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Neues Erbe

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Caroline Y. Robertson-von Trotha
, 
Robert Hauser

Urheberrecht und das Gedächtnis der Informationsgesellschaft – Chancen und Risiken

Thomas Dreier

Texte intégral

1Für die Organisation des ‚Digital New Heritage‘ kommt dem Urheberrecht eine entscheidende Bedeutung zu. Der Grund dafür liegt im Charakter des Urheberrechts als Ausschließlichkeitsrecht. Auf dessen Grundlage steht es den jeweiligen Rechteinhabern – Urhebern, Verlegern, Tonträgerherstellern, Filmproduzenten und Datenbankherstellern – frei, darüber zu entscheiden, ob und wer ihre Werke speichern und zugänglich machen darf. Damit rücken allein marktwirtschaftliche Privatinteressen in den Vordergrund. Das Allgemeininteresse an Erhaltung und Zugänglichkeit des kulturellen Erbes kann dagegen nur im Wege gesetzlicher Ausnahmebestimmungen Berücksichtigung finden, denen jedoch durch das internationale Recht wie durch die Verfassung vergleichsweise enge Grenzen gesetzt sind. Der Beitrag erörtert die urheberrechtlichen Fragestellungen für die digitale Überlieferung digitaler wie auch – zumeist – retrospektiv digitalisierter Werke.

I. Einführung

2Was hat das Urheberrecht mit dem Thema ‚Digital New Heritage‘, mit der kulturellen Überlieferung des kulturellen Erbes in digitaler Form zu tun? Ist das Urheberrecht nicht primär in die Zukunft gerichtet mit dem Ziel, dem Urheber die Früchte seiner schöpferischen Tätigkeit zu sichern und ihn zur Schaffung neuer Werke anzuspornen? Inwieweit regelt das Urheberrecht zugleich auch die Bewahrung der geschaffenen Werke?

  • 1 § 11 Abs. 2 UrhG.
  • 2 § 903 Satz 1 BGB.
  • 3 §§ 15 Abs. 1 und 2, 16ff. UrhG.
  • 4 §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 UrhG.

3Die Antwort auf die Frage nach der Rolle des Urheberrechts im Rahmen der Organisation des kulturellen Erbes ergibt sich aus dem Charakter des Urheberrechts als eigentumsähnliches Ausschließlichkeitsrecht. Bei den immateriellen Schutzgegenständen des Urheberrechts handelt es sich um öffentliche Güter, die von jedermann jederzeit und an jedem Ort genutzt werden können (ubiquitärer Charakter), ohne dass diese Nutzung andere Nutzungsmöglichkeiten schmälern würde (nicht-rivalisierender Gebrauch). Um dem Urheber dennoch eine angemessene Vergütung für die Nutzung des von ihm geschaffenen Werkes zu sichern,1 wird der Urheber durch Zuerkennung ausschließlicher Nutzungsrechte am geschaffenen immateriellen Werk ähnlich wie der Eigentümer an körperlichen Sachen geschützt. So wie dem Eigentümer das Recht zusteht, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auf dieselbe auszuschließen,2 so hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher wie auch in unkörperlicher Form zu verwerten.3 Der Urheber allein kann also darüber entscheiden, wann und von wem eine Vervielfältigung und mithin auch eine digitale Speicherung urheberrechtlich geschützter Werke vorgenommen werden darf. Zu den urheberrechtlich geschützten Werken zählen sämtliche Schöpfungen von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst, sofern sie eine – in der Gesetzesterminologie – persönliche geistige Schöpfung darstellen,4 mithin auch und insbesondere das kulturelle Erbe.

  • 5 Urheberrechtlich geschützt sind nach § 70 UrhG auch spätere Ausgaben urheberrechtlich nicht geschüt (...)
  • 6 Auch der ausschließliche Schutz desjenigen, der ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urhe (...)
  • 7 §§ 94 UrhG.
  • 8 §§ 73ff. UrhG.
  • 9 §§ 85f. UrhG.
  • 10 §§ 87 UrhG.
  • 11 §§ 87aff. UrhG.

4Mit anderen Worten: Das Urheberrecht als Ausschließlichkeitsrecht kontrolliert die Nutzung von Dokumenten im Bereich Text, Bild und Ton für 70 Jahre nach dem Tod des betreffenden Urhebers. Momentan sind dies also die Werke all derjenigen Urheber, die ab dem 1.1.1940 verstorben sind. Dagegen sind Werke von Urhebern, die länger als 70 Jahre tot sind, gemeinfrei, d. h. sie können von jedermann ohne Zustimmung seitens der Erben genutzt werden und auch ohne, dass hierfür eine Vergütung zu entrichten wäre. Insoweit spielt das Urheberrecht dann auch hinsichtlich der Frage einer Retrodigitalisierung an sich keine Rolle mehr. Allerdings können verwandte Schutzrechte (im Printbereich insbesondere Rechte der Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben,5 der Herausgeber erstmals erschienener Werke6 und der Hersteller von Datenbanken7 sowie im audiovisuellen Bereich auch der ausübenden Künstler,8 Tonträgerhersteller,9 Sendeunternehmer10 und Filmhersteller11) zeitlich über das Ende der urheberrechtlichen Schutzfrist hinauslaufen und im Fall einer Digitalisierung durch Dritte zu beachten sein.

II. Probleme

  • 12 §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16; §§ 15 Abs. 2, 19a UrhG.
  • 13 Siehe hierzu Euler (2011).

5Urheberrechtlich relevant sind grundsätzlich beide Aspekte des digitalen kulturellen Erbes, die Bewahrung ebenso wie die Gewährleistung des Zugangs. Denn zu den Ausschließlichkeitsrechten des Urhebers gehören das Vervielfältigungsrecht ebenso wie das Recht der öffentlichen Wiedergabe und der öffentlichen Zugänglichmachung.12 Der folgende Artikel kann keine erschöpfende urheberrechtliche Betrachtung aller Probleme im Hinblick auf alle möglichen Werkarten geben und beschränkt sich auf eine kurze Einführung in die Problematik der digitalen Bewahrung (hierzu siehe 1.) sowie die Betrachtung der Gewährleistung von Zugang am Beispiel Buch (hierzu siehe 2.).13

1. Digitale Bewahrung

1.1. Digitalisierung vormals analoger Quellen

  • 14 Problematisch ist erst die Gewährleistung von Zugang, sogenannte Archivproblematik, hierzu siehe im (...)

6Die Digitalisierung vormals analoger Quellen, um diese in digitaler Form zu bewahren (etwa weil die analoge Erhaltung aufgrund des Verfalls des Originals nicht möglich ist oder zur Schonung des Originals) betrifft das Vervielfältigungsrecht des Urhebers, welches (nicht nur) in der Archivschranke aus § 53 Abs. 2 UrhG seine Grenzen findet, wonach bestimmte Vervielfältigungshandlungen zu bestimmten Zwecken auch ohne Einverständnis des Urhebers zulässig sind. Die meisten Bewahrungsmaßnahmen, auch die Digitalisierung durch Anlegen eines elektronischen digitalen Archivs, werden durch die Archivschrankenregelung erfasst.14

1.2. Bewahrung originär digitaler Quellen

  • 15 Etwa wenn eine Datei redundant (als Kopie) abgespeichert wird. Siehe zur Einordnung genauer Euler ( (...)
  • 16 Keine Anwendung findet sie auf das Web-Harvesting, da eine ‚eigene Vorlage‘ zu verwenden ist, zur P (...)
  • 17 Technische Schutzmaßnahmen dürfen gem. § 95b UrhG nicht umgangen werden. Die Verwender technischer (...)

