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Le Maghreb dans l’économie numérique

 | 
Mihoub Mezouaghi

II. Réglementation et régulation des échanges électroniques

L’écrit électronique en droit tunisien

Najoua Djerad

Texte intégral

1Au cours de la dernière décennie du xxe siècle, la synergie entre les télécommunications et l’informatique a saisi le droit positif. Les actes juridiques générés via le système informatique ont subitement fait irruption dans la société, et avec l’émergence des systèmes ouverts, la médiatisation du phénomène est devenue aisée à une échelle internationale.

  • 1 Il s’agit notamment des commerçants.

2Le droit positif ne pouvait ignorer un tel fait social sachant qu’il lui revient de régir toutes les sociétés quand bien même elles seraient en perpétuel mouvement. Aussi, les lacunes du dispositif juridique, en la matière, sont-elles devenues l’objet de revendications sociales. En effet, si certains individus1 ont été acculés à prendre le risque de s’engager via l’ordinateur, d’autres, plus diligents, redoutaient de le faire de peur de réelles difficultés qui les empêcheraient de se faire rétablir dans leurs droits en cas de litige. Mais l’argument du caractère non figé du droit positif et de ses grandes facultés d’adaptation n’était pas suffisant pour convaincre ceux qui s’opposaient ostensiblement à l’usage du médium informatique en tant que vecteur de droit, parce qu’ils croyaient que l’arsenal juridique était parfait et qu’en l’état il était le seul garant de la sécurité juridique, au nom de l’intérêt des citoyens.

  • 2 Nous verrons ultérieurement si, réellement, il s’agissait d’un vide juridique.
  • 3 Les conditions requises en vue de l’élaboration d’actes juridiques électroniques quand l’écrit est (...)

3Cependant, “le vide juridique”2 était déploré par plus d’une catégorie de personnes, notamment par une importante partie de la doctrine juridique. Dès leur irruption, les actes électroniques ont suscité l’attention de certains chercheurs. Convaincus du fait que l’arsenal juridique ne doit pas entraver toute évolution de la société et tout progrès technologique, ils ont essayé de faire une lecture du droit positif, afin de s’assurer de ses prédispositions à régir la preuve des actes électroniques3.

  • 4 Article 478 du Coc : « La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions suivan (...)

4Pour autant, dans quelle mesure est-il soutenable d’étendre les exceptions de preuve par écrit prévues dans le dispositif juridique aux actes électroniques ? Si la loi française du 12 juillet 1980 a consacré l’impossibilité de se procurer un écrit et la présentation de copies fidèles et indélébiles, la lecture de l’article 478 du Code des obligations et des contrats (Coc) ne semble pas plaider pour l’ajout des actes élaborés par le truchement de l’ordinateur aux deux cas légaux d’impossibilité matérielle4. Sinon, comment peut-on considérer une volonté délibérée de créer des effets de droit via la “machine” comme un cas d’impossibilité de se préconstituer la preuve littérale exigée par les prescriptions juridiques ?

  • 5 La cour de cassation a considéré l’écrit non signé comme commencement de preuve par écrit. Cass. C (...)

5En vue de dispenser l’auteur d’un télé-acte de fournir un écrit, on a envisagé de considérer ce dernier comme un commencement de preuve par écrit : une telle issue ne s’avère pas concluante, l’acte électronique ne pouvant être assimilé à un écrit non signé5. Deux autres voies ont été explorées pour contourner la difficulté que représente l’absence d’un écrit tangible pour les générateurs d’actes électroniques qui ont besoin de se faire rétablir dans leurs droits contestés. Il s’agit de la liberté de preuve (a) et des conventions sur la preuve (b).

