. Eu égard à la pérennité du Reich allemand, les citoyens de RDA également seraient, par principe, des ressortissants allemands. Quel que soit le moment où ils par­viendraient dans la sphère de protection de l’État fédéral, ceux‑ci dispo­seraient des droits à la pleine protection des tribunaux et à toutes les garanties des droits fondamentaux énumérés dans la Loi fondamentale.

  • 36 L’art. 7 du traité. Il mentionne des accords dans le domaine de l’économie, de la science et la tec (...)
  • 37 Ces exemples se trouvent dans W. Däubler, « Außenpolitik durch das BVerfG ? », dans Däubler/Küsel, (...)

21S’appuyant sur cette interprétation du Traité, le TCF en déduit immé­diatement des conséquences quant au contenu des traités ultérieurs dont la conclusion était prévue par le Traité fondamental36. Il s’ensuit que ce traité ne permet pas de fonder l’interdiction de telle ou telle émission de radio et de télévision que la RDA pourrait considérer comme une immixtion dans ses affaires intérieures, de même que la formation d’associations que l’autre partie considère comme indésirables du fait de leur programme demeure autorisée dans le cadre de la Loi fondamentale. Sur ce point, la question ne se pose pas non plus de savoir si la RDA accepte une immixtion dans ses affaires intérieures (par exemple dans le cas d’organisations d’aide aux fugitifs). Ainsi, il est difficile d’imaginer que la République fédérale puisse encore conclure ultérieurement des traités prévoyant, par exemple, une libéralisation des visites familiales et, en échange, la poursuite pénale d’une aide commerciale à l’émigration, ou encore qui contiendraient des clauses instituant une totale liberté de circulation, tout en prévoyant que les citoyens de RDA soient traités en RFA comme de véritables étrangers37.

22Ainsi, l’interprétation en conformité avec la constitution a‑t‑elle permis au TCF d’interpréter, dans ce cas, le Traité fondamental dans un sens contraire à ses objectifs et d’une façon défavorable à la détente. Or, pour imposer véritablement au gouvernement fédéral son interprétation et les conséquences qui en découlaient, le Tribunal utilisa une autre « astuce » juridique. Il étendit en effet à tous les développements servant à fonder le jugement la force obligatoire qui, en règle générale, ne s’attache qu’à la simple formulation de la décision. Il s’ensuivit que le gouvernement fédéral et le parlement durent non seulement respecter la décision même du TCF, mais aussi adopter en plus sa conception juridique.

23Toutefois l’arrêt relatif au Traité fondamental illustre, à un autre égard encore, ce dépassement du champ de ses compétences par le TCF ; ceci, dans la mesure où il est allé au‑delà des exigences jointes au recours, en élargissant de son propre chef la matière du procès. C’est ce qui lui a permis d’incorporer dans sa décision des problèmes qui n’avaient absolument pas été soulevés par le litige, comme par exemple cette question de la nationa­lité, totalement absente du Traité fondamental.

  • 38 BVerfGE 40, 296.

24Il y a d’autres exemples de cette pratique : ainsi, les décisions concernant les extrémistes et ce que l’on a appelé l’arrêt sur les indemnités des parle­mentaires38. Dans la décision sur les extrémistes, il s’agissait d’un candidat qui, ayant passé avec succès l’examen d’État en droit, souhaitait être admis dans la fonction publique comme stagiaire. On le lui refusa en raison de son appartenance à la « Cellule Rouge ‑ section droit » de l’Université de Kiel. Le problème qu’il fallait trancher était de savoir si une disposition s’ap­puyant sur le droit d’un Land pouvait étendre à des fonctionnaires révocables (parce que stagiaires) l’obligation de fidélité que prévoit le droit des fonc­tionnaires. De fait, le TCF a pris position sur toutes sortes de questions qui ne lui étaient pas soumises : les conséquences de l’appartenance à un parti politique (problème qui n’était pas évoqué dans la procédure d’introduction), l’organisation du stage préparatoire à la fonction publique, la situation des fonctionnaires retraités et des employés non‑fonctionnaires du service public, l’utilisation qui peut être faite de dossiers relevant de l’Autorité chargée de protéger l’ordre constitutionnel, le degré d’engagement pour le système garantissant la démocratie et la liberté, etc.

25Pour l’arrêt concernant les indemnités versées aux parlementaires du Bundestag et des parlements des Länder, c’est la question suivante qui se posait : le requérant, directeur d’une entreprise municipale, voulait savoir clairement, d’une part si l’incompatibilité entre des fonctions dans le service public et un mandat politique s’appliquait également à lui, un employé, et d’autre part si le dédommagement pour perte de gain que l’on envisageait de lui verser en cas de succès de sa candidature au Parlement du Land, dédom­magement qui s’élevait à 60% seulement de son traitement, était normal.

26Le TCF prit prétexte de ce recours pour fixer des principes concernant la situation, la carrière et l’indemnité du député. Même si, dans ce cas concret, les décisions que l’on peut considérer comme positives ont été prises (en l’occurrence des décisions contre la « fonctionnarisation » du Parlement), cette pratique du TCF porte en elle le danger de voir des domaines entiers de compétence enlevés à l’appréciation et à la réglementation du législateur.

  • 39 Ce problème est étudié de façon élémentaire par D. Grimm, réf. 11, p. 93 et s. Voir aussi la remarq (...)
  • 40 Pour l’étude de l’application des jugements, se référer à H. Wagner, réf. 20, p. 169 et s.
  • 41 Le ministre fédéral de l’Intérieur Baum, cité d’après H. Wagner, ibid. p. 177.

