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La justice française et le droit pendant le protectorat en Tunisie

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Nada Auzary-Schmaltz

Le Conseil d’État dans les protectorats d’Afrique du Nord : « un rôle sur mesure »

Benjamin Rahal

Texte intégral

  • 1 Le terme « colonial » est pris dans une acception large.
  • 2 Les tribunaux civils français de Tunisie et du Maroc constituaient une survivance du privilège de (...)
  • 3 À l’exception de la Tunisie et du Maroc, la justice administrative outre-mer s’exerçait par les Co (...)

1Au regard de l’organisation de la justice administrative coloniale1, les protectorats de Tunisie et du Maroc font figure d’exception. Alors que la spécificité du contentieux administratif a commandé l’exportation de la juridiction administrative dans les colonies et dans les protectorats d’Asie, un système d’unité de juridiction a été institué dans ces deux pays. En vertu de ce système, les tribunaux civils français de Tunisie et du Maroc relevant des Cours d’appel d’Alger (puis de Tunis) et de Rabat, et de la Cour de cassation de Paris, connaissent, outre du contentieux civil, commercial et pénal, du contentieux administratif2. Le contentieux administratif des protectorats nord-africains se trouve donc ressortir de l’ordre juridictionnel civil, là où, dans les colonies, à l’image de la métropole, il relève de l’ordre juridictionnel administratif composé des Conseils du contentieux administratif et, au-dessus d’eux, du Conseil d’État métropolitain3.

  • 4 L’appréciation de la légalité des actes administratifs par les tribunaux civils français se limita (...)

2En confiant à la juridiction civile les litiges administratifs, les autorités françaises limitent la compétence du juge au contentieux de l’indemnité, à l’exclusion du contentieux de l’annulation des actes administratifs dont la connaissance lui est interdite4. Cette interdiction a été justifiée par le principe français de séparation des autorités judiciaire et administrative (le même qui a justifié en France la création d’une juridiction administrative autonome). Exceptionnels quant au mode juridictionnel de résolution du contentieux administratif, les protectorats d’Afrique du Nord le sont également quant à leur architecture institutionnelle.

3Au contraire des protectorats d’Asie dont l’exercice révèle l’assimilation de leur régime à celui des colonies (l’administration française absorbant celle du territoire protégé), le système qui prévaut dans les protectorats d’Afrique du Nord est celui d’une co-administration en vertu de laquelle la gouvernance des pays protégés est exercée respectivement par l’autorité française et par l’autorité locale, dans leur domaine propre de compétences défini par les traités de protectorat. Ainsi, leur souveraineté, si elle est atténuée, n’en demeure pas moins maintenue. La situation est pour le moins originale puisque cohabitent, dans un même pays, deux souverainetés : celle de la France en tant qu’État protecteur, et celle de l’État protégé.

  • 5 Retenons ce témoignage de Jean Donnedieu de Vabres (conseiller juridique et de législation du Gouv (...)
  • 6 « Il y eut loin de la doctrine à la pratique. L’Administration française, héritière de trois siècl (...)

4Une telle définition des protectorats nord-africains est somme toute théorique, pour ne pas dire naïve : les faits nous apprennent que la France a eu la mainmise sur l’administration5 et, plus généralement, sur la politique intérieure et extérieure de la Tunisie et du Maroc, reléguant la co-souveraineté au rang de mythe6. Pour autant, se passer de cette définition ou la nier – parce qu’elle ne serait que pure théorie – nous priverait des clés de compréhension de la justice dans ces pays. En effet, aux niveaux du système judiciaire et de la jurisprudence, le concept de protectorat a bien eu des conséquences pratiques : notamment, et c’est l’objet de notre étude, concernant la place du Conseil d’État français dans l’ordre juridictionnel des États protégés.

5La compétence du Conseil d’État, juge suprême du contentieux administratif, se limite par définition au contrôle des actes émanant d’une administration française. Retranscrite dans les protectorats instaurés en Tunisie et au Maroc, sa compétence se définit donc au regard des domaines d’exercice des pouvoirs publics français, et se calque alors sur la répartition, dictée par les traités de protectorat, des domaines d’exercice respectifs des autorités françaises et locales. Sa compétence peut aussi résulter de la volonté du législateur d’ouvrir à son contrôle, au titre d’une compétence d’exception, une matière rattachée à la souveraineté tunisienne ou marocaine : tel est le cas des actes administratifs relatifs à l’application du statut des fonctionnaires de l’État protégé, ouverts au recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État.

6Quel a été le rôle juridictionnel du Conseil d’État dans les protectorats d’Afrique du Nord ? La répartition des prérogatives des administrations françaises et locales est-elle aussi limpide, rigide, qu’elle s’impose au juge sans qu’il ait lui-même à en préciser le sens ? Au contraire, un système de co-administration n’aboutit-il pas nécessairement à des interférences entre les champs de prérogatives relevant de deux souverainetés ?

7Le système hybride de gouvernement de ces territoires conduit le Conseil d’État à se prononcer sur la détermination de la frontière délimitant ce qui se rattache au domaine d’administration française. Dès lors, face à ce mode associatif de gouvernance des protectorats, comment le Conseil d’État a-t-il défini la place des autorités françaises au sein de l’administration interne de ceux-ci et, partant, sa propre compétence, son propre champ juridictionnel ? De la même façon, quel usage a-t-il fait de sa compétence d’attribution relative au statut de la fonction publique ?

8La question, loin de ne présenter qu’un intérêt technico-juridique se contentant de satisfaire la curiosité du juriste, trouve un prolongement dans celle du rôle du Conseil dans le contexte colonial. En effet, la place du Conseil d’État dans le champ juridictionnel des protectorats conditionne, parce qu’il est le seul à détenir un pouvoir d’annulation des actes administratifs, la liberté d’action de l’administration coloniale d’une part, et son antagoniste, la protection de l’administré, d’autre part.

9Face à une compétence verrouillée, le Conseil d’État n’a pu et n’a pas entendu se saisir du contentieux administratif interne, y compris là où celui-ci semblait lui être accessible (1). Cette même réserve se retrouve dans l’application de son attribution spéciale relative à la connaissance du contentieux du statut de la fonction publique, pour laquelle il ne s’est permis aucun écart vis-à-vis des textes attributifs (2).

La conséquence du verrouillage de la compétence du Conseil d’État : une compétence d’exception

10Les limites à la compétence contentieuse du Conseil d’État, dans les protectorats d’Afrique du Nord, tiennent à deux facteurs. Tout d’abord, le juge tire la limitation de sa compétence de la souveraineté interne préservée de ces pays. Ensuite, cette restriction « de fait » est renforcée par la volonté même du législateur : l’intégration du Conseil dans le champ juridictionnel des protectorats est alors strictement subordonnée à une initiative législative.

La conséquence de la souveraineté interne des protectorats d’Afrique du Nord : une compétence du Conseil d’État circonscrite à l’activité des services français

11En vertu des traités de protectorat, la Tunisie et le Maroc ne sont pas soumis au droit étatique de l’État protecteur, mais seulement au droit international. La norme supérieure du droit de l’État protégé, n’est donc pas le droit étatique français, mais le traité de protectorat. La souveraineté de l’État protégé n’est alors pas, en soi, remise en cause, seul est affecté son mode d’exercice. En effet, la souveraineté est exercée en commun, par la France et son protégé, selon les règles établies par le traité : on peut qualifier celle-ci de dualiste. Ainsi, les compétences publiques sur leur territoire s’exercent sous la forme d’une communauté politique, par laquelle l’État protecteur et l’État protégé composent conjointement l’autorité publique. La France participe donc au gouvernement du protectorat sous un mode d’association, et non d’emprise directe comme c’est le cas dans les protectorats d’Asie. Il en résulte, en Tunisie et au Maroc, une souveraineté interne conservée, même si l’exercice de celle-ci présente l’originalité d’être effectuée en commun par la France et l’État protégé.

  • 7 Art. 1 de la Convention de La Marsa : « S.A. le Bey de Tunis s’engage à procéder aux réformes admi (...)
  • 8 L’article 1 du Traité de Fès prévoit : « les réformes administratives, judiciaires, scolaires, éco (...)