  1. La liberté de la preuve en matière civile. On invoque la preuve par tous les moyens en matière civile lorsque le droit n’exige pas d’écrit. Dans ce cas, le risque encouru par les parties n’est pas considérable6. Une telle éventualité revêt peu d’utilité pratique en tant que solution pour les difficultés ayant trait à la preuve des actes électroniques. Quant à la liberté de preuve en matière commerciale, elle ne constitue guère la panacée pour les téléparties. Les particuliers ne peuvent jouir de l’exception en question ; d’où la différence entre le droit tunisien et le droit français qui consacre légalement la liberté de preuve en matière commerciale7. De surcroît, le commerçant français ne peut en bénéficier quand il est appelé à prouver à l’encontre d’un particulier.
  2. Les conventions sur la preuve. Les parties peuvent s’obliger sur n’importe quel objet de leur choix dont les procédés de preuve de leurs « accords de volonté ». Toutefois, il est peu aisé de compter sur la conclusion des conventions sur la preuve et admettre de facto l’incapacité du droit positif de réglementer les actes électroniques : ce qui reviendrait à sa démission face à ce nouveau phénomène, alors que celle-ci est inconcevable, l’histoire du droit témoignant de son caractère non figé et de ses grandes facultés d’adaptation.
  • 8 Nous entendons par “machine” le système informatique relié à un réseau de télécommunications requi (...)
  • 9 En effet, un groupe pluridisciplinaire de chercheurs a été formé afin d’examiner les possibilités (...)
  • 10 En exigeant l’écrit pour certaines opérations juridiques, le droit musulman ne s’est guère attardé (...)
  • 11 Citons, par exemple, la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000, modifiant et complétant certains articles (...)

6Il fallait donc bien appréhender le phénomène de l’implication de la “machine”8 dans le droit et essayer de le comprendre, afin de l’encadrer. Telle était l’issue incontournable pour qu’on ne se résigne pas, simplement, à constater l’existence d’actes juridiques qui seraient “hors-la loi”. Des groupes de travail9 ont été chargés d’étudier la possibilité d’admettre le médium informatique en tant que vecteur de droit. Leur réflexion a révélé qu’on ne s’est jamais intéressé à un support particulier de l’écrit. Le Coc n’a nullement mentionné le papier en exigeant la préconstitution de l’écrit. Cette position n’est guère étonnante de la part du législateur. Le droit musulman, la source privilégiée du droit tunisien, n’a pas précisé de support à l’écrit10, quand il l’exigeait pour certaines opérations juridiques ; de même le législateur français n’a pas cru bon de le faire. Toutefois, l’opportunité d’adapter le droit aux technologies de l’information et de la communication (Tic) se justifie amplement. Certains articles du Coc ont été modifiés en vue de répondre aux exigences de la Société de l’information et un dispositif juridique relatif aux actes électroniques11 s’est graduellement édifié.

7L’examen de ces questions est intéressant à plus d’un égard. Comment ne pas se soucier de l’adéquation entre les impératifs respectifs de l’essor de la société et ceux du droit positif ? Comment faire pour que l’adhésion au système informatique en tant que vecteur de droit ne touche pas à la sécurité juridique ? Les notions d’écrit et de signature électroniques (I), telles qu’elles ont été consacrées par le législateur, méritent un examen particulier. L’analyse des dispositions légales ayant trait à ces notions constitue un préalable pour comprendre leur portée. Le rôle probatoire de l’écrit électronique requiert des conditions techniques (II) qui nécessitent des efforts afin de les apprivoiser et de savoir jusqu’à quel point elles répondent aux objectifs qui leur ont été assignés. En d’autres termes, sont-elles à même de garantir la fiabilité des actes électroniques ? Parce que la modification du droit positif ne constitue pas une fin en soi, il importe, par ailleurs, d’examiner l’impact effectif du dispositif juridique portant sur l’usage des Tic sur la société (III).

8L’adaptation du droit aux Tic répond-elle aux impératifs de la sécurité juridique à l’ère numérique ? Et quel effet a-t-elle sur la vie des individus ? Nous nous intéresserons en particulier au droit tunisien tout en recourant, lorsque cela sera nécessaire, à certains éléments de droit comparé. Toutefois, le thème des actes électroniques et les difficultés juridiques qu’il suscite rendent peu signifiante la détermination du cadre géographique de la réflexion.

  • 12 Les incidences des caractéristiques du support électronique sur les actes électroniques sont les m (...)
  • 13 La troisième partie de cette étude contribuera à étayer la vision en question.

9L’ère numérique confronte les adhérents au système informatique, en tant que vecteur de droit, “aux mêmes”12 difficultés pratiques, techniques et juridiques13.

Notions d’écrit et de signature électroniques

  • 14 X. Linand de Bellefonds (1981, 37) : « L’informatisation conduit à la suppression de l’écrit sous (...)

