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Fallstudie zur Ethik in Wissenschaft, Wirtschaft, Technik und Gesellschaft

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Matthias Maring

Der Fall Emmely – metajuristisch betrachtet als Lehrstück zur Zukunftsfrage der Ultraasymmetrischen Gesellschaft: Kann es Recht und Moral unter sehr Ungleichen geben?1

Helmut F. Spinner

Texte intégral

1. Bagatellkündigungen als Rechtsstreit unter Ungleichen: drei Annahmen und ihre arbeitsrechtlichen Verschärfungen

  • 1 Für kritische Kommentare und hilfreiche Hinweise habe ich Diemut Majer und Matthias Maring sehr zu (...)

1Zunächst als Deckname für jene inzwischen mit Klarnamen und Foto medienprominent gewordene Kassiererin im Supermarkt, die wegen unberechtigter Verwendung zweier Pfandbons im Werte von 1,30 € nach 31-jähriger unbeanstandeter Betriebszugehörigkeit fristlos entlassen wurde, ist ‚Emmely‘ heute der Aufhänger für so genannte Bagatellkündigungen mit folgender Grundkonstellation:

1.1 Strenge Deliktannahme: Bagatellvergehen als strafbares Delikt

2Ausgangstatbestand ist die Verletzung von Eigentümerrechten (§ 903 BGB) infolge unberechtigter Wegnahme, Entziehung oder Vernichtung von Sachen des täglichen Bedarfs durch Diebstahl, Betrug, Unterschlagung, Untreue etc. Dazu zählt das – unstrittig unberechtigte, aber schadensminimale – Aufessen von Essensresten (Frikadellen, Kuchenstücken, Maultaschen, Brotaufstrich); desgleichen die Mitnahme von Abfällen (Kinderbettchen im Restmüll) usf.

3Der kaum merkliche Wertverlust ist durchweg so gering, dass das Vergehen wegen des meist nur ‚gefühlten‘ Vermögensschadens überhaupt nicht als Straftat gewertet oder ein evtl. Strafverfahren wegen des geringen Unrechtsgehalts eingestellt würde, sondern allenfalls als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet (wie einstmals der sog. Mundraub; inzwischen strafrechtlich ersetzt durch das Antragsdelikt des § 248a StGB für „Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen“ im Verkehrswert bis ca. 50 €). Die negativen Folgen – Vermögensschaden auf der einen, Strafwirkungen auf der anderen Seite – hielten sich also in engen Grenzen, wenn es nicht, wiederum auf beiden Seiten, zu sachenrechtlich nicht begründbaren Verschärfungen durch die Arbeitsgerichtsbarkeit käme.

1.2 Moralische Vertrauensannahme: die erste Verschärfung von der gewöhnlichen Vertragsverletzung zum draufgesattelten Vertrauensbruch

4Als Beziehungstat zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und Sanktionsanlass des Letzteren unterliegen diese zum ‚wichtigen‘ Kündigungsgrund (nach § 626 BGB) erklärten Vergehen der Arbeitsgerichtsbarkeit, welche mit dem Urteil zum Bienenstichfall die Weichen auf die seitdem herrschende Meinung (h.M. in der Juristensprache) stellte: Maßgeblich für alle folgenden Fälle hat das Bundesarbeitsgericht 1984 aus materiell minimalen Vermögensdelikten oder Vertragsverletzungen moralisch größtmögliche Vertrauensbrüche gemacht. Wer am Arbeitsplatz etwas ‚mitgehen‘ lässt oder auf andere Art dem Arbeitgeber entzieht (z. B. durch Aufessen), missbraucht dessen Vertrauen, auch wenn keine über die normalen Vertragsverpflichtungen hinausgehende Vertrauensstellung für „Dienste höherer Art“ (§ 627 BGB) vorliegt, und es in keiner Weise um vorher nennenswert gepflegte persönliche Vertrauensbeziehungen geht, die gebrochen werden könnten.

1.3 Gerichtliche Unzumutbarkeitsannahme: die zweite Verschärfung von der Vertrauensaufladung kleiner Delikte zur Unheilbarkeit darauf bezogener Vertrauenseinbußen

5Mit der ersten Verschärfung allein wäre noch nicht alles verloren (oder für die andere Seite alles gewonnen). Auch über Vertrauen, vorhandenes wie gebrochenes oder verlorenes, lässt sich reden, zum Beispiel als mehr oder weniger taugliches Mittel zur Ersparung fehlender oder unmöglicher Kontrolle (ökonomische Begründung) oder zur Reduktion von Komplexität (systemtheoretische Begründung).