12En pratique, les compétences publiques sont exercées par un organe composé (comprenant le chef de l’État protégé et le représentant de l’État protecteur) qui, par son intervention, régit le domaine des questions intérieures, à savoir, les matières législative et administrative. C’est ainsi que l’élaboration d’un acte législatif répond à une double procédure. Il doit être émis par le souverain local, généralement sur proposition du représentant du gouvernement protecteur, puis recevoir l’approbation de ce dernier. Cette dualité de l’autorité publique a été résumée par Charles Bruno (1944, 13) : « Il y a en réalité, tantôt décision de la souveraineté du Protecteur et accord de la souveraineté du Protégé, tantôt décision de la souveraineté du Protégé et accord de la souveraineté du Protecteur ». Ce régime est le résultat, pour la Tunisie, de l’article 1 de la Convention de la Marsa du 8 juin 18837 et, pour le Maroc, de l’article 1 du Traité de Fès du 30 mars 19128.

  • 9 CE, 24 novembre 1916, Lebon, 988 ; CE, 29 novembre 1929, Lebon, 1061 ; CE, 15 mai 1931, Lebon, 531 (...)
  • 10 CE, 24 juin 1936, Lebon, 687 : « les dahirs ont le caractère législatif » ; CE, 10 janvier 1930 : (...)

13Ces caractéristiques de la souveraineté des protectorats d’Afrique du Nord ont été consacrées par la jurisprudence du Conseil d’État. Il a souligné que ces pays n’ont pas perdu leur qualité d’État, pour en déduire son incompétence à connaître d’actes administratifs accomplis par les autorités du protectorat9. De cette qualité souveraine, il a caractérisé les actes résultant de la double procédure législative (c’est-à-dire les décrets beylicaux pour la Tunisie et les dahirs pour le Maroc) de « loi du pays de protectorat », affirmant ainsi l’identité étatique de celui-ci et confirmant, par là, la souveraineté intérieure du pays10.

14Ce principe d’incompétence ne vaut, cependant, qu’autant que ces actes ne participent pas de l’activité des services français, c’est-à-dire des services agissant directement au nom de l’État français. Leur domaine d’exercice relève, en vertu du traité de protectorat, du champ de souveraineté de la France. Ils font partie intégrante de l’administration française et échappent, par là, à la combinaison de compétences par laquelle l’État protecteur et l’État protégé agissent conjointement. Il n’y a alors aucun obstacle de principe à ce que le Conseil d’État connaisse des recours contre les actes émanant de tels services.

  • 11 Les litiges mettant en cause les fonctions de représentation extérieure échappent au contrôle du C (...)
  • 12 Penant, 1924, 2-6.

15Ces services comprennent, tout d’abord, les fonctions de représentation extérieure du pays protégé, confiées par la France à ses agents diplomatiques et consulaires ; ensuite, l’armée et la marine auxquelles sont intégrées (au titre d’une loi du13 février 1923) les troupes auxiliaires indigènes. Le Conseil d’État s’est reconnu naturellement compétent pour tous les litiges soulevés par l’activité des services de l’armée et de la marine11. Il a à connaître, par exemple, d’une demande en réparation d’un dommage causé par une automobile militaire12.

  • 13 Lebon, 1947, 65.
  • 14 Au Maroc, les réquisitions sont régies par le dahir du 10 août 1915 modifié par celui du 4 mai 191 (...)
  • 15 Des positions différentes avaient pourtant été soutenues. Le Conseil d’État lui-même avait reconnu (...)

16Cependant, ces services, pour que le Conseil d’État les identifie comme étant rattachés à l’administration française, doivent tirer leurs pouvoirs de la législation française, et uniquement d’elle. Tout service français faisant un acte, sur la base de textes tunisiens ou marocains, est considéré comme agissant, non comme une autorité française, mais en qualité de services tunisiens ou marocains. Tel est le cas, illustré par un arrêt du Conseil d’État du 21 février 194713, des services de l’armée française procédant à des réquisitions. Pour le juge, une réquisition prononcée en Tunisie par une autorité militaire française, ne constitue pas un acte de l’autorité française susceptible d’être déféré devant lui. Il fonde la nature tunisienne de l’acte, et donc son incompétence, sur le fait que « les réquisitions en Tunisie sont ordonnées en application du décret beylical du 22 octobre 1900, modifié par les décrets beylicaux des 28 novembre 1936 et 25 février 1937 relatifs aux réquisitions militaires, ou du décret beylical du 29 septembre 1938, ainsi que de l’arrêté résidentiel du 29 août 1939 pris en exécution dudit décret »14. Une telle solution témoigne d’un tempérament de taille à la compétence du Conseil d’État dans les matières de souveraineté française : celui tiré de ce qu’une de ces matières soit régie par le droit interne du protectorat. Il paraît surprenant que la réquisition militaire – qui, parce qu’elle a le caractère militaire, figure par essence dans les matières de souveraineté française -échappe au contrôle du Conseil d’État. En l’espèce, le fait pour un fonctionnaire français (ici un lieutenant-colonel) d’agir, au titre de ses prérogatives, dans un domaine relevant de la législation du protectorat, le rattache, pour cette action, à l’administration du protectorat. Le domaine de souveraineté française, tel que le juge le définit, ne serait donc pas figé. Il pourrait être diminué au gré d’interventions du législateur du protectorat. Ainsi, l’administration française qui participe au premier plan à la législation des protectorats, dispose de la faculté de faire échapper au contrôle du Conseil d’État certaines matières : il lui suffit de susciter une intervention législative sur celles-ci. Retenons qu’à la moindre combinaison de compétences entre l’État protecteur et l’État protégé, le Conseil d’État s’exonère de tout contrôle15.

  • 16 CE 7 juin 1946, Lebon, 1946, 354.
  • 17 CE, 7 août 1925, Lebon, 1357 ; CE, 2 février 1951, Lebon, 669 : « autorité agissant comme autorité (...)

17Le Conseil oppose encore son incompétence chaque fois que l’acte qui est soumis à son contrôle émane d’un acteur administratif français agissant pour le compte de l’État protégé. Citons le cas du secrétaire général du Gouvernement marocain qui intervient en tant que chargé du contrôle de l’administration du protectorat16 ; le cas également des commissaires de police mis à la disposition du gouvernement du protectorat17.

18Intéressantes, également, sont les attributions des résidents généraux, spécialement leur pouvoir réglementaire. Le résident général (pour la Tunisie) et le commissaire-résident général (pour le Maroc) participent à la vie intérieure des protectorats d’Afrique du Nord, à travers le principe de codécision associant l’État protecteur et l’État protégé : c’est sous ce principe que ces administrateurs français participent à l’élaboration législative par leur attribution d’approbation des lois. Ce même principe de dualité de l’autorité publique commande le partage du pouvoir réglementaire entre eux et les ministres indigènes. Mais, à côté de ce pouvoir codécisif réglementaire, le résident général et le commissaire-résident général possèdent un pouvoir réglementaire direct.

  • 18 CE, 27 juillet 1932, Lebon, 789.

19En effet, ces administrateurs détiennent des pouvoirs très larges. Le résident général agit, en Tunisie, en tant que « dépositaire des pouvoirs de la République dans la Régence » et « a sous ses ordres [...] tous les services administratifs concernant les européens et les indigènes » (décret du 23 juin 1885). De même, au Maroc, le commissaire-résident général est le « dépositaire de tous les pouvoirs de la République dans l’Empire chérifien » et « il dirige tous les services administratifs » (décret du 11 juin 1912). À titre d’exemple, le Conseil d’État a fondé, sur ledit décret de 1885, la compétence du résident général à l’effet de réglementer ce qui concerne le service des contrôles civils18. En vertu de ces pouvoirs, le résident général et le commissaire-résident général semblent totalement autonomes dans leur action, et non enfermés dans des contraintes qui tiendraient du droit de l’État protégé. Pour autant, le juge administratif continue d’affirmer son incompétence de principe dans les protectorats d’Afrique du Nord, comme il le fait à l’égard des autres administrateurs français pourtant pourvus d’une moins grande indépendance d’action.

