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La justice française et le droit pendant le protectorat en Tunisie

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Nada Auzary-Schmaltz

La justice française et le droit pendant le protectorat en Tunisie

Introduction

Nada Auzary-Schmaltz

Texte intégral

1« L’histoire de la justice est une histoire jeune », comme l’a récemment noté un historien du droit dans une étude sur l’histoire de la justice qui fait à présent référence. Et, lorsqu’on observe les publications récentes dans ce champ disciplinaire, les traits principaux qui s’en dégagent sont bien caractéristiques de la jeunesse. Science ou savoir jeune, l’histoire de la justice a les défauts de ses qualités : de la jeunesse, on attend qu’elle soit prolifique et on est prêt à accepter qu’elle soit bouillonnante d’enthousiasme dans ses entreprises et donc que son itinéraire soit un peu désordonné.

2Et c’est bien ce qui ressort du constat dressé par Jean-Claude Farcy (2001) dans l’analyse qu’il a consacrée à l’histoire de la justice pendant les trente dernières années. Dans cette étude approfondie, l’auteur note la grande richesse des travaux réalisés dans les dernières décennies, richesse d’autant plus remarquable que le champ de l’histoire de la justice n’a été investi que très récemment. Mais le bilan qu’il dresse fait aussi apparaître des lacunes : des époques laissées dans l’ombre, des thèmes « oubliés ». C’est dans le cadre de ce bilan qu’il est intéressant de situer le travail collectif qui est présenté dans cette introduction.

3Il a paru pertinent, tout d’abord, de s’interroger sur la causalité de cette orientation nouvelle (1) et ensuite de rechercher les facteurs qui ont déterminé et favorisé son développement (2), avant d’esquisser le bilan qu’on peut aujourd’hui en faire (3).

Pourquoi la recherche s’est-elle tournée vers l’histoire de la justice ?

4Ce champ de recherche – traditionnellement celui des juristes et des historiens du droit – est maintenant ouvert aux historiens, qui ont évolué dans leur pratique. D’abord, parce que l’histoire sociale ayant atteint ses limites, la découverte de nouveaux terrains était nécessaire et ce d’autant plus que la population étudiante, en demande de nouveaux sujets de maîtrise, de DEA et de thèse, était en augmentation. Plus fondamentalement, les nouvelles approches de l’histoire (anthropologie, analyse des représentations, micro-histoire, renouveau de l’histoire politique) ont suivi le mouvement général des sciences sociales qui conduisait à s’intéresser au sujet, en prêtant plus d’attention aux individus, aux rapports sociaux, aux situations conflictuelles. Dès lors, il est vite apparu que l’archive judiciaire était la meilleure des sources. Voilà pourquoi on note, depuis une vingtaine d’années, un intérêt nouveau pour les archives judiciaires qui sont longtemps restées l’apanage de spécialistes (historiens du droit et chartistes pour l’essentiel, avec une incursion des médiévistes (historiens dans les anciennes séries criminelles).

5Ce goût de l’archive, pour reprendre l’heureuse expression d’Arlette Farge (1997) dont l’ouvrage a trouvé un écho assez fort dans le public des non-spécialistes, a été fortement encouragé par la parution de guides et d’inventaires qui en facilitaient l’accès. Seuls deux d’entre eux – parce qu’ils sont fondamentaux – seront cités ici : il s’agit du Guide des archives judiciaires et pénitentiaires dressé par J.-Cl. Farcy (1992) et du Guide des recherches dans les archives contemporaines de l’administration centrale, publié par Françoise Banat-Berger, Anne Ducret et Elisabeth Perrier (1997). La somme présentée par J.-Cl. Farcy donne une vue d’ensemble des fonds disponibles pour la période 1800-1958, par la synthèse des fonds nationaux (Archives nationales, archives militaires, archives des colonies) et des notices départementales présentant les fonds conservés localement. Ce travail a été efficacement prolongé par celui de Mme F. Banat-Berger, conservateur en chef des archives du ministère de la Justice, qui décrit de façon précise les documents postérieurs aux années 1960 en les situant dans le contexte des services qui les ont produits. Grâce à ces deux guides, aujourd’hui l’historien qui souhaite exploiter des archives judiciaires ne se trouve plus, comme dans le passé, devant une liste de cotes se référant à des cartons ou des registres qu’il devait explorer ; il sait maintenant quelles informations il est susceptible de trouver dans tel document et où ce document est conservé.

6L’accès aux sources est facilité par ces nouveaux guides qui constituent de précieux outils de recherche. De plus, de nouvelles sources sont accessibles à mesure que leur communication est autorisée. C’est le cas pour les fonds concernant l’Algérie, récemment ouverts à la communication. Ces fonds nouvellement accessibles attirent les chercheurs en quête de terrains vierges : Sylvie Théneau a été une des premières à investir rapidement les archives de l’Algérie et elle a publié, en 2001, Une drôle de justice. Les magistrats dans la guerre d’Algérie.

  • 1 Spécialiste de l’histoire de la justice et auteur d’un manuel paru en 1995, qui fait référence.

7Enfin, l’avantage, pour l’historien qui aborde l’étude de la période contemporaine, c’est qu’il n’est plus limité à l’écrit, sorte de mémoire refroidie. Il va pouvoir convoquer des témoins et solliciter leurs souvenirs, faire parler leur mémoire pour restituer la trace d’événements auxquels ils ont pris part ou à l’observation desquels leurs fonctions les avaient placés aux avant-postes. On assiste de nos jours à la constitution d’archives orales à partir d’entretiens avec des magistrats ou, plus largement, avec des personnalités qui se sont trouvées dans des postes d’observation privilégiés. On peut alors confronter l’écrit et la mémoire vive (plus ou moins vive selon l’âge et l’état des témoins), « tout en étant conscient des limites de chacune de ces sources » comme le signale Jean-Pierre Royer1 et Domitille Renard (2005) dans une étude pionnière, « L’archive et la mémoire », résultat d’une enquête effectuée auprès de vingt magistrats ayant servi en Algérie.