6Je nachdem, erspart bestehendes Vertrauen im Arbeitsverhältnis Kontrollaufwand und erfordert ggfs. Bestandserhaltungs- oder Wiederherstellungsbemühungen. Wie andere vertraglich zugesicherte kontingente (andersmögliche) Eigenschaften oder Leistungen, ist auch Vertrauen generierbar, verlierbar, zerstörbar, erneuerbar und nicht zuletzt in allem ebenso überprüfbar wie andere Attribuierungen menschlichen Verhaltens.

7Denn diese so genannten Bagatelldelikte sind noch kein Kündigungsgrund (weil es im deutschen Arbeitsrecht selbst bei Straftaten keine ‚absoluten‘ Kündigungsgründe gibt, nach der bemerkenswerten Richtigstellung von Richterseite; dazu Budras 2010). Aber aus anderer, metajuristischer Perspektive wird daraus ein Präzedenzfall eigener Art, bei dem es um alles oder nichts geht. Nämlich um verlangbares (vom Arbeitgeber) und gebrochenes (vom Arbeitnehmer), von diesem nicht wieder herstellbares und von jenem nicht verzichtbares, so oder so empirisch nicht nachweisbares, sondern überempirisch durch unwiderlegbare Feststellung zugeschriebenes und schlagartig abgesprochenes Vertrauen. Es ist ein einseitig bedienbarer Kippschalter, den die Arbeitsgerichte dem Arbeitgeber durch die ständige Rechtsprechung in die Hand gegeben haben. Das ist, wie man will, mehr oder weniger als Recht. Es ist schlechte Metaphysik, jenseits aller Empirie, auch wenn in diesem Zusammenhang gern von ‚Lebenswirklichkeit‘ die Rede ist.

2. In juristischer Sicht: die reine Musterlösung und ihre soziale Einhegung

2.1 Die Standardbehandlung nach ständiger Rechtsprechung

8Diebstahl am Arbeitsplatz ist mehr als ein Eigentumsdelikt. Er ist nicht nur auch, sondern primär ein Vertrauensbruch gegenüber dem Arbeitgeber, dessen Unrechtsgehalt alles überbietet, was ein bloßes Vermögensdelikt ‚bagatellisieren‘ könnte. Das macht es nach ständiger Rechtsprechung seit dem Bienenstichfall 1984 zum „wichtigen“ Kündigungsgrund, sodass dem deshalb Kündigenden jegliche noch so limitierte (Kündigungsfrist, anderer Arbeitsplatz und dgl.) Weiterbeschäftigung ‚„nicht mehr zugemutet werden kann“ (§ 626 BGB).

9Der Vertrauens-GAU nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip ist nicht abstufbar nach Schweregrad; durch nichts zu heilen oder auszugleichen. Einmal weg, für immer weg!

10Weder der Wert der Sache noch der konkrete Schaden oder eine Wiederholungsgefahr spielen eine Rolle, sondern ausschließlich das vollständig und irreparabel zerstörte Vertrauen. Alle limitierenden oder mäßigenden Abwehrbedingungen gegen Übermaß-Sanktionen (Schadensnachweis, Unschuldsvermutung, Wiederholungsgefahr, Resozialisierung u. dgl.) sind ausgehebelt. Nicht einmal eine lange, tadellose Betriebszugehörigkeit kann an dem dreifachen Verdikt etwas ändern. Ganz im Gegenteil, haben Arbeitsgerichte mit einer geradezu perversen Schubumkehr auch die positiven Betriebsdaten dem Betroffenen zum Nachteil ausgelegt: Je länger die Betriebszugehörigkeit, je tadelloser das seitherige Arbeitsverhalten, umso schwerwiegender ist der Vertrauensbruch für den ent- oder getäuschten Arbeitgeber (dazu detailliert Klueß 2009). Moralischer zinsloser Kredit für die eine, Null-Toleranz gegen die andere Seite.

11Kein empirischer Existenznachweis wird verlangt, dass vorher Vertrauen bestand, welches nachher verschwunden ist. Der durchaus denkbare Fall, dass schon vorher kein oder nachher immer noch Vertrauen bestand, bleibt außer Betracht. Das erlaubt sog. Verdachtskündigungen und kehrt die Beweislast um. Sogar ein gewonnener Kündigungsprozess gibt dem Gekündigten erfahrungsgemäß nicht den Arbeitsplatz zurück, weil danach der unterlegene Arbeitgeber sich erst recht auf Unzumutbarkeit der Wiedereinstellung berufen kann.

