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Construire un monde ?

 | 
Pierre Robert Baduel

III. Pluralisme et universalisme au temps de la mondialisation libérale

Droit international ou droit mondial ?

Monique Chemillier-Gendreau

Texte intégral

1Le système mondial institutionnel et juridique apparaît aujourd’hui comme inadapté à la société. La question dépasse ses propres termes et nous devons mobiliser pour nous aider d’autres secteurs de la pensée, notamment celui des philosophes. Parmi eux, il faut faire une place à part à Jacques Derrida qui, dans ses dernières années, a été très préoccupé par les insuffisances du droit international et dont les réflexions sur la souveraineté ont été très stimulantes (notamment J. Derrida, 2003). Ceci est aux antipodes, naturellement, d’un propos comme celui tenu récemment par John Bolton, candidat du président américain au poste d’ambassadeur des États-Unis aux Nations unies, qui soutenait que le droit international n’était qu’une vue de l’esprit.

2Il est certain que le droit dont le monde contemporain a besoin est en crise, mais nous devons analyser cette crise en nouant le juridique et le politique (qui ne devraient jamais être dénoués) et le faire à partir d’une problématique de la violence. En effet, il y a un rapport étroit entre le droit élaboré par une société à un moment donné de son développement et la capacité de cette société à endiguer la violence et à proposer des mécanismes de pacification des rapports entre les sujets de droit. Et c’est à partir de cette pacification, de cette réduction de la violence que peut être évalué un système juridico-politique. Les humains, individuellement ou à travers des groupes, sont en conflits entre eux. Le droit permet de transférer le règlement du conflit d’un affrontement verbal ou physique en un différend, c’est-à-dire un désaccord dont on peut exposer les termes pour avancer une solution. Il structure une société et lui permet de définir un cadre d’action commune, expression du politique. Naturellement, on ne confondra pas cette régulation de la violence par le droit avec les systèmes sécuritaires proposés de nos jours pour parer aux irruptions de violence aveugle désignées comme terrorisme. Le droit en réduisant la violence doit aussi permettre d’éviter ces injustices intolérables qui nourrissent le désespoir sur lequel recrute le terrorisme.

3Nous sommes aujourd’hui devant une situation inédite, où une société mondiale existe par la mise en relation de tous avec tous et où elle manque à l’évidence d’un projet collectif, ne fût-ce que le projet élémentaire de la survie commune et solidaire. Or ce projet est entravé par l’absence d’un droit commun, clef de la régulation de la violence, donc de la définition de l’action. Et l’on voit bien que les sociétés humaines n’en ont pas fini avec la violence. Violences interétatiques (ce que l’on nomme les guerres proprement dites) ou infraétatiques (guerres civiles, violences insurrectionnelles ou policières), les déchaînements sont là et disent assez clairement l’échec du droit. C’est à la lumière de la question de la violence dans la société mondiale que nous allons évaluer de manière critique le système international et le droit qui le sous-tend.

4Il nous faut remonter aux origines. « D’aussi loin que je me souvienne », écrivait Machiavel, « ou bien l’on a fait la guerre ou bien on en a parlé ». Et l’on continue de nos jours, à la fois, de la faire et d’en parler. Dans les premiers siècles du droit international, aucune injonction normative n’interdit la guerre, ni ne limite les armements. La réflexion porte sur la légitimité des guerres : c’est toute la question de la guerre juste. Il s’agit toujours des guerres entre États et la dialectique ami/ennemi est au cœur de la société interétatique et du droit international censé l’organiser. Se surajoute alors la neutralité, ce marécage conceptuel jamais clarifié quant à son statut juridique.

5Dans les sociétés nationales, cette dialectique est supposée dépassée. Ernst Kantorowicz (1987, 2004) a magistralement montré comment l’amour de la patrie, transformée en haine de ses ennemis, permettait de construire une homogénéité à l’évidence irréelle. Il s’agit d’un considérable travail idéologique autour de l’idée de Nation. Celle-ci va symboliser la continuité du peuple dans l’histoire, doublure nécessaire à l’affirmation de la continuité dynastique de la monarchie. Se battre pour son roi est alors glorifié. Ensuite cela deviendra se battre pour la patrie, pour la nation. Naturellement, dans ce cadre, les violences sociales sont ignorées ou maîtrisées par l’État, institution unifiante. Les guerres sont alors rejetées à l’extérieur. Dans La nation et la mort, l’historienne israélienne Idith Zertal (2004), critiquant l’utilisation de la Shoah dans le discours politique d’Israël, écrit : « C’est sur l’humus des cimetières que grandit le sentiment national ».

6La question du droit international est donc celle du système par lequel il est possible d’éviter les violences entre États à partir de certaines règles de justice entre eux. Or, ce que je veux soutenir ici, c’est que la logique du droit international, notamment dans la phase que l’on voulait nouvelle, celle qui s’est ouverte avec la création des Nations unies, ne répond pas à la complexité nouvelle des conflits, lesquels ne cessent donc de s’étendre, mettant en lumière le caractère dérisoire du droit. Je voudrais, à partir de là, pointer le fait que le droit international s’est développé avec des instruments inadaptés à la construction d’une véritable communauté mondiale comme communauté politique. Et je soulignerai pour finir comment les réformes annoncées de l’Onu, réformes institutionnelles ou procédurales, restent en décalage accentué par rapport à la dissémination d’une violence aveugle qui est elle-même une réponse à la confiscation de la violence « légitime » par un très petit groupe d’acteurs.