Les facteurs qui ont favorisé l’essor de l’histoire de la justice

8Ici, le rôle des institutions a été capital. En effet, à partir de la fin des années 1980, plusieurs associations professionnelles se sont intéressées à la mise en valeur de leur passé, éventuellement pour y trouver des réponses aux questions suscitées par les remises en cause de l’actualité. Elles sont très dynamiques et leurs préoccupations n’obéissent à aucun corporatisme ; elles se montrent au contraire très ouvertes au monde universitaire.

  • 2 C’est aussi à l’Association française pour l’histoire de la justice que l’on doit la publication d (...)

9La plus active est incontestablement l’Association française pour l’histoire de la justice ; c’est aussi la plus ancienne, elle existe depuis 1987. Elle a donné une forte impulsion à la recherche en histoire de la justice en associant magistrats et universitaires. En organisant des colloques, l’Association a suscité des recherches novatrices, qui ont fait date, comme l’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération (1992) ou la responsabilité des juges (1997). Elle publie les actes des colloques et aussi une revue, Histoire de la justice, dont le seizième numéro (2005), consacré à « La justice en Algérie 1830-1962 », a sollicité les meilleurs spécialistes de la question (Bernard Durand, Jean-Pierre Royer, Martine Fabre, Annie Deperchin, Farid Lekéal, Sylvie Théneau, etc.)2. L’aide à la mise en œuvre de recherches que l’Association française pour l’histoire de la justice s’est donnée pour objectif, se manifeste aussi par le recensement des archives judiciaires et pénitentiaires, ainsi que par la constitution d’archives orales de la justice.

10Bien que cette association tienne parmi les institutions une place prépondérante, il faut néanmoins signaler qu’il en existe d’autres qui poursuivent les mêmes buts et développent des stratégies comparables. On peut en citer quelques unes, telles que l’Association pour l’histoire de l’éducation surveillée et de la protection judiciaire des mineurs, créée en 1991, ou encore la Société internationale d’histoire de la profession d’avocat. Cette dernière est née en 1987 à Toulouse, à l’initiative du Centre de formation professionnelle des avocats et du Barreau de Toulouse, afin de « développer la recherche sur l’histoire de la profession d’avocat en France et à l’étranger » (art. 2 des Statuts). Elle publie la Revue de la Société internationale d’histoire de la profession d’avocat. En parallèle, existe pour le notariat la revue Le Gnomon. Revue internationale d’histoire du notariat qui accueille les articles d’universitaires et d’archivistes présentant leurs recherches relatives à la profession. Enfin, la dernière en date mais non la moindre est le récent Comité d’histoire du Conseil d’Etat et de la juridiction administrative. Créé en 2001 pour promouvoir l’histoire du droit public et ses institutions, il est venu faire le pendant de l’Association française pour l’histoire de la justice (qui l’avait précédée de plus de dix ans).

  • 3 Signalons, parmi les pistes de recherche dégagées au terme de la journée d’étude organisée à Paris (...)

11Rappelons tout d’abord que le Conseil d’État est une institution héritée de l’Ancien Régime, qui assume aujourd’hui la double fonction de conseiller du gouvernement (donner son avis sur les projets de loi, d’ordonnance ou de décret) et de juridiction supérieure de l’ordre administratif (selon les cas, juge de premier et dernier ressorts, juge d’appel ou juge de cassation des juridictions administratives). Placé sous l’autorité du président du Conseil d’État, le Comité d’histoire s’est donné des objectifs semblables : promouvoir la recherche historique et collaborer avec des universitaires. Pour remplir sa mission, il recueille les témoignages d’anciens membres du Conseil et constitue une collection d’entretiens oraux, déposée aux Archives nationales à Paris. Tous les deux ans, des journées d’études sont organisées sous ses hospices et dans ses prestigieux locaux. En septembre 2005, le thème retenu était « Le Conseil d’État et l’évolution de la France d’outre-mer de 1945 à 1962 ». Et il a été particulièrement intéressant d’entendre le témoignage de Monsieur Jean Donnedieu de Vabre, conseiller juridique du Gouvernement tunisien de 1946 à 1949, qui a évoqué la situation de la Tunisie à la veille de l’indépendance en rappelant sans ambages le caractère autoritaire du régime du protectorat3. Quant à l’Association française pour l’histoire de la justice, elle fonctionne sous le haut patronage du garde des Sceaux. Créée en 1987, l’initiative a été fortement encouragée par Robert Badinter, qui en a été le premier président ; depuis, elle a toujours été présidée par un conseiller de la Cour de cassation (aujourd’hui, le conseiller honoraire Pierre Truche).

12Ainsi, chacune des deux institutions judiciaires françaises, Cour de cassation et Conseil d’État, dispose d’une association, en sorte que les deux ordres (judiciaire et administratif) participent au développement des recherches sur la justice. Le parallèle est évident : chacune des institutions est présidée par le plus haut magistrat de l’ordre ; chacune décerne une récompense pour distinguer les meilleurs travaux : le prix Malesherbes est attribué par l’Association française pour l’histoire de la justice, tandis que le Conseil d’État décerne un prix de thèse pour couronner un travail universitaire.