12Diese bis zur Aufhebung der Emmely-Kündigung durch das Bundesarbeitsgericht (am 10.6.2010; dazu Wesel 2010, 703) maßgebliche Standardbehandlung ergibt sich aber keineswegs zwingend aus dem Gesetzestext, welcher zwar von nicht zumutbarer Weiterbeschäftigung spricht, aber offen lässt, ob außer dem viel zitierten Mordversuch am Chef jedes Kleinstdelikt den dafür verlangten wichtigen Grund zu liefern imstande ist. Für diese Verschärfung ist die Rechtsprechung verantwortlich, welche das Arbeitsrecht für die Betroffenen schärfer gemacht hat als das Strafrecht.

2.2 Kritik der drei Annahmen

2.2.1 Juristische Kritik der Deliktannahme

13Mit der Standardbehandlung werden die drei Grundannahmen fast eins zu eins in die Rechtsprechung übernommen. Hier setzt die bislang nur zögerlich aufkommende fachjuristische Kritik an.

14Mit dem Aufwerfen der – von den Gerichten wohl absichtsvoll offen gelassenen! – Eigentumsfrage wird die Deliktannahme juristisch hinterfragt (für die Rechtsprechung bemerkenswert kritisch durch Klueß 2009; für die Rechtswissenschaft mit allem, was sie aufzubieten hat, durch Schall 2010). Wem gehören beispielsweise die Maultaschen, welche ja dem zahlenden Gast zum Verzehr übereignet worden sind (weil sonst jeder Bissen Diebstahl wäre), der dann seine Rechte an den Resten offensichtlich aufgegeben hat, ohne sie dem Gastgeber rückzuübereignen? Dasselbe gilt für die Pfandbons des vergesslichen Kunden. Auch am Kinderbettchen im Müll hat der Arbeitgeber keinen Eigentumsanspruch, und die Vereitelung des allenfalls administrativ geregelten primären Zugriffsrechts der Müllwerker ist kaum mehr als eine Ordnungswidrigkeit, welche Entsorgungskosten erspart (und entspricht dem weithin geduldeten ‚Ausfischen‘ am Straßenrand). In allen diesen Fällen gilt: Wo kein Eigentum ist, kann kein Diebstahl sein; jedenfalls nicht am Arbeitgeber! Und wo kein Schaden ist, keine rechtliche Sanktion!

15Im Übrigen wäre je nach Problemlage zu bedenken: dass die Täter sich über die Eigentumsverhältnisse subjektiv in einem Tatbestandsirrtum befunden haben könnten, welcher Vorsatz ausschließt; dass unter Umständen mutmaßliche Einwilligung oder zumindest stillschweigende Duldung vorliegt (wie selbstverständlich bei den Gewohnheitstätern in gehobener Position); dass es sich somit in den meisten Fällen um herrenlose, gemeinfreie oder schlicht wertlose Güter handelt, mit einem Schadenspotenzial „exakt bei null“ (Schall 2010).

2.2.2 Methodische Kritik der Vertrauensannahme

16Das ‚Vertrauen‘ der Vertrauensannahme ist ein juristisches Konstrukt ohne erfahrungswissenschaftliches Äquivalent. Es ist eine okkulte Entität mit theoretisch unspezifizierten, empirisch flüchtigen Eigenschaften. Nach der durch unwiderlegbare autoritative Erklärung (des Arbeitsgebiet bzw. Arbeitsgerichts) erfolgten Zuschreibung und Abstreitung handelt es sich um eine Zuladung keineswegs aller Dienstverträge, sondern nur von Arbeitsverträgen einer bestimmten Art, nämlich unter sehr Ungleichen, die zwar in derselben Organisation zusammenarbeiten, aber in einer anderen Liga spielen.

17Zur funktionalen Kategorisierung der Bagatellaktionen reicht die betriebswirtschaftliche Begrifflichkeit von Prinzipalen und Agenten nicht aus, welche beide als Tätergruppen nicht in Frage kommen. Ist je ein Topmanager oder Geschäftsführer wegen vergleichbaren Übergriffen (mit Essensresten in der Kantine oder Pfandbons an der Kasse kommen sie ja nicht entfernt in Berührung) außer Vertrauen gestellt und fristlos entlassen worden, obgleich bei ihnen die private Nutzung betrieblicher Ressourcen (vom Bleistift bis zum Firmen-Auto, vom Telefon bis zum von der Sekretärin geführten überbetrieblichen Terminkalender; von geldschöpferischen Spesenabrechnungen ganz zu schweigen) endemisch ist? Die Prinzipal/Agent-Typologie der modernen Institutionenökonomik muss um eine dritte Kategorie nach unten erweitert werden: für die hands, die Unselbstständigsten unter den Nichtselbstständigen.

