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L’enseignement supérieur dans la mondialisation libérale

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Sylvie Mazzella

Conférences

La justice entre « détraditionnalisation », néo-libéralisation et démocratisation

Vers une théorie de sociologie politique de la justice1

Jacques Commaille

Note de l’éditeur

Reproduit ici et adapté avec l’autorisation de l’auteur, le présent texte constitue les conclusions de l’ouvrage dirigé par Jacques Commaille et Martine Kaluzynski, 2007, La fonction politique de la justice, Éditions La Découverte, Paris, 295-321. Sous une forme orale, il a fait l’objet d’une conférence donnée par J. Commaille, à l’invitation de l’IRMC, à la Faculté de sciences juridiques, politiques et sociales de l’Université du 7-Novembre à Carthage-Tunis le 6 avril 2007. [Ndlr].

Texte intégral

  • 1
  • 1 Dans la suite du présent texte, les renvois aux auteurs des contributions parues dans La fonction p (...)

1Les expressions « judiciarisation de la société », « judiciarisation du politique » sont de plus en plus utilisées pour désigner ce qui serait l’extension du rôle de la justice dans la gestion des rapports sociaux, dans le traitement des « problèmes de société » et des transgressions (de la délinquance ordinaire à la délinquance politique, de la corruption jusqu’aux « crimes contre l’humanité »), dans la régulation des échanges économiques. Cette judiciarisation se manifesterait par un accroissement des contentieux soumis à la justice, par les sollicitations croissantes dont elle ferait l’objet jusqu’à susciter de nouvelles formes de justice (dont les juridictions pénales internationales sont une des illustrations). Nous ne trancherons pas sur la réalité d’un accroissement au plan quantitatif, ce que suggèrent néanmoins certaines des contributions à La fonction politique de la justice1. En effet, comme pour d’autres phénomènes, il convient d’examiner avec prudence les constats avancés particulièrement en matière de judiciarisation du politique. Comme le montre la littérature internationale qui est consacrée au phénomène, c’est particulièrement le cas quand ces constats émanent d’analystes qui sont en même temps acteurs du champ judiciaire ou du champ politique et pour lesquels la rhétorique de la judiciarisation est mise en œuvre pour établir la représentation qu’ils en ont ou qu’ils voudraient imposer.

  • 2 Voir Jérôme Pélisse, « Les usages syndicaux du droit et de la justice », op. cit., 165-189.
  • 3 C’est bien cette interrogation sur les regards portés par les sciences sociales sur le phénomène de (...)

2Ainsi que le souligne Violaine Roussel (2003, 13 et 18), « le thème de la judiciarisation des sociétés occidentales rencontre un vif succès », mais il convient de considérer que celle-ci « est d’abord une catégorie forgée par et pour la pratique » et qui fonctionne « comme une prophétie autoréalisatrice ». La référence à ce thème2, comme le recours à la justice, peut être un enjeu dans des rapports de force entre acteurs, en l’occurrence ici dans les relations de travail. De façon générale, comme dans tout autre domaine, il convient de se demander s’il existe un décalage éventuel entre la réalité du phénomène et les discours dont il fait l’objet (M. W. McCann, 1998)3. La question que nous nous poserons ici n’est pas celle de savoir, ainsi que le suggère le terme de « judiciarisation », si la justice occupe une place de plus en plus importante comme instrument ou comme référence dans la régulation sociale, économique et politique de nos sociétés, à l’échelle nationale ou internationale ou supranationale. Ce qui nous intéresse davantage, c’est de nous saisir de cette effervescence autour de ce terme pour tenter d’approfondir en quoi la fonction de la justice est une fonction éminemment politique, par essence dirons-nous, et en quoi les conditions d’exercice de cette fonction et ses évolutions nous informent sur le politique lui-même et ses propres transformations.

  • 4 Pierre-Yves Condé, « La justice internationale entre justice et espoirs de paix », op. cit., 251-27 (...)
  • 5 Sandrine Lefranc, « La justice dans l’après-violence politique », op. cit., 273-291.

3Dans cette perspective, il est intéressant de noter que, dans la littérature internationale spécialisée, la judicialization sert ainsi à exprimer, effectivement de façon parfois excessivement unilinéaire, nous y reviendrons, l’idée d’un accroissement du pouvoir des tribunaux par rapport au pouvoir législatif et au pouvoir exécutif ou encore l’idée de l’adoption de procédures para-judiciaires par les institutions publiques (R. Hirschl, 2004). L’affirmation d’une Global Expansion of Judicial Power, pour reprendre le titre d’un ouvrage qui fait référence en la matière (C. N. Tate et T. Vallinder, 1995) conduit ainsi à penser que cette importance croissante de la justice fait système avec le politique puisqu’il peut être question d’un déplacement de la Democracy vers une Juristocracy (C. Guarnieri et P. Pederzoli, 2002 ; R. Hirschl, 2004) ou une Courtocracy. Ce que soulignent en particulier ces analyses, c’est l’affaiblissement du pouvoir législatif corrélatif de l’accroissement du pouvoir des juges. Pour illustrer ce constat, des indicateurs sont sollicités. C’est ainsi qu’il est, par exemple, avancé qu’avant la Première Guerre mondiale, seuls deux pays, les États-Unis et la Norvège, avaient une juridiction susceptible de remettre en cause les lois adoptées par le pouvoir législatif ; or, actuellement, plus de quatre-vingt-trois pays sont concernés, ceci dans le cadre d’un mouvement général de transformation des Constitutions (C. Guarnieri et P. Pederzoli, 2002). Cette littérature évoque également la création de juridictions supranationales : Cour européenne de justice, Cour européenne des droits de l’homme, juridictions pénales internationales4, ou encore la mise en place de « commissions vérité et réconciliation »5.

  • 6 Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance, « Le recours à la justice par les patients, chercheurs et (...)

4L’implication croissante de la justice dans le politique serait aussi illustrée par une tendance à une politicization of judging ou une judicialization of politics (A. Stone Sweet, 2000) consistant à se servir de la justice dans les luttes partisanes. L’exemple est ainsi avancé de ce que fut la mise en œuvre d’une procédure d’impeachment contre le président Clinton aux États-Unis. Ce vaste mouvement de judiciarisation du politique – qui autorise, notamment, Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance 6à s’interroger justement sur l’implication de la justice dans les politiques publiques – se manifesterait également par une tendance à une politization of courts : les tribunaux se saisiraient de plus en plus de crimes commis à l’étranger ou de violations du droit international. C’est ce dont témoignent le traitement du dossier Pinochet par le juge espagnol Balthazar Garzon ou la revendication d’une « compétence universelle » par la justice belge (A. Bailleux, 2005) ou le recours à des « mobilisations de l’arme juridique » en vue d’un usage de l’arène judiciaire internationale dans le cas de l’affaire Hissène Habré (J. Séroussi, 2006).

  • 7 Martine Kaluszynski, « Introduction. La fonction politique de la justice : regards historiques – Du (...)

5Bien entendu, tout en portant de l’intérêt à ces constats, il convient néanmoins de se défier de l’idée d’une évolution linéaire en la matière. Le recours au droit et à la justice comme répertoires d’action, comme ressource dans les luttes des acteurs sociaux contre l’État ou le pouvoir politique constitue un phénomène déjà observé dans l’histoire7. Ce fut le cas, sous la Troisième République française, avec un usage de la justice comme arène politique, à l’initiative des avocats ayant cette stratégie de l’inscription de la justice dans le jeu politique (L. Karpik, 1995), et avec les fortes mobilisations politiques de professionnels du droit entre les deux guerres ou pendant la Seconde Guerre mondiale (L. Israël, 2005).

  • 8 Rodrigo Uprimny Yepes, « La justice au cœur du politique : potentialités et risques d’une judiciari (...)