  • 19 CE, 30 juillet 1948, Lebon, 540.
  • 20 CE, 6 janvier 1926, D., 1926-3-57 ; cf. aussi CE, 12 mars 1915, Lebon, 78.

20Les résidents généraux sont réputés agir, en vertu de leur pouvoir réglementaire direct, au nom de l’administration locale. Ainsi, le Conseil d’État reconnaît au résident général de France à Tunis – au terme d’une décision de celui-ci portant licenciement d’un ingénieur d’une entreprise concessionnaire de l’État tunisien – la « qualité d’agent du gouvernement tunisien »19, et il ne confère pas à une décision du commissaire-résident général de France au Maroc, relative au classement d’un fonctionnaire chérifien, la nature d’« acte administratif de l’autorité française »20. Même sur visa des décrets du 23 juin 1885 et du 11 juin 1912, ces administrateurs français agissent pour le compte de l’autorité locale. Le Conseil d’État se déclare donc incompétent, dans ces arrêts, en opérant la distinction entre leur qualité d’administrateurs relevant du ministère français des Affaires étrangères (c’est-à-dire de la souveraineté française) et leur qualité de hauts fonctionnaires du protectorat, relevant de la souveraineté locale.

21Le seul tempérament à l’incompétence du Conseil d’État à contrôler les actes des résidents généraux réside dans l’agissement de ces derniers, exclusivement, comme autorité française. C’est le cas quand ils décident au sein des services français et lorsqu’ils exercent, à l’égard des Français, leurs pouvoirs de police. Ceux-ci sont issus des pouvoirs de police conférés aux consuls de France, « en Barbarie et au Levant », par un édit de juin 1778 et par la loi du 28 mai 1836 : rentrent, dans ces pouvoirs, les mesures individuelles de police (comme l’expulsion) ou toute mesure générale portant organisation de leur « nation ». Les résidents généraux intervenant, dans le cadre de ces attributions, au titre de la souveraineté française, sont naturellement soumis au contrôle de l’excès de pouvoir du Conseil d’État.

Le verrouillage, par les textes, de la compétence du Conseil d’État

  • 21 Voir sur le sujet : P. Lampué, 1925, 19-36.

22Au titre de l’unité de juridiction, il revient aux tribunaux civils français des protectorats d’Afrique du Nord de statuer en matière administrative, dans tous les cas où le Conseil d’État n’est pas compétent, s’agissant d’une administration purement française, ou en vertu d’un texte lui attribuant spécialement la compétence. En résulte un vide juridictionnel important : l’absence de contentieux de l’excès de pouvoir21. En effet, si la juridiction administrative n’a pas été exportée dans les territoires tunisien et marocain, il en est différemment du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire qui interdit aux tribunaux civils d’entraver l’action de l’administration. Cela ressort des textes portant sur l’organisation judiciaire de la Tunisie et du Maroc : l’article 4 du décret beylical du 27 novembre 1888, et l’article 8, paragraphe 5 du dahir du 12 août 1913 (« il est interdit aux juridictions civiles de connaître de toutes demandes tendant à faire annuler un acte de l’administration »). Ainsi, le principe de séparation des autorités, appliqué à une unité de juridiction, empêche tout contrôle de l’excès de pouvoir sur l’administration du protectorat. L’unique recours en annulation, en matière administrative, existant en Tunisie et au Maroc est le pourvoi en cassation contre les décisions des tribunaux, par lesquelles ceux-ci auraient entravé l’action de l’administration ou prononcé l’annulation d’une décision administrative. Ce recours en cassation vient donc renforcer le principe de la séparation des autorités, pour sanctionner tout empiètement commis par l’autorité judiciaire sur les attributions de l’autorité administrative.

23De fait, tout un arsenal juridique est venu encadrer le risque, pour une juridiction unique et civile de surcroît, d’empiéter sur le pouvoir administratif. Cet arsenal fait totalement obstacle au contrôle de l’excès de pouvoir des administrations des protectorats d’Afrique du Nord. Tout cela participe d’une grande lacune du système judiciaire de ces pays, l’absence de contentieux de l’excès de pouvoir rendant l’action de l’administration locale intouchable : le recours en indemnité ou l’exception d’illégalité demeurent impuissants à sortir du champ normatif un acte administratif illégal. Derrière le choix d’une unité de juridiction, se cacherait la volonté de faire obstacle à ce que puisse se développer un pouvoir juridictionnel à même de sanctionner efficacement l’administration. L’on comprend que dans un tel système, le Conseil d’État, juge de l’excès de pouvoir par excellence, n’ait pas sa place.

24La seule ouverture envisageable du contentieux administratif des protectorats au contrôle du Conseil doit résulter d’une initiative législative. Celle-ci se produisit à l’égard du contentieux relatif au statut des fonctionnaires des protectorats.

25À moins de deux ans d’intervalle, le contentieux relatif au statut des fonctionnaires s’est ouvert au recours pour excès de pouvoir auprès du Conseil d’État. Cela résulte, pour la Tunisie, du décret beylical du 10 novembre 1926 portant statut général de la fonction publique (et du décret français du 31 janvier 1927) et, pour le Maroc, du dahir du 1er septembre 1928 (et du décret français du 23 novembre 1928), rédigés dans des termes analogues : « [...] est attribué au Conseil d’État statuant au contentieux [...], la connaissance des recours pour excès de pouvoir formés par les fonctionnaires du protectorat français au Maroc [de même en Tunisie] contre les actes des différentes autorités administratives relatifs à l’application du statut de ces fonctionnaires ». Mesurons l’apport de ces textes.

  • 22 CE, 28 juillet 1916, Lebon, 50.
  • 23 CE, 6 janvier 1926, D., 1926-3-57. Voir également : CE, 12 mars 1915, Lebon, 78.

26Avant ce mouvement réformateur, les règles applicables au contentieux relatif au statut des fonctionnaires étaient celles prévalant pour l’ensemble du contentieux administratif des deux pays. Autrement dit, le Conseil d’État était incompétent à connaître de recours pour excès de pouvoir relatifs au statut des fonctionnaires, comme il l’était à l’égard de tout autre type de contentieux administratif. Il justifiait alors son incompétence par le motif que les actes portés devant lui « ne constituaient pas des actes administratifs émanant de l’autorité française ». C’est de la sorte qu’il a qualifié le licenciement, par mise d’office à la retraite, d’un fonctionnaire de l’administration tunisienne22, ou encore une décision de rejet de la réclamation relative à son classement, émanant d’un fonctionnaire marocain23. Le Conseil abandonnait donc les fonctionnaires prétendument lésés par une décision administrative au ressort des tribunaux civils français des protectorats, seuls aptes à connaître du contentieux administratif interne et qui pouvaient apporter une compensation pécuniaire par leur attribution de pleine juridiction. Le fonctionnaire ne pouvait donc prétendre, face à une décision illégale, qu’à une indemnité.

27Plusieurs raisons gouvernent l’idée du législateur de soumettre les litiges relatifs au statut des fonctionnaires au contrôle du Conseil d’État. Examinons, tout d’abord, celles pour lesquelles la compétence du Conseil d’État n’a pas été consentie pour d’autres matières que celle concernant le statut des fonctionnaires. Elles tiennent à la volonté du législateur de tenir à l’écart le Conseil d’État du champ juridictionnel, afin de mettre à l’abri du contrôle de l’excès de pouvoir, d’une part, les autorités françaises et, d’autre part, les administrations des protectorats jugées encore « jeunes », « en construction », « ayant besoin d’autonomie » – et ne devant pas pour cela être freinées dans leur action. Il n’a donc pas été souhaité que la jurisprudence du Conseil d’État et ses principes généraux aient une emprise directe sur les administrations tunisiennes et marocaines. D’ailleurs, le fait de n’avoir pas voulu, pour les protectorats d’Afrique du Nord, de juridiction administrative de droit commun – comme cela est le cas pour les colonies et protectorats d’Asie – est significatif : une telle juridiction aurait commandé sa supervision par le Conseil d’État. L’ouverture au contrôle du Conseil d’un domaine aussi restreint exprime une certaine méfiance à son égard. Cette méfiance commande que la compétence d’attribution qui lui est conférée soit précisément définie et ne touche, dans le contentieux relatif aux fonctionnaires, que la partie intéressant leur statut, de façon à ce que le contrôle de l’excès de pouvoir ne contrevienne pas à l’action administrative en elle-même.