18Weit unter den ‚Agenten‘ mit Wissensvorsprung gegenüber dem Prinzipal und Entfaltungsmöglichkeiten für Eigeninteresse zur mehr oder weniger selbstständigen Rollengestaltung steht die typischerweise namenlose, aber zahlreiche Gruppe derjenigen, deren detailliert regulierte Arbeit keinen Spielraum für ungenehmigte Eigenmächtigkeiten zulässt. In der Organisationshierarchie sind das die Ungleicheren am scharfen Ende der hierarchischen Weisungskette.

19Hier ist der Nährboden für sanktionsbedrohte Bagatelldelikte, deren Missverhältnis von minimalem Anlass (gibt es noch kleinere Delikte?), maximaler Sanktion (fristlose Entlassung und Stigmatisierung als Dieb oder Betrüger) und eklatanter Ungleichbehandlung (derjenigen, denen man nichts durchgehen lässt, gegenüber denen mit der Option zur scheinlegalisierten Vorteilsnahme) selbst bei zurückhaltenden Kommentatoren den Eindruck erweckt, dass die Rechtsprechung „in eine Schieflage geraten“ ist, „wenn man hier überhaupt noch von Recht sprechen will“: „Was für ein Klima herrscht eigentlich in Betrieben oder Verbänden, in denen solche Fälle möglich sind?“ (Müller 2009).

20Bagatelldelikte sind für Vertrauensverlust weder notwendig (auch ohne Diebstahl kann es verloren gehen) noch hinreichend (man könnte ja großzügig darüber hinwegsehen wie am weichen Ende der Weisungskette), aber kostengünstig brauchbar, um missliebige oder zu teure hands loszuwerden. Ironisch gesprochen, ist die Betätigung des Kippschalters zur Schnellabschaltung (nach § 626, Abs. 2, „innerhalb von zwei Wochen“ nach Kenntnisnahme) des Vertrauens eine unwiderlegliche Mutmaßung des Arbeitgebers, die sich bis zum epistemologischen Selbstwiderspruch von unwiderlegbaren falschen Hilfshypothesen zulasten Dritter ausreizen lässt.

2.2.3 Ethische Kritik der Unzumutbarkeitsannahme

21Es waren aber nicht die Delikt- und Vertrauensannahmen, welche im Fall Emmely die öffentliche Meinung gegen die ständige Rechtsprechung aufbrachten, sondern der als legalisierte Entrechtung verstandene Unzumutbarkeits-Freibrief für Arbeitgeber, sich auf keinerlei Abstriche von der Höchstsanktion der fristlosen Kündigung einlassen zu müssen: von der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit und ggfs. Abmahnung über die betriebsinterne Versetzung bis zur ‚zweiten Chance‘ zur Wiederherstellung des lädierten Vertrauensverhältnisses. Das alles hätte ja der Deliktannahme nicht widersprochen und aus der Vertrauensannahme eine revidierbare Warnschuss-Hypothese gemacht. So aber ist für die eine Seite unzumutbar, was für die andere Seite sogar Juristen als „in höchstem Maße ungerecht“ (Wesel 2010, 702f.) erscheint.

22Radikalere Kritiker verglichen die Maßlosigkeit solcher ‚Schandurteile‘ sogar mit den Exzessurteilen der NS-Justiz für kleinste politische Vergehen (KZ-Einweisung und Todesstrafe natürlich ausgenommen).

2.3 Kurskorrektur ohne Paradigmenwechsel

23Obgleich der Fall Emmely wegen des kritikwürdigen Verhalten der Protagonistin (dazu mit personbezogener Schmähkritik Rieble 2009) sich dafür nicht aufdrängte, wurde mit der Aufhebung der Kündigung durch das Bundesarbeitsgericht das Dogma der absoluten Kündigungsgründe (‚wer stiehlt, fliegt‘) richtig gestellt zugunsten von Lösungen „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“, wie im Text des § 626 BGB konkretisiert, und vom Bundesarbeitsgericht „schon immer gesagt“ worden sei (Budras 2010; mit Berufung auf Klueß 2009).

24Mit der Bedingung der durchlaufenden Verhältnismäßigkeit wird die Standardbehandlung eingeschränkt durch ein nicht weniger diffuses Übermaß-Verbot. Im Ergebnis ist das eine Kurskorrektur, aber weder ein Paradigmenwechsel im juristischen Denken noch eine Trendwende in der Urteilspraxis. Der Schutzgürtel der Grundannahmen wird in umgekehrter Reihenfolge graduell zurückgenommen: am stärksten die einseitige Unzumutbarkeit, ein bisschen die Vertrauensmetaphysik, so gut wie gar nicht das Deliktpostulat.