6Pourtant, nous avancerons l’hypothèse que ce recours à la justice prend des formes nouvelles. Au-delà de savoir s’il y a ou non un fort accroissement du recours à la justice ou des interventions de celle-ci, la référence à la justice se multiplie dans l’espace public. De ce point de vue, la contribution de Rodrigo Uprimny Yepes8, sur la Colombie, en est une illustration marquante. Il s’agit d’un mouvement international sur lequel il nous faut nous interroger. Certes, on ne saurait traiter de ce mouvement comme s’il était « naturellement » universel. Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance (id.) démontrent ainsi, rendant compte d’une recherche comparative sur l’impact des décisions judiciaires en matière de Pma, que cet impact varie suivant les pays étudiés, en fonction des processus politiques à l’œuvre, de la mobilisation des acteurs et du contenu des politiques publiques. Plus généralement, l’influence des contextes, des traditions nationales reste déterminante en la matière (Cf. par exemple M. Shapiro, 2002). La justice n’a ainsi a priori pas le même statut dans des pays de droit romano-germanique comme la France ou des pays de common law comme les États-Unis avec, dans le premier cas, un droit d’abord associé à l’État et, dans le second cas, un droit d’abord conçu comme un droit des citoyens pour se défendre de la toute puissance de l’État (G. Rocher, 1989). Cette diversité est d’ailleurs susceptible de se lire dans les Constitutions. Par exemple, une Constitution conforme à la conception de Locke d’abord pour protéger les libertés se distingue d’une Constitution conçue d’abord pour imposer un ordre politique.

  • 9 Anne Revillard, « Entre arène judiciaire et arène législative : les stratégies juridiques des mouve (...)

7Mais rien n’illustrera mieux la diversité des situations possibles en la matière que l’exemple de pays dans lesquels s’affirme une pluralité des formes de justice obéissant plus au principe du law in action qu’à celui du law in books où n’existerait que la justice « officielle ». Cette diversité se lit, par exemple, dans l’étude d’Anne Revillard9où est mise particulièrement en valeur la différence des stratégies dans le cadre de mobilisations collectives féministes entre le Canada, pays de common law, où est privilégié l’investissement dans le judiciaire et sa province du Québec, pays de droit civil, où est privilégié l’objectif de réformes législatives. La Colombie offre aussi un exemple d’une pluralité de formes de justice. Ce pays vit en effet une judiciarisation découlant d’une juridicisation non officielle née de « l’absence » d’État et qui autorise, à côté de la justice d’État, une justice de la guérilla, une justice populaire, une justice paysanne, une justice communautaire… avec des interrelations possibles entre ces différentes formes de justice dont la multiplicité serait surtout révélatrice d’un effondrement du contrat social concomitant de la survenance d’un véritable « chaos social » (M. Garcia Villegas, 2001).

8Ces nuances au constat général étant apportées, il est possible d’affirmer que le rôle de la justice par rapport au politique est aussi une réalité qui s’affirme au niveau symbolique : la justice comme représentation est de plus en plus présente dans la rhétorique politique et c’est ce qui permet, par conséquent, d’avancer l’hypothèse qu’elle a destin lié avec les mutations du politique. C’est ce sur quoi nous nous proposons de nous pencher principalement dans ce chapitre lequel, nourri de nos propres travaux et enrichi des diverses contributions à cet ouvrage, aurait l’ambition d’esquisser une théorie de la fonction politique de la justice prolongeant des réflexions menées avec d’autres depuis un certain nombre d’années (Cf. par exemple J. Commaille, L. Dumoulin et C. Robert, dir., 2000). Celle-ci prendrait en compte, de façon somme toute classique dans toute théorie du social, le jeu complexe entre déterminisme et action, c’est-à-dire entre des logiques à l’œuvre faisant certainement système entre elles, imposées par des contextes et des facteurs structurels ou portées par des acteurs individuels ou collectifs. C’est ainsi qu’un contexte général de « détraditionnalisation » favoriserait lui-même deux logiques : une logique de néolibéralisation, une logique de démocratisation, c’est-à-dire deux logiques dont nous voudrions démontrer qu’elles concourent de façon contradictoire, dans le cadre de tensions, tout en faisant système entre elles, à la définition des rapports entre justice et politique et, par conséquent, vont dans le sens de l’affirmation incontestable d’une fonction politique de la justice.

La justice inscrite dans la « détraditionnalisaiton »

9Cette redéfinition des rapports entre justice et politique a certainement d’abord à voir avec ce que nous appellerons, en reprenant la formule d’Ulrich Beck (2001), un mouvement de « détraditionnalisation ». Le statut de la justice dans les sociétés dites « avancées » paraît découler de ce qu’on a pu appeler la crise du conventionnalisme (P. Pharo, 1991), l’avènement d’une « seconde modernité » (U. Beck, 2001), d’une « modernité avancée » (A. Giddens, 2004) ou encore d’une « société liquide » (Z. Baumann, 2000). Il résulterait, notamment, de l’effacement d’une méta-Raison surplombante, d’un déclin des idéologies, de la remise en cause des grandes institutions, particulièrement de l’affaiblissement des institutions d’encadrement et de contrôle social. Dans ce contexte, spécialement pour la France, l’État de surplombant deviendrait partenaire d’une action publique faite de la participation, éventuellement dans la contradiction, d’acteurs multiples publics et privés (P. Duran, 1999 ; J. Commaille et B. Jobert, dir., 1998).

La redéfinition des territoires

10Dans le domaine qui nous intéresse ici, une des expressions de ces mutations serait cette déterritorialisation auquel la justice est exposée, c’est-à-dire un bouleversement de ses territoires traditionnels d’intervention (J. Commaille, 2000). De la même façon que les territoires institutionnalisés apparaissent de moins en moins comme une évidence face à la nature des problèmes qui se posent et illustrent une désadaptation croissante du système politique aux besoins et aux attentes exprimés par les citoyens, la justice n’échappe pas à de nouvelles formes d’interpellation émanant de la société. La justice comme institution se trouve confrontée à l’obligation de se soumettre à la contingence et d’admettre que ce sont les acteurs inscrits dans des territoires particuliers qui déterminent une définition des problèmes et une nouvelle coordination des institutions publiques. La justice était organisée de façon conforme à l’idée de « territoires de la puissance publique », ce qu’incarne l’existence du « Palais de Justice », à côté d’autres expressions de la monumentalité républicaine ou d’autres expressions de la force de la transcendance comme la cathédrale. Or ces territoires sont désormais contestés par des « territoires de gestion des problèmes sociaux » (P. Duran, 1999) comme ceux constitués par des espaces urbains en périphérie des grandes villes qui cumulent des problèmes de ségrégation sociale, de repliement ethnique et de précarité économique.

11Cette pression du local sur la justice s’accompagne, à l’inverse, d’une pression croissante du supra-national correspondant à une déstabilisation des territoires de l’État-nation : « Une dialectique du global et du local se met en place pour tendre à court-circuiter les échelons intermédiaires comme ceux de la Nation » (P. Veltz, 1998, 332). En rapport avec la fragmentation de la souveraineté et la segmentation du pouvoir qui caractériseraient les sociétés contemporaines, le besoin apparaît alors de mettre en place des mécanismes multinationaux de contrôle, en particulier de justice, capables d’affronter l’atomisation de pratiques qui dépassent le niveau national, par exemple en matière de régulation économique (A.-J. Arnaud, 2003), de corruption ou de trafics de drogue (W. de Lemos Capeller, 1997).

La justice comme substitut du politique

  • 10 Cf. Claire de Galembert, « La fabrique du droit entre le juge administratif et le législateur. La c (...)