10L’usage des Tic pour la création d’effets de droit a suscité un grand débat entre spécialistes14 : le droit positif, tel qu’il a été édifié, permet-il aux personnes qui le désirent de s’obliger par le truchement d’un système informatique relié à un réseau de télécommunications ? Dans l’affirmative, est-ce que les conséquences juridiques générées par ce système résultent d’actes passés entre personnes présentes ou plutôt d’autres, à distance ? Est-il sensé de croire qu’un tel fait social est si important et novateur qu’il rende vraisemblable l’incapacité du droit positif à l’encadrer ? De plus, la Société de l’information exige-t-elle la satisfaction d’autres conditions pour garantir la sécurité juridique ? Pour répondre à ces questions, des réflexions ont été menées au sujet des implications des Tic sur le droit, de façon générale. Cette relecture qui s’avérait indispensable a abouti à deux résultats : la détermination de l’écrit indépendamment de son support et l’adhésion à la signature électronique.

L’écrit indépendant de son support

11Recourir au système informatique pour engendrer des conséquences juridiques voulues par les parties semble, a priori, porter atteinte aux intérêts des télécontractants. Nous savons en effet que certaines opérations juridiques importantes requièrent un écrit pour leur validité. D’autres ne peuvent être prouvées que par une preuve littérale dont la constitution doit répondre impérativement à des exigences légales bien déterminées. Or, élaborer un acte électronique laissait entendre qu’on ne pouvait guère satisfaire les exigences édictées par la loi. Mais alors, comment répondre au formalisme prescrit par le droit positif ? En outre, adjoindre l’adjectif “électronique” au vocable “écrit” participait d’un barbarisme incontestable et relevait de l’incohérence.

12Jusqu’à quel point pouvait-on soutenir que les parties devaient, toutes seules, assumer leurs choix ? Était-il logique d’accepter la contractualisation de certains rapports qui devaient être régis par le dispositif juridique ? Pouvait-on de la sorte se résoudre à accepter l’impuissance du droit positif face au recours à la machine pour générer des accords de volonté ? Aussi perturbatrice que fût l’adhésion au système informatique relié à un réseau de télécommunications pour créer des effets de droit, il était difficilement concevable de laisser livrés à eux-mêmes les auteurs de télé-actes, en systèmes fermés ou ouverts. Une telle passivité aurait pu être à l’origine d’inégalités réelles entre les télécontractants et aller à l’encontre du souci, cher au législateur, de protéger la partie la plus faible et de rétablir l’équilibre contractuel. Il en allait de la sécurité juridique. Le recours à l’histoire montre que le droit positif s’est acquitté de son rôle à toutes les époques, et que la Société de l’information ne pouvait donc faire exception. En outre, pourquoi certains prétexteraient-ils qu’il est inconcevable de faire de la machine un vecteur de droit ? Connaître les véritables mobiles de cette stigmatisation était capital pour analyser la situation en vue d’adapter le droit aux Tic.

13La détermination de la notion d’écrit n’avait requis, auparavant, ni l’attention du législateur ni celle de la doctrine. Peu d’utilité pratique militait en faveur de son examen par les juristes, alors que celui d’autres thèmes se posait avec plus d’acuité : par exemple, des chercheurs s’étaient attelés à vulgariser des aspects du Coc ou encore à traiter des questions substantielles en droit civil comme celle de la preuve. Cependant, les impératifs de la Société de l’information ont hâté la fin de la quiétude à propos du vocable “écrit”.

14L’attitude qui consiste à ne pas démentir que l’écrit a longtemps été associé au papier, ne peut être assimilée à une détermination juridique de cette notion. Néanmoins, l’unicité de l’écrit s’explique par plus d’une raison, dont l’effet d’un conditionnement culturel indéniable. Pendant plusieurs décennies, les individus n’ont fait prévaloir leurs droits qu’en présentant des écrits sur support papier et les juges rendaient leurs jugements sur cette base. Chaque preuve littérale était présentée sous cette forme si bien qu’on était persuadé que la préservation des droits des particuliers reposait exclusivement sur la conservation du papier. Il convient toutefois de signaler qu’en dépit de l’importance des fondements qui expliquent l’association faite entre l’écrit et le support papier, ceux-ci s’avèrent critiquables et peu convaincants pour être admis dans la Société de l’information. Il devient alors incontournable de déterminer ce qu’est “l’écrit”.