Les ambiguïtés du système

7La mondialisation remonte au xve siècle lorsque les grandes découvertes permirent l’ouverture du monde. Elle s’est accélérée au xxe siècle, notamment en raison de moyens technologiques et elle a fait de la société mondiale une société duale où se nouent des relations interétatiques et des relations transnationales qui échappent en grande partie aux États. Mais ceci est ignoré par la doctrine et à la création des Nations unies l’idée que le droit international devait gérer, à la fois, une société d’États souverains et une société de personnes humaines a été abandonnée (E. Jouannet, 2003). Depuis le xixe siècle, il est acquis que le droit international public n’est plus qu’un droit entre États. Les relations internationales entre les personnes privées relèvent du droit international privé qui n’est lui-même que le résultat de toutes les conventions que les États passent entre eux relativement aux droits et obligations de leurs nationaux lorsqu’ils se trouvent sur un territoire étranger. Les sujets du droit international sont donc les États et seulement les États. D’où vient cette figure du politique ?

8Mais les États n’ont pas toujours existé. Il y a là le résultat d’un moment historique crucial qui s’étend sur les derniers siècles du Moyen Âge lorsqu’en Europe il y a mutation complète de l’idée d’universel. Les princes commencent à s’affranchir de la double tutelle de l’empereur et du pape. « Chaque Prince », déclarent-ils alors, « est Empereur en son Royaume » (J. Krynen, 1993). C’est l’annonce d’un changement capital. La pensée de l’universel avait été déployée jusque-là dans les idéologies impériales (Rome ou plus tard le Saint-Empire romano-germanique) comme un potentiel de domination du monde entier. Désormais, cette pensée allait se replier dans des communautés humaines fermées. Le concept absolu de souveraineté sera désormais, paradoxalement, partagé entre des pouvoirs s’exerçant sur des espaces bornés en sorte que le territoire devient un enjeu fétiche. Par étapes, les souverainetés se multiplieront sur tous les espaces à la faveur d’un double mouvement, celui des développements du capitalisme, auquel la multiplication des États souverains est plutôt favorable, et celui d’émancipation des peuples colonisés, tous candidats à la liberté à travers le désir de souveraineté les entraînant dans une crispation sur leurs identités singulières.

9La crise des souverainetés est en germe dès l’origine : aucune rationalité ne préside à la division du monde entre États et à l’attribution du pouvoir souverain à tel groupe plutôt qu’à tel autre. Pourquoi ce peuple-là, sur ce territoire-là ? La question est indécidable et la réponse livrée à la contingence. La fiction de l’universel d’une société au profit de l’État permet de présenter comme homogènes des groupes en réalité puissamment hétérogènes (lutte des classes, multinationalités, hiérarchies implicites). Toutefois, ce schéma construit par la pensée politique et juridique dès avant la Renaissance et remodelé ensuite par différents apports est aujourd’hui épuisé (G. Mairet, 1997). La figure de l’État souverain, maître d’un territoire et de la population y demeurant et symbolisant pour ce groupe liberté et protection, ne correspond plus à la réalité. Elle ne produit donc plus de sens, même si la crise est très inégale d’une expérience à l’autre. C’est que, dès l’origine et jusqu’ici, la souveraineté a été réduite à un attribut de l’État. Elle a justifié des majestés bouffonnes et des usages monstrueux de la répression et de la violence prétendument légitime, celle de l’État. On a lié la souveraineté et la loi, attendant qu’elles réduisent la violence (donc garantissent la liberté) au sein d’une communauté politique. Cependant, rien n’était clair ni des contours de ces communautés nécessairement multiples et partielles par rapport à l’humanité, ni des bases de légitimité des pouvoirs qui s’y exerçaient. Escamotant la double énigme de l’étendue et de la substance du pouvoir, la souveraineté a pu nourrir le germe des totalitarismes, des vraies dictatures, des fausses démocraties, le risque que les États les plus anciennement démocratiques puissent basculer vers des mouvements extrémistes.

10Il y a donc une ambivalence de la souveraineté. Elle exprime la liberté collective d’un peuple, certes. Mais elle est aussi le potentiel d’un pouvoir absolu entre les mains du titulaire de la souveraineté. Du point de vue du contenu, nous avons une puissante contradiction entre des inégalités économiques grandissantes dont on attend de l’État qu’il les réduise et la soumission de l’État à des acteurs financiers, ce qui a pour conséquence l’érosion d’une partie des fonctions régaliennes. Seules sont protégées et encouragées les fonctions de sécurité et de police. En revanche, les fonctions économiques (contrôle de la monnaie, liberté dans la fixation des impôts ou dans le choix d’une approche keynésienne ou non keynésienne des budgets publics), les fonctions juridiques (liberté de développer des lois sociales ou économiques) sont limitées parfois jusqu’à l’inexistence. Le discours développé par les démocraties invoque l’État de droit comme l’objectif central, mais celui-ci est réduit à des formes qui ne permettent pas d’accéder aux objectifs d’égalité et de liberté supposés. Partout les impératifs de la gestion (notamment monétaire) réduisent les marges de manœuvre sociales des États et favorisent les inégalités. Alors la souveraineté qui porte dans ses replis l’état d’exception peut à tout moment se délier des garanties accordées par l’État de droit. Giorgio Agamben (1997, 23 sq) a bien montré cette contradiction entre souveraineté et démocratie. Et la crise ouverte dans le monde entier par les attentats du 11 Septembre a conduit au Patriot Act aux États-Unis, mais aussi à une révision à la baisse des droits et libertés partout, généralisant au monde entier la portée d’un événement frappant un seul État.