12Ce phénomène de déterritorialisation introduit logiquement à une question plus large qui est celle du politique. Le politique serait de plus en plus dans l’incapacité de statuer sur des questions sensibles et s’en remettrait à la justice pour établir les principes fondamentaux du « vivre ensemble ». C’est ce qui justifierait plus que jamais, l’affirmation du « rôle politique du juge administratif » en même temps que de gardien de la légalité au service de la légitimité du politique10. On observerait ainsi une sorte de surinvestissement de la justice par défaut du politique, celui-ci étant impuissant à représenter et à imposer une méta-Raison. Pour Foulek Ringelheim (1997) :

Les citoyens […] se tournent vers la Justice, l’appelant à compenser le « déficit démocratique » d’une décision politique désormais vouée à la gestion et à fournir à la société la référence symbolique que la représentation actuelle lui offre de moins en moins.

13Et selon Yves Cartuyvels et Philippe Mary (1997) :

La justice est le réceptacle d’un malaise de civilisation qui la dépasse et qui interroge l’ensemble des acteurs qui constituent une société. La crise de la justice exprime la peur de l’insécurité que génère la mutation d’un modèle de société […] Derrière la justice qui patine, c’est la démocratie qui se cherche, c’est le politique comme institution d’un monde commun qui est en jeu.

14On peut alors interpréter la remarque de Louise Arbour, haut-commissaire des Nations-Unies aux droits de l’homme – « La justice a ses raisons que la raison politique ne connaît pas » (Le Monde, 8 février 2007) – comme l’expression d’une nécessité d’imposer au politique une rationalité d’ordre supérieur que, seule désormais, la justice pourrait porter. C’est dans la même logique que peut être situé un courant doctrinal interne à la sphère judiciaire qui, s’appuyant sur l’idée de la réhabilitation nécessaire d’une figure d’un « tiers pouvoir » incarnée par le juge dans un contexte de remise en cause de la « République jacobine » et du « légicentrisme républicain » (M. Gauchet, 1995 ; P. Rosanvallon, 1998), préconise un nouveau rôle du juge comme arbitre entre la société civile et l’État (D. Salas, 1998) ou l’institue comme le « gardien des promesses » démocratiques (A. Garapon, 1996).

  • 11 Jean-Paul Jean, Le Monde diplomatique, janvier 2000.

15Mais ce surinvestissement sur la justice suscite des craintes car la justice « ne saurait être la chambre de compensation des démocraties en crise » 11et « le risque est souvent [celui] d’un glissement insidieux qui tend à une substitution du juge à l’élu, qui conduit à accélérer la dépréciation du politique comme lieu d’expression de ce qui est digne de valeur » (P. Duran, 1993, 35). Rodrigo Uprimny Yepes (id.) fournit de nombreux exemples des risques de ce surinvestissement pour le politique, pour la démocratie et, en retour, pour la justice elle-même.

Les médias comme espace de justice

16Étroitement dépendante des incertitudes du politique jusqu’à être investie dans une fonction de substitut de la raison politique, la justice n’est pas moins paradoxalement elle-même exposée à cette crise des institutions constituant une des expressions du mouvement de « détraditionnalisation ». Rien ne le montre mieux que l’économie de ses relations avec les médias. Michel Crozier (1980) parlait déjà d’une appropriation par les médias « de fonctions de régulation en lieu et place des institutions traditionnelles ». Lucien Sfez (1992, 18) considérait lui-même que « ce n’est plus l’appareil administratif et managérial qui dit le vrai pour tous […] ce ne sont plus les représentants politiques […], c’est l’appareil de communication ». Ceci vaut particulièrement pour la justice. En effet, les médias interviennent dans les affaires de justice jusqu’à se substituer au juge. Ils instituent les espaces de communication comme espaces de justice. Ils témoignent ainsi de l’ambition de suppléer les carences de l’institution judiciaire jusqu’à aspirer à imposer leur propre définition du juste et du vrai (J. Commaille, 1994b). Au prétexte de devoir assumer la prétention d’être les porte-parole de la juste attente des citoyens, les médias s’arrogent la mission de réduire dans l’immédiateté l’incertitude née de l’ignorance de la cause d’une catastrophe naturelle, du coupable d’un crime de droit commun ou d’un délit politique. La justice est ainsi réduite à se soumettre à l’ambition des médias, celle consistant à entretenir l’illusion contemporaine d’une démocratie directe (A. Garapon, 1994). Elle est alors exposée à ce que permet l’illusion de l’avènement possible de cette démocratie directe : sa disqualification au nom de son incompétence et, au bout du compte, la justification d’une revendication des médias à devenir « le véritable lieu de la vérité démocratique » (A. Garapon, 1994, 81).

17La justice consacre, paradoxalement, cette idée de transfert de pouvoir en faveur des médias lorsque ses professionnels s’efforcent, parfois, de les solliciter au service de leur propre stratégie, au risque que cet usage des médias bouleverse la représentation sociale des professionnels de justice : de porteurs de « vérités et de valeurs transcendantes et universelles », ils s’exposent à apparaître inscrits inéluctablement dans la sécularisation, c’est-à-dire en l’occurrence soumis aux aléas des « succès journalistiques » pour se métamorphoser en acteurs sociaux ordinaires (P. Bourdieu, 1994). Cet usage particulier des médias est, sans aucun doute, à l’origine des affaires de violation du secret de l’instruction. Il apparaît particulièrement flagrant dans des procédures de traitement de la corruption politique par des magistrats qui s’efforcent ainsi d’assurer leur position. Il explique pour une part que, par exemple dans des pays comme l’Italie, l’Espagne ou la France, la question des élites politiques et de la délinquance financière soit entrée dans l’espace public (V. Pujas, 2000). De même, cette instrumentalisation des médias par la justice peut prendre la forme du recours à une véritable politique de communication pour imposer une politique de justice, par exemple lors de la création de « centres fermés » pour délinquants mineurs multirécidivistes, en se préoccupant seulement ensuite des conditions de construction de la légalité d’une mesure pensée d’abord dans le cadre d’un véritable « marketing politique » (C. Thomas, 2006).

Le changement de statut du droit

18Ce dernier exemple nous introduit à l’exposé d’un autre aspect peut-être encore plus fondamentalement significatif d’un mouvement de « détraditionnalisation » s’exprimant sous la forme d’un processus de « désinstitutionnalisation ». En effet, le destin de la justice apparaît comme indissociable de celui du droit qui est, à la fois, sa référence et son instrument d’action, c’est-à-dire lié aux changements de statut du droit lui-même. La justice française était inspirée par une rationalité juridique rapportée à une Raison marquée par l’idée de transcendance. De ce point de vue, l’avènement de la République n’a fait que perpétuer l’idée d’un droit référé à l’État comme substitut du religieux (P. Legendre, 1974). De ce droit participant d’une représentation pyramidale de la régulation politique ne pouvait découler que l’idée d’un modèle « jupitérien » de justice : « Une pyramide se dessine, impressionnant monument qui attire irrésistiblement le regard vers le haut, vers ce point focal d’où irradie toute justice » (F. Ost, 1994, 242). Or, cette conception essentialiste fait de plus en plus place à une conception flexible, négociée, relativiste, pluraliste, pragmatique de la référence juridique jusqu’à atténuer le clivage établi entre le droit romano-germanique et le droit de la common law, celui entre le law in books (où il s’agit d’affirmer le pouvoir d’un corps de règles de justice universelle s’appuyant sur un corps de droit substantiel) et le law in action (où le souci d’apporter des solutions ajustées à chaque cas justifie l’existence d’une justice procédurale où l’accent est moins mis sur les finalités que sur les moyens et les procédures auxquels l’acteur fait usage pour établir ses objectifs).