27Cette extension excessive des compétences déjà largement ouvertes du TCF contribue à accentuer encore les risques que porte en soi, pour le système démocratique, toute juridiction constitutionnelle. Gouvernement et Parlement sont confrontés à un réseau toujours plus serré de directives émanant de la juridiction constitutionnelle fédérale, ce qui réduit progressi­vement la marge de manœuvre politique39. Cela est d’autant plus le cas qu’en général le gouvernement fédéral accepte toutes les représentations du TCF comme des prémisses de sa politique40. D’un côté, la référence au pouvoir juridictionnel du Tribunal constitutionnel permet de couper court à des revendications ou à des discussions politiques gênantes. C’est ce qui se produisit par exemple lorsque l’on discuta d’une libéralisation plus poussée de l’arrêt sur les extrémistes, discussion qui s’acheva quand on fit état de l’« épuisement du cadre juridique »41. Ici le TCF remplit manifestement une fonction de décharge pour les organes politiques : elle permet à des instances politiques de se décharger sur un organe politiquement irresponsable de la responsabilité qui s’attache à des décisions politiques ou à l’absence de décisions.

  • 42 Karl Carstens. Citation tirée de Lamprecht/Malinowski, réf. 16, p. 34.
  • 43 Wiltraut Rupp v. Brüneck, réf. 25, p. 24.

28Cependant, d’un autre côté, de nombreuses mesures ne sont pas prises, alors qu’elles seraient nécessaires, « en partie parce qu’un tribunal suprême a, dans une décision antérieure, qualifié telle ou telle mesure d’irrecevable, mais en partie aussi pour la simple raison que les juristes du gouvernement supposent que les tribunaux pourraient en dénoncer l’irrecevabilité »42. Certes l’excès de scrupules du gouvernement est en partie responsable de ce manque de témérité, mais l’opposition, elle aussi, y a sa part. Les juges constitutionnels ont eux‑mêmes déploré43 que la menace « de voir l’affaire portée à Karlsruhe » relève déjà de la « panoplie rituelle » des affrontements politiques, ou mieux de l’absence d’affrontements. Dans ce cas, le TCF est tout simplement utilisé comme moyen pour continuer la politique sous d’autres auspices et comme une instance d’arbitrage pour les conflits entre partis politiques.

29Le résultat, c’est qu’en fin de compte le processus politique s’en trouve écourté. Il arrive fréquemment qu’on renonce à la possibilité de trouver des compromis susceptibles de résoudre les problèmes posés et que l’on en re­mette la décision au TCF, ce qui, à la longue, revient à enlever au processus politique la compétence sur les problèmes en question.

  • 44 Sur ce problème s’exprime D. Grimm, réf. 11, p. 106 et s. M. Hirsch « Zum Problem der «Grenzübersch (...)

30Quelque préjudiciable que soit pour le processus politique cette extension des compétences du TCF qui vient d’être esquissée, ce processus est tout autant desservi lorsque ce sont les hommes politiques eux‑mêmes qui renoncent à leurs compétences et lorsque, dans la solution des problèmes de société, ils se déchargent de leur responsabilité sur un organe dépourvu de responsabilité démocratique et inapte à résoudre ces problèmes44.

31Les passages suivants sont consacrés à un aperçu de quelques domaines choisis parmi la jurisprudence du TCF, ainsi qu’à son évolution depuis l’ère d’Adenauer.

1. Politique étrangère

  • 45 Pour les détails, voir H. Laufer, réf. 9a, p. 379 et s.
  • 46 BVerfGE 4,157.

32Dès ses premières années d’activité, le TCF a été confronté à de nom­breux problèmes animant la discussion politique et c’est alors qu’il a jeté les bases de sa jurisprudence. Tout au début, l’on assiste aux grands affronte­ments autour de l’orientation prise par la RFA en matière de politique étrangère. La social‑démocratie qui n’avait cessé de s’opposer à la politique d’intégration dans le camp occidental finit par s’adresser au TCF pour qu’il effectue un contrôle abstrait de la constitutionnalité des traités sur la Com­munauté Européenne de Défense. Elle ouvrit ainsi la voie à toute une série d’autres recours introduits sur le même sujet par le Président fédéral et par le gouvernement fédéral ; ces actions sont un exemple typique des tentatives de manipulation politique exercées sur le TCF45. En effet, dans la mesure où la chambre du TCF chargée de contrôler la constitutionnalité des textes passait pour être « rouge », le gouvernement redoutait que le Tribunal ne rendît un arrêt mettant en péril l’intégration dans le camp occidental ; cela explique qu’il ait eu l’idée et que sur son initiative le Président fédéral ait eu égale­ment l’idée de faire face à cette éventualité en s’adressant à l’autre chambre du TCF qui, elle, était « noire ». Toutefois, sur le fond même de l’affaire, aucun arrêt ne fut rendu. Le recours du groupe parlementaire SPD fut rejeté pour irrecevabilité et l’avis de l’assemblée plénière du TCF que sollicitait le Président fédéral ne fut finalement pas donné, Theodor Heuss ayant retiré sa requête lorsqu’il fut établi que le Tribunal envisageait de conférer force obligatoire à cet avis. Si donc, à cette époque, quelques doutes subsistaient quant au désir du Tribunal de favoriser la politique d’intégration dans le camp occidental, ceux‑ci disparurent ultérieurement lorsqu’il rendit son arrêt sur l’affaire sarroise46. Il confirma la constitutionnalité du statut de la Sarre, permettant ainsi la poursuite du processus d’intégration qu’avait compromis l’échec de la CED.

  • 47 BVerfGE 8, 104 et 122. Cette décision a d’ailleurs eu comme conséquence un renforcement de la démoc (...)