11Altérée dans son contenu par rapport au concept d’origine (l’exclusivité et la maîtrise des compétences), la souveraineté est incertaine quant à ses contours territoriaux. De ce point de vue, le droit international avait d’abord aménagé les relations entre souverainetés sans exclure la guerre puisque, jusqu’au milieu du xxe siècle, le droit de la faire était l’une des fonctions régaliennes. Aussi les souverainetés étaient-elles distribuées selon le résultat de rapports de force militaires. Les contours territoriaux de chacune d’entre elles n’avaient pas d’autre fondement que la victoire des armes que l’on habillait d’un voile de droit avec les traités de paix. Lorsque, au xxe siècle, les guerres atteignirent un niveau d’horreur et de généralité inconnu jusqu’alors, la création des Nations unies apparut comme le dépassement de cette contradiction. À la fois, la Charte garantit la souveraineté des États membres et elle la limite en leur imposant l’interdiction du recours à la force. C’est la première atteinte posée en droit au concept de souveraineté avec l’altération de l’une des fonctions régaliennes, celle de faire la guerre. Mais, d’une part, les fonctions régaliennes étaient déjà altérées par la force du libéralisme économique, lequel a détruit peu à peu les obstacles aux échanges et, d’autre part, l’interdiction du recours à la force restera ineffectif.

12Cette interdiction était voulue comme la garantie de la stabilité territoriale des États. Pourtant, le monde ne pouvait pas être figé dans sa configuration onusienne. Il le pouvait d’autant moins que les origines de cette répartition entre États avaient été arbitraires. Le principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes était le mécanisme par lequel la distribution des souverainetés pouvait évoluer. Mais devant l’introuvable définition d’un peuple, le principe ne fut fécond que pour activer la décolonisation. Encore la conduisit-il dans l’impasse du respect des frontières coloniales. Une fois tournée la page du colonialisme, le principe ne fut d’aucun secours, ni pour éviter les guerres qui déchirèrent l’ex-Yougoslavie, ni pour gérer la dislocation de l’Urss où les États baltes obtinrent sans obstacle une souveraineté que les Tchétchènes se voient refuser avec la violence que l’on sait, ni pour doter les Palestiniens de l’État qu’ils réclament, ni pour répondre à bien d’autres revendications d’identité.

13En dépit des flottements conceptuels présidant à l’identification des sujets, la fiction de l’égalité souveraine entre eux sera consacrée par la Charte (article 2, paragraphe 1). La sécurité collective, innovation proprement révolutionnaire, est en réalité limitée à l’hypothèse des guerres classiques, celle des prises de terre entre des souverains se reconnaissant entre eux, selon le langage schmittien (C. Schmitt, 2001). Elle s’inscrit dans un paradoxe fondamental et inévitable : brider les souverainetés (en limitant leur droit de faire la guerre) pour mieux protéger les souverainetés. Mais le système est un échec comme cela apparaît aujourd’hui avec les souverainetés affaiblies jusqu’à la quasi-disparition. Somalie, Afghanistan, Irak sont des zones de chaos, sous des gouvernorats hétéroclites expression d’attelage d’intérêts complexes avec couverture de l’Onu. Ce que le système a ignoré, c’est que pour protéger les souverainetés exsangues, il faut limiter celles des plus forts. Au contraire, avec le mécanisme qui préside à l’organisation et au fonctionnement du Conseil de sécurité, les souverainetés fortes sont garanties comme telles.

  • 1 Cour internationale de justice. Avis consultatif du 8 juillet 1996. Licéité de la menace ou de l’e (...)

14Or, les Nations unies avaient été créées en réaction, non pas à des guerres classiques menées pour des prises de terre limitées, mais en réponse aux guerres d’anéantissement qui avaient pris, au xxe siècle, une ampleur mondiale. La Charte est signée à San Francisco le 26 juin 1945. Les armes de destruction massive sont utilisées les 6 et 9 août 1945 sur Hiroshima et Nagasaki. Les Nations unies prétendent ouvrir une nouvelle période en faisant l’impasse sur cet événement. Et la Cour internationale de justice interrogée en 1996 sur la licéité de ces armes est demeurée dans le flou puisqu’elle n’en condamne pas l’usage en cas de menace vitale sur un État1.

15Mais la détention de ces armes n’étant autorisée que pour certains (par le mécanisme du traité de non-prolifération), l’hégémonie de ceux-là est consacrée. La rupture dans l’égalité souveraine pourtant proclamée est confirmée par la composition du Conseil de sécurité qui hiérarchise les membres entre eux (Charte, article 23). Le désarmement est confié à ce même Conseil, le moins apte à la mener à bien (Charte, article 26). Toutes les conditions pour que les guerres d’anéantissement restent possibles au bénéfice de quelques grandes puissances sont réunies.

16Parallèlement, les découpages entre États ne correspondant pas aux souhaits des peuples dans de multiples cas et l’avancée inéluctable d’un marché mondial ouvert se produisant sans les garde-fous qui permettraient de protéger les parties les plus faibles, les foyers de violence s’étendent. Les États les plus puissants et les forces économiques ou financières qui les sous-tendent, tentent de sauver la face en développant le concept d’humanitaire, qui n’est que le service après vente des ventes d’armes. La promotion de ces bonnes intentions humanitaires est confiée à des médias internationaux dont peu à peu les fabricants d’armes prennent le contrôle financier. La chose, aujourd’hui très avancée, permet soit de masquer, soit de légitimer le caractère massif et systématique des violences guerrières et des violations des droits qui les accompagnent : masquée la réalité de Guantanamo, celle d’Abou Graïb, des prisons israéliennes et de bien d’autres geôles ou centres de rétention dans le monde ; légitimées les réductions de liberté développées partout au nom de la sécurité, euphémisme pour désigner la maîtrise des violences guerrières par quelques-uns. Le droit humanitaire en cas de conflit armé est un échec retentissant, notamment à travers l’impossibilité de limiter les « maux superflus », principe central du droit de la guerre. Mais les guerres modernes, loin d’empêcher les « maux superflus » atteignent de plus en plus les civils et en nombre grandissant.