28Examinons maintenant les raisons pour lesquelles c’est précisément le contentieux concernant le statut des fonctionnaires qui est ouvert au contrôle de l’excès de pouvoir. Il y a tout d’abord le souci d’harmoniser la situation des fonctionnaires français appartenant à la fonction publique tunisienne ou marocaine, avec celle des fonctionnaires appartenant à la fonction publique française. Les décrets de 1927 et 1928 leurs offrent des garanties de sécurité (la faculté de faire respecter leur statut par la voie du recours pour excès de pouvoir) analogues à celles que possèdent les fonctionnaires métropolitains ou fonctionnaires français détachés en pays de protectorat.

  • 24 CE, 17 mars 1911, Lebon, 332 ; CE, 16 janvier 1912, Lebon, 113.

29Ensuite, il y a la volonté du législateur de consolider l’administration. Avant ces décrets, le fonctionnaire pouvait avoir à subir toutes les décisions réglementaires modifiant son statut24. Il en résultait l’absence de « théorie du lien » (R. Monier, 1935, 107) unissant le fonctionnaire à son État, puisque son adhésion ne se faisait qu’à l’égard d’une situation réglementaire (donc fragile), et non d’un véritable statut protégé de façon effective par une norme législative. Garantir aux fonctionnaires le respect de leurs droits participe de l’existence ou de la reconnaissance du lien entre le fonctionnaire et l’administration. L’ouverture au contrôle de l’excès de pouvoir permet alors d’assurer le fonctionnaire de la fiabilité de son statut, et donc qu’il se sente davantage lié au corps administratif. Par la suite, cette garantie devait conduire au respect, par le fonctionnaire, de sa subordination à l’administration.

  • 25 Les caractéristiques de la jurisprudence coloniale du Conseil d’État, auxquelles nous nous référer (...)

30C’est, à notre sens, la clé de la compréhension de cette compétence spéciale du Conseil d’État. Le fait d’y avoir recouru participe, d’ailleurs, d’une continuité au regard de la jurisprudence coloniale du Conseil d’État en la matière25. Au début du xxe siècle, en métropole, celui-ci épousait une mouvance législative d’où émergeait le choix pour la théorie de la situation statutaire de la fonction publique, au détriment de la théorie contractuelle. Le juge développait alors un contrôle de la légalité des mesures affectant les agents publics, ainsi que la reconnaissance, pour ces derniers, d’un droit à indemnité, afin de consacrer ce que l’on dénomma « le statut jurisprudentiel de la fonction publique » (F. Burdeau, 1995, 300). Cette démarche, le Conseil l’étendit aux colonies par une jurisprudence pour le moins audacieuse, puisqu’en exportant les règles métropolitaines Outre-mer, il méconnaissait, par là même, les principes de législation coloniale. Cependant, cette jurisprudence n’emporta aucune hostilité de la part du législateur métropolitain : au contraire, le « laisser-faire » témoignait de son approbation. Par son libéralisme jurisprudentiel, le Conseil d’État, davantage encore que d’accélérer une mouvance législative naissante, accompagnait l’esprit même de celle-ci par laquelle l’entreprise, Outre-mer, d’un statut de la fonction publique participe d’un effort de consolidation de l’administration coloniale.

31Ainsi, il nous semble que c’est grâce à cette expérience jurisprudentielle coloniale, grâce à ce précédent jugé positif pour l’administration des colonies, que le législateur des protectorats d’Afrique du Nord décide de placer le contentieux relatif au statut de la fonction publique sous le contrôle du Conseil d’État. L’objectif de la compétence spéciale du Conseil est donc affiché : elle devait conduire au renforcement de l’administration, en pays tunisien et marocain. Cet objectif, bien compris du Conseil d’État, aura commandé une certaine retenue dans l’application de son attribution.

L’application par le Conseil d’État de son attribution spéciale : un strict respect du texte

32La jurisprudence du Conseil d’État, en matière de contentieux relatif au statut des fonctionnaires, se caractérise par une double réserve : celle que le Conseil puise dans la hiérarchie des normes qu’il a contribuée à définir et celle tirée d’une interprétation restrictive de sa compétence.

Une application réservée : la volonté de ne pas empiéter sur l’action du législateur

  • 26 Lebon, 28.

33Pour faire application de son attribution de compétence portant à lui la connaissance des recours pour excès de pouvoir formés par les fonctionnaires de l’administration tunisienne ou marocaine, le Conseil d’État doit faire un « état des lieux » des normes juridiques en présence. Nous savons que cette attribution de compétence est tirée de textes issus du processus législatif : un décret beylical pour la Tunisie et un dahir pour le Maroc. C’est au regard de ces textes qui définissent le champ d’ouverture du recours pour excès de pouvoir, que le Conseil d’État doit opérer son contrôle de légalité. Or celui-ci ne peut s’exercer, par principe, que vis-à-vis d’une norme inférieure au texte référant. Le Conseil doit donc caractériser la nature des normes en présence pour ne pas enfreindre le principe de leur hiérarchie, sur lequel repose son contrôle de légalité. Cette exigence de valorisation des normes en présence, conditionnant le champ juridictionnel de la compétence d’exception, est clairement décrite par le juge dans un arrêt du 10 janvier 193026 :

Considérant que le décret susvisé du 30 janvier 1927 a attribué au Conseil d’État statuant au contentieux, en conformité des dispositions de l’article 20 du décret beylical du 10 novembre 1926, agréées par le gouvernement de la République, la connaissance des recours pour excès de pouvoir formés par les fonctionnaires de l’administration tunisienne contre les actes des diverses autorités relatifs à l’application du statut de ces fonctionnaires ; que le décret beylical précité du 10 novembre 1926 n’a eu d’autre objet, dans son article 20, que d’assurer l’application exacte du statut général des fonctionnaires de l’administration tunisienne fixé à la suite des travaux de la mission métropolitaine ; que ce statut résulte, en premier lieu, du décret beylical du 10 novembre 1926, ayant force de loi, qui édicte des règles de principe régissant l’ensemble des fonctionnaires tunisiens en ce qui concerne les conditions de recrutement, d’avancement, de discipline, de congé et leurs obligations, ainsi que du décret spécial prévu par l’article 21 du susdit décret pour déterminer le régime général des traitements du personnel administratif du protectorat, lequel a également force de loi ; en second lieu, des arrêtés des chefs d’administration régulièrement pris en exécution de l’article 22 du décret du 10 novembre 1926, et portant statut particulier des fonctionnaires de chaque administration.

34À travers ce considérant, le Conseil d’État s’attache à souligner le processus législatif duquel résulte sa compétence spéciale (le décret de 1927 du président de la République française) et duquel elle se légitime. Il met l’accent, non seulement sur ce que celle-ci est née d’une loi tunisienne (décret beylical de 1926), mais encore sur ce qu’elle tient d’un consentement direct du pouvoir métropolitain (il en rappelle d’ailleurs les travaux). Ce dernier point est crucial puisque le juge ne saurait tenir une quelconque prérogative juridictionnelle d’une autorité étrangère.

  • 27 CE, 5 janvier 1934, Lebon, 24.
  • 28 CE, 6 mars 1931, Lebon, 1220.
  • 29 CE, 5 janvier 1934, Lebon, 24.
  • 30 CE, 24 février 1932, Lebon, 223 ; CE, 24 juin 1936, Lebon, 687.
  • 31 CE, 6 novembre 1946, Lebon, 352.