7Auch insoweit originär digitale Quellen bewahrt werden sollen, ist vorrangig das Vervielfältigungsrecht betroffen.15 Hier ist die Archivschrankenregelung, unter den ihr immanenten, sie eingrenzenden Voraussetzungen, ebenfalls anwendbar,16 sie versagt jedoch dann, wenn die digitalen Quellen mit technischen Schutzmaßnahmen versehen sind. Das Recht räumt insoweit den Verwendern technischer Schutzmaßnahmen einen (europarechtlich diktierten) Vorrang selbst gegenüber kulturellen Belangen ein.17

2. Gewährleistung des Zugangs

8Da es bei der Rechtsanwendung immer um eine Subsumtion von konkreten Sachverhalten unter die abstrakte Norm geht, ist zwischen der Überlieferung analoger Werke in digitaler Form zum einen (nachfolgend 2.1.) und der digitalen Überlieferung genuin digitaler Werke zum anderen (nachfolgend 2.3.) zu unterscheiden.

2.1. Gewährleistung des Zugangs durch digitale Überlieferung digitalisierter (vormals analoger) Werke am Beispiel Buch

9Von der digitalen Speicherung und öffentlichen Zugänglichmachung originär digitaler Erzeugnisse zu unterscheiden ist die Digitalisierung von Werken, die ursprünglich in analoger Form vorgelegen haben.

10In dem hier näher betrachteten Beispiel des Buches erscheint der Interessenkonflikt nicht ganz so ausgeprägt wie bei der Speicherung und Zugänglichmachung originär digitaler Produkte. Zwar verkörpern analoges Werkexemplar und digitale Kopie den selben geistigen Inhalt, doch handelt es sich um zwei sowohl hinsichtlich ihrer Erkennbarkeit als auch hinsichtlich ihrer Nutzenvorteile unterscheidbare Produktversionen.

  • 18 In den Bereichen Naturwissenschaft, Technik und Medizin (STM) ist man besonders auf schnellen und k (...)

11Am deutlichsten tritt der Interessengegensatz zwischen ursprünglichen Rechteinhabern auf der einen und Bibliotheken, welche die Werke digitalisieren, speichern und ggf. auch öffentlich zugänglich machen, auf der anderen Seite in den Fällen zutage, in denen die digitale Version unmittelbare wirtschaftliche Auswirkung auf die Absatzfähigkeit der analogen Originalprodukte hat. Das ist vor allem bei aktuellen Büchern und bei Zeitschriften und hier insbesondere im wissenschaftlichen Bereich (Science, Technology, Medicine, kurz STM) der Fall.18 Wann immer die Verleger analoger Werke um Absatzrückgänge und letztlich um ein Scheitern ihrer Geschäftsmodelle fürchten müssen, werden sie versuchen, ihre Ausschließlichkeitsposition gegenüber Bibliotheken nach Kräften zu behaupten oder doch zumindest dafür zu sorgen, dass digital gespeicherte Inhalte der Öffentlichkeit jedenfalls nicht ohne Weiteres – und schon gar nicht kostenfrei – zugänglich gemacht werden können. Aus der Sicht der Gedächtnisorganisationen wird die Tätigkeit jedoch wirtschaftlich umso schwieriger, je weniger sie ihren Digitalisierungs- und Speicheraufwand im Wege auch der öffentlichen Zugänglichmachung – und sei es nur teilweise – amortisieren können.

12Wenig ausgeprägt ist der Interessengegensatz zwischen ursprünglichen Rechteinhabern auf der einen und Bibliotheken, welche die Werke digitalisieren, speichern und ggf. auch öffentlich zugänglich machen, auf der anderen Seite in den Fällen, in Bezug auf Werke, für deren Erhalt sich die ursprünglichen Rechteinhaber längst nicht mehr interessieren, sei es, weil sie die Entscheidung ohnehin jeweils nur für einzelne Werke treffen könnten, sei es, weil sich selbst bei einem massenhaften Bestand der Aufwand für eine Retrodigitalisierung angesichts geringer oder unsicherer Erwerbschancen nicht lohnt.

13Zwischen diesen beiden Extremen finden sich alle diejenigen Fälle, bei denen die Prognose über die Rückwirkungen auf die analogen Ursprungsprodukte und/oder die Wirtschaftlichkeit einer Retrodigitalisierung unsicher ist.

2.2. Rechtlicher Lösungsansatz

14Entsprechend den unterschiedlichen Interessenlagen ist bei der Digitalisierung analoger Bestände auch die Rechtslage komplizierter.

2.2.1. Intervention des Gesetzgebers

15Anders als in Bezug auf die digitale Überlieferung digitaler Werke hat der deutsche Gesetzgeber hinsichtlich der Digitalisierung analoger Werke bereits zweimal im Wege der Gesetzgebung regulierend ins Marktgeschehen eingegriffen.

Gewährleistung von Zugang durch Regelung zur Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven
  • 19 § 52b UrhG, neu eingefügt durch das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Information (...)

16Um zugunsten der Bibliotheksnutzer einen Mindestbestand an erleichtertem Zugang zu sichern, hat der Gesetzgeber 2007 die Wiedergabe urheberrechtlich geschützter Werke an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven, die keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen oder Erwerbszweck verfolgen, in begrenztem Umfang (ausschließlich zur Forschung und für private Studien) zustimmungsfrei für zulässig erklärt, wobei für die Zugänglichmachung eine gesonderte Vergütung zu entrichten ist, die im Interesse der Bibliotheken wie auch der Urheber nur von einer Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden kann.19

  • 20 Siehe zur Vorschrift des § 52b UrhG auch das für den Börsenverein angefertigte Gutachten von Berger (...)

17Allerdings ist der Zugang in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt: So darf er ausschließlich in den Räumen der jeweiligen Einrichtung erfolgen und auch dort nur an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen, wobei die Zahl der elektronischen Leseplätze, an denen ein digitales Exemplar gleichzeitig zugänglich gemacht wird, die Zahl der im Bestand der Einrichtung vorhandenen Exemplare nicht übersteigen darf.20

  • 21 Daher gilt § 52b, der vom Wortlaut her für die elektronische Zugänglichmachung digitalisierter wie (...)

18Vor allem aber gilt diese Regelung nur, soweit ihr keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen.21 Der Gesetzgeber hat sich also auch insoweit für den Primat des Vertragsrechts entschieden und es damit einstweilen vorrangig der Entscheidung der Verleger überlassen, ob sie hier den entsprechenden Scan-, Speicher- und den Aufwand des Zugänglichmachens selbst übernehmen oder ob sie diesen den Bibliotheken überlassen wollen.

  • 22 Siehe OLG Frankfurt K & R 2010, 137 = GRUR-RR 2010, 1 – Elektronische Leseplätze sowie die Vorinsta (...)

19Haben die Gerichte auch begonnen, Einzelfragen der Auslegung dieser Vorschrift zu klären,22 so bleibt doch einstweilen unklar, wie sich der Vorrang des Vertragsrechts in der Praxis auswirken wird. Denn die im Gesetz enthaltene Formulierung „soweit dem keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen“ ist durchaus unklar. Reicht ein vertragliches Angebot aus, so hätten es die Verleger in der Hand, durch ein Angebot zu ihren Gunsten die Schranke auszuhebeln. Will man umgekehrt erfordern, dass ein Vertrag zwischen Anbietern und Bibliotheken tatsächlich geschlossen worden ist, so könnten die Bibliotheken sich den Freiraum der Schranke schlicht dadurch offenhalten, dass sie einen derartigen Vertrag nicht abschließen.