17Alors apparaît comme particulièrement inadapté le contrat social au cœur de la sécurité collective selon la Charte. Discours adressé aux seuls États, il était le suivant : abandonnez là votre droit de faire la guerre et vous aurez en échange des procédures objectives et une action concertée, sans compter que vous gardez un droit contrôlé de légitime défense. Mais comme on le voit, ce mécanisme ignore les guerres impériales, les guerres sociales, commerciales, etc. L’égale souveraineté proclamée les a escamotées. Et pourtant, les États-Unis, mais aussi la Chine ou la Russie ont des postures impériales et ouvrent ou menacent d’ouvrir des guerres du même nom. Les guerres sociales en ne cessant de se développer ont produit une catégorie métissée : le terrorisme que l’on prétend combattre seulement par la guerre. Devant cette tourmente, le droit international est affaibli.

Des instruments inadaptés à la construction d’une véritable communauté mondiale

18De multiples éléments mettent à jour l’inadéquation entre le système tel qu’il est conçu et les réalités auxquelles il prétend répondre. Le projet est celui d’un droit régulateur ouvrant, à travers des règles valables pour tous, la perspective d’une communauté politique à l’échelle du monde (E. Tassin, 2003). La réalité est celle d’une généralisation de l’état d’exception par lequel les souverainetés s’écartent de tout projet démocratique et confisquent celui-ci au prétexte de lutter contre différentes menaces.

19Se désintéressant des relations directes entre les humains, le droit international se cantonne à organiser faiblement les relations entre les États. Cette approche a des conséquences considérables. Le développement du politique vécu comme une intelligence du vivre ensemble dans l’action commune n’est pas possible si le système juridique est fondé sur une conception des sujets étroitement conditionnée à la souveraineté et à ses conséquences. Les souverains sont désignés par cooptation entre eux. Et chacun d’entre eux a la maîtrise de ce marqueur des droits individuels qu’est la nationalité ou, à tout le moins, le statut de résident étranger reconnu. Le système permet l’élimination, la négation de certains sujets et crée ses propres marges : des groupes entiers, les peuples non reconnus, mais aussi des cohortes d’individus, les sans-papiers, apatrides, réfugiés, chômeurs non reconnus, rebut des souverainetés excluantes. Les communautés politiques partielles, c’est-à-dire les États, juxtaposées les unes aux autres, ouvrent des espaces de non-droit puisque chacune délimite discrétionnairement les bénéficiaires de son droit et que personne n’est en charge de ceux qui, par soustraction, ne sont sous aucune protection. Et aucune communauté mondiale ne vient combler ce vide.

20Que ce soit entre les individus ou les groupes, c’est la question de la reconnaissance et du statut de l’autre, de l’altérité qui fait problème. Le sujet est pensé dans l’affirmation de ses droits et non dans sa relation aux autres. Et dans la tradition du droit international, les communautés nationales ont pour la plupart gagné leur souveraineté contre les autres par la guerre. Que pouvons-nous mettre d’autre entre deux sujets que de la violence ou de la guerre ? De l’action commune qui permet de combler les marges et de les vider de la violence. C’est bien parce que l’on a désigné aux peuples européens quelque chose à faire ensemble qui s’appelle l’Europe, si chaotique et contestable qu’en soit le projet pour le moment, qu’ils ne se battent plus entre eux.

21La crise du droit est à la fois interne aux États et présente dans les relations entre eux. Les frontières par lesquelles les États se définissent ne sont plus compatibles avec le marché mondial dans sa phase actuelle. Aussi les détruit-il. En se mondialisant, il impose le mécanisme de l’échange marchand à des secteurs jusque-là hors marché (santé, enseignement, transports, culture). Les conséquences sont considérables sur les droits internes comme sur le droit international. La logique du marché pèse sur l’autonomie juridique des États. Dans tous les droits, deux formes se combinent : le contrat et la loi. Ils n’ont pas la même valeur juridique, ni la même force symbolique. Le contrat, résultat du rapport de forces entre les partenaires, gagne du terrain dans tous les ordres juridiques internes. Le domaine de la loi, expression de la souveraineté, avait été le lieu par où s’exprimaient les valeurs communes dominant à un moment donné. Plus il y avait de démocratie dans une société, plus la loi réalisait les aspirations de tous. Aujourd’hui, partout la loi favorise de plus en plus des intérêts sectoriels. Elle joue de moins en moins son rôle d’encadrement des relations contractuelles au nom d’un intérêt général. Il ne suffit pas en effet de dire que les relations contractuelles se font sur une base d’égalité politique et juridique. De fait, dans la négociation contractuelle, l’inégalité structurelle entre les partenaires conduit à une reproduction de cette inégalité dans la réalisation du contrat. La chose est particulièrement perceptible en droit du travail. Seule la loi peut interdire ou limiter certaines dispositions contractuelles et, en corrigeant le déséquilibre entre les contractants, freiner l’élargissement des inégalités.