33Le Tribunal s’en tint, par la suite, à cette ligne de conduite lorsque fut soulevée la question du stationnement d’armes atomiques sur le sol de la Ré­publique fédérale et lorsque se posa le problème de l’équipement de la Bundeswehr elle‑même en armes atomiques. C’est ainsi qu’il déclara incon­stitutionnelles les tentatives faites par l’opposition pour organiser un referendum sur la politique d’armement atomique 47.

  • 48 BVerfGE 37, 271. Voir aussi W. Däubler, réf. 31, p. 124.

34Vingt ans plus tard, le Tribunal se montra notablement moins « euro­péen », lorsque, dans ce qui fut appelé « l’arrêt tant que... » (Solange Entscheidung)48, il prétendit vérifier la conformité du droit européen au catalogue des droits fondamentaux figurant dans la constitution et quand il envisagea la possibilité de ne pas appliquer ce droit en RFA. Cet arrêt qualifié de « nationaliste » et d’« hostile à l’intégration européenne » fut l’objet de violentes critiques. Il est vrai que, jusqu’à présent, aucune règle communautaire n’a été critiquée par le TCF, ni déclarée inapplicable en RFA ; néanmoins cette possibilité demeure potentiellement ouverte, ce qui permet de craindre que dans l’avenir l’on n’applique pas telle ou telle mesure allant dans le sens de l’intégration.

35Par ailleurs, le TCF n’eut pas la main particulièrement heureuse dans ses décisions relatives à la politique étrangère ; c’est ainsi le cas de l’arrêt sur le Traité fondamental, arrêt qui visait à servir deux maîtres à la fois : d’un côté, le gouvernement fédéral, ce qui explique qu’ait été finalement reconnue la conformité du Traité à la constitution, mais de l’autre côté, l’opposition, ce qui apparaît dans les attendus contraires à l’esprit du traité et peu favorables à la détente.

2. Le principe de liberté et de démocratie.

36Déjà au cours de la période Adenauer, le Tribunal a pris une série de décisions qui précisent ce que la Loi fondamentale appelle le principe de liberté et de démocratie, ou plutôt l’ordre constitutionnel libéral et démo­cratique. C’est à ce concept que le TCF eut tout d’abord recours lors des deux procédures visant à l’interdiction des partis politiques, dans la mesure où l’article 21, paragr. 2 de la L.F. prévoit qu’une atteinte à cet ordre libéral et démocratique constitue la condition d’une telle interdiction : les deux partis concernés étaient le parti socialiste du Reich – une organisation héri­tière du NSDAP – et le parti communiste. à cette occasion, le TCF a élaboré une définition de l’ordre libéral et démocratique : il s’agit là d’un système

  • 49 BVerfGE 2, 1, 12 et s.

« qui exclut le recours à toute violence et à tout arbitraire en instituant la souveraineté d’un État de droit sur la base de la liberté, de l’égalité et de la libre détermination du peuple selon la volonté exprimée chaque fois par la majorité »49.

  • 50 BVerfGE 2, 1, 13.
  • 51 à propos de ceci, voir G. Böhme, « Zur juristischen Dogmatik der freiheitlich demokra­tischen Grund (...)

37Le Tribunal énumère quelques éléments constitutifs de ce système : le respect des droits de l’homme, tels qu’ils figurent dans la Loi fondamentale, tout particulièrement le droit de la personnalité à la vie et à un libre épanouissement, la souveraineté du peuple, la séparation des pouvoirs, la responsabilité du gouvernement, le respect de la légalité par l’administration, l’indépendance des tribunaux, le pluralisme des partis et l’égalité des chances pour tous les partis politiques, ainsi que le droit de former et d’exercer une opposition dans le cadre défini par la constitution »50. On sait que le Tribunal a prononcé l’interdiction en s’appuyant sur cette définition, sur l’existence d’idéologies en contradiction avec elle et sur l’attitude à la fois agressive et militante de ces deux partis. Ainsi, par ces deux arrêts, le Tribunal a‑t‑il pu faire passer dans les faits cette formule de « l’ordre libéral et démocratique »51 que les pères de la constitution avaient conçue comme un rempart, tant à l’égard du fascisme que du communisme.

  • 52 Pour une étude générale de la notion « freiheitlich demokratische Grundordnung », se rap­porter au (...)

38C’est en particulier depuis la discussion engagée autour des interdictions professionnelles et de la décision sur les extrémistes que la jurisprudence du TCF concernant l’ordre libéral et démocratique s’est acquis une célébrité un peu suspecte52. Cela s’explique tout d’abord par le fait que, dans cette déci­sion sur les extrémistes, le TCF s’est dessaisi de la possibilité qu’il était seul à détenir de constater qui ou bien quel parti s’attaquait au principe libéral et démocratique, qui par là même devait être classé parmi les adversaires de la constitution et enfin qui s’exposait aux sanctions correspondantes (dé­chéance des droits fondamentaux pour les individus ou interdiction pour le parti politique). Il décida que le refus d’admettre des fonctionnaires sta­giaires ne pouvait se fonder seulement sur l’appartenance à un parti hostile à la constitution mais, « lorsqu’il s’agit d’apprécier la personnalité d’un fonc­tionnaire stagiaire, une partie non négligeable du comportement de celui‑ci peut être l’adhésion ou l’appartenance à un parti politique poursuivant des objectifs hostiles à la constitution, et ceci indépendamment de la question de savoir si son inconstitutionnalité se trouve ou non constatée par un arrêt du TCF ». Par là, le Tribunal laisse à la discrétion de la bureaucratie le pouvoir de constater l’hostilité d’un parti envers la constitution et, partant, de distinguer entre les amis et les adversaires de celle‑ci.