20Da die Bibliotheken dann keinerlei Anreiz hätten, einen Vertrag zu schlechteren Bedingungen zu schließen, als die, die im Gesetz festgelegt sind, liefe letztlich die Vorschrift auf die gesetzliche Bestimmung einer Mindestfreiheit hinaus (in welchem Fall sich der Gesetzgeber die Beschränkung der Schranke durch den Vorrang einer vertraglichen Regelung allerdings hätte sparen können).

  • 23 Siehe die Stellungnahme des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels aus dem Jahr 2005; Onlinedokume (...)
  • 24 BVerfG 31, 229, S. 241; 31, 248, S. 252; 79, 1, S. 26f.
  • 25 Art. 5 (5) der Richtlinie 2001/29/EG zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft; Art. 13 TRIP (...)
  • 26 Mit dieser Intention die vom Verfasser mit erarbeitete ‚Declaration on the Three-Step Test‘; Online (...)

21Selbst mit dieser eingeschränkten Reichweite waren die Verlage nicht besonders glücklich. Ihre Versuche, bei der Kommission in Brüssel das europäische, aber auch das internationale Recht zu mobilisieren, blieben letztlich jedoch erfolglos.23 Dennoch sei festgehalten, dass der Spielraum für die Gesetzgeber beschränkt ist. Mag das nationale Verfassungsrecht dem Gesetzgeber bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Eigentums nach Art. 14 GG auch einen hinreichenden Spielraum zur Verfügung stellen,24 so beschränkt der sogenannte ‚Drei-Stufen-Test‘ diesen Spielraum auf „bestimmte Sonderfälle“, in denen „die normale Verwertung des Werks nicht beeinträchtigt wird“ und „die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden“.25 Wendet man diese drei Stufen sukzessive an und versteht man unter ‚normaler Verwertung‘ jegliche künftig denkbare Art der wirtschaftlich relevanten Nutzung, so bleibt in der Tat kaum mehr eine Möglichkeit der Einschränkung bestehender urheberrechtlicher Ausschließlichkeitsrechte. Gegenläufige Interessen – wie vorliegend insbesondere das Allgemeininteresse an der Wahrung des kulturellen Gedächtnisses –, die erst auf der dritten Stufe Berücksichtigung finden, kommen dabei ebenso wie eine mögliche Beschränkung von Verbotsrechten auf bloße Vergütungsansprüche überhaupt nur dann in den Blick, wenn man die dritte Stufe gleich von Anbeginn an in einer Gesamtabwägung mitberücksichtigt.26

Gewährleistung von Zugang durch Lösung der Archivproblematik

22Als zweites Problem neben der Frage der Zugänglichmachung von Bibliotheksbeständen an elektronischen Leseplätzen hat der deutsche Gesetzgeber versucht, das Archivproblem einer befriedigenden Lösung zuzuführen.

  • 27 § 31 Abs. 4 UrhG a. F.

23Der Grund dieses Problems lag in der Besonderheit des deutschen Urheberrechts, demzufolge bis Ende 2007 in Bezug auf Nutzungsarten, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch neu und unbekannt waren, keine Rechte übertragen werden konnten.27 Für ältere Werke lagen die Rechte für die elektronische Zugänglichmachung, insoweit diese eine „neue Nutzung“ darstellt, mithin nach wie vor bei den einzelnen Urhebern und mussten – was in der Praxis kaum sinnvoll war – einzeln von den jeweiligen Urhebern und deren Erben nachlizenziert werden. Inhaber von Archiven konnten diese selbst dann nicht digital nutzen, wenn ihnen die Urheber der einzelnen Werke alle Rechte daran übertragen hatten. Im Wesentlichen ging es also um die Archive von Sendeunternehmen, teilweise auch von Verlagen.

  • 28 §§ 31a und 32c UrhG.
  • 29 § 137l UrhG. – Auf Einzelheiten dieser höchst komplexen Regelung kann hier nicht eingegangen werden (...)
  • 30 § 44 Abs. 1 UrhG. – Eine beschränkte Ausnahme gilt nach § 44 Abs. 2 UrhG lediglich für den Eigentüm (...)

24Für die Zukunft hat der Gesetzgeber insoweit nun seit 2008 zum einen vorgesehen, dass derartige Verträge wirksam geschlossen werden können, wenn sie nur der Schriftform genügen. Zugleich hat er den Urhebern für den Fall einer künftigen Nutzung auf eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch unbekannte Nutzungsart einen Anspruch auf eine gesonderte angemessene Vergütung gewährt.28 Für die Vergangenheit hat der Gesetzgeber bestimmt, dass denjenigen, die schon bislang „alle wesentlichen Nutzungsrechte ausschließlich sowie räumlich und zeitlich unbegrenzt eingeräumt“ waren, auch das Recht zur digitalen Auswertung zustehen soll, zumindest solange der Urheber nicht widerspricht.29 Damit ist dann wiederum der Hauptlizenznehmer begünstigt, in der Regel also der Verleger. Denn da nach dem Urheberrechtsgesetz der Übergang eines Werkexemplars im Zweifel keinen Übergang auch der urheberrechtlichen Nutzungsrechte zur Folge hat,30 haben Bibliotheken, Museen und Archive an ihren analogen Beständen in der Regel gerade keine urheberrechtlichen Rechte.

25Der Gesetzgeber vertraut also auch insoweit wiederum auf den privaten Marktanbieter. Gegenüber Bibliotheken und dritten Gedächtnisinstitutionen läuft dies dann erneut auf den bereits zuvor umschriebenen Interessenkonflikt hinaus.

2.2.2. Wirtschaftliche Aktivitäten und politische Pläne

26Initiativen zur Lösung des Archivproblems gehen jedoch nicht allein vom Gesetzgeber aus. Zumeist sind es vielmehr private oder politisch motivierte Initiativen, die hier entweder Fakten oder aber einen neuen politischen Rahmen schaffen, der den Spielraum für künftige Aktivitäten der digitalen Bewahrung des kulturellen Erbes erweitern soll. Genannt seien an dieser Stelle beispielhaft das unter dem Namen ‚Google Book Search‘ firmierende Projekt eines umfassenden Einscannens von Büchern mit dem Ziel, diese online zugänglich zu machen, und zum anderen die europäische (Gegen-)Initiative, die Europeana, in deren Folge insbesondere die urheberrechtlichen Bestimmungen in Bezug auf sogenannte ‚verwaiste Werke‘ (orphan works) geändert werden sollen.

2.3. Gewährleistung des Zugangs durch digitale Überlieferung: die Vision der digitalen Bibliothek

27Es war die Aufgabe der Bibliotheken im 19. Jahrhundert, Bücher vorrätig zu halten und vornehmlich solchen Lesern zugänglich zu machen, die zu Buchhandlungen keinen Zugang hatten und für die der Erwerb von Büchern zu teuer war. Was also läge näher, als diesen bildungspolitischen Auftrag ins digitale und vernetzte Zeitalter zu verlängern und den Bibliotheksnutzern sämtliche der vor Ort in einer Bibliothek eingestellten Publikationen auch digital und zugleich online für den Fernzugriff zugänglich zu machen?