13L’origine professionnelle de ces initiatives fait apparaître que l’histoire de la justice répond à une demande de l’institution et de son personnel. Mais le mouvement va bien au-delà des professionnels : les périodiques traditionnels d’histoire du droit s’ouvrent désormais à la période contemporaine (Revue historique de droit français et étranger) et les revues des centres de recherche de sociologie juridique ou d’anthropologie juridique (Droit et société et Droit et cultures) accueillent des contributions historiques. D’autres publications nées au milieu du xxe siècle portent de plus en plus d’attention à la période contemporaine. Il peut s’agir de revues anciennes comme celle du Centre Georges Chevrier à Dijon – Mémoires de la société pour l’histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands – ou du Recueil de mémoires et travaux publiés par la Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit (Institut d’histoire des anciens pays de droit écrit, dirigé par B. Durand) ; soit de périodiques plus jeunes, donc par nature plus ouverts sur la période contemporaine, par exemple la revue publiée par le Centre d’histoire judiciaire depuis 1986, Les Épisodiques.

14Il faut mentionner enfin le rôle joué par diverses équipes d’histoire du droit qui, depuis plusieurs années, se sont tournées, elles aussi, vers les périodes récentes et plusieurs d’entre elles ont déployé leurs activités dans le domaine de l’histoire de la justice. Elles sont installées auprès de grands pôles universitaires français, à Montpellier, Lille, Dijon, Toulouse. Deux de ces équipes ont contribué à l’élaboration puis au développement du présent programme, il s’agit des équipes de Montpellier et de Lille qui travaillent depuis longtemps ensemble sur le colonial et qui sont bien représentées dans cet ouvrage collectif.

15L’équipe « Dynamiques du droit » de l’université de Montpellier-I, la pionnière, a ouvert à la fin des années 1990, à la demande du ministère de la Justice et sous la conduite de Bernard Durand et Martine Fabre, un grand chantier de recherches sur la justice coloniale, avec le soutien de la Mission « Droit et justice ». Les résultats de cette vaste entreprise ont donné lieu à une publication en 2004, Le juge et l’Outre-mer. Les roches bleues de l’empire colonial. L’entreprise était vaste, en effet, par le cadre géographique (qui est à l’échelle de l’empire colonial) et par la chronologie puisque les précédents étaient intégrés à l’étude : « colonies médiévales » (Maïté Lesné-Ferret, 2005) et « stratégies coloniales en Nouvelle France » (au Canada) à la fin du xviie siècle (Serge Dauchy, 2005). La justice coloniale était abordée en prenant le juge pour objet d’étude en « déclinant son statut, les moyens dont il dispose et en étudiant son activité ». Il est ressorti de ces premières études que la colonisation était l’art d’expérimenter : la variété des solutions coloniales élaborées pour organiser, adapter ou innover constituaient autant d’expérimentations à transposer dans d’autres territoires, voire même en métropole. L’étape suivante a consisté à investir les autres pays européens pour une étude comparative : comment d’autres pays occidentaux comme la Grande-Bretagne, la Belgique, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne, la Hollande et le Portugal ont-ils bâti leur politique juridique et judiciaire ?

16Le Centre d’histoire judiciaire de l’université de Lille-II s’est, lui aussi, engagé depuis longtemps sur le terrain de la justice coloniale, avec les travaux de Jean-Pierre Royer, Renée Martinage et Pierre Lecocq (1982) ; Annie Deperchin (2001) et Farid Lekeal (2005) n’ont pas été en reste, qui se sont tournés, la première vers « la recherche d’un modèle judiciaire international » via la justice du Kosovo et ses avatars sous les effets de l’intervention onusienne, et le second vers la justice en Algérie (1830-1839). Le Centre d’histoire judiciaire, aujourd’hui dirigé par Serge Dauchy, a inscrit dans ses projets une étude comparative de la justice dans les différents protectorats.

17Après avoir évoqué les raisons qui ont conduit les historiens à orienter leurs recherches vers l’histoire de la justice (1) et les facteurs qui sont venu soutenir cette nouvelle orientation (2), il faut maintenant présenter le bilan des travaux réalisés en y inscrivant les différents thèmes étudiés dans cet ouvrage, qui viennent s’y insérer comme autant de pierres destinées à compléter l’édifice.

Le bilan des recherches

18Le premier constat qui s’impose, c’est que l’histoire n’est pas insensible à l’actualité et que les transformations de la société française ont fortement orienté les thèses explorées. Il n’est que d’évoquer le début des années 1970 : dans le sillage du mouvement de Mai-68, les révoltes dans les prisons, ainsi que les thèses de Michel Foucault – Surveiller et punir. Naissance de la prison (1975) a eu un retentissement considérable dans les milieux intellectuels – ont beaucoup contribué à impulser les recherches sur les questions pénitentiaires et les marginaux. À partir de là, le pénal a été un domaine privilégié et il l’est resté. Puis, à partir de 1975, la justice – sortie de l’ombre des prétoires grâce à la personnalité médiatique de certains juges et en passe de devenir « le tiers pouvoir » – commence à susciter davantage d’études sur l’institution et sur son personnel. Mais il reste que tous les secteurs ne sont pas également traités. La criminalité et la répression politique ont fait l’objet des travaux les plus récents. Si l’emprisonnement, sous toutes ses formes, est maintenant bien connu (grâce à l’impact du Surveiller et punir), il n’en est pas de même des institutions, du personnel judiciaire, et surtout de la pratique des tribunaux. Le bilan apparaît contrasté, aussi bien en ce qui concerne les périodes étudiées que les thèmes.

19Le passé a été inégalement exploré. La commémoration de la Révolution française a suscité un véritable engouement pour la période révolutionnaire et la Révolution a été très étudiée alors qu’au cours du xxe siècle, l’entre-deux-guerres est pratiquement inconnu. Après 1914, l’histoire de la justice vient s’inscrire dans l’histoire des périodes de guerre : Vichy et la Libération, puis la guerre d’Algérie. En comparaison, la longue stabilité des institutions dans le siècle et demi suivant la Révolution est infiniment moins susceptible d’attirer l’attention de l’historien, le plus souvent beaucoup plus intéressé par les changements. En revanche, cette période a servi de cadre à des études présentant des approches de type anthropologique sur « la majesté de la justice » dans son cadre quotidien : J.-Cl. Farcy (1998), Magistrats en majesté. Les discours de rentrée aux audiences solennelles des cours d’appel (xixe-xxe siècles) ; A. Bancaud (1993), La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou le culte des vertus moyennes. Les palais de justice ont été également très étudiés (R. Jacob et N. Marchal, 1992), ainsi que le cérémonial judiciaire (A. Garapon et R. Jacob, 1992).