19Ces mutations de l’activité juridique liées au changement de statut du droit ne s’observent pas mieux que dans les processus de production de la loi. La loi apparaît, de plus en plus, comme la résultante d’interventions d’acteurs et d’instances multiples (J. Commaille, 1994a) L’économie de sa production et de sa mise en œuvre se présente comme un processus négocié qu’autorise sa structure faite plus de règles d’organisation que de normes de contenu (P. Lascoumes, 1994), ouvrant la possibilité d’un processus continu d’appropriations successives (K. Hawkins et al., 1984) ou favorisant les obligations et les invitations à négocier au niveau local (Ch. Gavini, 1998). La redéfinition du statut de l’État et de l’impossibilité croissante dans laquelle le pouvoir politique se trouve d’imposer une législation en fonction de ses propres principes d’action laisse place à des mouvements sociaux ou à des acteurs influents en mesure de peser sur les processus législatifs eux-mêmes y compris sur l’initiative de mettre ceux-ci en œuvre (J. Commaille, 2006). Dans ce contexte, la loi est aussi susceptible d’apparaître comme une ressource que le pouvoir politique sollicitera après avoir épuisé toutes les autres formes de gestion politico-juridique d’un problème (Claire de Galembert, id.).

20Les redéfinitions actuelles du régime de connaissance de sciences sociales sur le droit et la justice illustrent parfaitement ces transformations (J. Commaille, 2006). Les certitudes d’une sociologie du droit qui était majoritairement une sociologie du droit de l’État, sont ébranlées. Dans la mesure où l’on observe une « remise en question de l’État comme élément central de la régulation des sociétés modernes », le problème du statut du droit est posé à proportion du fait qu’il était devenu l’expression de la régulation étatique (P. Duran, 1993) et à la suite celui des orientations générales de la sociologie du droit. Il est probablement significatif que l’anthropologie du droit, dans sa posture classique, apparaisse désormais plus appropriée pour donner sens aux mutations concernées. En effet, elle affirme depuis longtemps l’évidence consistant à concevoir des sociétés où l’ordre provient de la société elle-même et à concevoir le droit d’abord en fonction des attentes, des représentations et des pratiques de ceux qui l’utilisent ou s’y soumettent – ceci, à l’opposé d’une approche du droit et de la justice inspirée d’une pensée occidentale où la structuration du monde est conçue comme strictement issue de ses lois qui lui sont imposées de l’extérieur par une autorité surplombante et omnisciente.

21Dans ces nouvelles perspectives d’analyse, les destins du droit et de la justice apparaissent effectivement comme indissociables. Nous nous trouvons dans un contexte où le droit de référence intangible devient une ressource manipulée par les acteurs sociaux en fonction des objectifs qu’ils poursuivent. Par exemple, la hiérarchie des normes peut être remise en cause pour faire prévaloir la valeur d’une convention collective sur celle d’une loi (C. Ledoux, 2006). La ressource juridique peut être sollicitée en fonction de stratégies et, éventuellement, dans le cadre de rapports de force. Dans ce contexte, le lieu institutionnalisé de justice est susceptible de devenir, au sens auquel les politologues usent de ce mot, une « arène » où s’affrontent des appropriations différentielles de cette référence juridique et où le but peut être moins d’obtenir un jugement favorable que de contribuer à promouvoir une cause ou à imposer un problème comme problème public en le projetant dans l’espace public. La justice devient ainsi, plus encore, un espace où se déploient et se confrontent des stratégies, y compris celles de magistrats eux-mêmes dont l’action ne saurait se réduire à la soumission stricte à un positivisme juridique ou résulter d’une association causale entre l’ethos de leur corps professionnel et un type de comportement politique. La loi est, en fait, un paramètre de l’action avec lequel peuvent « jouer » aussi les magistrats (M. Osiel, 1995, 505, cité par L. Israël, 2005). Une conception du droit s’impose alors : celle que constitue « un système de potentialités à partir duquel se déploient des activités spécifiques de mobilisation des règles » (P. Lascoumes, 1990, 50). Dans un contexte où s’affirme, dans l’espace politique comme dans la gestion des rapports sociaux et économiques, l’idée d’action, moins expression d’une volonté que résultante d’interrelations multiples, d’échanges démultipliés entre des acteurs aux intérêts divergents ou contradictoires, le droit de référence devient effectivement instrument d’action.

22Le lieu privilégié de la mise en œuvre du droit que représente la justice est, par voie de conséquence, susceptible d’être de plus en plus investi, non plus comme lieu où se dit le droit avec des juges « bouches de la loi », mais comme espace où se construisent des arrangements provisoires, c’est-à-dire constamment révisables. De même que « la gestion des affaires publiques est caractérisée par la fluidité des enjeux, l’hétérogénéité des contextes d’action et la fragmentation du pouvoir politique » (P. Duran, 1999, 156), le droit développe des dimensions procédurales et contractuelles qui se répercutent sur une justice elle-même, de plus en plus sollicitée pour s’inscrire dans cette logique de coproduction incertaine du juste.

Les juges comme nouveaux acteurs du politique

  • 12 Violaine Roussel, « Les changements d’ethos des magistrats », op. cit., 27-46.

23L’affaiblissement relatif du politique et cette situation d’auto-régulation de la justice se conjuguent alors pour favoriser, dans les années 1980-1990, une autonomisation des magistrats par rapport au politique liée à des « changements d’ethos des magistrats », à ce que Violaine Roussel12considère comme « une réinvention du sens de l’indépendance judiciaire ». Des magistrats se sont en effet engagés résolument, par exemple en Italie, en Espagne et en France, dans le traitement de la corruption politique manifestant ainsi une volonté de rupture, un affranchissement par rapport aux mentalités de soumission au pouvoir politique (V. Roussel, 2002 ; V. Pujas, 2000). Une telle rupture a été rendue possible par la mise en œuvre d’une « dynamique d’auto-consolidation de nouvelles lignes d’action » de la part des magistrats et par les transformations de leur « ethos ». Le constat peut finalement être établi que la question du politique et de sa légitimité, celle de l’État, sont indissociables du judiciaire. Ce renforcement du judicaire par rapport à un politique déstabilisé se nourrit, paradoxalement, d’une longue tradition juridique où il apparaît que la raison juridique est, par essence, plus noble que la raison politique toujours menacée de faire prévaloir des intérêts particuliers sur l’intérêt général (J. Commaille, 1994a). Mais on ne peut expliquer alors la force des professionnels du droit qu’en se référant à leur statut de vecteurs de gestion et de construction d’une légalité. La maîtrise du maniement de celle-ci leur confère une efficacité particulière au regard de la légitimité du politique (id). C’est particulièrement le cas dans des contextes historiques où cette légitimité est fragilisée ou même contestée jusqu’à permettre la légitimation d’une position de contre-pouvoir par rapport à un pouvoir en place dont il convient de démontrer l’illégitimité. La maîtrise de la gestion de la légalité permet de conférer de la légitimité à de l’illégalisme (L. Israël, 2005). Ceci explique qu’une telle position de pouvoir des professionnels du droit ne peut être tenue que si les juges préservent « les apparences de leur fidélité à la loi s’ils veulent conserver leur influence et leur légitimité » (M. Osiel, 1995, cité par L. Israël, 2005, 204). Les juges ont en fait « un profit spécifique à s’identifier purement et simplement avec les règles », ceci dans le cadre d’une pratique « fondée essentiellement sur l’impartialité et le détachement » (A. Vauchez, 2001, 82). C’est ce qui leur permet d’échapper à la disqualification dans l’espace public en évitant, précisément, le reproche de partialité et de poursuite d’objectifs situés hors du droit et de ses règles de mise en œuvre (id., 2001).

24Si l’on se penche maintenant sur les formes que prennent les invocations de la justice au niveau international et la fonction que celle-ci est de plus en plus appelée à jouer, il apparaît que la justice n’est pas simplement déterminée par les transformations structurelles que nous venons d’examiner. Celles-ci constituent le cadre favorisant la possibilité que la justice joue un rôle central dans les nouveaux régimes de régulation politique – ceci, d’une part, en référence au retour du libéralisme économique, d’autre part et à l’opposé, en relation avec une expression croissante des aspirations démocratiques.