35Ainsi, par respect de cette hiérarchie, le Conseil déclare irrecevables les recours contre des « actes ayant un caractère législatif » et n’admet au contrôle que les actes du « Souverain protégé » présentant le caractère de mesure d’application du statut des fonctionnaires27. Le Conseil limite son examen de la légalité aux décisions administratives d’exécution du statut des fonctionnaires. À titre d’exemple, un décret beylical relatif au régime des allocations de certaines catégories de fonctionnaires est qualifié de « texte législatif » et, par conséquent, comme « faisant partie intégrante du statut de ces fonctionnaires »28. Le décret est donc insusceptible d’être déféré au Conseil d’État. Cependant, la partition entre les actes de nature administrative et ceux de nature législative peut présenter des difficultés. En effet, la Tunisie et le Maroc se caractérisant par une confusion des pouvoirs législatif et exécutif aux mains de leur chef, le critère organique ne permet pas d’identifier la nature de l’acte. Le Conseil d’État fait alors application du critère matériel pour neutraliser les actes qui ne rentrent pas dans la qualification législative. Il se base sur le fait que l’acte ne contient pas de règles obligatoires générales29. C’est ainsi qu’un décret beylical a pu être qualifié de « texte législatif »30 et un autre, comme étant « relatif à l’application du statut des fonctionnaires »31.

  • 32 CE, 25 juillet 1934, Lebon, 891 ; CE, 13 juin 1934, Lebon, 665 ; CE, 4 juillet 1934, Lebon, 759.
  • 33 CE, 25 juillet 1934, Lebon, 891 ; CE, 13 juin 1934, Lebon, 665.

36Le Conseil d’État peut avoir également à apprécier la régularité d’un arrêté réglementaire émanant d’une autorité française, au regard du statut servant de base au recours. Cela l’amène à reconnaître, implicitement, une hiérarchie entre les actes réglementaires des autorités des protectorats d’Afrique du Nord. Il rappelle qu’un règlement émanant d’un directeur général32 ou encore que les arrêtés réglementaires des résidents33 ne peuvent en rien enfreindre un dahir ou un arrêté viziriel ou un décret beylical. Ce processus d’identification des normes en présence participe, pour le Conseil d’État, d’une volonté de délimiter, avec précision, le champ d’ouverture du recours pour excès de pouvoir afin de n’empiéter, à aucun moment, sur le pouvoir législatif qui doit rester libre d’intervenir en matière de statut des fonctionnaires. De la même manière, en précisant son attribution, le juge n’a pas entendu figer le pouvoir réglementaire des autorités des protectorats s’exerçant à l’encontre des fonctionnaires. Il a ainsi fait application aux protectorats du principe, en vigueur dans la métropole comme dans les colonies, par lequel le fonctionnaire n’a aucun droit acquis au maintien d’une réglementation :

  • 34 CE, 5 mai 1922, R., 1922, 147.

[...] les droits et avantages résultant pour les fonctionnaires d’une réglementation sont subordonnés au maintien de cette réglementation et [ils] ne sauraient en aucun cas faire obstacle au droit de l’administration de procéder à une réorganisation du service [...].34

  • 35 CE, 26 avril 1954, Lebon, 185.

37Par exemple, un médecin hospitalier, fonctionnaire de l’administration tunisienne, n’a pu contester la cessation de ses fonctions tirée des transformations du régime de l’hôpital, au motif qu’après celles-ci, il n’avait aucun « droit acquis » à être maintenu en fonction35. La seule contestation possible d’un changement de réglementation viendrait donc de ce que celui-ci favoriserait un intérêt autre que celui du bon fonctionnement du service.

  • 36 CE, 3 avril 1935, Lebon, 418 ; CE, 27 juillet 1937, Lebon, 904 ; CE, 11 décembre 1935, Lebon, 1164

38Cette latitude consentie au pouvoir réglementaire a également été favorisée par le législateur : elle concerne les mesures de mise à disposition du protectorat d’un fonctionnaire métropolitain, de sa réintégration dans son administration d’origine, ou encore de sa remise à disposition. Le juge fait ainsi application d’un décret beylical du 10 novembre 1926, par lequel : « le résident général sur la proposition du chef de l’administration, peut demander la remise à disposition du gouvernement français, et sans que cette mesure ait un caractère disciplinaire, d’un agent du cadre métropolitain » ; un « arrêté [de remise à disposition] pris par le résident général seul ne peut être regardé comme entaché d’irrégularité ». Nous voyons que la loi, relayée par le Conseil d’État, confère une totale discrétion au résident général pour réintégrer, dans son administration d’origine, un fonctionnaire français détaché auprès du gouvernement du protectorat. Et, dans une telle situation, le fonctionnaire ne peut se prévaloir du droit à la communication de son dossier36.

  • 37 CE, 30 juin 1937, Lebon, note de la page 1161.
  • 38 CE, 8 juillet 1936, Lebon, 742.

39De même, ce pouvoir du résident général lui permet de changer, à sa guise, au sein des services publics du protectorat, l’affectation d’un agent français mis à disposition, dès lors que ce dernier n’a pas perdu sa qualité de fonctionnaire métropolitain détaché37. Face aux textes législatifs, le juge se limite, de son propre aveu, à leur « stricte application ». De fait, le Conseil d’État qui doit appliquer l’article 4 d’un dahir du 8 mars 1935 – obligeant la remise à disposition dans son administration d’origine d’un agent détaché, lorsque celui-ci a atteint les limites d’âge fixées pour les fonctionnaires des services publics du protectorat-, précise qu’aucune réclamation ne peut y faire obstacle : ni le maintien des fonctionnaires en fonction jusqu’à la délivrance de leur brevet de pension, ni le retard de l’administration pour répondre à la demande du requérant tendant au renouvellement de son détachement38.

40Cette latitude du pouvoir réglementaire, voulue par le législateur et non contredite par le Conseil d’État, reflète le strict encadrement de la compétence du juge. En effet, plus le législateur prévoit des situations potentiellement litigieuses (c’est le cas des litiges pouvant naître de la mise à disposition du gouvernement du protectorat de fonctionnaires français), plus l’attitude du juge est encadrée, voire dictée par les textes : il lui est plus difficile, si ce n’est impossible, d’avoir une approche extensive, ou même créatrice de droit, de sa compétence. Là encore, nous pensons que cela tient d’une volonté mesurée et consciente du législateur, compte tenu de la démarche libérale (pour ne pas dire arbitraire) et législative dont a pu faire œuvre le Conseil d’État en matière de contentieux colonial, celui notamment de la fonction publique coloniale.

  • 39 CE, 25 mai 1930, Lebon, 548 ; CE, 23 décembre 1941, Lebon, 235.
  • 40 CE, 19 décembre 1934, Lebon, 1201 ; CE, 8 mars 1934, Lebon, 314 ; CE, 16 juillet 1947, Lebon, 320.
  • 41 CE, 8 avril 1911, R., 1911, 187 ; CE, 7 août 1911, R., 1912, 2 ; CE, 15 mars 1912, R., 1912, 146.
  • 42 CE, 10 août 1918, R., 1918, 188 ; CE, 26 juin 1918, R., 1920, 230.
  • 43 CE, 17 mai 1934, Lebon, 564.