20Les thèmes étudiés ont variés au cours du temps. Dans les années 1970, les recherches ont portées sur les prisons, mais pas du tout sur les autres peines, à l’exception de la peine de mort qui s’est trouvée propulsée à la une des médias en 1981, au moment des débats que n’a pas manqué de susciter en France le projet de son abolition. Sont restées dans l’ombre toutes les autres peines : les peines pécuniaires, l’amende, la grâce (dont l’histoire est à faire), l’amnistie, de même que le suivi des condamnés après leur libération. À cet égard, on peut penser que, sous la pression de l’actualité pénale, la question des bracelets électroniques pour les violeurs devrait susciter de la littérature sur un sujet qui mobilise facilement l’opinion pour peu que les médias le mettent en lumière.

21On l’aura compris, l’histoire de la justice est sensible aux sirènes de l’actualité ; preuve en est de la formidable impulsion donnée par le Bicentenaire de la Révolution. Au cours de la décennie suivante (1980-1990), l’accent a été mis sur les aspects les plus novateurs de la justice révolutionnaire, comme la remise en question du pouvoir des professionnels de la justice au bénéfice d’une justice proche du peuple et à laquelle il participe éventuellement : d’où de nombreux travaux sur la justice de paix, la conciliation et l’arbitrage, la question du jury, toujours prête à revenir au cœur du débat politico-médiatique.

22À côté des époques-phrares, les périodes laissées dans l’ombre méritaient pourtant d’être examinées. Derrière ce long immobilisme d’un siècle et demi (du xixe siècle au milieu du xxe siècle), bien peu d’historiens se sont posé la question de savoir comment évoluait la fonction de juger, alors qu’en amont du Tribunal, l’emprise du Parquet se renforçait au cours du xixe siècle. D’une manière générale, des lacunes sensibles peuvent être observées au niveau des pratiques judiciaires car, finalement, on s’est interrogé bien davantage sur les justiciables que sur la pratique des juges, ce qui laisse le champ libre aux historiens du droit qui investissent aujourd’hui le terrain. Notamment, la question de la part d’autonomie et de la liberté du magistrat dans l’application des normes n’a pas été étudiée, ni d’une manière plus générale, les rapports du juge et de la société ou sa contribution par la jurisprudence à prendre en compte les besoins sociaux.

23Ce bilan fait ainsi apparaître des vides, aussi bien dans les périodes que dans les thèmes étudiés. S’en dégage, en creux, une sorte de carte des « zones de recherche prioritaires », dont certaines ont été investies par la présente étude.

24La longue Troisième République laissée dans l’ombre par la majorité des chercheurs est, par définition, le cadre chronologique de ces recherches puisque le protectorat en Tunisie s’inscrit dans cette période et en dépasse un peu les limites pour empiéter sur la Quatrième République pendant les dix dernières années qui précédent l’indépendance de la Tunisie.

25Tout en laissant de côté les thèmes surexposés du pénal, les problématiques retenues ici correspondent à certains déficits qui viennent d’être signalés, à savoir le domaine des institutions et ceux du personnel judiciaire et de la pratique des tribunaux. Et les articles réunis dans ce volume se répartissent à peu près également dans ces deux « zones sinistrées » de la recherche.

26Les institutions ont été examinées au plan international par Annie Deperchin et elle a bien montré comment la France, mal remise de sa défaite contre l’Allemagne s’est montré circonspecte face à l’aventure coloniale, parce qu’elle souhaitait pouvoir mobiliser, si besoin était, ses finances et ses capacités militaires contre le voisin germanique, regardé alors comme un ennemi potentiel. Pourtant tous les pays européens touchés par la dépression économique se sont lancés dans l’expansion coloniale et il en est ressorti le pseudo-partage décidé en 1878 au congrès de Berlin. Grâce à un jeu de concessions réciproques, la France déjà présente en Algérie a été invitée à pousser son avantage vers la Tunisie voisine. De ce contexte très particulier, naîtra l’institution originale du protectorat dont l’établissement a été effectué avec le plus grand pragmatisme.

27Dans ce cadre, devaient apparaître des tensions inévitables entre les différentes autorités mises en place dans l’improvisation la plus totale. Ainsi, Farid Lekeal décrit, de manière précise, les rapports conflictuels de l’autorité judiciaire avec l’autorité militaire. La rivalité entre ces autorités titulaires d’attributions régaliennes semble bien inévitable puisque « la place de la justice n’a pas été pensée dans la distribution interne des pouvoirs ». L’auteur montre aussi que cette justice se voulait le miroir d’un pays soucieux d’apparaître comme porteur des plus hautes valeurs civilisatrices et qu’après quelques ajustements nécessaires, l’expérience française en Tunisie devait s’imposer par son exemplarité.

28La spécificité du protectorat instauré dans la régence de Tunis, de 1883 à 1956, apparaît encore à travers le contrôle qu’exerça le Conseil d’État sur l’institution, contrôle étudié par Benjamin Rahal. Il explique comment ce système de co-administration par la France et la régence de Tunis, dans leur domaine de compétences défini par les traités, limita de manière très stricte la compétence du Conseil d’État. Il joua, à l’égard de la Tunisie, « un rôle sur mesure », se contentant de contrôler les actes de l’administration française. Puisque le pays protégé n’avait pas perdu sa qualité d’État, le Conseil n’avait pas compétence à connaître des actes administratifs accomplis par les autorités du protectorat. Ce relatif effacement eut pour conséquence l’absence d’une juridiction administrative et d’un droit administratif auto-nome en Tunisie.