39En outre, par la même décision, le Tribunal pose comme principe le devoir qu’ont les fonctionnaires de s’engager activement pour l’ordre libéral et démocratique. En la matière, une attitude faite de froideur et de distance ne serait pas suffisante. On voit se manifester là également les conséquences de cette interprétation de la constitution comme système objectif de valeurs. Cependant, cette fois, ce n’est pas seulement l’État, mais bel et bien une ca­tégorie précise de citoyens, à savoir les fonctionnaires qui sont appelés à mettre en pratique une valeur (abstraite) ; leur attitude vis‑à‑vis de l’ordre constitutionnel libéral et démocratique ne doit pas seulement être la neutra­lité, mais un engagement actif pour celui‑ci.

  • 53 BVerfGE 28, 36, 39.
  • 54 G. Böhme, réf. 44, p. 70.

40Cela étant, le TCF entretient de plus en plus l’imprécision quant au contenu de la notion d’ordre constitutionnel libéral et démocratique. Ainsi il considère par exemple comme une atteinte à ce principe les propos d’un sous‑officier de la Bundeswehr disant qu’en RFA la liberté d’expression était contrariée, que face à une surveillance du courrier et des communications téléphoniques il n’existait pas de recours juridique et que dans l’ensemble il n’y avait pas de justice sociale53. Compte tenu de cette jurisprudence, il y a lieu de croire que ce n’est pas le contenu de cette notion d’ordre consti­tutionnel et démocratique qui détermine son application, mais au contraire c’est son application à tel ou tel moment qui définit son contenu54 : ainsi peut‑on l’assimiler de plus en plus à l’ordre qui est actuellement en vigueur en RFA.

41Il est un domaine qui revêt une importance particulière pour cette notion d’ordre constitutionnel libéral et démocratique en RFA, c’est la jurispru­dence du TCF sur les droits fondamentaux et spécialement sur le droit fondamental de la liberté d’expression : on l’examinera ici de façon plus précise.

3. Droits fondamentaux, en particulier le droit à la liberté d’expression (art. 5 LF)

  • 55 BVerfGE 7, 198 et à propos de cette décision K.H. Ladeur, « Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung (...)

42C’est en 1958 que le TCF par l’arrêt Lüth a pris sa première décision de principe sur la liberté d’expression55

43Le directeur du bureau officiel de presse de la ville de Hambourg, Lüth, avait publiquement appelé à boycotter un film produit par le metteur en scène, Veit Harlan en affirmant que, durant le Troisième Reich, celui‑ci avait été « par son film le Juif Süß un des porte‑parole éminents de l’antisémitisme meurtrier des nazis ». Il s’agissait de décider si Lüth avait porté atteinte à la situation professionnelle de Veit Harlan, alors que cette situation relevant du droit privé se trouvait garantie par le Code civil, ou s’il fallait accorder la prééminence au droit fondamental garantissant la liberté d’expression. De ce fait, le TCF se trouvait pour la première fois confronté avec le concept des « lois générales » qui permettent de restreindre la liberté d’expression. Il arriva à la conclusion qu’on était en présence d’une « loi générale » aux termes de l’art. 5 paragr. 2 de la L.F., « lorsque cette loi servait à protéger un acquis juridique jouissant d’une prééminence par rapport à la liberté d’ex­pression ». En l’occurrence, la décision fut rendue dans un sens favorable à la liberté d’expression, que le Tribunal qualifia de « partie absolument intégrante » de l’ordre constitutionnel libéral et démocratique.

44On voit déjà dans ce jugement apparaître clairement l’interprétation de la constitution qu’a élaborée le TCF et dont il a été précédemment question.

  • 56 F. Ossenbühl, « Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des BVerfG », Neue Juristi (...)

45C’est d’ailleurs autour des droits fondamentaux que l’interprétation de la constitution en tant que système objectif de valeurs s’est surtout développée. Les droits fondamentaux n’apparaissent plus alors comme de simples moyens de défense mis en place dans l’optique libérale face à l’État, mais bien comme des règles fondamentales ayant une valeur de référence et un caractère objectif dont la validité s’affirme par‑delà les situations indivi­duelles et particulières56. Le législateur est tenu de les faire appliquer dans tous les domaines de l’existence des citoyens. Cette conception a eu pour conséquence que, dans les relations entre l’État et le citoyen, des domaines qui jusqu’alors étaient considérés comme échappant à la sphère d’application des droits fondamentaux – ainsi, par exemple, ces « rapports d’autorité » que connaissaient les élèves ou les détenus – se trouvèrent englobés dans le champ d’application des droits fondamentaux. De la même façon, il convient de soumettre aux droits fondamentaux l’organisation par l’État des relations juridiques entre citoyens, c’est‑à‑dire le système du droit privé.

  • 57 Se référer à Hammer/Nagel, « Die Öffnung der Hochschulen als Verfassungsproblem », Neue Juristische (...)

46La conséquence de cette conception des droits fondamentaux comme jugement objectif de valeurs fait que, dans telle ou telle circonstance, le TCF accorde au citoyen un droit garanti par la constitution à des prestations étatiques. à la base de cette conception se trouve l’idée suivante : un bon nombre de garanties conférées par les droits fondamentaux sont vidées de leur substance dès lors que l’État ne prend pas les dispositions nécessaires à leur application réelle. C’est ainsi, par exemple, que la liberté qu’ont les citoyens de choisir leur lieu de formation et d’accéder à l’enseignement supérieur, libertés garanties par l’art. 12 paragr. 1 de la L.F., deviennent caduques si l’État ne crée pas pour les étudiants des capacités d’accueil suffisantes. Voilà pourquoi l’arrêt relatif au numerus clausus affirme que la garantie des droits fondamentaux conférée par la constitution en matière d’enseignement ne se réduit pas à une simple défense contre les interven­tions de l’État, mais qu’au contraire il existe, outre cette liberté que doivent assurer les droits fondamentaux, « l’exigence qu’en complément l’État intervienne directement afin de garantir l’application de ces droits ». Selon le tribunal cette règle doit surtout s’appliquer là où, comme dans l’ensei­gnement, l’État détient un monopole de fait. Le TCF, s’il n’a pas, dans ce cas concret, reconnu l’existence d’un droit individuel à la création des capacités d’accueil supplémentaires pour les étudiants, a néanmoins affirmé la nécessité d’utiliser pleinement les capacités d’accueil existantes57.