28Diese Vision einer digitalen Bibliothek, so logisch sie aus der Sicht der Bibliotheken und so bequem sie für deren Nutzer auch erscheinen mag, widerspricht jedoch den Interessen der Verleger. Denn eine Bibliothek, die sämtliche aktuell lieferbaren Verlagsprodukte online vorrätig hielte, würde zwangsläufig in direkten Wettbewerb zu den Verlagen treten. Schlimmer noch, dieser Wettbewerb wäre, soweit er von öffentlichen, will sagen aus Steuergeldern finanzierten Bibliotheken betrieben würde, durch diese Subventionierung sogar noch verzerrt. Ein kostengünstigeres Angebot durch die Bibliotheken – und nur ein solches machte im Hinblick auf die Erleichterung des Zugangs für Nutzer, die sich die Originalwerke nicht leisten können, Sinn – würde zwangsläufig die Originalpreise der Verlagsprodukte erodieren und mithin die Finanzierung von Verlagserzeugnissen gefährden. Ohne Originale gäbe es jedoch keine Werke mehr, die in Bibliotheken eingestellt werden könnten. Zumindest wären die Verlage gezwungen, vom Modell der bisherigen Quersubventionierung Abstand zu nehmen und sich nur noch auf wenige von vorneherein Erfolg versprechende Titel zu beschränken, die möglichst billig – weil in großer Zahl – abgesetzt werden könnten. Abgesehen davon, dass ein solcher Massenvertrieb durch die Verleger dann wiederum die Bibliotheken weitgehend überflüssig machten, dürfte eine solche Angebotsreduzierung auf wenige Bestseller der als politisches Ziel angestrebten kulturellen Vielfalt abträglich sein.

29Hinter diesem Dilemma verbirgt sich letztlich das Problem, dass die technische Konvergenz Auswirkungen für bestehende Geschäftsmodelle nach sich zieht. Im Bereich des Analogen sind die Rollen von Verlegern und von Bibliotheken noch klar unterscheidbar. Verlage verlegen und verbreiten Bücher über den Buchhandel, die Bibliotheken füllen verbleibende Versorgungslücken im Wege des Verleihs körperlicher Werkexemplare. Soweit Verlage und Bibliotheken ihre Produkte bzw. Bestände jedoch digital und vor allem online zur Verfügung stellen, sind sie aus der Sicht der Nutzer zumindest insoweit Anbieter vergleichbarer – wenn nicht gar identischer – konkurrierender Dienstleistungen. Entgegenwirken ließe sich dieser technischen Konvergenz möglicherweise wiederum mit technischen Mitteln. Nach dem Postulat „The answer to the machine is in the machine“ (Clark 1996) wäre danach etwa darauf hinzuarbeiten, dass Bibliotheksprodukte gegenüber den Verlagsprodukten eine geringere Nutzungsmöglichkeit aufweisen (dass sie etwa nur als Stream hör- bzw. lesbar sind, hingegen nicht zur permanenten Nutzung gespeichert werden können). Ob eine solche Produktdiversifizierung technisch machbar und kulturpolitisch wünschenswert ist, sei hier nicht näher erörtert. Angemerkt sei nur, dass auch das Recht Probleme mit der Konvergenz hat. Denn zum einen ist es nicht immer leicht und führt nicht immer zu brauchbaren Ergebnissen, wenn die Gerichte Rechtsregeln, die in der Vergangenheit für jeweils einzelne, klar umrissene Dienstleistungen entworfen worden sind, nachfolgend auf konvergierende Sachverhalte anwenden müssen. Zum anderen fällt es dem Gesetzgeber, dem angesichts der Konvergenz Differenzierungskriterien abhandenkommen, schwer, bei der Verabschiedung künftiger Rechtsregeln dennoch angemessen zu differenzieren.

3. Bisheriger Lösungsansatz

  • 31 Einen Sonderfall schafft insoweit allerdings das Pflichtexemplarrecht des Bundes und der Länder. Im (...)

30Einstweilen haben sich Verlage und Bibliotheken daher auf eine Lösung verständigt, die in groben Zügen wie folgt aussieht: Die Bibliotheken nehmen Abstand von der Vision der allumfassenden, frei zugänglichen digitalen Bibliothek. Vielmehr machen die Verlage ihre Bestände selbst online zugänglich, soweit sie hieran ein genuin eigenes, will sagen kommerzielles Interesse haben.31 Bibliotheken hingegen kümmern sich zum einen um urheberrechtsfreie Bestände (die bislang allerdings kaum in genuin digitaler Form vorhanden sein dürften) und zum anderen allenfalls um diejenigen Bestände, an deren kommerzieller digitaler Onlineverwertung die Verlage kein Interesse mehr haben.

31Rechtlich wird die genannte Aufgabenteilung vor allem mit den Mitteln des Vertragsrechts festgeschrieben. Wo immer Bibliotheken auf die Lieferung von Originaldatensätzen durch die Verlage angewiesen sind, lassen sich Nutzungsbeschränkungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in zum Teil individuell ausgehandelten Konsortiallizenzen zwischen einem Verlagsunternehmen und mehreren gemeinsam auftretenden Nachfragern festlegen.

  • 32 Ähnlich ist der Gesetzgeber in § 52b UrhG verfahren, indem er bestimmt hat, dass unter bestimmten V (...)

32Der Gesetzgeber hat sich zu einer Korrektur dieses Ansatzes bislang nicht berufen gefühlt. Einer grundsätzlich liberalen Wirtschaftsauffassung folgend, gibt er ganz im Gegenteil einer vertraglichen Regelung der Betroffenen grundsätzlich den Vorzug vor einem staatlichen Eingriff in das Marktgeschehen.32 Das ist so lange sinnvoll, wie von einem hinreichenden Gleichgewicht der Kräfte der Marktteilnehmer und von funktionierendem (Substitutions-)Wettbewerb auszugehen ist, zumal wenn die Prognoseentscheidung hinsichtlich der Folgen eines gesetzgeberischen Eingriffs ebenso wie auch hinsichtlich ihres Ausbleibens unsicher ist. Letztlich geht es bei der Frage, ob der Gesetzgeber tätig werden soll, immer um die Frage, ob die Gefährdung, die durch eine rein vertragliche Problemlösung möglicherweise eintritt, so groß ist, dass eine rein repressive Korrektur nicht mehr ausreichend erscheint, sondern eine präventive Kontrolle angezeigt ist.

  • 33 Freilich liegt die Ausschaltung von Wettbewerb auf dieser Stufe indirekt wiederum im Interesse der (...)

33Insoweit erscheint die von den Beteiligten vor dem Hintergrund urheberrechtlicher Ausschließlichkeitsrechte der Urheber und Verlage gefundene Aufgabenteilung im vorliegenden Fall allerdings nicht unproblematisch. Zum einen geht sie zunächst recht einseitig von den Interessen der Verleger aus.33 Zum anderen führt sie dazu, dass Gewinne nicht nur aus der Produktion, sondern auch aus der längerfristigen Zugangssicherung privatisiert und Aufwendungen für die langfristige Speicherung und Zugänglichmachung sozialisiert werden. Ob man die Kosten so verteilen will, ist eine kultur- und sozialpolitische Entscheidung, der sich der Gesetzgeber jedenfalls nicht unter bloßem Hinweis auf den grundsätzlichen Vorrang der Selbstregulierung des Marktes entziehen sollte. Schließlich bleiben bei der bisherigen Aufgabenteilung, der es vorrangig auf die Absicherung der Märkte der Verlage ankommt, wirtschaftliche Aspekte der Transaktionskosten sowohl aus der Sicht der Nutzer (Suchkosten; Überzahlungen aufgrund nur in Teilen genutzter Repertoires) als auch der Verlage selbst (Kosten für die Vielzahl einzelner Verlagsplattformen) zunächst einmal ausgeblendet.