22Dans le champ international, il n’y a pas effacement de la loi car il n’y a jamais eu de loi. La souveraineté s’oppose à l’existence de toute règle générale et obligatoire pour tous les États. Les relations internationales sont essentiellement contractuelles à travers les traités entre États. Le principe est la liberté de contracter. Aussi ne pouvons-nous pas critiquer le refus d’engagement de certains États si nous ne faisons pas la critique de la souveraineté. La France n’a pas signé les conventions sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre. Les États-Unis sont absents de multiples conventions internationales. Légitime exercice de leur souveraineté. Et pourtant, les États qui refusent de s’engager sur la non-prolifération nucléaire sont critiqués, menacés et considérés comme des rogue states. C’est que l’égalité entre les États proclamée par la Charte et résultat du principe ancien de souveraineté, même dans sa conception purement formelle et juridique, est rompue au cœur même des institutions internationales. Au Conseil de sécurité de l’Onu, les membres permanents avec droit de veto ont un pouvoir sans commune mesure avec celui des autres membres. Ils en ont abusé depuis cinquante ans, notamment sur le plan militaire. Au Fmi et à la Banque mondiale, les États disposent de droits de vote articulés à leurs quotes-parts financières. En entrant dans les organisations internationales (résultat d’un engagement contractuel) les États, grands ou petits, ont accepté ces dispositions qui scellent l’inégalité entre eux. On les a donc déclarés égaux pour confirmer et renforcer leur inégalité. La crise mondiale du textile en est un bon exemple. Au nom de la liberté du commerce, on met des partenaires puissamment inégaux en relation sans mécanisme de protection contre les conséquences de cette inégalité.

  • 2 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Arrêt CIJ du 2 (...)
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23Et la forme contractuelle en se développant entre sujets structurellement inégalitaires, permet tous les abus. Ainsi la justice internationale est-elle transactionnelle. Un État ne peut être traduit devant une juridiction internationale qu’avec son consentement. Un tiers seulement des États accepte par avance la juridiction de la Cour internationale de justice, organe judiciaire des Nations unies. Quatre des membres permanents la refusent (Russie, Chine) ou l’ont refusée après avoir été condamnés (France, États-Unis). Lorsque les États-Unis sont condamnés (quand ils ne peuvent pas refuser la compétence de la Cour car elle est prévue dans un traité auquel ils ont adhéré), ils refusent d’exécuter l’arrêt, ce que les pays petits et moyens ne peuvent pas faire pour des raisons politiques. Ils ont refusé de payer des réparations au Nicaragua pour leurs responsabilités dans l’aide apportée à la guérilla qui sévissait contre ce pays depuis le Honduras (mouvement désigné comme la contra) après avoir été condamnés à le faire par la Cour internationale de justice en 19862. Ils ont refusé à plusieurs reprises de respecter les ordonnances de la Cour internationale leur enjoignant de ne pas exécuter des citoyens étrangers qui n’avaient pas bénéficié d’une procédure régulière3Et afin que les choses soient claires, ils viennent de se retirer récemment du mécanisme existant dans le cadre de la Convention sur les relations diplomatiques et consulaires permettant une saisine de la Cour internationale de justice en cas de différends sur l’objet de cette convention.

24La société interétatique est ainsi dans une impasse. Les traités, comme tous les actes contractuels, sont affectés d’effet relatif. Ils ne s’appliquent pas au-delà du cercle de ceux qui y ont adhéré. Nous sommes pour cette raison dans l’impossibilité d’accéder à un droit général et universel. Les normes qui ordonnent la société interétatique sont toutes à géométrie variable. Il est possible de multiplier les exemples : on a voulu créer la notion de patrimoine commun de l’humanité pour protéger certains biens et le faisant par la voie du traité, on n’a rallié à cette notion qu’une partie des États. Et voilà donc le patrimoine de l’humanité échappant partiellement à l’humanité. La justice pénale internationale relève de la même analyse. S’il y a des crimes internationaux, dits crimes contre l’humanité, il est insensé que des États puissent s’y soustraire, car, devenant partielle, la protection recherchée est en échec. Il est impossible d’atteindre à l’universel avec une catégorie juridique dont l’essence est la relativité. L’outil de l’universel nous fait défaut.

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  • 5 La théorie classique du droit international réduit la coutume à une autre forme de volontarisme ét (...)

25Aucune loi internationale ne vient tempérer l’inégalité structurelle entre les États, aucune loi ne permet de donner du sens à la communauté universelle des États. La catégorie loi, liée jusqu’ici à la souveraineté, est absente par définition d’un droit entre souverains. Deux substituts représentent une timide et inefficace tentative de structurer l’ordre juridique international. C’est la coutume juridique internationale et un corps de principes appelés de droit impératif général4. Mais, dans l’un et l’autre cas, ils sont peu utilisés, faute d’autorité institutionnelle. La coutume qui correspond à une adhésion en profondeur de tous les peuples, ne peut être efficace dans un système juridique que s’il y a des institutions judiciaires pour la faire appliquer5.

26Quant à cette part foisonnante de la société mondiale qui se développe dans les relations transnationales, je dirai seulement qu’elle est sans droit. Livrée entièrement aux contrats privés, elle permet à tous les trafics de prospérer : capitaux, armes, drogues, organes, enfants, femmes. Les États n’ont pas les moyens et bien souvent pas la volonté de s’y opposer. La preuve la plus flagrante est l’échec de la lutte contre le terrorisme.