47Ainsi, la question qui se pose n’est‑elle pas d’interdire des interventions venant de l’État, mais de savoir quelles dispositions constructives doivent être prises par le législateur afin de fournir à chaque citoyen les conditions réelles d’un exercice de ses libertés.

48Pour illustrer ceci on peut évoquer deux autres arrêts particulièrement connus et relevant du domaine de la liberté d’expression.

  • 58 BVerfGE 12, 85.

49Lorsqu’en 1960 fut fondée la SARL « Allemagne‑Télévision », un or­ganisme étatique d’émissions télévisées contrôlé par le gouvernement fédéral, le Tribunal, dans l’arrêt appelé « Fernsehurteil »58 prit une décision qui favorisait le processus de formation libre et démocratique de l’opinion et de la volonté des citoyens : il interpréta ainsi le sens de l’art. 5 de la L.F. en matière de radio et de télévision :

  • 59 BVerfGE 12, 262.

« L’article 5 de la L.F. requiert de toute façon que cet instrument moderne d’information ne puisse être à la merci ni de l’État, ni d’un groupe social. Les personnes organisant des émissions radiodiffusées doivent donc veiller à ce que toutes les forces existantes puissent exercer une influence dans leurs instances et qu’elles puissent s’exprimer dans l’ensemble des programmes. Il importe que le contenu de tous ces programmes soit subordonné à des prin­cipes directeurs garantissant l’équilibre entre les diverses opinions, l’objec­tivité et le respect mutuel »59.

  • 60 Neue Juristische Wochenschrift 198 1, p. 1774 et s.

50Les conditions dans lesquelles cette SARL « Allemagne‑Télévision » avait été fondée et existait étant en contradiction avec ces principes, celle‑ci n’avait donc pas lieu d’exister. Depuis, le TCF a réaffirmé en les complétant ces principes énoncés sur le problème de la liberté de la radio, aux termes desquels l’État est tenu de garantir un pluralisme des opinions ; la dernière manifestation est un arrêt rendu en 198160. Outre les développements relatifs à l’organisation de la radio, cet arrêt comporte la reconnaissance expresse d’une radio conçue de façon pluraliste, dans laquelle des producteurs privés élaborent et financent leurs programmes sous leur propre responsabilité. Ce texte permit d’apporter quelque sérénité dans cette longue querelle opposant les tenants et les adversaires des organismes privés de télévision.

51De la même façon, le TCF a mis en lumière l’importance de la presse pour un système fondé sur la liberté et la démocratie. Dans l’arrêt rendu sur l’affaire du Spiegel on peut lire :

  • 61 DVerfGE 20,174.

« Une presse libre, non contrôlée par la puissance publique et dégagée de toute censure est un élément essentiel d’un État libre ; en particulier une presse politique libre et paraissant régulièrement s’avère indispensable à une démocratie moderne »61.

52C’est également à cette occasion que le TCF donne à l’État pour mission de protéger cette « institution qu’est la presse libre » en prenant des dispo­sitions légales adéquates. La liberté de la presse telle qu’on l’entend ici ne signifie pas seulement la liberté d’éditer, mais la garantie que confère l’État à cette institution qu’est la presse d’exister en tant que forum où se côtoient dans l’équilibre les différentes opinions. De ce fait, l’État se doit de veiller à ce que la presse (tout comme la radio et la télévision) conserve, en tant que secteur bien défini de l’existence des citoyens, une structure propre à susciter et à maintenir un processus libre et ouvert de formation de l’opinion.

53Bien que, dans plusieurs jugements, le TCF ait souligné l’importance essentielle qu’a la liberté d’opinion pour l’ordre démocratique et libéral, conférant ainsi à ce droit fondamental pour ainsi dire la première place dans sa liste des valeurs, il semble qu’il ait pris quelque recul par rapport à cette conception dans des arrêts ultérieurs. Déjà peu de temps après l’arrêt Lüth le TCF s’est déterminé en faveur d’autres valeurs juridiques.

  • 62 BVerfGE 7, 230.
  • 63 BVerfGE 44, 197.
  • 64 BVerfGE 3 3, 7 1.
  • 65 BVerfGE 47, 198.
  • 66 BVerfGE 46,17.
  • 67 BVerfGE 42, 13 3.

54Ainsi, à un locataire qui sur son logement avait apposé des affiches électorales du parti socialiste, il refusa le droit de se réclamer de la liberté d’opinion et lui donna tort en arguant que, dans un cas semblable, c’était le droit du propriétaire à la préservation de la paix domestique qui prévalait62. De la même façon, un soldat qui dans la Bundeswehr avait fait circuler une pétition contre la construction de centrales atomiques ne put faire valoir avec succès son droit à la liberté d’expression, le tribunal ayant estimé que, par là, il contrevenait aux principes de la camaraderie qui sont de règle dans la Bundeswehr63. De même, la protection de l’ordre constitutionnel libéral et démocratique64, le respect de l’État65, le bon fonctionnement de l’enseigne­ment66 et la sauvegarde de la paix dans l’entreprise67 furent considérés comme des valeurs juridiques qui devaient avoir la prééminence par rapport à l’art. 5 de la L.F. Jusqu’ici le TCF n’a pas jugé bon de prendre position sur l’ordre qu’il convenait d’attribuer aux différentes valeurs constituant le système de valeurs des droits fondamentaux ; ceci lui permet, selon le cas, de choisir tel ou tel point de vue. Il est clair qu’alors un contrôle rationnel des décisions devient impossible.