29L’institution judiciaire est au cœur de ce recueil et a suscité des études qui se situent à des échelles différentes : examen de la hiérarchie judiciaire et de ses lacunes, analyse de la pratique des tribunaux sous l’angle particulier des juridictions françaises en Tunisie dans lesquelles collaborent magistrats français et juges musulmans.

30Privée pendant longtemps d’une juridiction d’appel, la Tunisie connut les vicissitudes d’un système judiciaire tronqué, puisque c’était la Cour d’appel d’Alger qui jugeait les appels interjetés de Tunisie. Martine Fabre scrute avec une extrême précision les multiples difficultés nées du recours porté devant la colonie voisine. « Une même cour d’appel pour une colonie et un protectorat », le cas n’est pas unique puisque cette solution a été retenue de manière transitoire en Indochine. Mais, en Tunisie, cette situation perdura pendant la majeure partie du protectorat. Alger étant à près de mille kilomètres de Tunis, l’éloignement était source de difficultés dans la computation des délais d’appel (pour la partie succombante) et des délais d’ajournement (pour l’intimé). Le calcul s’appuyait sur différentes sources législatives qui n’étaient pas harmonisées et il en résulta un imbroglio procédural que la Cour de cassation était régulièrement appelée à trancher, ce qu’elle fit avec le plus grand pragmatisme en attendant la création d’une cour d’appel à Tunis.

31Création tardive, et pourtant si longtemps attendue, Ali Noureddine le démontre, puisqu’en effet, la revendication d’une cour d’appel se manifesta dès l’institution de la justice française dans la régence de Tunis. Outre le caractère onéreux d’un tel appel pour le justiciable résidant en Tunisie, il s’agissait aussi de la protection de l’autonomie judiciaire de ce pays. L’argument est ressorti à plusieurs reprises. Dès 1906, Stéphane Berge, juge au Tribunal civil de Tunis, accusait Alger de vouloir mettre la main sur la justice tunisienne. La situation de sujétion par rapport à la hiérarchie judiciaire installée à Alger était insupportable aux magistrats français de Tunisie et ils ne manquaient pas une occasion de le faire remarquer (on verra la réaction du procureur de la République contre l’ingérence d’Alger dans la désignation du ministère public pour l’audience foraine d’Enfidaville en 1906). Ce fut finalement pendant la Deuxième Guerre mondiale, alors que le résident général appliquait avec zèle la politique d’épuration dans les milieux judiciaires en chassant les juifs de la fonction publique, qu’une cour d’appel fut enfin créée à Tunis, en 1941. Pour le gouvernement de Vichy, ce fut une excellente façon de contrôler le monde judiciaire en Tunisie.

  • 4 Voir la thèse d’A. Noureddine (2001).
  • 5 On se souvient du débat très vif qui a agité l’Assemblée nationale française, lors du vote des cré (...)
  • 6 La création de deux justices foraines en Tunisie à la fin du xixe siècle. La justice hors de ses t (...)

32À la différence de ce qui a été fait ailleurs, par exemple en Indochine où un système judiciaire structuré et complet a été rapidement mis en place, en Tunisie il en est allé autrement. Les juridictions françaises ont été créées par étapes successives, au fur et à mesure des nécessités. On commença par installer un tribunal civil ayant rang de tribunal d’instance, à Tunis, en 1884 ; puis, devant le succès rencontré par cette juridiction qui accueillait, outre les colons français, tous les ressortissants des puissances étrangères qui avaient renoncé à leurs justices consulaires, il devint rapidement nécessaire de créer une deuxième juridiction de même rang à Sousse en 18884. Cependant, en raison du coût5, le maillage judiciaire de l’ensemble du territoire ne fut jamais envisagé ; aussi l’instauration de « justices ambulatoires » s’avéra nécessaire pour pallier l’absence de juridictions permanentes dans les lieux de colonisation importants. Ces justices qualifiées de « foraines » ont été peu étudiées et, fort heureusement, les archives tunisiennes m’ont offert la possibilité de combler, en partie, cette lacune. Deux dossiers conservés aux Archives nationales de Tunisie à Tunis (série E) décrivent la création de deux justices foraines à Enfidaville et à zaghouan (respectivement dans les ressorts de Sousse et de Tunis), à la fin du xixe siècle ; j’en ai tiré une étude6 qui trouve ici sa place pour compléter la présentation des juridictions en Tunisie. Elle montre les modes de gestion très contestables qui se pratiquent dans la régence, sous l’égide du résident général : empirisme et souci d’économie tendant vers l’illégalité président à l’organisation de ces nouvelles instances judiciaires périodiques.

33Comment les magistrats français remplissaient-ils leur mission en Tunisie ? L’étude, essentiellement statistique, de Sandra Gérard-Loiseau est consacrée à cette question. Elle y dresse le portrait du magistrat français envoyé dans le protectorat où il avait été appelé à bâtir l’œuvre législative par une jurisprudence novatrice (il faut signaler aussi que la plupart des magistrats contribuèrent à l’élaboration des lois, comme ce fut le cas pour Honoré Pontois et Léopold Fermé, juges au Tribunal civil de Tunis au moment de l’élaboration de la loi foncière de 1885). Investis de cette mission, on envoya en Tunisie des magistrats de valeur, la plupart étaient jeunes et venaient d’Algérie.

  • 7 Prototype qui s’est déployé dans l’espace et dans le temps, la loi de 1885 a donné lieu à d’autres (...)