41De cette conscience législative est née, également, la volonté d’encadrer la transposition des lois métropolitaines dans les protectorats, dont l’expérience coloniale a montré qu’elle pouvait être une « spécialité auto-consentie » du Conseil. Cette importation de règles métropolitaines ne devait plus être l’apanage du juge. Il ne devait plus lui être permis de s’octroyer une telle liberté, et les textes devaient être là pour l’en empêcher ou, en tout cas, pour le lui rappeler. Ainsi, le principe régissant l’application de dispositions métropolitaines dans les protectorats d’Afrique du Nord, est le suivant : un fonctionnaire du protectorat ou assimilé comme tel (s’agissant d’un fonctionnaire français dont la rémunération incombe au budget de l’État protégé) ne peut les invoquer, en l’absence de textes lui attribuant le bénéfice de telles dispositions39. C’est, seulement, en vertu de textes émanant du protectorat et se référant expressément à des règles métropolitaines que celles-ci s’imposent à l’administration de l’État protégé. De plus, dans la plupart des cas, l’applicabilité de ces règles est conditionnée par leur compatibilité avec les règles en vigueur dans le protectorat. Citons, à titre d’exemple, un arrêté viziriel du 2 juillet 1927 renvoyant aux « dispositions en vigueur dans l’administration... de la métropole » (il s’agissait des règles d’avancement de classe et de grade du personnel de l’Office des postes, télégraphes et téléphones au Maroc). Il y est précisé que l’« arrêté ne saurait viser, parmi les règles prescrites dans la métropole, que celles dont l’application est compatible avec l’organisation du service marocain [...] » et qu’ainsi, « la règle existante en France [...] ne saurait être étendue par voie d’assimilation »40. Il en résulte que le Conseil d’État, outre qu’il ne peut décider de leur application, ne peut pas plus, dans le cas de leur intégration dans l’ordre juridique du protectorat, décider de leur étendue. Le cas du droit, pour le fonctionnaire, à la communication de son dossier, est particulièrement révélateur à ce sujet. Pour la métropole, ce droit résulte de l’article 22 de la loi de finance du 22 avril 1905, en vertu duquel tous les fonctionnaires ou agents d’une administration ont droit à la communication de leur dossier, lorsqu’ils font l’objet d’une mesure disciplinaire ou d’une mesure affectant leur avancement. Or, à compter de 1911, le Conseil d’État avait étendu, de façon totalement arbitraire – puisqu’au mépris du principe du texte exprès et spécial régissant la législation coloniale –, l’application de cet article aux colonies41 et avait conféré au droit qu’il prescrivait un contenu fort large et particulièrement protecteur pour l’administré. Notamment, au titre de l’interprétation extensive que le juge faisait du droit à la communication du dossier, il avait sanctionné toute communication incomplète de celui-ci42. Dans les protectorats d’Afrique du Nord, la même souplesse d’interprétation ne fut pas permise. En effet, c’est un texte local qui a permis d’assouplir l’obligation de l’administration résultant de ce droit. Ainsi, le juge n’a pu sanctionner une communication incomplète du dossier, dès lors que les prescriptions du texte en question avaient été observées43.

Le choix d’une interprétation restrictive : répondre au besoin d’une administration « indigène » en construction

  • 44 CE, 15 décembre 1932, Lebon, 1084 ; CE, 28 juillet 1932, Lebon, 574 ; CE, 3 novembre 1932, Lebon, (...)
  • 45 Lebon, 515.

42À travers sa jurisprudence relative au contentieux concernant le statut des fonctionnaires des protectorats d’Afrique du Nord, le Conseil d’État doit préciser la portée de sa compétence à laquelle il donne une interprétation restrictive. Il s’agit d’abord d’une limitation temporelle. À plusieurs reprises, il affirme la non-rétroactivité de celle-ci44, alors que les textes ne la mentionnent pas. Un arrêt du 27 mai 193245 est très explicite à ce sujet : le décret et le dahir de 1928, ouvrant aux fonctionnaires du protectorat marocain le droit de former un recours pour excès de pouvoir, n’ont « pas pour effet de permettre ce recours contre des décisions, devenues définitives, antérieures à la promulgation de ces textes ». Cette décision peut se comprendre, compte tenu de la difficulté pratique qu’aurait présentée, par exemple, la réintégration d’un fonctionnaire dans un service, longtemps après son licenciement. Il n’en demeure pas moins que le Conseil, par cette non-rétroactivité, s’épargne bon nombre de litiges que sa nouvelle attribution aurait fait ressurgir.

  • 46 CE, 14 mai 1937, Lebon, 500.
  • 47 CE, 24 octobre 1934, Lebon, 945 ; CE, 13 septembre 1932, Penant, 1933-2-65 ; CE, 20 novembre 1929, (...)
  • 48 CE, 17 mai 1934, Lebon, 564.

43Le Conseil d’État précise ensuite la nature du recours dont il a connaissance au titre de son attribution de compétence. S’appuyant sur les termes même de cette attribution, il relève que le recours en question ne correspond qu’à celui de l’annulation des actes administratifs46. Sa compétence de pleine juridiction est donc exclue. Il refuse alors de connaître des conclusions aux fins d’indemnité47, dont il renvoie l’appréciation aux tribunaux civils français institués dans le protectorat, reconnus compétents en la matière : « des conclusions à fin d’indemnité ne sauraient être jointes à un recours pour excès de pouvoir »48.

  • 49 CE, 24 octobre 1934, Lebon, 945 (3e espèce).
  • 50 CE, 8 mars 1912, in Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (1999, 145).
  • 51 CE, 8 novembre 1912, R., 1913, 7 ; CE, 2 juin 1916, R., 1916, 171.

44Le Conseil se livre à une interprétation stricte de sa connaissance des recours pour excès de pouvoir. En effet, sans le dire explicitement, il s’adonne à une rigoureuse application de l’exception de recours parallèle par laquelle est opposée au recours pour excès de pouvoir une fin de non-recevoir, dès lors que le requérant dispose d’un autre recours juridictionnel propre à lui assurer les mêmes effets. Ainsi, un « fonctionnaire de l’administration tunisienne n’est pas recevable à présenter devant le Conseil d’État des conclusions tendant à l’annulation d’une décision refusant le paiement de son traitement »49. Cette définition rigoriste de l’ouverture du recours pour excès de pouvoir s’inscrit à contre-courant de la démarche conduite par le juge (valable autant pour la métropole que pour les colonies), à compter de l’arrêt Lafage de 191250 et visant, au contraire, à faire produire à ce recours les effets de celui de pleine juridiction. Par cet arrêt, la mise en cause de la légalité d’un acte administratif justifie la saisine du juge de l’excès de pouvoir, alors même que la requête porte sur un objet pécuniaire. Plus loin encore, le Conseil d’État permet que des conclusions à fin d’indemnité puissent être jointes à un recours pour excès de pouvoir, dès lors que sont observées les conditions du recours de pleine juridiction (l’obligation d’être présenté sous ministère d’avocat)51.

  • 52 Lebon, 701. Cf. aussi CE, 24 février 1932, Lebon, 223 ; CE, 6 mars 1931, Lebon, 1220.
  • 53 CE, 14 janvier 1948, Lebon, 540 ; CE, 14 novembre 1945, Lebon, 234.
  • 54 CE, 26 février 1949, Lebon, 92.

45Assurément, ce n’est pas dans cette voie que le Conseil d’État s’est engagé dans les protectorats d’Afrique du Nord. Celle-ci y paraissait pourtant accessible : il lui aurait suffi, au titre de son pouvoir d’interprétation, d’entendre plus largement son pouvoir d’annulation ; cela n’aurait en rien enfreint les textes desquels il tirait sa compétence. Il faut croire que le juge s’est refusé à toute interprétation évolutive. Il délimite aussi le domaine du contentieux relatif aux fonctionnaires dont il peut connaître au titre de son attribution. Il n’entend pas dépasser, même de la plus infime façon qu’il soit, la lettre du texte. Il s’applique donc à ne concentrer son contrôle que sur les actes visant l’application du statut des fonctionnaires, tout en se déclarant incompétent face aux actes créant ou modifiant ce statut. À chaque recours dont il a à connaître, et de façon méthodique, il détermine à laquelle de ces deux catégories d’actes la mesure en cause appartient. Par exemple, dans l’arrêt du 15 février 195052, le juge opère la distinction entre les « actes faisant partie intégrante du statut » et les « mesures d’application dudit statut ». En l’espèce, le décret beylical modifiant les échelles de traitement applicables à une catégorie de fonctionnaires, rentre dans la première catégorie et échappent, par là, à la compétence du Conseil d’État. Une autre limitation apportée à sa compétence est celle tirée de la stricte définition de la qualité de fonctionnaire. Le Conseil retient, comme n’ayant pas cette qualité, les auxiliaires des administrations des protectorats, parce qu’unis à celles-ci par le contrat de travail et non par le statut général des fonctionnaires53, ou encore le chef des services administratifs et comptables à la Compagnie des tramways et autobus de Casablanca54.

  • 55 CE, 17 mai 1946, Lebon, 132.
  • 56 CE, 13 janvier 1932, Lebon, 35.
  • 57 CE, 13 juin 1947, Lebon, 260.
  • 58 Idem.