25Die Sanktionen dürfen nicht unverhältnismäßig sein, die Interessen beider Seiten müssen abgewogen werden, und die h. M. sollte auf den wissenschaftlichen Prüfstand kommen. Wenn aus der unstimmigen Fehlverbindung von minimalen Anlässen und langjährigen Arbeitsverhältnissen „komplett entgegengesetzte Schlüsse“ gezogen werden können (Erlinger 2009), warum dann nicht diese? Dem geltenden Gesetz stünden sie nicht entgegen.

26Die Rechtsprechung muss noch folgen. Bei Emmely hat sie den ersten Schritt getan.

3. In metajuristischer Sicht: Recht und Moral in der Ultraasymmetrischen Gesellschaft mit fundamentaler Ungleichheit

27Auch bei der abgemilderten oder verzögerten Sanktion bleibt die Grundkonstellation des arbeitsrechtlichen Paradigmas unangetastet: nachgewiesenes oder auch nur unterstelltes (bei Verdachtskündigungen) Bagatelldelikt als Anlass für einseitig erklärbaren, empirisch nicht nachprüfbaren Vertrauensverlust! Das ist ein unüberprüfbarer, also unfehlbarer Machtspruch des Kündigenden. Ein Gegenbeweis zu diesem ‚Wahrspruch‘ (Verdikt) ist praktisch unmöglich, und der Versuch wäre kontraproduktiv. Es ist die Definitionsmacht des Prinzipals und ggfs. seiner Agenten als Herren des willkürlich gebbaren und nehmbaren Vertrauens. Frei nach dem Rechtstheologen Carl Schmitt: Souverän ist, wer über das Vertrauensverhältnis entscheidet.

28Das hat Volker Rieble (2009) – im arbeitsrechtlichen Fliegenglas der alten h. M., ohne Gespür für die metajuristische Problematik, welche mit einem „Recht auf kleinere Vermögensdelikte“ oder unterstellter „Klassenjustiz“ nichts zu tun hat – mit brutaler Deutlichkeit, aber ohne die letzte Konsequenz, genau auf diesen Punkt gebracht: „Er [der Vertrauensentfall; HFS] und nicht die eher belanglose Straftat rechtfertigt die Tatkündigung bei kleinen Vermögensdelikten“, wobei von Unverhältnismäßigkeit angesichts der „sonnenklar[en]“ Rechtslage „keine Rede sein“ könne. Damit wird implizit die hier vertretene Alternativthese bestätigt, dass das eigentliche Vergehen der Gekündigten nicht in der Straftat, sondern in der damit in Anspruch genommenen Eigenmächtigkeit liegt. Dass sie diese streng genommen gar nicht als Kassiererin begangen hat, sondern im fliegenden Rollenwechsel als einkaufende Kundin zulasten eines anderen Kunden, macht die Tat nicht besser, aber anders.

29So gesehen, wäre es nur konsequent, auf das den Sanktionsprozess allenfalls anstoßende Kleindelikt ganz zu verzichten, weil der Arbeitgeber das Vertrauen auch aus anderen oder notfalls gar keinen Gründen entziehen kann (wie in der Politik bei Ministerentlassungen). Der irreparable Vertrauensentfall fließt sich aus dem dezisionistischen Vertrauensentzug, welcher „schon bei Verdacht“ (überbetonend Rieble 2009) erfolgen kann. Im Ergebnis ist das ein und dasselbe, wie Donner und Blitz. Hier fällt der Vorwurf der „begrenzten Denkschärfe“ auf Rieble zurück.

30Was für die juristische Kritik die justiziable Eigentumsfrage und für die philosophische Kritik die manipulierbare Vertrauensfrage, das ist für die metajuristische Betrachtung die soziale Partizipations-und politische Machtfrage unter sehr Ungleichen, die sich nicht nur graduell unterscheiden. Es sind Fragen zu den ‚eingebetteten‘ Arbeitsweisen in der hierarchischen Organisation und darüber hinaus zum ‚Zusammenleben‘ zwischen kleinen natürlichen (Personen) und riesengroßen künstlichen Akteuren (Korporationen) in der Asymmetrischen Gesellschaft (Coleman 1986).