34Touchant, à la fois, à l’institution judiciaire et à la pratique des tribunaux, un autre thème a été l’objet d’études pour quelques uns des contributeurs à cet ouvrage ; il s’agit des travaux entrepris à propos du Tribunal mixte immobilier. Cette juridiction très particulière a été créée, en 1886, par les autorités du protectorat pour mettre en œuvre le nouveau régime foncier, instauré par la loi foncière de juillet 1885, qui introduisit en Tunisie l’immatriculation facultative des terres. Les archives de la juridiction -considérées comme archives de gestion et, à ce titre, laissées au siège du tribunal après l’indépendance – sont déposées au Tribunal immobilier de Tunis qui a pris la place de la juridiction instaurée pendant le protectorat. Ces archives présentent un intérêt tout particulier, pour une double raison. La loi foncière apportait une révolution dans le régime de la propriété en Tunisie et, bien que très exogène surtout dans un pays de tradition musulmane, elle servit ensuite de prototype dans d’autres pays méditerranéens et territoires africains passés sous le contrôle de la France. Sa nécessaire adaptation, déclinée en fonction des territoires où elle était introduite, ouvre le champ au comparatisme. De plus, ce régime – objet en Tunisie de critiques sévères autant que de louanges – devait, en grande partie, perdurer à travers la législation adoptée par la Tunisie devenue indépendante (Code des droits réels de 1965)7.

  • 8 Ce récolement fait apparaître un ensemble de 290 registres pour la période allant de 1886 à 1959 p (...)

35L’accès à ces documents nous a été généreusement ouvert grâce à la bienveillante compréhension de Monsieur Mahmoud Giidi, premier président au Tribunal immobilier de Tunis. Afin d’exploiter ce filon, il a été nécessaire, dans un premier temps, de rassembler les différents registres qui, n’étant plus consultés, avaient été entreposés au hasard des espaces disponibles dans différents locaux de la juridiction ; après les avoir regroupés, j’ai pu, avec l’aide d’Imed Boukris, en dresser un répertoire présenté en annexe de l’ouvrage8. Ce fonds rendu ainsi plus accessible constitue une mine précieuse et rare, car il contient toutes les décisions rendues par le Tribunal mixte immobilier pendant près de soixante-dix ans (source manuscrite en français, à l’exception de sept registres en arabe), ce qui permet de saisir l’évolution de la jurisprudence sur le long terme, au fil des vicissitudes de cette juridiction originale et restée unique. Plusieurs des auteurs du présent ouvrage ont puisé à cette source. En effet, nous disposions là d’éléments indispensables pour comprendre comment des magistrats français et tunisiens s’y étaient pris pour appliquer une loi – au début bien imparfaite -, alors même qu’ils avaient l’obligation de juger (faute de quoi, ils tombaient sous le coup de l’article 4 du Code civil et pouvaient être poursuivis pour déni de justice) en faisant fonctionner une juridiction nouvelle au sein de laquelle, en dépit de leur formation et de leur culture différentes, ils avaient l’obligation de collaborer.

  • 9 Sur l’œuvre de ce magistrat chargé d’organiser la mise en place de la juridiction nouvelle, nous r (...)

36Les premières délibérations du Tribunal mixte immobilier sont, à cet égard, très explicites et, tandis que je m’intéressais à la Chambre française de cette juridiction (Albert Fermé ayant été le premier magistrat chargé de présider le Tribunal mixte9), Sana Ben Achour (2004) a, dans un premier temps, exploité les registres de la Chambre tunisienne pendant les dix premières années où celle-ci avait siégé. Puis, elle a développé sa recherche dans une étude fouillée (qu’elle livre dans ce recueil) qui porte sur les « juges musulmans » du Tribunal mixte immobilier de 1886 à 1956. Elle montre combien le statut hors norme de la juridiction a affecté son organisation et le statut de son personnel musulman, le recrutement au plan local faisant émerger de nouvelles élites judiciaires à côté des élites traditionnelles tunisoises liées à la Grande Mosquée de la Zeitouna.

37C’est aussi dans les archives du Tribunal mixte immobilier que Béchir Yazidi et Marouane Ajili ont trouvé la matière de leurs recherches sur l’immatriculation des forêts en Tunisie. Ils analysent globalement cette opération comme une appropriation, par l’État, des biens immobiliers des particuliers ; à côté des nombreux griefs qu’ils relèvent contre cette procédure qu’ils jugent spoliatrice, ils notent cependant qu’elle respecte les pratiques traditionnelles et fait intervenir les muftis dans la délimitation des terrains.

38Le travail collectif présenté ici est novateur en ce qu’il a permis d’associer des chercheurs des deux pays, désireux d’examiner ensemble une tranche d’histoire qui est commune à la Tunisie et à la France. Loin d’avoir été créé ex nihilo, il fait suite à deux thèses pionnières relatives au système législatif et judiciaire du protectorat, celles de Sana Ben Achour (soutenue en 1996) et d’Ali Noureddine (soutenue en 1998) qui, du fait de leur implication ancienne dans cette thématique, ont pris une place particulière dans la définition du programme. Il faut aussi mentionner ce que l’orientation de la recherche vers le droit foncier doit à Jellal Abdelkafi, qui l’avait initialement suggérée et y a ensuite pris une part active. Pour conclure la présentation de ce présent recueil, deux points sont à mettre en relief.

39La régence de Tunis a bien été, à l’instar d’autres territoires faisant partie de l’empire colonial français, un laboratoire d’expérimentation de méthodes d’administration nouvelles, mises en œuvre sur place, puis diffusées en d’autres lieux. Le premier protectorat français créé à la fin du xixe siècle présente toutes les caractéristiques d’un régime forgé de manière empirique, tant au point de vue des règles que de leur application. Conformément aux pratiques du droit colonial français (O. Le Cour Grandmaison, 2007), le protectorat est entièrement placé sous le régime de l’exception ; l’élaboration des lois ne respecte pas le principe de la séparation des pouvoirs (les magistrats participent à l’œuvre législative) et le fonctionnement normal des juridictions ne tient nullement compte des garanties dont doivent bénéficier les justiciables. À la démarche pragmatique empruntée pour poser les bases des institutions nouvelles succède une phase de théorisation de certains de ces fondements ; ensuite, le phénomène d’acculturation peut se dérouler. À cet égard, les rouages du protectorat, testés en Tunisie à partir de 1881, vont servir de matrice pour de nombreux épigones.