Fondements de l’association de l’écrit au support papier

15Parmi les multiples raisons qui pourraient justifier cette association, nous privilégierons les considérations d’ordre historique (a) et sociologique (b), ainsi que celles résultant d’une lecture particulière du droit (c).

  1. L’oralité a longuement été le mode d’expression le plus populaire, mais l’écriture15 dont les atouts résident, en particulier, dans les traces tangibles qu’elle laisse, l’a reléguée au second plan. Seule, la mémoire peut s’avérer inopérante pour garantir les droits des individus, alors que la consignation, sur papier, de ces mêmes droits est considérée comme le moyen le mieux indiqué à cet effet. Le fréquent usage de ce support et sa popularité ont tissé un lien entre l’écrit et le papier, que le temps a renforcé. Par ailleurs, la consignation des trois textes fondateurs des monothéismes avait été perçue comme un moyen efficace pour que leurs contenus ne fussent pas altérés, et pour leur propagation16. Ainsi, la transcription du Coran sur papier a consolidé la confiance accordée à la parole sacrée. Cette association entre contenu et support se traduit par un comportement très respectueux envers tout feuillet comportant des caractères arabes17.
  2. L’avènement de l’écriture bouleversa l’échelle des valeurs. Les personnes qui apprirent à lire et à écrire gagnèrent en influence, et les scribes obtinrent des avantages matériels et symboliques en raison même de leur maîtrise de l’écriture.
  3. Enfin, le droit positif a accordé à l’écrit une place de choix. Il l’a requis, tantôt pour valider certains actes juridiques, tantôt pour en prouver d’autres. Une telle exigence se mesure à l’importance des changements opérés, notamment sur le patrimoine des particuliers. Certains en ont déduit que les exigences du législateur en ce domaine appelaient immanquablement le support papier18. Cette interprétation hâtive ne prêtait pas à conséquence du moment que le papier restait le principal support de pratiquement tous les documents19. Cette vision était tellement ancrée chez la plupart des juristes que même les pionniers en droit des technologies et de l’information n’ont pu aisément s’en départir. En effet, persuadés de l’admission de la machine en tant que vecteur de droit, ils ont supposé de facto que le médium en question n’était pas à même de répondre aux impératifs juridiques de la préconstitution de l’écrit20. C’est en ce sens qu’ils ont, à dessein, examiné le droit positif afin de conclure qu’en l’état, il pouvait préserver les intérêts des auteurs des télé-actes. Néanmoins, tous ces facteurs se sont avérés insuffisants pour plaider en faveur de cette interprétation.

Limites de l’association entre l’écrit et le support papier

  • 21 À titre d’illustration, le Coran est aussi consigné sur des supports sonores et électroniques.

16La cristallisation des religions au moyen de l’écriture a bien engendré leur vénération, toutefois, on ne peut en conclure que cette consignation doit être envisagée exclusivement sur papier21. Si la nécessité légale de l’écrit ne fait pas de doute pour certaines opérations juridiques, il n’en reste pas moins que le législateur n’a pas spécifié, expressément, le support qui doit le revêtir. Qu’est-il exigé exactement quand il s’agit d’opérations juridiques ayant trait au patrimoine et à la vie des contractants ? Et en quoi consiste l’écrit ?

Définition de l’écrit

  • 22 Cette situation qui se retrouve dans plus d’un pays (en France, Belgique, etc.) ne peut être consi (...)

17Force est de constater que le droit positif ne détermine pas certaines notions, dont « l’écrit ». Le législateur22 n’a pas cru bon de s’attarder sur ce terme lorsqu’il a requis « l’écrit ad validatem ». À titre d’exemple, l’article 4 de la loi n° 98-39 du 2 juin 1998, relative aux ventes avec facilités de paiement, précise : « Le contrat de vente avec facilités de paiement doit être établi par écrit, le consommateur en reçoit un exemplaire ». En outre, le législateur n’a pas expressément mentionné sur quel support l’écrit constitue un moyen de preuve. Ainsi, selon l’ancien article 473 du Coc :

  • 23 La loi du 13 juin 2000 modifiant certains articles du Coc n’a pas opéré de grands changements dans (...)