3.1. Google Book Search: die Kraft des (beinahe) Faktischen

  • 34 Gesammelte Literatur zum Projekt in englischer Sprache. Siehe Onlinedokument http://www.digital-sch (...)
  • 35 Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels hat in einem Schriftsatz seine Bedenken gegen den Vergle (...)

34Neben dem Projekt ‚Google Print‘ in Kooperation mit Verlagen hat der kalifornische Suchmaschinenbetreiber Google vor einiger Zeit begonnen, systematisch die Bestände einiger US-amerikanischer Bibliotheken einzuscannen.34 Dabei beschränkte sich Google nicht auf urheberrechtsfreie Bücher, sondern digitalisierte – ohne Zustimmung der betroffenen Urheber und Rechteinhaber – auch urheberrechtlich noch geschützte Werke. US-amerikanische Rechteinhaber verklagten Google daraufhin in einer sogenannten ‚Class Action‘, einer Sammelklage, bei der – eine US-amerikanische prozessuale Besonderheit – einige wenige Betroffene im Namen aller ein Urteil erwirken können, das dann gegenüber allen Mitgliedern der Klasse wirksam wird. Zwar kann sich jeder einzelne Betroffene dieser Wirkung entziehen, doch müsste er seine Rechte dann selbst geltend machen. Das jedoch ist angesichts der Kosten, die ein Prozess in den USA regelmäßig verschlingt, in der Regel kein gangbarer Weg. Da der Ausgang des Prozesses aufgrund der sogenannten ‚Fair Use-Ausnahme‘ des amerikanischen Urheberrechts (derzufolge bestimmte Nutzungshandlungen, die sich allenfalls marginal auf die Verwertung der Originalwerke auswirken, zustimmungs- und vergütungsfrei sind) unsicher erschien, schlossen die Parteien einen Vergleich, der es Google erlaubte, auch urheberrechtlich geschützte Werke in bestimmtem Umfang zu nutzen.35

  • 36 „Amerikanische Justiz prüft Googles Vergleich“. In: Faz. net vom 29.04.2009; Onlinedokument http:// (...)
  • 37 In der EU befürchtet man, dass europäische Digitalisierungsprojekte, welche in Einklang mit dem gel (...)
  • 38 Insofern ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt (Mitte März 2010) noch nicht absehbar, ob der Vergleich vo (...)

35Die Einzelheiten des Vergleichs, der vor allem aufgrund kartellrechtlicher Bedenken seitens des US-amerikanischen Justizministeriums36 wie auch der Kritik v.a. seitens der europäischen Rechteinhaber37 nachgebessert werden musste, sind überaus komplex und sollen hier nicht näher erörtert werden. Ein Hauptproblem des Vergleichs im Rahmen der Class Action besteht jedoch darin, dass sich seine Wirkung nicht mehr, wie sonst im Rahmen einer Class Action üblich, auf Betroffene in den USA beschränkt. Aufgrund der Territorialität des Urheberrechts sind bei einer Class Action im Bereich des Urheberrechts vielmehr zugleich alle Urheber weltweit mit ihren US-Rechten betroffen. Das US-amerikanische prozessuale Instrument entfaltet insoweit also extra-territoriale Wirkung. Diese sollen dann zwar im Wege einer territorialen Begrenzung der Zugriffsmöglichkeiten mit technischen Mitteln wieder eingeschränkt werden, doch würde dies – die Wirksamkeit der technischen Zugangssperren vorausgesetzt – dann die außeramerikanischen Nutzer vom Zugriff auf die digitalisierten Werke selbst insoweit abschneiden, als ihre eigenen Werke betroffen sind.38

  • 39 Art. 5 Abs. 1 der ‚Revidierten Berner Übereinkunft‘ (RBÜ), die auch im Rahmen des TRIPS-Abkommens A (...)

36Aber auch die Rolle des Urheberrechts als rechtspolitisches Steuerungsinstrument des Umgangs mit kulturellen Werken wird verändert. Der im Raume stehende Vergleichsvorschlag läuft nämlich darauf hinaus, dass der gesetzliche Urheberrechtsschutz, den das Gesetz bislang ohne jegliches Formerfordernis gewährt,39 zu einem Schutz wird, in den jeder einzelne Urheber erst hineinvotieren muss (‚opt-in‘). Denn Google soll im Ergebnis immer dann digitalisieren können, wenn der betreffende Rechteinhaber sich nicht zuvor in einer bestimmten Datenbank hat eintragen lassen.

37Das alles sei hier zunächst nur berichtet und nicht notwendig bewertet. Entscheidend ist jedoch, dass sich hier ein privater Anbieter rein aufgrund der Macht des Faktischen über geltendes Urheberrecht hinwegsetzt und stattdessen die Spielregeln am Gesetzgeber vorbei mit den Urhebern und Rechteinhabern neu aushandelt.

3.2. Europeana und Orphan Works

  • 40 Siehe http://www.europeana.eu [25.05.2011].
  • 41 Weitergehende Informationen (Geschichte und Hintergrund) der Digital Library Initiative unter: http (...)

38Diese Entwicklung ist auch für den Gesetzgebungsprozess in Europa nicht ohne Folgen geblieben. Angesichts der mit einer Digitalisierung der Bestände US-amerikanischer Bibliotheken (vgl. Ceynowa 2008) verbundenen Gefahr eines Übergewichts digitalisierter US-Quellen und der damit verbundenen einseitigen Prägung des digitalen kulturellen Erbes wurde recht bald die Forderung nach Schaffung einer europäischen digitalen Bibliothek erhoben (vgl. Jeanneney 2006). Entsprechende Schritte wurden in Europa unter dem Namen Europeana dann jedoch – anders in den USA – nicht von privater, sondern von politischer Seite im hoheitlich institutionellen Rahmen der EU angestoßen.40 Eingebettet ist die Digitalisierung und Zugänglichmachung des europäischen Erbes in eine größere ‚European Digital Agenda‘, die sich die Schaffung eines modernen, pro-kompetitiven und konsumentenfreundlichen Gesetzesrahmens für einen einheitlichen Markt kreativer Online-Inhalte zum Ziel gesetzt hat.41

  • 42 Siehe auch die ,Empfehlung der Kommission vom 24. August 2006 zur Digitalisierung und Online-Zugäng (...)

39Im Zentrum stehen hier die urheberrechtlichen Fragen rund um die Digitalisierung vergriffener Werke, insbesondere der sogenannten verwaisten Werke, also von Werken, bei denen der jeweilige Rechteinhaber nicht mehr oder nur schwer ermittelbar ist.42

  • 43 DG INFSO/DG MARKT, Reflection Paper, a. a. O. FN 39, Ziff. 2.2, S. 7.