4. Organisation de l’économie

55Également sur la question de l’organisation de l’économie on a vu le TCF prendre, dès les premières années de son fonctionnement, des décisions de principe. Le TCF a expressément pris position quand on tenta à plusieurs reprises de mettre sur un même pied la Loi fondamentale et l’économie so­ciale de marché. Dans l’arrêt du 20.07.1954 sur l’aide aux investissements qui, à cet égard, est essentiel, on peut lire :

  • 68 BVerfGE 4, 17 et s. Pour la suite, se référer à N. Reich, « Die wirtschaftsverfassungs­rechtliche O (...)

« La neutralité de la L.F. en matière de politique économique réside simple­ment dans le fait que les constituants n’ont pas expressément pris position pour un système économique bien défini. Cela permet au législateur de mener la politique économique qui lui paraît adéquate, pour autant qu’il respecte ce faisant la Loi fondamentale. Certes, le système économique et social actuel entre dans le cadre prévu par la Loi fondamentale, mais il n’est en aucun cas le seul possible. Il repose sur une décision économique et sociale émanant de la volonté du législateur, cette décision pouvant être remplacée ou annulée par une autre68.

  • 69 Par exemple K.M, Meessen, « Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG » et le titre du premier chapitre : (...)

56Dans divers arrêts, cette autonomie du législateur en matière de droit économique fut réaffirmée à plusieurs reprises, tandis que d’un autre côté l’on restreignait cette liberté du législatif en matière d’organisation de l’éco­nomie, dans la mesure où l’on donnait notamment une interprétation très large des libertés traditionnelles du système libéral, telles que la liberté de choix du métier, la liberté d’exercice et la liberté de propriété. Cette tendance favorise des tentatives d’interprétation qui, par le biais d’une synthèse des droits économiques fondamentaux érigée en système, considèrent comme in­compatible avec la Loi fondamentale la réalisation de modèles économiques de rechange tels que ceux évoqués lors de la discussion sur la formation de capital des salariés ou sur la cogestion. Sur le problème de la cogestion, cette conception a été prise en compte dans la mesure où, lors de l’élaboration du projet de loi, l’on réduisit la portée d’une cogestion réalisée, ne fût‑ce qu’approximativement, dans l’entreprise. Cependant, le résultat final, c’est‑à‑dire la loi de 1976 sur la cogestion, n’en a pas moins été critiquée comme étant inconstitutionnelle, surtout de la part des patrons. Ce point de vue n’a pas été partagé par le TCF dans son arrêt de mars 1979 sur la cogestion. Il a, tout au contraire, renoué avec sa jurisprudence antérieure et souligné la souplesse relative du système constitutionnel. Il a écarté toutes les interprétations des droits fondamentaux visant à tenir pour exclue une modification de la structure économique. Il a, en particulier, constaté que le droit de propriété ne s’opposait pas en tant que tel à la cogestion. Cet arrêt est souvent considéré par la doctrine juridique comme un retour du TCF à une limitation volontaire de ses compétences juridictionnelles et à une reconnaissance de la liberté qu’a le législatif d’organiser la vie du pays69.

5. Partis Politiques (art. 21 L.F.)

57Le TCF est également intervenu de façon durable dans la vie politique par sa jurisprudence consacrée aux partis politiques. Dès sa mise en place en 1951, il a eu à s’occuper de cet ensemble de questions. L’art. 21 de la Loi fondamentale étant rédigé de façon très lapidaire et ne donnant guère de pré­cisions sur la notion, le rôle et le statut des partis politiques, un champ très vaste d’interprétation était laissé au Tribunal. Il est un fait que le TCF a éla­boré sa propre doctrine en matière de droit des partis, doctrine qui a influen­cé aussi bien le droit constitutionnel que directement la législation fédérale. La « Loi relative aux partis politiques » est fortement marquée par la juris­prudence du TCF sur l’art. 21 de la L.F., surtout en ce qui concerne le financement des partis.

  • 70 Il s’agit en première ligne du FDP, BHE et le CDU/CSU, car ces partis étaient financés essentiellem (...)
  • 71 BVerfGE 20, 113.

58En juin 1958, le TCF a déclaré inconstitutionnelle la pratique selon laquelle des personnes privées pouvaient déduire du revenu imposable des dons faits à des partis politiques. Les organisations politiques particulière­ment touchées par cet arrêt70 parvinrent finalement à obtenir que l’afflux d’argent ainsi interrompu fut compensé par un financement provenant du budget de l’État. Les partis non représentés au Parlement étaient toutefois exclus de cette aide financière dispensée par l’État et c’est ainsi que se retrouvèrent bientôt au TCF les adversaires de toutes les formes de finan­cement étatique des partis. En juin 1966, il interdit le financement des partis par l’État, mais autorisa en même temps pour ceux‑ci « le remboursement des dépenses que nécessite une campagne électorale normale »71 ; de ce fait, il permit quand même une forme détournée de financement des partis par l’État.

59La réaction directe à cela fut la promulgation de la loi sur les partis dont la composante essentielle est le titre IV relatif au remboursement des frais de campagne électorale. Ce texte prévoit que les partis ayant obtenu au moins 2,5 % des deuxièmes voix lors du scrutin bénéficient de ce remboursement.

  • 72 Par exemple H. Laufer, réf. 9a, p. 531.