46En outre, certains fonctionnaires se voient interdire l’accès au recours pour excès de pouvoir, des textes étant venus énumérer limitativement ceux pour lesquels le dit recours est ouvert. Ainsi, le corps des caïds55, les fonctionnaires des communes tunisiennes56 ou encore les magistrats français du Tribunal mixte immobilier de Tunis57, faute d’y figurer, ne sont pas recevables à former un recours pour excès de pouvoir. Face à une telle situation, le juge sanctionne d’irrecevabilité un tel recours formé par ces fonctionnaires non énumérés, au motif que leurs statuts spéciaux « ne comportent pas de référence au statut général ou aux textes donnant compétence au Conseil d’État pour statuer sur les recours pour excès de pouvoir formés par les fonctionnaires tunisiens »58.

  • 59 CE, 11 décembre 1903, Lebon, 780 ; CE, 18 mars 1904, Lebon, 232.
  • 60 CE, 10 janvier 1930, Lebon, 28 ; CE, 23 juillet 1931, R., 1934, 37 ; CE, 15 décembre 1932, Lebon, (...)

47L’extrême rigidité de la compétence attributive du Conseil a également des effets restrictifs sur la définition de l’intérêt à agir du fonctionnaire requérant. En effet, alors que l’exigence de cet intérêt a été considérablement assouplie par le juge, dans sa jurisprudence métropolitaine et coloniale – à l’intérêt direct, a été substitué l’intérêt personnel et actuel qui facilite la recevabilité des réclamations des fonctionnaires59 –, dans les protectorats d’Afrique du Nord, l’intérêt à agir reste subordonné à la violation d’un droit prescrit par le statut général des fonctionnaires. Hors de ce cadre, le fonctionnaire ne peut donc pas porter à la connaissance du Conseil d’État un droit ou un intérêt qu’il prétend lésé par un acte de l’administration60.

  • 61 CE, 1er mai 1936, Lebon, 483.

48Nous constatons que la jurisprudence du Conseil d’État, en matière de contentieux relatif au statut des fonctionnaires, est marquée par un strict respect des textes sur lesquels repose sa compétence. Il n’a jamais entendu dépasser la lettre de ceux-ci. Qu’en conclure ? Bien sûr, cette réserve est marquée par le fait que le Conseil est en présence d’une attribution d’exception qui, en tant que telle, doit être entendue strictement61. Mais nous pensons qu’il y a des motifs plus profonds à cette réserve.

49Nous voyons deux raisons essentielles à ce volontaire effacement du Conseil d’État dans l’application de son attribution. La première est celle par laquelle il se fait l’écho de l’esprit du législateur. En ouvrant aux fonctionnaires la faculté de former un recours pour excès de pouvoir, le Conseil entend opérer une consolidation du corps des fonctionnaires, celle du lien qui les unit à l’administration et, par là, un renforcement de l’administration elle-même. S’il doit garantir le respect du statut du fonctionnaire, le Conseil n’en doit pas moins garantir le respect de la subordination du fonctionnaire à l’administration. La seconde raison tient, elle, à des motifs techniques. Nous avons vu que la compétence conférée au Conseil d’État est légalement très encadrée : le domaine du contentieux relatif aux fonctionnaires est précisé, la nature du recours aussi, et des textes sont venus s’ajouter aux dispositions initiales pour énumérer, parmi les fonctionnaires, ceux qui seraient recevables à former le recours. Il semble donc que le Conseil, même s’il l’avait souhaité, n’aurait pu se dégager du sens que le législateur a donné à son attribution, celui-ci ayant pris toutes les précautions légales pour l’éviter.

Conclusion

50De l’attitude jurisprudentielle du Conseil d’État, il ressort que celui-ci eut un « rôle sur mesure », au sein des protectorats d’Afrique du Nord, c’est-à-dire qu’il y remplit une tâche juridictionnelle dictée par le législateur. La compétence du juge y fut enserrée, de la propre volonté du législateur, aux fins de laisser aux agents des administrations locales une grande latitude dans leur action. Telle est bien, au vu de l’observation de la jurisprudence coloniale du Conseil d’État, la stratégie législative qui paraît avoir été conduite. Si, dans les colonies, le Conseil se montra conciliant vis-à-vis de la nécessité, pour l’administration française, d’une souplesse d’action en matière réglementaire, il disposait néanmoins d’une certaine liberté dans l’élaboration de sa jurisprudence dont, parfois, il usa de façon surprenante et imprévisible, notamment en matière de protection des droits des administrés.

51Le législateur des protectorats de Tunisie et du Maroc tira les leçons de l’expérience coloniale et n’eut recours au Conseil d’État que dans des cas et selon des limites qu’il avait, strictement et préalablement, définis. La stratégie législative visait à obtenir du juge ce qu’il avait su si bien garantir et en traduire l’enjeu, dans les colonies : la protection du statut de la fonction publique. Mais la prudence du législateur, vis-à-vis du Conseil, commandait de ne lui laisser aucune marge de manœuvre en ce domaine en le contraignant à respecter un corpus normatif.

52Au sein de sa compétence d’exception, certes cloisonnée, le Conseil d’État ne fit pas preuve d’une démarche dynamique. Cette atonie devait se révéler, également, face à la détermination floue de la frontière entre l’administration française et l’administration « indigène » : à la faveur de cette imprécision, le juge favorisa une définition large de cette dernière et, par là même, sa propre incompétence. Il retenait du système protectoral son sens conceptuel, propre à garantir à l’administration des protectorats, c’est-à-dire aux autorités françaises, une grande liberté d’action. S’opposer à cette option aurait mis le Conseil d’État en porte-à-faux avec le système juridictionnel des protectorats qu’on souhaitait exempter de tout contrôle du pouvoir juridictionnel administratif. En effet, ouvrir son champ de compétence aux protectorats d’Afrique du Nord aurait consisté, pour le Conseil, à offrir aux justiciables la voie du recours pour excès de pouvoir et donc, à « défier » le système d’unité de juridiction qui visait, précisément, à exclure ce recours.

53Par delà les concepts, quelle que fût la nature juridique des territoires où s’exerça la domination de la France, il se dégagea une constante : l’exigence pour les autorités françaises locales de disposer d’une grande liberté d’action ; exigence que la jurisprudence du Conseil d’État s’appliqua à consolider. Cette « connivence » entre la jurisprudence du Conseil d’État et les impératifs coloniaux, récemment évoquée par Bernard Pacteau (2007, 4950), serait donc bien née, dans ce cas, de l’histoire parallèle et partagée de la colonisation et de la construction d’une justice administrative.

Recueils de jurisprudence

54Recueil Lebon des arrêts du Conseil d’État (Lebon), Paris, Delhomme, 1848-1954.

55Recueil général de jurisprudence, de doctrine et de législation coloniales et maritimes (Penant), Paris, Tribune des colonies et protectorats, 1891-1940.

56Recueil Dareste de législation, doctrine et jurisprudence coloniales (R.), Paris, Challamel, 1898-1938.

57Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 1999, 894 p.

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Notes

1 Le terme « colonial » est pris dans une acception large.

2 Les tribunaux civils français de Tunisie et du Maroc constituaient une survivance du privilège de juridiction issu du régime des capitulations, puisqu’ils étaient chargés du contentieux des causes françaises et étrangères. Leur compétence en matière administrative était consacrée, pour la Tunisie, par le décret beylical du 27 novembre 1888 sur le contentieux administratif, et, pour le Maroc, par l’article 8 §4 du dahir sur l’organisation judiciaire du 12 août 1913. Précisons qu’en Tunisie, la compétence des tribunaux français se limitait en matière administrative, comme dans toutes les autres matières, aux litiges où un Français ou un étranger étaient parties ; en revanche, au Maroc, le contentieux administratif relevait entièrement de la compétence des tribunaux français, quelle que soit la nationalité des parties.

3 À l’exception de la Tunisie et du Maroc, la justice administrative outre-mer s’exerçait par les Conseils du contentieux administratifs – juges administratifs de premier degré et de droit commun qui furent généralisés à l’ensemble des colonies et aux protectorats d’Asie en 1881 – et par le Conseil d’État métropolitain. Sur les Conseils du contentieux administratif, leur histoire, leur organisation, leurs attributions, le partage de compétences entre eux et le Conseil d’État, voir : P. Lampué, 1924 ; 1927, 3546 ; S. Thiam, 2001, 129-148 ; R. René-Boisneuf, 1942 ; B. Pacteau, 2007, 49-71 ; B. Rahal, 2006, 175-185.