31Ausgehend von der radikalkritischen Frage, welche Bedingungen in Organisationen und Gesellschaften bestehen; genauer: faktisch und rechtlich herrschen, unter denen solche „in höchstem Maße ungerecht[en]“ (Wesel 2010, 792f.) Rechtsverhältnisse möglich sind, hinterfragt in diesem weiteren Sinn-und Sachzusammenhang der metajuristische Ansatz die ‚übervertraglichen‘ moralischen Verpflichtungen, die ökonomischen Größenverhältnisse, die verzerrte Wissensteilhabe (dazu Spinner 2010) u.a., konsequent zugeschnitten auf die von bestimmten Personen in konkreten Situationen praktisch wählbaren Optionen. Diese setzten sich zusammen aus dem Dreibund der verfügbaren Chancen, Ressourcen und Befähigungen, wie in dieser Reihenfolge für das Organisationsmilieu thematisiert im Werk von Max Weber, James S. Coleman und Amartya Sen.

32Über die juristische Beurteilung (auf die hier nur referierend Bezug genommen wird, um die Problematik wissenschaftstheoretisch zu strukturieren und metajuristisch zu hinterfragen) hinaus sind folgende Besonderheiten zu konstatieren:

33Erstens das durch die Rechtsprechung verstärkte, wenn nicht verursachte, Missverhältnis von minimalem Anlass und maximaler Sanktion, wobei das eine nicht die wirkliche Ursache und das andere nicht die notwendige Folge sind.

34Zweitens der Status-Bias der einseitigen Rechtsanwendung ‚allgemeiner‘ Gesetze auf eine negativ markierte Gruppe am scharfen Ende der nach unten gerichteten Weisungslinie Prinzipale-Agenten-hands.

35Drittens die Ungleichbehandlung familienähnlicher Deliktarten auf unterschiedlichen Höhenlinien hierarchischer Organisationen. Gemeint sind rechtliche und faktische Doppelstandards einerseits für griffige Bagatelldelikte ‚unten‘ (auf zwei Stellen nach dem Komma berechnet) und schwammige Untreue ‚oben‘ (über den Daumen am fernen Horizont angepeilt). Dass Bagatelldelikte nicht überall verfolgt werden, liegt nicht an der Sache, denn geklaut wird überall und Vertrauen missbraucht auch (dazu geradezu provozierend für die Arbeitsgerichtsbarkeit Klueß 2009). Wenn von einer Kassiererin „absolute Zuverlässigkeit und Korrektheit“ (LAG Brandenburg-Berlin, zitiert bei Rieble 2009) im Umgang mit Geld verlangt werden kann, warum nicht von Topmanagern im Umgang mit millionenfach größeren Vermögenswerten? Es ist eben nicht dasselbe, was wo von wem unehrlich abgezweigt oder untreu vertan wird.

36Viertens das Fortleben rechtsfremder Zurechnungsschematismen für organisationsschichtenspezifische Be-und Entlastungen. Das Grundmuster liefert die Verteidigungsstrategie aus den Nachkriegsprozessen über NS-Verbrechen: ‚Oben‘ beim Führungspersonal Nichtwissen, ‚unten‘ Befehlsnotstand. In den heutigen Managerprozessen über Untreue-, Betrugs-, Korruptionsdelikte finden sich die zivilen Entsprechungen in nahtloser Fortschreibung. (Bei der Duisburger Love Parade-Katastrophe – 2010 – ist der örtliche Oberbürgermeister nicht angeklagt, weil kein Papier seine Unterschrift trägt. Welche Vorsehung hat hier gewaltet?)

37Bei den Bagatellkündigungen sind es die schematischen Zuschreibungen der schichtenspezifischen Deliktarten mit entsprechenden Verhaltensattribuierungen, alles entlang den organisatorischen Höhenlinien: Diebstahl und Betrug der hands, Untreue und Vorteilsnahme der Agenten, Vertrauensverdikte der Prinzipale.

38Der durchlaufende Argumentationsgang dieser Ausführungen läuft auf folgendes Ergebnis hinaus: Bagatellkündigungen sind ein Auswuchs fundamentaler Ungleichheit (dazu Spinner 2004) als Ausdruck entfesselter (deregulierter) Macht unter sehr Ungleichen. Das ist eine andere politische, ökonomische und soziale Qualität als die graduelle Ungleichheit sozialer Schichten.

39Damit wird, zum Einstieg in scheinbar kleinster Münze, die schockierende Feststellung aus dem sog. Melierdialog des griechischen Historikers Thukydides für moderne Verhältnisse als Frage neu gestellt: Wenn „im menschlichen Verhältnis Recht gilt [nur!] bei Gleichheit der Kräfte“, also unter ungefähr Gleichstarken, sodass schon unter mäßig Ungleichen sich stets der Überlegene durchsetzt und der Schwächere alles hinnehmen muss. Wie kann es dann heute überhaupt noch Recht geben in der Ultraasymmetrischen Gesellschaft mit natürlichen, ungefähr gleich ausgestatteten Personen (Individuen, also Menschen) und korporativen Akteuren (Institutionen, Organisationen, Konzernen mit Ressourcenzusammenlegung und Machtakkumulaton in größter Ballung)?