40Le système foncier, dans lequel la propriété est constatée dans un titre inscrit au livre foncier, élaboré sur place puis diffusé dans tout l’empire colonial en est un bon exemple. Pourtant le régime d’exception instauré dans la régence prend parfois valeur de contre-exemple : tranchant avec la création tardive d’une cour d’appel à Tunis, le Maroc placé sous protectorat français en 1912 sera doté aussitôt d’une cour d’appel ; en revanche, bien qu’on ait calqué, pour l’essentiel, son nouveau régime foncier sur celui de la Tunisie, on ne créera jamais au Maroc une juridiction spéciale, comme le Tribunal mixte immobilier de Tunis, et les questions foncières seront du ressort des juridictions de droit commun. Le régime foncier fondé sur la publicité réelle, façonné spécialement pour la régence de Tunis sur le modèle australien (très éloigné du régime français qui repose sur la publicité personnelle), a suscité, peu après son élaboration, un vaste courant de réflexion dont on trouve le témoignage dans les travaux de la commission extraparlementaire du cadastre instituée au ministère des Finances (Procès-verbaux, 1891-1905, 9 fasc.). L’ambition de cette commission, qui a produit des rapports consistants sur les livres fonciers, les privilèges et hypothèques, était de perfectionner l’ensemble des régimes fonciers, y compris le régime métropolitain, en analysant les systèmes en place outre-mer, considérés comme des régimes expérimentaux. Il faut regretter que les résultats n’aient pas été à la mesure des espérances.

41Un second point important a été mis en exergue dans l’ensemble des travaux se rapportant à l’histoire de la justice, dont nous avons souligné qu’elle se développait en lien avec l’actualité. À ce titre, la justice coloniale devrait plus encore être sollicitée par le complément d’informations qu’elle peut apporter dans le débat d’idées contemporain autour des lois mémorielles, spécialement les études portant sur les régimes semi-coloniaux des pays méditerranéens. Le présent recueil montre comment, au terme des marchandages diplomatiques complexes lors du congrès de Berlin, la possibilité a été offerte à la France d’instaurer son protectorat sur la régence de Tunis, ce qu’elle a réalisé dans l’improvisation la plus totale (rivalités initiales entre les autorités militaires et les services judiciaires). La justice, attribut suprême de la souveraineté, considérée comme le vecteur principal de la diffusion de l’influence française, a été au cœur du dispositif et ce service public a marqué durablement l’histoire de la présence de la France. Il ne faut pas manquer de souligner que son rôle a toutefois été ambivalent. Les magistrats y ont joué, le plus souvent, brillamment leur partition, faisant preuve d’un grand professionnalisme et de réelles qualités humaines, en dépit de leur jeune âge, de leur peu d’expérience et d’une formation professionnelle assez sommaire. La consultation de plusieurs dizaines de dossiers de carrières de magistrats français en poste en Tunisie (conservés aux Archives nationales à Paris) montre que, tant qu’aucune école professionnelle n’assure une formation sanctionnée par un concours (c’est-à-dire jusqu’en 1958) une formation juridique élémentaire est suffisante (la licence en droit n’est pas exigée) ; en revanche, sous la Troisième République, on est beaucoup plus attentif, pour recruter les magistrats français, à leur attachement aux « valeurs républicaines » et à leur appartenance à la religion catholique ; la partie confidentielle du dossier fait apparaître les réticences du chef de cour si d’aventure le magistrat qu’il note est allié à une non-catholique (cf. la notice confidentielle d’Albert Fermé : « catholique, mais sa femme est israëlite »). On voit aussi dans ces dossiers qu’un nombre appréciable de magistrats venaient d’Algérie, ce qui leur conférait, en principe, une certaine familiarité avec les pratiques du droit musulman. Certains apprenaient l’arabe, d’autres disaient le parler ; autant que l’on puise en juger en inspectant les rayons de l’ancienne bibliothèque du Tribunal mixte immobilier, tous ont été contraints d’élargir leurs connaissances juridiques en droit musulman (manuels en français). De plus, il leur a été indispensable de s’ouvrir aux droits des autres pays (ainsi que l’atteste la présence de nombreux Codes civils de divers pays d’Europe et d’Amérique latine) comme de se perfectionner en droit international privé pour trancher les litiges des ressortissants étrangers, désormais justiciables des juridictions françaises, le comparatisme étant aussi nécessaire pour la confection de nouvelles normes.

42La qualité de ces hommes, confrontés à un contexte inédit et complexe, n’est pas en cause, mais il n’en reste pas moins vrai que la machine judiciaire souffrait de nombreuses imperfections structurelles (absence d’une cour d’appel pendant une longue période et, de ce fait, arbitrage au sommet laissé à la juridiction suprême française ; rôle volontairement effacé du Conseil d’État) qui étaient pour l’autorité politique autant de gages de sa liberté de manœuvre. À cet égard, la pratique des tribunaux est éloquente. L’étude des juges musulmans siégeant au Tribunal mixte immobilier décrypte le subterfuge : la volonté affichée de les associer aux magistrats français dissimule le subtil procédé de leur marginalisation. Et l’affaire des audiences foraines instaurées à Enfidaville est tout aussi édifiante en ce qu’elle illustre, tristement, les méthodes du colonialisme ; l’autorité protectorale et la société coloniale jouent ici leur plus mauvais rôle : administration prête à tous les expédients, dirigée par de sinistres personnages qui se comportent comme des proconsuls romains, n’affichant que méfiance à l’égard des « autochtones » dont est posé en principe l’incapacité à assumer des tâches administratives et judiciaires ; colons ethno-centrés sur leurs préoccupations communautaires...