4 L’appréciation de la légalité des actes administratifs par les tribunaux civils français se limitait à la voie de l’exception d’illégalité : les articles 1 et 3 du décret beylical de 1888 autorisaient le contrôle de la légalité par voie d’exception ; s’agissant du Maroc, l’article 8 §4 du dahir d’organisation judiciaire semblait s’y opposer, mais la jurisprudence l’a consacrée. Sur ce point, voir notamment : E. Hamou, 1951 ; F. Luchaire, 1950, 436-447 ; A. de Laubadère, 1943, 121-125 ; R. Drago, 1954, 1-15.

5 Retenons ce témoignage de Jean Donnedieu de Vabres (conseiller juridique et de législation du Gouvernement tunisien de 1946 à 1949 et, de 1955 à 1958, directeur de cabinet de Pierre July, ministre des Affaires marocaines et tunisiennes) évoquant sa découverte du régime du protectorat : « Je puis mesurer le caractère autoritaire de ce régime, la mainmise française sur l’administration de Tunisie et les réactions du peuple tunisien. », J. Donnedieu de Vabres, 2007, 123.

6 « Il y eut loin de la doctrine à la pratique. L’Administration française, héritière de trois siècles de centralisation et d’assimilation coloniale, ne change pas aisément de technique. Qu’il s’agisse de protectorat, de mandat ou de territoire sous tutelle, elle ne conçoit et n’applique que l’administration directe, quitte à laisser aux juristes le soin de justifier a posteriori le fait accompli. [...] Grâce à eux [les juristes] s’établit, en droit public, une théorie selon laquelle la situation tunisienne se révélait comme un complexe formé de deux souverainetés », Ch.-A. Julien, 2002, 51-52.

7 Art. 1 de la Convention de La Marsa : « S.A. le Bey de Tunis s’engage à procéder aux réformes administratives, judiciaires et financières que le Gouvernement français jugera utiles ».

8 L’article 1 du Traité de Fès prévoit : « les réformes administratives, judiciaires, scolaires, économiques, financières et militaires que le Gouvernement français jugera utiles d’introduire ».

9 CE, 24 novembre 1916, Lebon, 988 ; CE, 29 novembre 1929, Lebon, 1061 ; CE, 15 mai 1931, Lebon, 531 ; CE, 1er mai 1936, Lebon, 483.

10 CE, 24 juin 1936, Lebon, 687 : « les dahirs ont le caractère législatif » ; CE, 10 janvier 1930 : « les décrets beylicaux ont force de loi » (Arrêt repris de P. Lampué, 1939, 14).

11 Les litiges mettant en cause les fonctions de représentation extérieure échappent au contrôle du Conseil d’État qui leur oppose son incompétence tirée de la théorie de l’acte de gouvernement.

12 Penant, 1924, 2-6.

13 Lebon, 1947, 65.

14 Au Maroc, les réquisitions sont régies par le dahir du 10 août 1915 modifié par celui du 4 mai 1918.

15 Des positions différentes avaient pourtant été soutenues. Le Conseil d’État lui-même avait reconnu aux contrôleurs civils la qualité d’agents d’un service français (CE 21 avril 1893, D. 1894, III, 41) avant de leur préférer celle d’agents du protectorat (CE 24 novembre 1933, Penant, 1936, II, 52). La Cour de cassation avait considéré l’Office du protectorat du Maroc comme «  service français » du fait qu’il « dépend directement de la Résidence Générale » ; il avait pourtant été créé par dahir et le détail de son organisation avait été réglementé par un arrêté viziriel (Civ. 30 juin 1937, Penant, 1938, II, 35).

16 CE 7 juin 1946, Lebon, 1946, 354.

17 CE, 7 août 1925, Lebon, 1357 ; CE, 2 février 1951, Lebon, 669 : « autorité agissant comme autorité administrative du protectorat tunisien ».

18 CE, 27 juillet 1932, Lebon, 789.

19 CE, 30 juillet 1948, Lebon, 540.

20 CE, 6 janvier 1926, D., 1926-3-57 ; cf. aussi CE, 12 mars 1915, Lebon, 78.

21 Voir sur le sujet : P. Lampué, 1925, 19-36.

22 CE, 28 juillet 1916, Lebon, 50.

23 CE, 6 janvier 1926, D., 1926-3-57. Voir également : CE, 12 mars 1915, Lebon, 78.

24 CE, 17 mars 1911, Lebon, 332 ; CE, 16 janvier 1912, Lebon, 113.

25 Les caractéristiques de la jurisprudence coloniale du Conseil d’État, auxquelles nous nous référerons, sont tirées de B. Rahal, 2006.

26 Lebon, 28.

27 CE, 5 janvier 1934, Lebon, 24.

28 CE, 6 mars 1931, Lebon, 1220.

29 CE, 5 janvier 1934, Lebon, 24.

30 CE, 24 février 1932, Lebon, 223 ; CE, 24 juin 1936, Lebon, 687.

31 CE, 6 novembre 1946, Lebon, 352.

32 CE, 25 juillet 1934, Lebon, 891 ; CE, 13 juin 1934, Lebon, 665 ; CE, 4 juillet 1934, Lebon, 759.

33 CE, 25 juillet 1934, Lebon, 891 ; CE, 13 juin 1934, Lebon, 665.

34 CE, 5 mai 1922, R., 1922, 147.

35 CE, 26 avril 1954, Lebon, 185.

36 CE, 3 avril 1935, Lebon, 418 ; CE, 27 juillet 1937, Lebon, 904 ; CE, 11 décembre 1935, Lebon, 1164.

37 CE, 30 juin 1937, Lebon, note de la page 1161.

38 CE, 8 juillet 1936, Lebon, 742.

39 CE, 25 mai 1930, Lebon, 548 ; CE, 23 décembre 1941, Lebon, 235.

40 CE, 19 décembre 1934, Lebon, 1201 ; CE, 8 mars 1934, Lebon, 314 ; CE, 16 juillet 1947, Lebon, 320.

41 CE, 8 avril 1911, R., 1911, 187 ; CE, 7 août 1911, R., 1912, 2 ; CE, 15 mars 1912, R., 1912, 146.

42 CE, 10 août 1918, R., 1918, 188 ; CE, 26 juin 1918, R., 1920, 230.

43 CE, 17 mai 1934, Lebon, 564.

44 CE, 15 décembre 1932, Lebon, 1084 ; CE, 28 juillet 1932, Lebon, 574 ; CE, 3 novembre 1932, Lebon, 902.

45 Lebon, 515.

46 CE, 14 mai 1937, Lebon, 500.

47 CE, 24 octobre 1934, Lebon, 945 ; CE, 13 septembre 1932, Penant, 1933-2-65 ; CE, 20 novembre 1929, Lebon, 850.

48 CE, 17 mai 1934, Lebon, 564.

49 CE, 24 octobre 1934, Lebon, 945 (3e espèce).

50 CE, 8 mars 1912, in Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (1999, 145).

51 CE, 8 novembre 1912, R., 1913, 7 ; CE, 2 juin 1916, R., 1916, 171.

52 Lebon, 701. Cf. aussi CE, 24 février 1932, Lebon, 223 ; CE, 6 mars 1931, Lebon, 1220.

53 CE, 14 janvier 1948, Lebon, 540 ; CE, 14 novembre 1945, Lebon, 234.

54 CE, 26 février 1949, Lebon, 92.

55 CE, 17 mai 1946, Lebon, 132.

56 CE, 13 janvier 1932, Lebon, 35.

57 CE, 13 juin 1947, Lebon, 260.

58 Idem.

59 CE, 11 décembre 1903, Lebon, 780 ; CE, 18 mars 1904, Lebon, 232.

60 CE, 10 janvier 1930, Lebon, 28 ; CE, 23 juillet 1931, R., 1934, 37 ; CE, 15 décembre 1932, Lebon, 1084.

61 CE, 1er mai 1936, Lebon, 483.

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