27En dehors de la sphère mafieuse, c’est l’arbitrage qui prévaut donc une forme de justice transactionnelle sans principes et sans valeurs. Les investissements internationaux, le commerce sont gérés ainsi. Je ferai cependant une remarque paradoxale au sujet du commerce. C’est que le système de règlement des différends au sein de l’Omc, pour limité qu’il soit, est une once de progrès par rapport à la situation antérieure, simplement parce qu’il y a un peu plus d’institutionnel, donc de transparence et que de fortes mobilisations de la société civile, mais aussi et surtout des petits États, pourraient peser à l’avenir sur les procédures.

28C’est dans les marges entre les sujets collectifs, dans ce qui n’est réglé ni par la nationalité, ni par la souveraineté des États, pas même par celle des peuples, ni par l’humanitaire, ni par la frontière que se développent les ferments de guerre, que s’étendent les hordes d’humains superflus. C’est là que les guerres impériales et les guerres sociales fusionnent dans cette guerre totale dont le prototype a connu plusieurs essais avant de se développer pleinement en Irak et, sous prétexte de terrorisme, dans le monde entier. L’humanitaire accompagne le phénomène et se manifeste comme le degré zéro du droit et de la politique.

29Ajoutons enfin que le droit international, fondé sur des souverainetés qu’une fiction suppose égales, manque cruellement de mécanismes de responsabilité. Pourtant, ce sont ces mécanismes qui lient les sujets entre eux en obligeant chacun à répondre de ses actes. La responsabilité internationale est très faible, aussi bien dans son versant civil (réparer les dommages causés à un autre sujet) que dans son versant pénal qui émerge à peine. La souveraineté et son cortège d’immunités servent de bouclier. La question des réparations de guerre est ignorée ou dévoyée. Les États-Unis refusent depuis trente ans de payer le moindre cent au Vietnam en dépit de l’ampleur des dommages causés, notamment ceux qui sont le fait de déversements des désherbants (la dioxine) et dont les victimes se comptent aujourd’hui en centaines de milliers. Le Koweït a certes été indemnisé largement sur le pétrole irakien mis sous embargo. Qui paiera pour les dommages causés aux Irakiens eux-mêmes, à l’Afghanistan, à la Palestine ? Dans le cas de cette dernière, la Cour internationale de justice a, dans son avis du 9 juillet 2004, dit très clairement quel était le droit : illégalité du mur construit par Israël en Palestine et obligation pour Israël de le démanteler et de réparer tous les dommages causés à cette occasion. Par quels mécanismes, fera-t-on respecter ces obligations ? Sans principe de responsabilité, pas de communauté politique, mais seulement une addition de sujets qui se font la guerre ou qui la préparent.

Le caractère dérisoire et inadapté des réformes annoncées et la nécessité de déplacer la problématique

30La logique du droit international, en produisant ses effets, en est arrivée à ce que la société internationale toute entière soit investie de cet état d’exception qui était l’un des avatars de la souveraineté dans le cadre national. Or l’état d’exception est ce déplacement de la ligne de protection par le droit dont le souverain décide toujours au nom d’intérêts supérieurs. C’est le moment où l’on met en jeu la vie des individus au nom de la vie de l’État. Alors la politique disparaît dans la gestion des intérêts vitaux. L’analyse portait jusqu’ici sur les situations d’état d’exception à l’intérieur de telle ou telle société nationale. Et l’état d’exception précédait ou accompagnait la guerre étatique et parfois la guerre sociale.

31Le changement qualitatif intervenu récemment tient à la mise en place d’un état d’exception mondial, recul général des droits et libertés et de leurs garanties judiciaires au prétexte de protéger le monde entier contre le Palestinien, le Tchétchène ou l’Afghan. Nous sommes bien là devant ce que Paul Ricœur appelait la guerre dénaturée pour autant qu’il y ait une nature de la guerre. Il est vrai que c’est une guerre sans protagonistes identifiables à un État en dépit de la rhétorique relative aux États-voyous. Elle est caractérisée par une concentration sans précédent des armes de haute technologie et, parallèlement, par une dissémination artisanale de ces techniques au profit de forces irrégulières. Le projet du droit humanitaire de protéger les civils devient proprement impossible.

32Sur le plan des énoncés normatifs, ce que je désigne comme l’état d’exception à l’échelle mondiale s’exprime à travers les interprétations et manipulations des textes pourtant en vigueur. Le chapitre VII de la Charte et la sécurité collective reposaient sur un processus de réponse à la violence guerrière qui était objectivé et gradué :

  • des modes diversifiés de règlement des différends ;
  • une légitime défense strictement encadrée, notamment dans le temps ;
  • un usage des sanctions éventuellement militaires, placé sous le contrôle collectif pendant tout leur déploiement ;
  • un armement mondial contrôlé et réduit au minimum.

33Plus rien ne fonctionne. Le système a été détricoté très vite par la non-application de l’article 43 sur les forces mises à la disposition du Conseil. Dès lors, au lieu d’actions militaires menées par celui-ci (article 46), on a un feu vert pour des opérations individuelles ou groupées de certains États. La légitime défense préventive est invoquée et le secrétaire général de l’Onu s’y oppose dans son rapport du 21 mars 2005. Mais on sait que cette doctrine est soutenue par des États importants comme les États-Unis ou Israël.

34Peut-on rebondir actuellement à partir des institutions existantes ? Certes, il y a eu la petite fronde française qui a permis au secrétaire général de l’Onu de qualifier la guerre contre l’Irak d’illégale. Mais cette fronde n’a pas eu de suite. Actuellement, les débats autour de la réforme de l’Onu sont plus inquiétants qu’apaisants, tout comme la danse de séduction à laquelle se livrent certains États pour devenir membres permanents.