La justice comme instrument de la néo-libéralisation

L'importance croissante du Marché

25Un ensemble de facteurs semble contribuer à assurer au juge un rôle de plus en plus important en matière sociale et économique et celui-ci prendrait une part active à ce mouvement. Nous serions dans un contexte où, classiquement, le retour du libéralisme économique se traduirait par un double mouvement de repli de l’État dans le domaine économique et social. Ce mouvement accompagnerait la restauration des valeurs de liberté, d’initiative et de responsabilité individuelles réclamées par les tenants d’une primauté nécessaire du Marché. Il aurait comme contrepartie classique le retour aux fonctions régaliennes dans le domaine pénal qu’attesterait une tendance internationale vers une « surpénalisation » (D. Salas, 2005) illustrée par un renforcement de la répression pour les mineurs au détriment de la prévention ou par ce qu’un auteur appelle une « pénalisation du social » (Ph. Mary, 2003). La référence incantatoire à l’État de droit manifesterait, à la fois, une volonté d’autonomie croissante du Marché et une restauration du pénal. Dans ce contexte d’une importance plus grande accordée au paradigme économique (P. A. Hall, 1993) ou au référentiel du Marché (B. Jobert, 1994), l’affaiblissement du politique et la redéfinition du statut de l’État, concomitants d’un accroissement des droits individuels et d’une perte de croyance dans l’État social, contribuent à donner au juge, outre une fonction répressive restaurée, un rôle croissant de régulateur dans la gestion des rapports sociaux ou des échanges économiques et dans le fonctionnement d’un politique qui se construit de façon endogène dans le cadre d’interactions sociales, en particulier dans l’espace judiciaire.

  • 13 Thierry Delpeuch et Margarita Vassileva, « Quelle portée des réformes judiciaires en Bulgarie ? Com (...)

26Ce nouveau rôle du juge ne serait pas la simple résultante de ces évolutions : le juge lui-même les favoriserait. Par exemple, Ran Hirschl (2004), observant une forte tendance internationale vers une juristocracy, se penche sur les convergences qui s’établissent entre les élites économiques et les élites judiciaires pour contribuer à ce mouvement. Pour cet auteur, l’élite judiciaire, notamment celle officiant dans les Cours suprêmes, a une action inspirée des valeurs libérales individualistes (y compris en matière de mœurs) et allergique à des principes qui étaient au fondement de l’État social et qui justifiaient l’existence d’une justice redistributive (comme l’importance accordée aux syndicats, à la légitimité des droits sociaux en matière de revenu minimum d’existence, de droit au logement, de protection sociale, etc.). Le triomphe de la juristocracy est alors associé au déclin d’une vision égalitariste en matière socio-économique et à l’adhésion aux valeurs du libéralisme économique. Au-delà des pratiques des juges des Cours suprêmes, ce nouveau régime de justice s’ajuste aux nouvelles frontières transnationales du Marché. On observe ainsi l’émergence d’un pouvoir exercé, de façon transnationale, par des agents investis de fonctions de « justice » – tels les experts du Fonds monétaire international (Fmi), de la Banque mondiale ou de l’Organisation mondiale du commerce (Omc) ou encore les juges institutionnels officiant dans les diverses Cours européennes ou juridictions pénales internationales. Des nouvelles échelles de l’action judiciaire sont sollicitées pour répondre à une volonté d’assurer la sécurité juridique des opérateurs économiques des « pays périphériques » ou des pays européens ex-communistes. Les organismes supranationaux, par exemple la Banque mondiale, la Commission européenne, US Aid, se fixent ainsi comme objectifs de favoriser la mise en place de systèmes de justice susceptibles d’assurer, à la fois, la crédibilité, la stabilité et la sécurité nécessaires aux échanges économiques, notamment grâce à une modernisation et une rationalisation du système judiciaire, à son autonomisation par rapport au politique, à la formation des magistrats. Néanmoins, il convient ici de remarquer, grâce à la contribution de Thierry Delpeuch et Margarita Vassileva13, que ne doit pas être sous-estimée la capacité de résistance des acteurs locaux, en particulier de la part de la hiérarchie judiciaire, constat qui converge avec d’autres sur la capacité des importateurs de réformes à se livrer à des appropriations et à imposer des inflexions aux prescriptions de leurs exportateurs (Y. Dezalay et B. G. Garth, 2002).

La justice inscrite dans le libéralisme économique

  • 14 Gakuto Takamura, « La justice comme vecteur d’un nouvel ordre : l’exemple du Japon », op. cit., 213 (...)

27L’étude de Gakuto Takamura sur la réforme de la justice au Japon14est tout à fait illustrative d’un lien qui s’établirait, de façon de plus en plus large, entre libéralisme économique et justice et auquel participeraient activement les professionnels du droit eux-mêmes. La pression exercée par le patronat japonais paraît avoir été décisive pour la réalisation d’une réforme de la justice « dans le cadre d’une économie de marché valorisant l’initiative individuelle » et au nom d’un système assurant « la déréglementation totale de l’économie afin de maintenir la compétitivité dans un univers concurrentiel et globalisant ». C’est effectivement ce qui est entrepris par un gouvernement libéral en vue, notamment, d’un accroissement des professions judiciaires, de la création de Law Schools, d’une invitation à la « privatisation de la justice par le biais des entreprises et des associations » incitées à devenir des instances de règlement des conflits dans le cadre de la loi fondamentale sur les modes alternatifs de règlement des conflits – ceci en référence à l’objectif général de favoriser une adaptation de la société japonaise à la mondialisation.

28De même, aux yeux des organismes supranationaux, il convient de réduire l’imprévisibilité du système judiciaire qui constitue un des obstacles au développement et à la croissance du Marché. Ce mouvement se révèle ainsi conforme à ce que constatait déjà Max Weber (1921, 17) pour qui le processus de rationalisation de l’univers juridique et de la justice correspond à la nécessité, pour le capitalisme moderne, de disposer d’un système juridique fiable, à la fois, par la stabilité de sa jurisprudence et par la transparence des procédures. Il reste que, pour certains, cette attention accordée à la justice, en particulier par les organismes supranationaux comme la Banque mondiale, viserait moins à instaurer un État de droit qu’un « État de droit des affaires » (A. Sen, 2000).

29Cette influence croissante de la logique du Marché dans les redéfinitions de la justice se mesure aussi à l’obligation faite à celle-ci d’aligner ses modes d’organisation sur ceux des administrations « ordinaires ». Une des grandes spécificités de la justice tenait à son extraordinaire capacité à cultiver son exceptionnalité : cela se mesurant, par exemple, par son obstination à défendre une vision a-économique ou a-financière ou a-organisationnelle de son fonctionnement, relayée par une représentation propre aux magistrats comme accomplissement d’une mission de justice dans un espace a-marchand hors des intérêts les plus ordinaires (J. Commaille, 2000). La représentation de la justice comme institution était inspirée par la nature hors du commun des fonctions accomplies avec une référence implicitement entretenue à l’idée de transcendance (voir, par exemple, l’architecture judiciaire, les rituels, etc.). Les tentatives de réformes de la justice révèlent ainsi une opposition, que nous pourrions presque qualifier de fondamentalement culturelle, entre un ministère des Finances soucieux de rationalisation dans l’usage des moyens et un ministère de la Justice attaché à préserver sa position hors du monde commun et de la bureaucratie (id.). Or, depuis quelques années, on observe dans plusieurs pays, et notamment en France, une volonté d’aligner la justice sur les autres institutions publiques en y introduisant le « nouveau management public » (F. Schoenaers, 2003 ; C. Vigour, 2006). Cette préoccupation semble devoir prendre le pas sur toute autre, en particulier celle des finalités de la mission de justice, au point que les débats politiques sur la justice s’effacent derrière des débats techniques autour de l’optimisation organisationnelle de la pratique judiciaire (A. Vauchez et L. Willemez, 2007). C’est certainement ce nouvel esprit général de la justice qui favorise des initiatives locales de magistrats introduisant des innovations technologiques, justifiées par des arguments managériaux et consacrés a posteriori dans le cadre d’une politique de justice qui s’apparente à une politique entrepreneuriale (L. Dumoulin et al, 2007).