60On a fréquemment reproché à cet arrêt de juin 1966 de n’être pas adapté aux réalités d’un État moderne dans lequel les partis jouent un rôle déter­minant ; de surcroît on lui a reproché d’être contradictoire, dans la mesure où, d’un côté il rejette le financement des partis par l’état, mais de l’autre rend possible ce financement par le biais d’un remboursement des frais de campagne électorale72.

61Un arrêt ultérieur du TCF a également été très critiqué, le Tribunal ayant abaissé de 2,5% à 0,5% le pourcentage des voix requis pour le rembour­sement des frais de campagne électorale ; on lui a reproché cette fois de « se mettre à gouverner dans les détails » et d’empiéter sur le domaine du légis­latif.

62Il n’est pas ici question de conclure par une appréciation définitive sur la jurisprudence du TCF. En effet, quelles que soient les critiques, on peut sans hésiter affirmer que ce Tribunal, surtout au début de son fonctionnement, a contribué à la consolidation d’un système de démocratie et de liberté en RFA, et qu’aujourd’hui il représente une institution dont on imaginerait mal que la vie constitutionnelle en RFA pût se passer.

Annexes

Abréviations :

BVerfG : Bundesverfassungsgericht ; (TCF) Tribunal Constitutionnel fédéral.

BVerfGG : Bundesverfassungsgerichtshofgesetz : Loi portant sur le Tribunal Constitutionnel fédéral.

BVerfGE : Bundesverfassungsgerichtshofentscheidungen ; Recueil des décisions et jugements du Tribunal Constitutionnel fédéral.

GG : Grundgesetz : (LF) Loi fondamentale.

Notes

1 Par exemple K. Zweigert, « Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit », dans Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25‑jährigen Bestehens des BVerfG, édité par Ch. Starck et al., 1976, p. 63 sq.

2 BVerfGE 36, 1

3 BVerfGE 35, 79.

4 BVerfGE 39,1.

5 BVerfGE 39, 334.

6 Cité d’après P. Wittig, « Politische Rücksichten in der Rechtsprechung des BVerfG? », Der Staat 1969, p. 138 (137).

7 Ibid.

8 Voir J. Perels, « Das Bundesverfassungsgericht in der Ära Adenauer », dans : Die Linke im Rechtsstaat, tome 1, 1976, p. 191 (185).

9 Ibid.

10 La liste suivante est due à H.J. Vogel, « Videant judices ! Zur aktuellen Kritik am Bundesverfassungsgericht » : Die Öffentliche Verwaltung 1978, p. 665.

11 Max Planck Institut für ausländisches öffentl. Recht und Völkerrecht, Verfassungsgerichts­barkeit in der Gegenwart, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, édité par H. Mosler, tome 36, 1962, p. 12.

12 Marburry versus Madison. Voir H. Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozeß, 1968, p. 1 et s.

13 Partie V, art. 1, paragr. 126 lit. g.

14 Dans un discours tenu devant la chambre des députés de la Prusse, Bismarck s’exprime ainsi sur le droit de contrôle des juges : « L’avenir politique d’un pays ne doit pas dépendre d’un seul jugement formulé par des juges d’un point de vue subjectif ».

15 Voir E. Denninger, Staatsrecht vol. 1, 1973, p. 93 et s. ; D. Grimm « Verfassungsgerichts­barkeit ‑ Funktion und Funktionsgrenzen im demokratischen Staat », dans : Sozialwissen­schaften im Studium des Rechts, vol. 11, édité par W. Hoffmann‑Riem, 1977, p. 86 (83).

16 Se référer à F.W. Dopotka, « Zur Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts in der politi­schen und gesellschaftlichen Entwicklung der BRD 1951‑1978 » dans Verfassungsgericht und Politik, édité par Däubler/Küsel, 1979, p. 36 et s.

17 U. Scheuner, Diskussionsbeitrag, dans : Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, édité par H. Mosler, 1962, p. 838.

18 K. Zweigert, référence 1, p. 72.

19 Voir l’art. 93 GG, paragr. 13 BVerfGG.

20 Depuis l’établissement du Tribunal Constitutionnel Fédéral jusqu’à la fin de l’année 1977, il y eut 1640 « Normenkontrollverfahren » et seulement 525 autres procédures jusqu’en 1978 on a déposé par ailleurs plus de 36 000 « Verfassungsbeschwerden ». Ces chiffres se trouvent dans Lamprecht/Malinowski, Richter machen Politik. Auftrag und Anspruch des Bundesverfassungsgerichts 1979, p.19.

21 Voir l’art. 61 de la Constitution française.

22 D’après l’art. 61 de la Constitution française, ont le droit de saisir le Conseil Constitu­tionnel : le Président de la République, le Premier Ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat et soixante députés ou soixante sénateurs.

23 Paragr. 31 (2) BVerfGG..

24 Paragr. 31 (1) BVerfGG

25 BVerfGE 1, 37. A propos de ceci : H. Wagner « Umsetzung von Entscheidungen des BVerfG in die politische und gesetzgeberische Praxis », dans Däubler/Küsel, Verfassungs­gericht und Politik, 1979, p, 173 et s. (169).

26 Chief Justice Hughes. Cité d’après H. Laufer, réf. 9a, p. 18, ref. 110.

27 Se rapporter à D. Grimm, réf. 11, p. 97 et 107.

28 K. Zweigert, réf. 1, p. 73 et Lamprecht/Malinowski, réf. 16, p. 32 et s. s’expriment sur ce problème.

29 Dans ce contexte, on peut se demander s’il ne s’agirait pas d’un manque d’équilibre des tendances politiques au sein du Tribunal Constitutionnel plutôt que de l’intrusion de la politique dans ses affaires. Lamprecht/Malinowski, ‑réf. 16, p. 32 et s., ainsi que Th. Rasehoin, « Aus einer kleinen Residenz. Zum Selbstverständnis des Bundesverfassungs­gerichts » dans : Däubler/Küsel, ref. 12, p. 166 et s., constatent une prédominance des juges penchant vers les partis CDU/CSU.