40Für diese Diskussion sind Bagatellkündigungen ein Lehrstück zu den Bedingungen und Folgen von Organisationsmacht, wie es sie auch im Kleinen gibt, wenn die internen Ungleichheiten nur groß genug sind. Daraus ist die Lehre zu ziehen, dass man nicht nur die Interessen der Beteiligten abwägen muss, sondern immer auch die wählbaren Optionen als Indikatoren der Machtpositionen. Abwanderung (im Sinne der Exit-Strategie nach Hirschman 1974) ist für die Emmelys der Arbeitswelt keine wählbare Option. Sie beruflich freizusetzen, ist das Gegenteil von verwirklichbarer Freiheit.

Bibliographie

4. Kommentierte Literaturhinweise

Budras, C. (2009): Die Kündigungsfalle. S. 11 in Frankfurter Allgemeine Zeitung 17.10.2009. [Mit zwei Thesen: „Das deutsche Kündigungsrecht ist aus den Fugen geraten“. Durch einen zweckentfremdeten Fleischkloß (Maultaschen) wird „das Vertrauensverhältnis zwischen Unternehmen und Mitarbeiter wohl kaum in seinen Grundfesten erschüttert“.]

Budras, C. (2010): Bundesarbeitsgericht klärt ‚Missverständnis‘ im Fall Emmely auf. S. 21 in Frankfurter Allgemeine Zeitung 27.10.2010. [Zur Bestreitung absoluter Kündigungsgründe nach dem Motto: ‚Wer klaut, fliegt!‘]

Coleman, J. S. (1986): Die asymmetrische Gesellschaft. Weinheim – Basel 1986. [Zur Entstehung nicht nur höchst ungleicher, sondern unvergleichbarer korporativer Akteure nach dem Modell der Ressourcenzusammenlegung.]

Erlinger, R. (2009): Recht und billig. Süddeutsche Zeitung Magazin 24.10.2009. [Zur Grundkonstellation der Bagatellkündigungen und den daraus gezogenen entgegengesetzten Rechtsfolgen, vom Bienenstichfall 1984 bis zu Emmely 2009.]

Hirschman, A. O. (1974): Abwanderung und Widerspruch. Tübingen 1974. [Exit und Voice-Strategien als Wiederherstellungsmechanismen für ‚abgeschlaffte‘ Organisationen, mit Loyality als Kritikhemmung.]

Klueß, A. (2009): Geringfügige Vermögensdelikte – keine Zwangsentlassung. S. 337 – 343 in Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2009. [Kritik der detailliert dokumentierten ständigen Rechtsprechung; dagegen sehr polemisch Rieble 2009.]

Müller, R. (2009): Maßlos. S. 1 in Frankfurter Allgemeine Zeitung 21.10.2009. [„Die – in der Regel schwarz beschäftigte – Putzfrau soll sittlichen Anforderungen genügen, die kaum eine Führungskraft erfüllt. [...] Was für ein Klima herrscht eigentlich in Betrieben oder Verbänden, in denen solche Fälle möglich sind?“]

Rieble, V. (2009): Barbara Emme: Ein Lehrstück über den Umgang mit der Justiz. S. 2201 – 2205 in Neue Juristische Wochenschrift 62 (2009). [Diffamierend gegen Emmely, polemisch gegen Klueß und andere: Rundumschlag gegen alle, die kritisch zur ständigen Rechtsprechung sind, von den Kollegen bis zu den Gewerkschaften.]

Schall, A. (2010): Maultaschen im Sachenrecht. S. 1248–1252 in Neue Juristische Wochenschrift 63 (2010). [Zur Eigentumsfrage mit allem, was die Jurisprudenz aufzubieten hat: hochgelehrt, aber ohne juristisches Seminarstudium kaum ausschöpfbar.]

Sen, A. (2010): Die Idee der Gerechtigkeit. München 2010. [Kap. 11 zum Capability-Ansatz über den Zusammenhang von Freiheit, Befähigungen und Handlungsspielräumen.]

Spinner, H. F. (2004): Über Funktionale, Graduelle und Fundamentale Ungleichheit in der asymmetrischen Gesellschaft. S. 159–204 in Fürstenberg, F. – Oesterdiekhoff, G. W. (Hrsg.): Globalisierung ohne Grenzen? Soziologische Beiträge zum Entgrenzungsdiskurs. Hamburg 2004. [Zum Abgrund zwischen gradueller und fundamentaler Ungleichheit.]