  • 15 Cécile Vigour, « Les recompositions de l’institution judiciaire », op. cit., 47-67. Les constats en (...)

30Cette introduction d’une rationalité managériale dans le fonctionnement de la justice15n’est-elle pas en convergence avec ce mouvement d’instrumentalisation de la justice au service du néo-libéralisme ? Il est évident, en tous cas, que l’alignement de la justice, si soucieuse jusqu’ici de cultiver son exceptionnalité, sur la tendance générale à toutes les administrations d’introduire ce « nouveau management public » dans leur organisation et leur fonctionnement, participe d’une technicisation du traitement de la question de la justice et d’une euphémisation corrélative du politique.

La justice comme support de la démocratisation

31Pour nous référer, à nouveau, à cette tension fondamentale qui structure la justice dans l’exercice de sa fonction politique et sociale – tension entre la justice comme gardienne de la méta-Raison et justice comme opératrice du social (J. Commaille, 2000) –, nous dirons que la justice semble être aussi attendue, de plus en plus, pour répondre à ce que nous pourrions considérer comme des exigences démocratiques. Dans un renversement de perspective, il est alors possible de concevoir la justice, non pas seulement comme une institution de mise en œuvre du pouvoir régalien, d’instrument de rationalisation du capitalisme (M. Weber, 1921), d’imposition d’une offre de droit et d’application du droit. Elle peut être également pensée comme un espace institutionnel dans un contexte politique marqué par l’existence de systèmes polycentriques de pouvoir et autorisant, par voie de conséquence, l’expression de nouveaux modes de critique sociale, notamment par l’imposition par les acteurs sociaux d’usages « alternatifs » du droit, par le recours à une « mobilisation juridique » (M. W. McCann, 1994) dans le cadre judiciaire. La justice devient alors le support potentiel de stratégies individuelles et d’engagements collectifs issus de la société civile.

Les effets d'un « individualisme démocratique »

32Ce statut de la justice est rendu possible par la montée d’un « individualisme démocratique » susceptible de se manifester, entre autres, par la recherche croissante de droits subjectifs auprès de la justice. Un tel mouvement participe d’un phénomène de contractualisation des rapports sociaux. « La métaphore du contrat [...] occupe l’espace public » dans un contexte où « la communication sociale se fait de plus en plus juridique » (J. Caillosse, 2000, 58). Le contrat devient, dans la réalité, le signe d’une autonomisation des acteurs face aux montages juridiques, ce qui explique le déplacement du règlement vers le contrat : « Une France contractualisée est en train de remplacer une France réglementaire et, corrélativement, une France judiciarisée se substitue à une France étatique » (L. Karpik, 2000, 248). C’est ainsi un nouveau modèle individualiste des relations sociales qui se mettrait en place et témoignerait d’une nouvelle économie des rapports sociaux. Par exemple, l’émancipation des individus, dans leur sphère privée, serait à rapprocher de celle des opérateurs économiques dont l’autonomisation croît à proportion du niveau international dans lequel ils inscrivent leurs stratégies, ou encore de celle des pratiques centrifuges de groupes socioculturels dans le cadre de la transformation de nos sociétés en sociétés multiculturelles et multiethniques.

33Cette autorégulation croissante qui caractériserait les rapports sociaux se manifesterait, en particulier, par le développement de formes diverses de délibération, de négociation, de médiation ou d’arrangements susceptibles de se développer dans l’espace de justice. Il est intéressant de noter à cet égard que, dans le cadre d’une argumentation visant à promouvoir la médiation comme mode de règlement des conflits entre individus, le rapprochement soit fait entre ce mode, l’aspiration à un nouveau régime de régulation sociale et l’idée démocratique. La médiation familiale est ainsi présentée comme un « refus des décisions qui viennent “d’en haut” dans la vie privée », la médiation participant alors d’une « démocratie de l’accompagnement » (M. Sassier, 2001, 10). La recomposition des rapports sociaux est ainsi indissociable de l’obligation dans laquelle se trouve tout pouvoir politique de rechercher l’adhésion plutôt que de tenter, de plus en plus vainement, d’imposer son autorité ou sa tutelle.

34La question peut être posée de savoir si la « mythologie » ou le « renouveau contractualiste », ou encore « l’inflation contractualiste » témoignent d’un rapprochement avec la conception anglo-saxonne où le contrat est d’abord perçu comme une « façon de réduire la souveraineté de l’État au profit de la volonté individuelle » (S. Erbès-Seguin, 1999, 11). Dans ce même esprit, celui, par exemple de Spencer et Maine : « les relations contractuelles sont à la fois le signe et l’accélérateur d’une diminution de l’emprise des institutions politiques et d’un solidification de l’ordre spontané qui assure la croissance de la richesse » (P. Lantz, 1999, 32).

35On peut néanmoins se demander si, dans ce schéma, l’idée de démocratisation ne rejoint pas en fait celle de néo-libéralisation évoquée précédemment. Effectivement, une telle évolution peut suggérer une « société de marché » laquelle deviendrait « un modèle général des rapports sociaux » (M. Gauchet, 1998, 85-87), c’est-à-dire une société où il est attendu que, de l’expression par des acteurs, de plus en plus autonomes, d’aspirations ou d’intérêts particuliers dans le cadre social ou économique, découle un ajustement procédant de cette autorégulation, cet ajustement étant supposé fonder le Bien Commun et organiser autrement le lien social. Ces nouvelles formes de gestion des rapports sociaux peuvent ainsi concerner, à la fois, les citoyens dans leurs rapports privés ou avec la puissance publique, les opérateurs économiques dans le cadre de systèmes d’échanges au niveau national et supranational, et des minorités ethniques ou des communautés ou groupes sociaux fondés sur des spécificités culturelles ou religieuses revendiquant la reconnaissance de droits ou de statuts particuliers (P. Noreau et E. Vallet, 2005).

La justice au cœur de l’action collective

36Cette liaison entre justice et démocratisation prend, également, une autre forme que celle découlant d’un simple individualisme triomphant quand l’espace de justice est explicitement investi par des mouvements sociaux qui intègrent l’idée de son usage dans des stratégies susceptibles de faire avancer ou triompher leur cause : « La multiplication des recours au judiciaire s’expliquerait ainsi par l’inadéquation des processus classiques de canalisation des conflits face à des formes nouvelles d’action collective » (B. Jobert, 1999, 127) recourant à de nouveaux répertoires d’action. Des groupes sociaux dominés confrontés à l’ordre juridique étatique tentent alors de recourir à la justice pour justifier l’usage d’un répertoire d’action illégaliste rappelant que le droit et la justice peuvent être, à la fois, instrument et espace du pouvoir, et de contre-pouvoir. Le mouvement des « sans » en France (sans papier, sans logement, etc.) rejoint, par exemple, celui des faucheurs d’Ogm (E. Gallet, 2006) ou celui des associations d’homosexuels. Ces derniers tentent de faire reconnaître la légalité d’unions non fondées sur la différence des sexes et celle de l’homoparentalité ; de même, ils reconnaissent la légitimité de la justice et la « force du droit » pour promouvoir et faire avancer leur cause (J. Commaille, 2006). Dans sa contribution, Anne Revillard (id.), après avoir procédé à un inventaire des réflexions portant sur les formes de recours au droit et à la justice et leurs effets, s’attache de la même façon à l’étude de recours par les mouvements féministes, à partir du début des années 1980, soulignant notamment que le choix entre l’arène judiciaire et celui d’une action sur les droits fondamentaux dépend des ressources des acteurs.