40Dabei ist die EU-Kommission im Spagat zwischen der Erleichterung der Digitalisierung und Online-Zugänglichmachung von Bibliotheksbeständen zum einen und der Wahrung der Urheber- und Verlegerinteressen zum anderen ersichtlich darum bemüht, die Grundsätze des Urheberrechts nicht zu verletzen. Hier äußert sich einmal mehr der Unterschied zwischen kontinentaleuropäischem urheberschützendem Denken gegenüber dem vor allem an materiellen Verwertungserlösen orientierten Denken des US-amerikanischen Copyright-Systems. Dabei wird nicht verkannt, dass das europäische Urheberrecht international durchaus unter erheblichen Wettbewerbsdruck geraten dürfte, wenn hier nicht rasch eine angemessene Lösung gefunden wird.43 Zu diesem Zweck setzt die Kommission vor allem auf den Dialog zwischen allen Beteiligten. Da nichtlegislative Initiativen nach Auffassung der Kommission jedoch weder hinreichende Rechtssicherheit schaffen, noch das Problem lösen, dass die Verwendung verwaister Werke eine Urheberrechtsverletzung darstellt, favorisiert sie eine gesetzgeberische Lösung auf europäischer Ebene, die verschiedene Nutzungen verwaister Werke zulässt. Mit Ausnahme der Anregung, gemeinsame Normen für den Umfang der ‚gründlichen Suche‘ nach Inhabern der Rechte an verwaisten Werken aufzustellen, hat die Kommission bislang jedoch noch keine konkreten Lösungen vorgeschlagen.

  • 44 Vgl. Section 77 Copyright Act Canada; Onlinedokument page-5.html [25.05.2011].

41Einzelne Mitgliedstaaten sind hier teilweise schon weiter. So hat Ungarn 2009 ein Gesetz verabschiedet, das die Einräumung von Lizenzen für verwaiste Werke ermöglicht. Eine ähnliche Kompetenz hat auch bereits das kanadische Copyright Board.44

  • 45 Onlinedokument http://www.cspla.culture.gouv.fr/CONTENU/avisoo08.pdf [25.05.2011].
  • 46 Siehe den Gowers Report aus dem Jahr 2006; Onlinedokument http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pbr06_gow (...)
  • 47 Spindler/Heckmann (2008, S 279f.).

42Auch die kollektive Lizenz in skandinavischen Ländern dürfte das Problem der verwaisten Werke in Teilen abdecken. Konkretere Gesetzgebungsvorschläge gibt es darüber hinaus etwa auch in Frankreich45 und in Großbritannien.46 In Deutschland ist – neben der bereits angesprochenen Lösung der Archivproblematik (siehe oben 2.2.), die das Problem der verwaisten Werke in der Praxis zumindest insoweit entschärfen dürfte, als die Digitalisierung, wenn auch nicht jedem Dritten, so zumindest den bisherigen Inhabern der Verwertungsrechte ermöglicht wird – von der ‚VG Wort‘ eine Lösung unter Einschaltung der Verwertungsgesellschaften ins Spiel gebracht worden. Diese müssten neben einer erweiterten Sachbefugnis der Rechtewahrnehmung auch eine Freistellung insbesondere von den strafrechtlichen Folgen der Rechtsverletzung erhalten.47

  • 48 Mitteilung der Kommission ,Urheberrechte in der wissensbestimmten Wirtschaft‘, KOM (2009) 532, S. 7 (...)

43In ihrer Mitteilung ‚Urheberrechte in der wissensbestimmten Gesellschaft‘48 hat die Kommission immerhin den formalen Rahmen abgesteckt und ein eigenständiges, rechtsverbindliches Instrument für die Klärung und gegenseitige Anerkennung verwaister Werke, eine Ausnahmeregelung zur Richtlinie von 2001 oder Leitlinien für die grenzüberschreitende gegenseitige Anerkennung verwaister Werke in Betracht gezogen. Mit einer entsprechenden Anpassung des Urheberrechts in Bezug auf verwaiste Werke aus Brüssel dürfte daher in nicht allzu ferner Zukunft zu rechnen sein.

III. Ausblick

44Der vorstehende Abriss der Interessengegensätze und insbesondere der urheberrechtlichen Regelung der Bewahrung des kulturellen Erbes jüngerer Provenienz in digitaler Form sollte vor allem eines deutlich machen: Ein komplexer und ausdifferenzierter Sachverhalt kommt aller Wahrscheinlichkeit ohne eine komplexe Gesetzgebung nicht aus. Dabei gilt zu beachten, dass das bestehende Gesetzesrecht nicht allein der gesellschafts-, wirtschafts- und kulturpolitischen Steuerung dient, sondern von den Beteiligten immer zugleich in der ihnen jeweils günstigsten Auslegungsvariante instrumentell zur Absicherung der eigenen Interessenlage und Marktposition genutzt wird.

45So geht es nicht nur bei der technischen und der institutionellen, sondern auch bei der rechtlichen Organisation des digitalen kulturellen Gedächtnisses um Fragen der Finanzierung, der Förderung und des Einsatzes neuer Technik sowie um Anreize – oder auch Blockaden – neuer Geschäftsmodelle insgesamt.

46Neben den zahlreichen technischen Fragen des digitalen kulturellen Gedächtnisses wird eine Hauptaufgabe künftiger Gestaltung darin liegen, die bisherigen ‚Wertschöpfungsketten der Arbeitsteilung‘ in neue ‚Kooperationsverhältnisse des Teilens von Ergebnissen‘ zu überführen.

  • 49 Auch dort eingeladene Gastwissenschaftler haben sich mit diesem Thema befasst, vgl. Pessach (2008).
  • 50 Siehe hierzu Euler (2011). Die Arbeit mündet in einem legislativen Vorschlag für eine Generalschran (...)

47Für das Recht – insbesondere das Urheberrecht – stellt sich damit die Frage, inwieweit die bisherigen Instrumente, die vornehmlich auf der Grundidee der Möglichkeit des rechtlichen Ausschlusses aufgebaut sind, einer Revision bedürfen. Das Zentrum für Angewandte Rechtswissenschaft (ZAR) des Karlsruher Instituts für Technologie (KIT) hat hier – wie viele andere Institutionen auch – punktuell einige Vorarbeiten geleistet (Dreier/Euler 2005; Euler 2008; 2009).49 Im Weiteren geht es darum, was vorstehend nur beispielhaft anhand von Texterzeugnissen der Verlage skizziert worden ist, nicht nur eingehender, sondern die weiteren, insbesondere Bild- und Tonquellen des kulturellen Erbes einbeziehend, zu untersuchen.50

Bibliographie

Literatur

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dies. (2009): Recht am Bild der eigenen Sache? – Wie frei sind gemeinfreie Kulturgüter. In: AfP, Jg. 40, H. 5, S. 459-465.

dies. (2008a): Zur Langzeitarchivierung digital aufgezeichneter Werke und ihrer urheberrechtlichen Einordnung und Beurteilung. In: AfP, Jg. 39, H. 5, S. 474-482.

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Spindler, Gerald; Heckmann, Jörn (2008): Retrodigitalisierung verwaister Printpublikationen. Die Nutzungsmöglichkeiten von „orphan works“ de lege lata und ferenda. In: GRUR Int, Jg. 57, H. 4, S. 271-284.

Notes

1 § 11 Abs. 2 UrhG.

2 § 903 Satz 1 BGB.

3 §§ 15 Abs. 1 und 2, 16ff. UrhG.

4 §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 UrhG.