35Si nous évaluons les besoins aux termes de l’analyse que je viens d’esquisser, nous y trouvons le multilatéralisme, c’est-à-dire un cadre organisé aux relations entre les États comme communautés différenciées pour régler la conflictualité entre eux, mais nous y trouvons aussi une demande de prise en compte de la communauté-monde qui émerge de manière informe, qui a produit une véritable réaction populaire contre la guerre et qui en sécrète une (assez hétérogène, il est vrai) avec les mouvements d’altermondialisation.

36La démocratie doit donc se déployer à ces deux niveaux. Entre les États, elle passe par ce qui, aux yeux de beaucoup, est un sacrilège, la suppression de la catégorie de permanents. L’éloignement de la menace de guerres d’anéantissement et le désarmement qui en est la condition sont à ce prix. Et tous les toilettages d’élargissement, formules A ou B actuellement en débat, sont insuffisants. Pour repolitiser la communauté des États, il nous faut aussi une assemblée générale renforcée et des institutions judiciaires à la compétence obligatoire pour réactiver les principes de responsabilité.

37Mais toutes les réformes des Nations unies, même si elles introduisent davantage d’égalité, seront insuffisantes si elles ne sont que de nouveaux aménagements entre États prétendument souverains. Car c’est le mythe de la souveraineté qu’il faut revoir parce qu’il fait obstacle à l’avènement d’une communauté politique mondiale solidaire. La mondialisation nous y contraindra. Les princes se sont libérés de l’empereur et du pape en se déclarant souverains, les bourgeois se sont libérés du monarque en déclarant la nation souveraine, les peuples se sont proclamés souverains contre toutes les oppressions et celles-ci ont persisté et ont été perpétrées au nom du peuple souverain. Devons-nous chercher les innovations du côté d’un nouveau titulaire de la souveraineté ? Faut-il que l’individu, et lui seul, récupère cet attribut ? Les droits de l’homme souverain en somme contre toutes les structures qui voudraient altérer cette propriété de l’homme-roi ? L’idée est séduisante, mais peu opératoire. Les droits de chacun sont nécessairement limités pour permettre l’exercice des droits d’autrui. On ne peut donc les déclarer souverains. Et c’est bien la formule d’aménagement des droits de tous qui est l’enjeu du politique. Aussi une addition d’individus souverains ne fera pas une communauté politique. Quant à l’humanité, elle est sans doute la figure de la souveraineté à venir, mais cela suppose que le peuple de la terre sorte de la situation de multitude confuse et violente dans laquelle il est encore.

38C’est la conscience commune qui fonde la communauté politique et dégage le sentiment d’obligation qui donne son efficacité au droit. Comment ce sentiment serait-il possible aujourd’hui ? Les éléments de la réalité sont violemment contradictoires et l’arbitraire qui éclate autour de la Palestine, de la Tchétchénie ou de l’Irak, mais se poursuit en réalité depuis longtemps, creuse encore les antagonismes et entrave toute construction d’un espace politique mondial. Et pourtant, la figure du peuple apparaît (comme dans une brume créatrice) dans le mouvement social mondial visible surtout depuis le sommet perturbé de Seattle et plus récemment dans les manifestations mondiales contre la guerre d’Irak. Dans le même sens, le droit international pénal qui se cherche est un balbutiement de conscience universelle bien hésitant.

39Il faut cesser de penser la souveraineté comme l’attribut d’une personne, monarque individuel ou fiction collective toujours confisquée. La souveraineté ne peut être affectée à un sujet partiel, ni à aucun sujet. Il est urgent (E. Balibar, 2003), de privilégier l’action sur la question de l’identité. La souveraineté doit alors être définie, non pas par un sujet, mais comme une fonction (mise en relations entre plusieurs phénomènes). Cette fonction a été en recherche au sein de bien des sociétés nationales autour de l’idée d’intérêt général. Mais elle ne résolvait pas le conflit entre les intérêts de deux ou plusieurs communautés nationales. Aujourd’hui et à l’échelle mondiale, c’est l’intérêt public universel qui est en recherche. Ne s’agit-il pas alors du souverain bien dont parle Spinoza pour désigner cet état dans lequel les individus formant une société avec les autres accèdent avec eux à une union avec la nature entière ?

40Si nous établissons cette fonction et si nous l’appelons souveraine en raison de son caractère absolument nécessaire, nous entrevoyons une réponse à la question : comment faire pour que ceux qui gouvernent les peuples du haut du Conseil de sécurité ou d’ailleurs soient eux-mêmes gouvernés par des lois ? Ces lois internationales ne peuvent provenir d’une centralisation du monde, d’un État mondial, qui ne serait qu’un renforcement de l’hégémonie de quelques-uns. Des normes internationales générales et obligatoires ne peuvent advenir que de manière coutumière pour respecter tous les particularismes. C’est par elle que peut se construire à l’échelle universelle le souverain bien comme protection de nos vies, de la condition faite à nos corps, de notre liberté. Pour réintégrer le rebut déshumanisé dans l’humanité, il faut nourrir le concept de bien avec des éléments très concrets comme la protection des biens vitaux, le partage des ressources, l’effectivité des droits fondamentaux, les garanties de la dignité, un véritable désarmement général, etc. Concrètement, cela transforme le rôle des États qui ne sont plus souverains, mais soumis à une fonction souveraine. Car ils seront subordonnés à ces impératifs, ensemble de valeurs protégeant la communauté dans sa totalité, tout en garantissant aux communautés différenciées leurs droits spécifiques.