37L’obligation dans laquelle se trouve la justice de se confronter à l’avènement de nouveaux territoires des problèmes sociaux que nous avons évoquée supra est également susceptible de favoriser une porosité plus grande entre les formes traditionnelles de l’exercice de la fonction de justice, caractérisées par une forte institutionnalisation (symbolisée par l’existence du tribunal ou plus encore du « Palais de Justice ») et par une professionnalisation quasi sacralisée (symbolisée par l’image des « notables de la robe » rejetant les profanes aux frontières de la justice), et de nouvelles formes de justice où des profanes (nouveaux professionnels du social, militants de mouvements associatifs et même indirectement élus locaux) prétendent prendre toute leur place pour s’impliquer dans l’exercice d’une fonction de justice ancrée dans le local (A. Lejeune, 2007).

  • 16 Voir les analyses de la Chaire de responsabilité sociale et du développement durable, Université du (...)

38Ces nouvelles formes d’exercice de la fonction de justice « par le bas » prennent d’autant plus d’importance qu’elles s’inscrivent dans une tendance à la transnationalisation dans laquelle sont de plus en plus impliqués les mouvements sociaux et qui obligent ces derniers à repenser leurs stratégies et à renouveler leur répertoire d’action collective, notamment pour ce qui concerne les éventuelles usages de l’arène judiciaire. C’est ce qui s’observe particulièrement dans le domaine de l’écologie, de l’urbain, des droits des minorités, des droits des femmes… et, bien sûr, dans le domaine économique. L’internationalisation des flux financiers, la constitution d’un espace économique transnational prennent ainsi la forme d’accords économiques multilatéraux, de « reconfiguration des appareils productifs en réseau » libérant « l’entreprise des rapports de force autrefois négociés nationalement » et obligeant « les syndicats du Nord et du Sud à repenser leur façon d’agir »16. Ce phénomène de transnationalisation incite à approcher autrement ces nouvelles formes d’usages de la justice participant d’un mouvement de « démocratisation ». Elles sont effectivement d’autant plus à relier au politique que « la subordination du politique à l’économique, la concentration des pouvoirs aux mains des exécutifs et le déficit démocratique ont pour conséquence de reléguer au second plan la pertinence de l’arène politique nationale » (id.).

  • 17 Liora Israël, « Quand les professionnels de la justice revendiquent leur engagement », op. cit., 11 (...)

39Ainsi, ce recours à l’espace de justice comme « espace public d’engagements, de justifications et de critiques à travers lesquels apparaissent et sont confrontés des sens du juste » (P.-Y. Condé, id.) ne s’inscrit pas seulement dans le cadre national. Il trouve des prolongements, particulièrement significatifs pour notre propos, au niveau international ou supranational. Par exemple, la création des juridictions pénales internationales apparaît aussi comme le produit d’une conjonction de mobilisations collectives, d’engagements de professionnels du droit fonctionnant comme « entrepreneurs moraux », concomitante de l’avènement d’une « société civile mondiale », d’un espace public mondial ou de la référence à une opinion publique mondiale et visant à relativiser le pouvoir des États nations et, par conséquent, des législations nationales. C’est dans ce contexte qu’il convient certainement de prêter attention à ce phénomène qualifié de cause lawyering pour désigner ces pratiques d’engagement de professionnels du droit, notamment d’avocats, dans le cadre d’un exercice professionnel qui les conduit à devenir porte-parole dans l’arène judiciaire de revendications de groupes sociaux exposés, pour des raisons d’appartenance ethnique, de discriminations sociales ou sexuelles, à des inégalités ou à des formes d’injustice sociale, d’exploitation et de domination : voir le rappel que fait Liora Israël17de ce mouvement, de ses caractéristiques et de ses causes en même temps qu’elle développe une analyse des nouvelles formes de mobilisation collective, en France, et de la place qu’y occupe la justice, à partir des années 1970.

40De façon explicite, Jürgens Habermas (1997) suggère une liaison positive entre le processus de démocratisation et ce nouveau statut de la justice. Pour lui, « le mouvement de procéduralisation et de processualisation auquel on assiste apparaît comme un élément de renouvellement et d’approfondissement d’une démocratie envisagée comme un régime non seulement politique mais social où l’accès de tous à un droit devenu pluraliste devient possible » (id., 1997). Si l’on peut adhérer par principe à ce pronostic optimiste, il convient néanmoins de le nuancer en considérant que, pour reprendre la thèse de Marc Galanter (1974), les « joueurs » de justice ne disposent pas de ressources égales. C’est ainsi que Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance (id.) rappellent que les acteurs gouvernementaux sont plus en mesure de gagner dans l’espace judiciaire. Finalement, ce dernier mouvement de démocratisation en référence à ceux de « détraditionnalisation » et de néolibéralisation apparaît plus comme un enjeu que comme une réalité possible ayant une probabilité de survenance inéluctable.

41L’idée de changement est parfois survalorisée dans les analyses de sciences sociales. Le changement y est effectivement présenté comme s’inscrivant dans le cadre d’une évolution strictement linéaire. La littérature internationale sur la judiciarisation à laquelle nous avons fait brièvement référence dans notre introduction ne semble pas devoir échapper à cette conception univoque ou monolithique des rapports entre justice et politique. Si, dans cette réflexion sur la fonction politique de la justice, nous avons pris appui sur cette notion de « judiciarisation », sans écarter l’idée de changement, nous nous sommes néanmoins écarté de cette perception d’une évolution linéaire où un état se substituerait à un autre. Ce qui nous paraît s’imposer, c’est l’idée de tension entre des logiques simultanément à l’œuvre qui établiraient dans la contradiction les nouveaux statuts de l’exercice de la fonction de justice : la néolibéralisation et la démocratisation s’inscriraient dans le contexte général de la « détraditionnalisation ». Nous y avons été incité par nos propres analyses en la matière, mais aussi par le contenu des contributions à l’ouvrage. Celles-ci illustrent l’exceptionnelle diversité des expressions politiques de la fonction de justice dans sa réalité mais aussi dans les regards portés sur le sujet par les recherches de sciences sociales.

42Dans cette tentative de restitution d’une complexité, est-il alors possible de dégager une tendance lourde ? La justice développe trois fonctions fondamentales : une fonction d’institution des principes de référence du social et du politique tels qu’ils sont définis par la loi, une fonction de régulation des rapports sociaux et économiques. Il est possible de se demander si une troisième fonction ne mérite pas une attention particulière eu égard aux façons dont elle se manifeste dans les années récentes : c’est la fonction de délibération politique, l’espace de justice comme espace d’une régulation négociée, comme lieu de confrontation des revendications de droits et de promotion de causes relevant éventuellement de logiques illégalistes, de non-droit, mais susceptibles de devenir du droit. La question que nous pourrions nous poser à l’issue de ce travail, c’est de savoir dans quelle mesure ces trois logiques que nous avons identifiées produisent des changements d’équilibre entre ces trois fonctions et, sans renoncer en rien à l’idée de tension, contribuent à dégager des orientations générales de la fonction politique de la justice qui représenteraient un dépassement du schéma d’évolution du juge arbitre au juge entraîneur ou de Jupiter à Hermès, tel qu’il avait été proposé il y a quelques années (F. Ost, 1983 et 1992).

43La fonction d’institution paraît se structurer suivant la logique de l’État de droit libéral où la relativisation du droit de l’État-providence s’accompagne d’une réactivation prioritaire du droit pénal. La fonction de régulation est de plus en plus inspirée par le souci d’efficacité économique, le social apparaissant principalement comme une variable d’ajustement par rapport à ce souci. La fonction de délibération politique porterait alors un pouvoir de contradiction par rapport aux deux autres logiques, dans la mesure où elle serait investie par les acteurs politiques et les mouvements sociaux à proportion du renforcement de ces deux autres logiques. Les « commissions vérité et réconciliation » que décrit Sandrine Lefranc (id.) ouvrent des perspectives qui interpellent fortement sur la fonction de justice et illustrent ce que pourraient être les nouveaux traits d’une fonction politique de la justice. En effet, en ne mobilisant pas que des règles juridiques, en rompant avec le monopole des professionnels de justice, en s’inspirant de l’idée de justice restauratrice, ces commissions incarnent au plus près une « fonction politique de la justice explicite, celle qui incombe à une instance de démocratisation et de pacification sociale », en proposant des mises en récit qui contribuent « de manière plus décisive et immédiate à la démocratisation ». Il est intéressant de souligner que les nouvelles formes de justice, subversives par rapport à la conception étatisée, institutionnalisée, professionnalisée de la justice, trouvent leur inspiration dans un modèle de justice restauratrice où la délibération occupe une place centrale et où la référence à la communauté renouvelle cette idée de justice immergée dans la société dont parlait déjà Jerold S. Auerbach (1983).