43Une meilleure connaissance de ce passé récent contribuerait à la « décolonisation des esprits » que Gilles Manceron (2003), suivi par de nombreux historiens français, appelle de ses vœux. Il faudra travailler encore longtemps pour distinguer Marianne de ses colonies, afin de déconstruire, dans les mentalités françaises, « le matelas d’idées racistes » que la méconnaissance de l’histoire coloniale, soigneusement entretenue par les manuels scolaires (F. Arzalier, 2007, 21), a permis d’installer sous les hospices d’un confortable alibi républicain.

Principales revues françaises et internationales d’histoire du droit et de la justice

44Droit et société. Revue internationale de théorie du droit et de sociologie juridique (1985), Nouvelle série de la Revue fondée en 1926 par Hans Kelsen, Léon Duguit et Franz Weyr, directeur : André-Jean Arnaud ; rédacteur en chef : Jacques Commaille, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence.

45Droit et cultures. Revue semestrielle d’anthropologie et d’histoire, (1981), publiée par le Centre de recherche de I’Uer de sciences juridiques, Université Paris X-Nanterre, Association « Droit et cultures », Nanterre, Paris, L’Harmattan.

46Episodiques (Les), (1986), revue publiée par le Centre d’histoire judiciaire (Chj), Cnrs-Umr n° 8025 : Université de Lille II ; directeur : Serge Dauchy, Lille, Chj.

47Histoire de la justice, (1988), publiée par l’Association française pour l’histoire de la justice, Paris, La documentation française.

48Gnomon (Le), (1971). Revue internationale d’histoire du notariat, 5 n° par an, publiée par l’Institut international d’histoire du notariat (Iihn) ; vice-président : Jean-Paul Poisson, Paris, Iihn.

49Mémoires de la société pour l’histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands, (1932), publiés par le Centre Georges-Chevrier, « Ordre et désordre dans l’histoire des sociétés » ; directeur : Pierre Bodineau, Cnrs-Umr n° 5605-Université de Bourgogne, Dijon, Centre Georges-Chevrier.

50Recueil de mémoires et travaux de la Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, (1948), publié par l’Institut d’histoire des anciens pays de droit écrit ; directeur : Bernard Durand, Montpellier, Cnrs-Umr n° 5815. « Dynamiques du droit ».

51Revue de la Société internationale d’histoire de la profession d’avocat, (1988), publiée par la Société internationale d’histoire de la profession d’avocat, Toulouse, Sihpa.

52Revue historique de droit français et étranger (Rhd), (1855 ; 4e série, 1922), trimestrielle, Paris, Dalloz.

Bibliographie

Bibliographie

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Royer Jean-Pierre et Renard Domitille, 2005, « L’archive et la mémoire », in Association française pour l’histoire de la justice, « La justice en Algérie, 1830-1962 », Paris, La documentation française, (« Histoire de la justice », 16), 225-234.

Théneau Sylvie, 2001, Une drôle de justice. Les magistrats dans la guerre d’Algérie, Paris, La découverte, 347 p.

Notes

1 Spécialiste de l’histoire de la justice et auteur d’un manuel paru en 1995, qui fait référence.

2 C’est aussi à l’Association française pour l’histoire de la justice que l’on doit la publication d’un ouvrage capital pour l’architecture judiciaire, La justice en ses Temples. Regards sur l’architecture judiciaire en France, paru en 1992.

3 Signalons, parmi les pistes de recherche dégagées au terme de la journée d’étude organisée à Paris par le Comité d’histoire du Conseil d’État, le 10 septembre 2005, qu’une comparaison entre le Conseil d’État et la Cour de cassation pour l’Outre-mer était attendue et vivement souhaitée.

4 Voir la thèse d’A. Noureddine (2001).

5 On se souvient du débat très vif qui a agité l’Assemblée nationale française, lors du vote des crédits demandés par Jules Ferry en décembre 1885 pour financer la guerre à Madagascar et au Tonkin. Le courant anti-colonial s’étant renforcé à la Chambre, après les interventions virulentes de ses principaux représentants, Passy, Pelletan et Clémenceau, ce fut d’extrême justesse que le gouvernement arracha un vote favorable (par deux voix seulement ; cf. G. Manceron, 2003, 108 sq.) ; dès lors, l’argument financier sera constamment de mise à la Chambre et le leitmotiv « Pas d’argent pour les colonies ! » reviendra sans cesse (M. Rebérioux, 1975, 126).

6 La création de deux justices foraines en Tunisie à la fin du xixe siècle. La justice hors de ses temples, communication présentée au colloque « Justice, État et société dans l’espace méditerranéen à travers les âges », organisé par la Faculté des Lettres et Sciences humaines de Sousse, les 6, 7 et 8 décembre 2004 ; cf. infra.

7 Prototype qui s’est déployé dans l’espace et dans le temps, la loi de 1885 a donné lieu à d’autres études dont celles, parues en 2007, de Jellal Abdelkafi (« Régimes fonciers, politiques urbaines et droit de l’urbanisme en Tunisie ») et de Nada Auzary-Schmaltz (« Le régime foncier tunisien. Origines et évolution après l’indépendance »).

8 Ce récolement fait apparaître un ensemble de 290 registres pour la période allant de 1886 à 1959 pendant laquelle les décisions sont rédigées en français ; un déficit de moins de dix registres, probablement imputable à des déplacements successifs du siège de la juridiction, est à déplorer.

9 Sur l’œuvre de ce magistrat chargé d’organiser la mise en place de la juridiction nouvelle, nous renvoyons à notre étude : N. Auzary-Schmaltz, 2006.

© Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2007

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