Spinner, H. F. (2008): Zur Ethikspur im menschlichen Verhaltensspektrum und zu ihrem Fehlen bei großen korporativen Akteuren. S. 543–545 in EWE – Erwägen, Wissen, Ethik 19 (2008). [Kommentar zum Hauptartikel von Hans Lenk und Matthias Maring: Ethik der Wissenschaft – Wissenschaft: warum Organisationen moralische Zombies sind, mit PR-Lügenbeutel anstelle eines ‚menschlichen‘ Gewissens.]

Spinner, H.F. (2010). Wissenspartizipation und Wissenschaftskommunikation in drei Wissensräumen – Entwurf einer integrierten Theorie. S. 29–66 in Sieglerschmidt, J. – Ohly, H.P. (Hrsg.): Wissensspeicher in digitalen Räumen. Würzburg 2010. [Fünf Modi mit 15 Stufen der Wissenspartizipation, vom blinden Umgang des Informationsüberbringers bis zur vollen Wissensteilhabe ‚unter Gleichen‘ in symmetrischer Kommunikation.]

Thukydides (1960): Geschichte des Peloponnesischen Krieges. Zürich – Stuttgart 1960. [Griechischer Historiker, 5. Jahrhundert v. Chr.; S. 432f.: zum sog. Melierdialog, demzufolge es nach der machtorientierten Basta-Rechtsauffassung der Athener, Recht nur unter ungefähr Gleichstarken geben könne, sodass sich die Melier nicht auf abgeschlossene Verträge berufen könnten.]

Wesel, U. (2010): Geschichte des Rechts in Europa. München 2010. [S. 700 – 704: zur langen Vorgeschichte und zum glimpflichen Ausgang im Fall Emmely; moralisch treffend, aber juristisch salopp; mit Verweisen auf Fachliteratur.]

Annexes

5. Fragen

Zur Vertrauensproblematik: Wie kann man die im Text kritisierten ‚unwiderlegbar falschen Vermutungen über unheilbar zerstörtes Vertrauen‘ generalisieren (z.B. auch auf Geschäftsführer-Agenten anwenden), symmetrisieren (wie steht es mit dem gegebenen, gebrochenen Vertrauen des Arbeitnehmers in den Arbeitgeber?) und empirisieren (als hypothetische Aussage nachprüfbar machen)?

Zur Eigentumsproblematik: Darf, muss, sollte man das sog. kleine Eigentum (an geringwertigen oder wertlosen Dingen) rechtlich und moralisch dem großen Eigentum (Reichtümer an Gütern oder Geld) gleich setzen? Ohne Unterschied in der Beurteilung von (rechtswidrigen) Eingriffen? Vergleichen Sie den Hausfriedensbruch in der Wohnung mit dem ‚Hausfriedensbruch‘ im Großflughafen2 durch ungenehmigte Demonstrationen!

Zur Rangproblematik: Warum nicht gleiches Arbeits-und Strafrecht (Kündigung bei gleichartigen Vertragsverletzungen und Untreue ohne Ansehen von Rolle und Status)?

Zur Wissensproblematik: Wie und womit kann man der Flucht aus der Verantwortung nach dem Zombie-Exkulpationsschema ‚oben Nichtwissen, unten Befehlsnotstand bzw. Gehorsamspflicht‘ entgegen wirken, insbesondere durch institutionelle Regelungen? Diskutieren Sie die eingebauten Abwehrmechanismen gegen Organisationskritik von innen, von unten, von außen!

Zur Machtproblematik: Wie wirken große Machtunterschiede psychologisch (vielleicht einschüchternd, unter Umständen auch provozierend)? Diskutieren Sie die teils ausdrücklichen (Gleichheit vor dem Gesetz gem. Art. 3 GG), teils stillschweigenden Gleichheitspostulate des Rechtsstaats im Hinblick auf die damit grundgelegten wählbaren Optionen (als Dreibund von Chancen, Ressourcen, Befähigungen)! Warum ist die Exit-Strategie (Abwanderung im Sinne von Hirschman) für Kassiererinnen normalerweise keine wählbare Option?

Zur politischen Preisfrage des Melierdialogs: Unter welchen Umständen, in welchem institutionellen Rahmen, könnte es Recht, Moral, Demokratie auch unter sehr Ungleichen geben?

Notes

1 Für kritische Kommentare und hilfreiche Hinweise habe ich Diemut Majer und Matthias Maring sehr zu danken. Verbleibende Fehler gehen ausschließlich zulasten des Autors.

2 Vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 22.2.2011 – http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20110222_1bvr069906.html http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20110222_1bvr069906.html1 BvR 699/06.

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