44Bien entendu, ce schéma d’analyse de tendances lourdes de la justice est à situer en référence à deux traits fondamentaux qu’il convient de rappeler pour conclure tout à fait : le changement d’échelles de traitement des problèmes (B. De Sousa Santos, 2004 ; A.-J. Arnaud, 2003) et le changement de régime de la régulation politique (J. Commaille et B. Jobert, dir., 1998). La justice était traditionnellement rapportée à l’exercice des fonctions régaliennes qu’elle est censée assumer, c’est-à-dire à l’État-nation. Les mouvements qui la traversent et que nous avons analysés soulignent que ce niveau de l’État-nation est de moins en moins exclusif.

  • 18 Voir, par exemple, « l’appel de Genève » lancé par des magistrats soucieux de coordonner leur actio (...)

45La justice est, d’une part, emportée dans une tendance à l’internationalisation ou à la supra-nationalisation, que ce soit dans le cadre de la tentative de recherche d’un nouveau Bien Commun, de construction d’une nouvelle méta-Raison inspirée d’un nouveau pluralisme des valeurs dont témoignerait, par exemple, la mise en place de juridictions internationales ou celle de « commissions vérité et réconciliation ». Cela résulte de l’influence de logiques économiques qui la contraignent de se déployer autrement, y compris dans les aspects proprement pénaux comme ceux de la corruption financière, du terrorisme international ou de la délinquance classique (trafics de drogues, prostitution, etc.). Cet aspect est bien illustré par la volonté de magistrats de constituer un espace judiciaire européen18. Mais la justice est aussi, d’autre part, tirée vers le local comme l’illustre cette recomposition des territoires que nous avons évoquée et à laquelle elle est confrontée, qui l’oblige, notamment, à s’immerger dans l’effervescence du social et ses nouvelles expressions en concevant, ou en se voyant imposer de nouvelles formes de justice plus distantes de l’institutionnalisation et de la professionnalisation inhérentes à la justice.

46Toutefois, ces reconversions polymorphes de la justice ne sont certainement pas indépendantes de ce que nous avons appelé antérieurement « les métamorphoses de la régulation politique » (J. Commaille et B. Jobert, dir., 1998). La justice dans son acception classique était associée à une vision pyramidale de la domination politique inscrite dans le territoire de l’État-nation. Or les analyses du politique, de l’État, du droit (F. Ost et M. Van de Kerchove, 2002), des politiques publiques (P. Duran, 1999) ou encore des institutions (F. Dubet, 2002) convergent pour considérer que ce modèle est, de plus en plus, remis en cause. Il l’est par la crise de légitimité du politique, par les redéfinitions de l’État, par le poids croissant de l’international, par la prééminence plus prononcée de l’économique sur le politique. Parler de « fonction politique de la justice », ce n’est pas alors seulement considérer que la justice a, plus que jamais, partie liée avec le politique – rien ne l’illustre mieux que les décisions des juridictions internationales lesquelles se situent bien, au-delà du registre juridique –, qu’elle fait système avec lui, mais aussi qu’elle peut être un révélateur privilégié de ses transformations et des incertitudes de son avenir.

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Notes

1 Dans la suite du présent texte, les renvois aux auteurs des contributions parues dans La fonction politique de la justice seront signalées en notes comme suit : prénom(s) et nom de l’auteur, « titre de la contribution », op. cit., pagination dans cet ouvrage. Les autres références bibliographiques seront réunies en fin du présent article et signalées en bref dans le corps du texte comme suit : (initiales du prénom, nom de l’auteur, année d’édition, pagination) [Ndlr].

2 Voir Jérôme Pélisse, « Les usages syndicaux du droit et de la justice », op. cit., 165-189.

3 C’est bien cette interrogation sur les regards portés par les sciences sociales sur le phénomène de judiciarisation associée au constat d’une inscription croissante de la justice dans un processus d’internationalisation ou de supranationalisation qui nous a incité à entreprendre un travail, en cours de réalisation en collaboration avec Laurence Dumoulin, d’inventaire de la littérature étrangère, notamment de langue anglaise sur la question (cf. Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Droit, justice et politique : pour une lecture critique de la littérature », Congrès de l’Association Québécoise de science politique, Université Laval, Québec, 25-26 mai 2007). Les premières lectures déjà entreprises dans ce cadre et les échanges avec Laurence Dumoulin, que nous remercions chaleureusement pour cela ainsi que pour sa relecture attentive du présent chapitre, ont d’ailleurs également inspirés la réflexion proposée ici.

4 Pierre-Yves Condé, « La justice internationale entre justice et espoirs de paix », op. cit., 251-272.

5 Sandrine Lefranc, « La justice dans l’après-violence politique », op. cit., 273-291.

6 Christine Rothmayr et Audrey L’Espérance, « Le recours à la justice par les patients, chercheurs et groupes religieux dans le domaine de la biomédecine », op. cit., 191-209.

7 Martine Kaluszynski, « Introduction. La fonction politique de la justice : regards historiques – Du souci d’historicité à la pertinence de l’historicisation », op. cit., 9-23.

8 Rodrigo Uprimny Yepes, « La justice au cœur du politique : potentialités et risques d’une judiciarisation en Colombie », op. cit., 229-250.

9 Anne Revillard, « Entre arène judiciaire et arène législative : les stratégies juridiques des mouvements féministes au Canada », op. cit., 145-163.

10 Cf. Claire de Galembert, « La fabrique du droit entre le juge administratif et le législateur. La carrière juridique du foulard islamique », op. cit., 95-118. Cette auteure témoigne d’une relation plus complexe entre ce type de juge et le pouvoir politique – ce dernier étant toujours susceptible de reprendre son rôle, ainsi que le démontre sa volonté finale de légiférer sur le « port du voile islamique » –, ce qui la conduit finalement à penser que : « le rôle du juge est indissociable d’un travail politique et social qui ne cesse d’en construire ou d’en déconstruire l’autorité à se prononcer sur une question, au gré des situations historiques, des questions sur lesquelles il intervient et des configurations d’acteurs qu‘elles impliquent » (id., 115).

11 Jean-Paul Jean, Le Monde diplomatique, janvier 2000.

12 Violaine Roussel, « Les changements d’ethos des magistrats », op. cit., 27-46.

13 Thierry Delpeuch et Margarita Vassileva, « Quelle portée des réformes judiciaires en Bulgarie ? Comment les acteurs domestiques s’arrangent des prescriptions internationales ? », op. cit., 69-93.

14 Gakuto Takamura, « La justice comme vecteur d’un nouvel ordre : l’exemple du Japon », op. cit., 213-228.

15 Cécile Vigour, « Les recompositions de l’institution judiciaire », op. cit., 47-67. Les constats en la matière de C. Vigour s’appuient sur les évolutions dans trois pays européens.

16 Voir les analyses de la Chaire de responsabilité sociale et du développement durable, Université du Québec à Montréal, http://www.crsdd@uqam.ca.

17 Liora Israël, « Quand les professionnels de la justice revendiquent leur engagement », op. cit., 119-142.

18 Voir, par exemple, « l’appel de Genève » lancé par des magistrats soucieux de coordonner leur action au niveau européen et et de participer au débat sur le rôle de la justice dans l’Union européenne.

Notes de fin

1

© Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2007

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