30 Pour l’étude de la jurisprudence dans ce domaine, se rapporter à V. Rupp v. Brtineck, « Verfassungsgerichtsbarkeit und gesetzgebende Gewalt. Wechselseitiges Verhältnis zwi­schen Verfassungsgericht und Parlament », Archiv des öffentl Rechts, 1977, p. 15 et S. (1).

31 Par exemple F.W. Dopotka, réf. 12, p. 46.

32 Voir Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973.

33 Reproduction du jugement dans Neue Juristische Wochenschrift, 1977, p. 569 et s.

34 L’art. 5, alinéa 3 GG dit : « ... l’art, la recherche et l’enseignement sont libres. La liberté de l’enseignement ne dispense pas de la fidélité à la Constitution ».

35 L’art. 4, alinéa 3 GG dit : « Personne ne peut être forcé contre sa conscience d’effectuer un service militaire armé... ».

36 L’art. 7 du traité. Il mentionne des accords dans le domaine de l’économie, de la science et la technique, la circulation, le droit, la poste et les télécommunications, la santé, la culture, le sport et la protection de l’environnement.

37 Ces exemples se trouvent dans W. Däubler, « Außenpolitik durch das BVerfG ? », dans Däubler/Küsel, réf. 12, p. 131 (119).

38 BVerfGE 40, 296.

39 Ce problème est étudié de façon élémentaire par D. Grimm, réf. 11, p. 93 et s. Voir aussi la remarque suivante de H. Ridder : « ... On s’approche d’une époque au‑delà de laquelle le réseau toujours plus serré des jugements ayant valeur de précédent avec une autorité au moins persuasive, peut devenir si dense, qu’il compromettra la liberté d’action du pouvoir politique... ». Cité d’après H. Laufer, réf. 9a, p. 23.

40 Pour l’étude de l’application des jugements, se référer à H. Wagner, réf. 20, p. 169 et s.

41 Le ministre fédéral de l’Intérieur Baum, cité d’après H. Wagner, ibid. p. 177.

42 Karl Carstens. Citation tirée de Lamprecht/Malinowski, réf. 16, p. 34.

43 Wiltraut Rupp v. Brüneck, réf. 25, p. 24.

44 Sur ce problème s’exprime D. Grimm, réf. 11, p. 106 et s. M. Hirsch « Zum Problem der «Grenzüberschreitungen» des BVerfG » ; Deutsche Richterzeitung 1977, p, 225 et s.

45 Pour les détails, voir H. Laufer, réf. 9a, p. 379 et s.

46 BVerfGE 4,157.

47 BVerfGE 8, 104 et 122. Cette décision a d’ailleurs eu comme conséquence un renforcement de la démocratie représentative au sens strict en RFA, c’est‑à‑dire ne contenant que très peu d’éléments de démocratie directe.

48 BVerfGE 37, 271. Voir aussi W. Däubler, réf. 31, p. 124.

49 BVerfGE 2, 1, 12 et s.

50 BVerfGE 2, 1, 13.

51 à propos de ceci, voir G. Böhme, « Zur juristischen Dogmatik der freiheitlich demokra­tischen Grundordnung » dans Freiheitlich demokratische Grundordnung, vol. 1, édité par E. Denninger, 1977, p. 67 et s.

52 Pour une étude générale de la notion « freiheitlich demokratische Grundordnung », se rap­porter au recueil, Freiheitlich demokratische Grundordnung, 2 vol. édité par E. Denninger 1977. Voir aussi Ch. Gusy, « Die freiheitlich‑demokratische Grundordnung in der Recht­sprechung des BVerfG », Archiv des öffentl. Rechts 1980, p. 279 et s.

53 BVerfGE 28, 36, 39.

54 G. Böhme, réf. 44, p. 70.

55 BVerfGE 7, 198 et à propos de cette décision K.H. Ladeur, « Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des BVerfG », dans Däubler/Küsel, réf. 12, p. 105 (102).

56 F. Ossenbühl, « Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des BVerfG », Neue Juristische Wochenschrift 1976, p. 2104 (2100).

57 Se référer à Hammer/Nagel, « Die Öffnung der Hochschulen als Verfassungsproblem », Neue Juristische Wochenschrift 1977, p. 1257 et s.

58 BVerfGE 12, 85.

59 BVerfGE 12, 262.

60 Neue Juristische Wochenschrift 198 1, p. 1774 et s.

61 DVerfGE 20,174.

62 BVerfGE 7, 230.

63 BVerfGE 44, 197.

64 BVerfGE 3 3, 7 1.

65 BVerfGE 47, 198.

66 BVerfGE 46,17.

67 BVerfGE 42, 13 3.

68 BVerfGE 4, 17 et s. Pour la suite, se référer à N. Reich, « Die wirtschaftsverfassungs­rechtliche Offenheit und Neutralität des Grundgesetzes. Überlegungen zur Mitbestim­mungsentscheidung des BVerfG vom 1.3.1979 », dans : Däubler/Küsel, réf. 12, p. 70 et s.

69 Par exemple K.M, Meessen, « Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG » et le titre du premier chapitre : « Zurück zur richterlichen Selbstbeschränkung », Neue Juristische Wochenschrift 1979, p. 833 et s.

70 Il s’agit en première ligne du FDP, BHE et le CDU/CSU, car ces partis étaient financés essentiellement par des dons.

71 BVerfGE 20, 113.

72 Par exemple H. Laufer, réf. 9a, p. 531.

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