  • 6 Ce point a fait l’objet de questions et de commentaires très importants lors de la discussion qui (...)

41Cela requiert de penser les fondements de la norme à partir de la raison. Il nous faut repousser les croyances, le religieux dans la sphère du privé contrairement à la périlleuse dérive actuelle6. En effet, le droit n’est assuré de ses fondements que s’il repose sur des justifications qu’un esprit humain puisse exposer à un autre esprit humain en étant certain qu’il puisse les entendre. Cela ne peut donc être que par le canal de la raison qui est universelle et non par les croyances qui ne le sont pas. La raison seule peut rompre actuellement l’engendrement de la violence. Si nous voulons dissuader un humain qui est atteint par cette violence de répondre avec les mêmes moyens, nous devons lui proposer l’observation d’une norme juridique qui lui indiquera ses devoirs, mais lui garantira aussi ses droits. Et il faut lui dire pourquoi cette norme le réunit à celui dont il craint la violence. Cette norme ne peut être fondée sur une doctrine religieuse car ses fondements ne seront admis que par un groupe partiel et elle ne sera valide que pour ce groupe-là. Cette réunion de tous dans la norme doit se faire à l’échelle universelle pour être un outil valable contribuant à la construction d’une société mondiale où tous les individus et tous les groupes soient reconnus et protégés.

Bibliographie

Bibliographie

Agamben Giorgio, 1997, Homo sacer. Le pouvoir souverain ou la vie nue, Paris, Seuil.

Balibar Étienne, 2003, Europe, quelle puissance ?, Paris, La Découverte.

Derrida Jacques, 2003, Voyous, Paris, Galilée.

Jouannet Emmanuelle, 2003, « L’idée de communauté humaine », in numéro spécial sur « La mondialisation entre illusion et utopie », Archives de Philosophie du droit, t. 47, Paris, Dalloz, 191-232.

Kantorowicz Ernst, 1987, Les deux corps du Roi (édition originale : 1957) traduction française, Paris, Gallimard.

Kantorowicz Ernst, 2004, Mourir pour la patrie et autres textes, (1re édition française : Puf, 1984), Paris, Fayard.

Krynen Jacques, 1993, L’Empire du Roi. Idées et croyances politiques en Franc (xiiie-xve siècle), Paris, Gallimard.

Mairet Gérard, 1997, Le principe de souveraineté. Histoire et fondements du pouvoir moderne, Paris, Gallimard.

Schmitt Carl, 2001, Le nomos de la terre, Paris, Puf.

Tassin Étienne, 2003, Un monde commun. Pour une cosmo-politique des conflits, Paris, Seuil.

Zertal Idith, 2004, La nation et la mort, Paris, La Découverte.

Notes

1 Cour internationale de justice. Avis consultatif du 8 juillet 1996. Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires.

2 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Arrêt CIJ du 27 juin 1986, Rec, 1986, 14 sq.

3 Ordonnance de la CIJ en date du 5 février 2003. Affaire Lagrand. Allemagne/États-Unis. Ordonnance du 3 mars 1999. Arrêt définitif du 27 juin 2001.

4 La notion n’est pas familière hormis pour un cercle étroit de juristes internationalistes. On désigne sous cette expression un ensemble de normes ayant une valeur supérieure. Les traités qui leur sont contraires sont frappés de nullité. Cela résulte d’une disposition de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 29 mai 1969. Mais l’imprécision de contenu de cette catégorie et la tiédeur des juridictions internationales à l’appliquer, en ont fait une catégorie ignorée de la pratique juridique.

5 La théorie classique du droit international réduit la coutume à une autre forme de volontarisme étatique, puisque dans cette conception, il faut que la pratique qui fonde la règle coutumière ait été l’objet d’une adhésion (au moins tacite) des États. La coutume internationale est plus large que cela et les peuples y participent par leur adhésion à l’évolution des sociétés.

6 Ce point a fait l’objet de questions et de commentaires très importants lors de la discussion qui a suivi cette conférence. Mon collègue discutant, le professeur Yadh Ben Achour, a notamment insisté sur le fait qu’à ses yeux, raison et croyances ne devaient pas être opposées, mais plutôt être considérées comme deux épistémès différentes. Je ne peux le suivre sur ce point. En effet, la raison est ce que tous les humains ont en partage et leur permet, à travers le langage, d’accéder à des argumentations par lesquelles ils expriment leur faculté de jugement. Toutes les croyances religieuses reposent sur quelque chose d’indémontrable que l’on nomme foi. Aucune de ces croyances religieuses n’est universelle et l’adhésion à chacune d’entre elles, ne dépend pas d’une argumentation fondée sur la raison humaine. Il s’agit, notamment pour les religions du Livre, de révélations auxquelles on fait acte d’adhésion ou pas. Il est vrai que les sociétés humaines et le droit mondial qui permettrait de les pacifier, reposent sur des valeurs. Pour être partagées, ces valeurs doivent être défendues de manière argumentative et non imposées par une autorité religieuse. Toutefois, on peut imaginer qu’une part des valeurs religieuses puisse nourrir les valeurs sociales universelles. Il s’agit là de cette cette part commune à toutes les religions : droit à la vie, respect de l’autre, justice entre les humains, solidarité. Il y a là une sorte de sas entre raison et croyances, mais le lien s’arrête là.

© Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2007

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