5 Urheberrechtlich geschützt sind nach § 70 UrhG auch spätere Ausgaben urheberrechtlich nicht geschützter Werke oder Texte und zwar dann, wenn sie das Ergebnis wissenschaftlich sichtender Tätigkeit darstellen und sich wesentlich von den bisher bekannten Ausgaben der Werke oder Texte unterscheiden. In einem solchen Fall hat der Verfasser der Ausgabe 25 Jahre nach dem Erscheinen der Ausgabe – bzw. 25 Jahre nach der Herstellung, wenn die Ausgabe innerhalb dieser Frist nicht erschienen ist – ein entsprechendes Ausschließlichkeitsrecht.

6 Auch der ausschließliche Schutz desjenigen, der ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts erlaubterweise erstmals erscheinen lässt oder erstmals öffentlich wiedergibt, beträgt gemäß § 71 Abs. 3 UrhG 25 Jahre, hier nach dem Erscheinen des Werkes oder, wenn seine erste öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser.

7 §§ 94 UrhG.

8 §§ 73ff. UrhG.

9 §§ 85f. UrhG.

10 §§ 87 UrhG.

11 §§ 87aff. UrhG.

12 §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16; §§ 15 Abs. 2, 19a UrhG.

13 Siehe hierzu Euler (2011).

14 Problematisch ist erst die Gewährleistung von Zugang, sogenannte Archivproblematik, hierzu siehe im Folgenden.

15 Etwa wenn eine Datei redundant (als Kopie) abgespeichert wird. Siehe zur Einordnung genauer Euler (2008a, S. 474ff.).

16 Keine Anwendung findet sie auf das Web-Harvesting, da eine ‚eigene Vorlage‘ zu verwenden ist, zur Problematik siehe Euler (2008b, S. 64ff.).

17 Technische Schutzmaßnahmen dürfen gem. § 95b UrhG nicht umgangen werden. Die Verwender technischer Schutzmaßnahmen müssen jedoch Mittel zur Verfügung stellen, die bestimmte durch Schrankenregelungen privilegierte Nutzungen ermöglichen. Dies gilt gem. § 95b Abs. 3 UrhG jedoch nicht für über das Internet zugänglich gemachte Quellen. Hier hat der Verwender technischer Schutzmaßnahmen das letzte Wort. Siehe auch Beger (2005, S. 75ff.).

18 In den Bereichen Naturwissenschaft, Technik und Medizin (STM) ist man besonders auf schnellen und komfortablen digitalen Wissenszugriff angewiesen, sodass hier die digitale Ausgabe die analoge Printform ersetzt. Dies hat die sogenannte Zeitschriftenkrise noch verschärft. Mit Zeitschriftenkrise wird im Bibliothekswesen das Problem bezeichnet, dass insbesondere seit Mitte der 1990er-Jahre die Preise für Zeitschriften in den STM-Wissenschaften stark anstiegen sind, während die Etats der Bibliotheken zur Erwerbung stagnierten oder rückläufig waren. Deshalb bestellten die Bibliotheken viele dieser Zeitschriftenabonnements ab, bzw. versuchten gar ein eigenes digitales Angebot zu schaffen. Dies wiederum führte zu weiteren Preiserhöhungen, weil die Verlage so die durch sinkende Abonnentenzahlen verursachten Einnahmeverluste auszugleichen versuchten. Dadurch entstand ein Teufelskreis, in dessen Verlauf der Zugriff auf aktuelle Forschungsinformationen für Wissenschaftler und andere interessierte Personen immer stärker eingeschränkt wurde.

19 § 52b UrhG, neu eingefügt durch das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26.10.2007, BGBl I, S. 2513; siehe dazu auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/1828, S. 25ff.

20 Siehe zur Vorschrift des § 52b UrhG auch das für den Börsenverein angefertigte Gutachten von Berger (2007).

21 Daher gilt § 52b, der vom Wortlaut her für die elektronische Zugänglichmachung digitalisierter wie genuin digitaler Bibliotheksbestände gleichermaßen gilt, in der Praxis dann doch nur für die elektronische Zugänglichmachung digitalisierter Bibliotheksbestände. Hier ist allerdings wieder streitig, inwieweit sich das Fehlen einer Annexvervielfältigungskompetenz in § 52b UrhG auswirkt und ob nicht die Digitalisierungshandlung an sich schon der Zustimmung bedarf. Für eine implizite Annexbefugnis auch zur Anfertigung und Speicherung der erforderlichen Digitalisate siehe Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 52b Rdnr. 14, sowie näher dazu Euler (2011).

22 Siehe OLG Frankfurt K & R 2010, 137 = GRUR-RR 2010, 1 – Elektronische Leseplätze sowie die Vorinstanz LG Frankfurt K & R 2009, 512 = ZUM 2009, 662 = CR 2009, 536 m. Anm. Heckmann = GRUR-RR 2009, 330 – Elektronische Leseplätze = AfP 2009, 519.

23 Siehe die Stellungnahme des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels aus dem Jahr 2005; Onlinedokument http://www.urheberrecht.org/topic/Korb-2/st/refentw/Stellungnahme-zu-52a.pdf [25.05.2011] sowie von 2008; Onlinedokument http://www.boersenverein.de/sixcms/media.php/976/STELLUNGNAHME%2052A%20EVALUATION%20080618.pdf [25.05.2011].

24 BVerfG 31, 229, S. 241; 31, 248, S. 252; 79, 1, S. 26f.

25 Art. 5 (5) der Richtlinie 2001/29/EG zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft; Art. 13 TRIPS; Art. 10 WCT; siehe auch Senftleben (2004).

26 Mit dieser Intention die vom Verfasser mit erarbeitete ‚Declaration on the Three-Step Test‘; Onlinedokument http://www.ip.mpg.de/ww/de/pub/aktuelles/declaration_on_the_three_step_cfm [25.05.2011].

27 § 31 Abs. 4 UrhG a. F.

28 §§ 31a und 32c UrhG.

29 § 137l UrhG. – Auf Einzelheiten dieser höchst komplexen Regelung kann hier nicht eingegangen werden; siehe dazu Spindler/Heckmann (2008) sowie Schulze (2007).

30 § 44 Abs. 1 UrhG. – Eine beschränkte Ausnahme gilt nach § 44 Abs. 2 UrhG lediglich für den Eigentümer des Originals eines Werkes der bildenden Künste oder eines Lichtbildwerkes; dieser nämlich ist berechtigt, das Werk öffentlich auszustellen, auch wenn es noch nicht veröffentlicht ist, es sei denn, dass der Urheber dies bei der Veräußerung des Originals ausdrücklich ausgeschlossen hat. Weiter reichen seine urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse jedoch ebenfalls nicht. Im Übrigen können sich Bibliotheken noch auf die Ausnahme der Aufnahme in ein eigenes Archiv berufen. Diese setzt jedoch voraus, dass die Vervielfältigung zum Zweck der Archivierung „geboten ist“ sowie dass ein „eigenes Werkstück“ als Vorlage für die Kopie benutzt wird; und selbst dann ist bei digitaler Speicherung nur eine ausschließlich analoge Nutzung zulässig, oder, wenn auch die Nutzung nicht ausschließlich analog ist, darf das Archiv zumindest „keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen oder Erwerbszweck verfolgen“.

31 Einen Sonderfall schafft insoweit allerdings das Pflichtexemplarrecht des Bundes und der Länder. Im Pflichtexemplarrecht des Bundes, dem Gesetz über die Deutsche Nationalbibliothek (DNBG), ist wie auch im Pflichtexemplarrecht einiger Länder, die digitale Pflichtabgabe bestimmt, welche die Rechtsinhaber (nicht unbedingt Verleger) digitaler (Medien-)Werke zur Ablieferung verpflichtet. Der zwischen einer Pflichtexemplarbibliothek und dem Rechtsinhaber abzuschließende Lizenzvertrag ist nicht vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt, sondern stark einer Zwangslizenz angenähert. Zu den Besonderheiten des Pflichtexemplarrechts näher Euler (2011).

32 Ähnlich ist der Gesetzgeber in § 52b UrhG verfahren, indem er bestimmt hat, dass unter bestimmten Voraussetzungen die öffentliche Wiedergabe von Werken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven zulässig ist, solange und soweit dem keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen. In Übereinstimmung mit der Richtlinie 2001/29/EG zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft ist die Schrankenregelung des § 52b UrhG gegenüber vertraglichen Vereinbarungen somit subsidiär. – Siehe innerhalb der EU auch den gesetzlich festgeschriebenen Vorrang (privater) technischer Schutzmechanismen gegenüber gesetzlichen Schrankenbestimmungen im Fall vertraglich zugänglich gemachter Online-Datenbanken gem. Art. 6 Abs. 4 der EU-Richtlinie 2001/29/EG.

33 Freilich liegt die Ausschaltung von Wettbewerb auf dieser Stufe indirekt wiederum im Interesse der Allgemeinheit, hilft sie doch, die Produktion von Verlagserzeugnissen zu sichern.

34 Gesammelte Literatur zum Projekt in englischer Sprache. Siehe Onlinedokument http://www.digital-scholarship.org/gbsb/gbsb.htm [25.05.2011].

35 Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels hat in einem Schriftsatz seine Bedenken gegen den Vergleich geäußert; Onlinedokument http://www.boersenverein.de/sixcms/media.php/976/Google_Objections.pdf [25.05.2011].

36 „Amerikanische Justiz prüft Googles Vergleich“. In: Faz. net vom 29.04.2009; Onlinedokument http://www.faz.net/s/Rub475F682E3FC24868A8A5276D4FB916D7/Doc~EEF520B9AFA4A4EEDB5065A909DA9A9E7~ATpl~Ecommon~Scontent.html [25.05.2011].

37 In der EU befürchtet man, dass europäische Digitalisierungsprojekte, welche in Einklang mit dem geltenden Recht nach dem ‚Opt-In-Verfahren‘ zunächst die Zustimmung zur Digitalisierung bei den Rechteinhabern einholen, gegenüber Googles Projekt, welches auch nach dem Vergleich ein dem Recht eigentlich widersprechendes ‚Opt-Out-Verfahren‘ anwendet und keine Zustimmung zur Digitalisierung bei den Rechteinhabern einholt, sondern diese vornimmt, solange kein Widerspruch der Rechteinhaber vorliegt, ins Hintertreffen geraten. Die Bundesregierung hat ihre Bedenken zum Google-Vergleich in einem Amicus-Curiae-Schriftsatz vor Gericht geäußert; Onlinedokument http://www.bmj.bund.de/files/-/3924/Amicus%20Curiae%20Brief%20Google%20Books.pdf [25.05.2011].

38 Insofern ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt (Mitte März 2010) noch nicht absehbar, ob der Vergleich vom zuständigen Gericht überhaupt genehmigt werden wird.

39 Art. 5 Abs. 1 der ‚Revidierten Berner Übereinkunft‘ (RBÜ), die auch im Rahmen des TRIPS-Abkommens Anwendung findet.

40 Siehe http://www.europeana.eu [25.05.2011].

41 Weitergehende Informationen (Geschichte und Hintergrund) der Digital Library Initiative unter: http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/index_de.htm [25.05.2011]; zu den speziell urheberrechtlichen Problemen und Optionen, die über das digitale kulturelle Erbe freilich hinausgehen, siehe das Reflection Paper der DG INFSO/DG MARKT, Creative Content in a European Digital Single Market – Challenges for the Future; Onlinedokument http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/other_actions/col_2009/reflection_paper.pdf [25.05.2011

42 Siehe auch die ,Empfehlung der Kommission vom 24. August 2006 zur Digitalisierung und Online-Zugänglichkeit kulturellen Materials und dessen digitaler Bewahrung‘; Onlinedokument http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006H0585:DE:HTML [25.05.2011]; das Memorandum of Understanding on Orphan Works‘; Onlinedokument http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/mou.pdf [25.05.2011]; das ,Green Paper on Copyright in the Knowledge Economy‘; Onlinedokument copyright-infso/copyright-infso_de.htm#greenpaper [25.05.2011]; die Public Consultation on Europeana – Next Steps‘; Onlinedokument http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/item-longdetail.cfm?item_id=5181 [25.05.2011] sowie die dazugehörigen Leitlinien für eine sorgfältige Suche nach den Rechteinhabern sowie zur Retrodigitalisierung verwaister Printpublikationen: Spindler/Heckmann 2008, FN 29.

43 DG INFSO/DG MARKT, Reflection Paper, a. a. O. FN 39, Ziff. 2.2, S. 7.

44 Vgl. Section 77 Copyright Act Canada; Onlinedokument page-5.html [25.05.2011].

45 Onlinedokument http://www.cspla.culture.gouv.fr/CONTENU/avisoo08.pdf [25.05.2011].

46 Siehe den Gowers Report aus dem Jahr 2006; Onlinedokument http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pbr06_gowers_report_755.pdf [25.05.2011]; http://www.hm-treasury.gov.uk/gowers_review_index.htm sowie nachfolgend Department of Business Innovation and Skills/Department of Media Culture and Sport, Digital Britain (London: June 2009) 111-14; Ch 4 paras 24-38.

47 Spindler/Heckmann (2008, S 279f.).

48 Mitteilung der Kommission ,Urheberrechte in der wissensbestimmten Wirtschaft‘, KOM (2009) 532, S. 7; Onlinedokument http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/20091019_532_de.pdf [25.05.2011]. Siehe auch das Grünbuch Urheberrechte in der wissensbestimmten Wirtschaft, Dok. KOM (2008) 466/3; Onlinedokument http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/greenpaper_de.pdf [25.05.2011].

49 Auch dort eingeladene Gastwissenschaftler haben sich mit diesem Thema befasst, vgl. Pessach (2008).

50 Siehe hierzu Euler (2011). Die Arbeit mündet in einem legislativen Vorschlag für eine Generalschrankenregelung (,Fair Use für Gedächtnisinstitutionen‘), welche als urheberrechtlich relevant erkannte Bestandsaufbau-, Bestandserhaltungs- und Bestandsvermittlungshandlungen bestimmter Gedächtnisinstitutionen privilegiert.

Auteur

Studierte Rechtswissenschaften und Kunstgeschichte in Bonn, Genf und New York und erwarb den Master of Comparative Jurisprudence an der New York University, School of Law. Er promovierte und habilitierte an der Ludwig- Maximilians-Universität München und hatte Gastprofessuren in New York, Singapur, Haifa und Toulouse inne. Prof. Dr. Thomas Dreier ist seit 1999 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht in Verbindung mit Rechtsfragen in der Informationsgesellschaft sowie Leiter des Zentrums für Angewandte Rechtswissenschaft (ZAR) und des Instituts für Informations- und Wirtschaftsrecht (IIWR) des Karlsruher Instituts für Technologie (KIT). Seit 2001 ist er zugleich Honorarprofessor an der Universität Freiburg.

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