Les conventions ou autres faits juridiques, ayant pour but de créer, de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits, et excédant la somme ou valeur de trois mille francs, ne peuvent être prouvés par témoins ; il doit en être passé acte devant notaires ou sous seing privé.23

  • 24 Il serait difficile, dans ce cas, de plaider pour un choix délibéré de la part du législateur. En (...)

18Cette disposition assoit la suprématie de l’écrit en tant que mode de preuve, mais elle ne fait allusion à aucun support24. Qu’attend-on de la détention d’un écrit ? Et quelles sont les fonctions qu’on lui assigne ? En consignant un accord de volonté sur un instrumentum, l’auteur d’un acte juridique veut se prémunir contre les stratagèmes des personnes qui, pour diverses raisons, désirent renoncer à l’exécution de leurs obligations contractuelles. Les parties craignent même que les co-contractants prétendent ne s’être jamais engagés avec elles. Par ailleurs, elles veillent à ne pas courir le risque de voir modifiés tous les éléments de leur écrit. Ce dernier doit, dans tous les cas, sécuriser les parties et, de ce fait, avoir deux caractéristiques : l’imputabilité (a) et l’immutabilité (b).

  1. Imputabilité de l’écrit. La consignation de tout acte vise, entre autres, à déterminer sans équivoque ses auteurs, ceux-ci ne pouvant alors désavouer la paternité de l’acte juridique en question ;
  2. Immutabilité de l’écrit. Lorsque les parties ne se suffisent pas du negocium et se dotent aussi d’un instrumentum, elles souhaitent, entre autres, protéger le contenu intégral sur lequel elles se sont entendues. Elles tiennent à ce que celui-ci soit maintenu dans son état initial. Si l’écrit est classique (sur support papier), il faut que ses stipulations restent telles qu’elles ont été rédigées par les co-contractants. Quand il s’agit d’un écrit électronique, afin d’être certain que son contenu n’a subi aucun changement, on recourt à la technologie, la traçabilité permettant d’identifier toute modification survenue dans le télé-acte.
  • 25 D’autres supports pourront apparaître dans un futur proche ou lointain.

19Les deux qualités (imputabilité et immutabilité) ne suggèrent aucun support et doivent se retrouver dans tous les écrits : ici, l’usage du pluriel est la conséquence logique de la réunion des deux caractéristiques cumulatives qui implique, de facto, l’existence de l’écrit. La forme devient insignifiante dans sa détermination et l’écrit existe indépendamment de son support. Il peut être papier, audiovisuel, électronique ou autres25. L’utilisation des Tic à des fins juridiques a ébranlé des assertions qu’on croyait, à tort, des certitudes.

  • 26 En effet, les études menées à propos de l’incidence de l’implication du système informatique dans (...)
  • 27 Ce texte qui consacre l’écrit indépendamment de son support, n’a pas suscité d’étude de la part de (...)

20Imputabilité et immutabilité de l’écrit dans son sens sui generis, telles sont les deux qualités exigées pour que celui-ci puisse s’acquitter du rôle que lui a conféré la loi, et ce, dans toutes ses formes. Désormais, il n’est plus absurde de parler d’écrit électronique si bien qu’il a expressément été consacré par le législateur dans la loi du 13 juin 2000 relative à la modification de certains articles du Coc26. Douze ans auparavant, le législateur avait adhéré à l’acception de l’écrit indépendamment de son support en édictant, dans l’article premier de la loi du 2 août 1988, que les archives sont : « […] l’ensemble des documents quels que soient leur date, leur forme ou leur support matériel »27. Ce texte était une synthèse de droit comparé puisque les législateurs français ou québécois, en particulier, avaient opté, avant leurs homologues tunisiens, pour la multiplicité des supports d’archives.

  • 28 Une application stricte des termes des dispositions du Coc tel qu’il a été élaboré en 1907 traitan (...)
  • 29 Article 1458 du Coc : « La transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou prévienn (...)
  • 30 Certains parlent « d’actes entre absents », dans ce cas, ce qui ne semble pas correct, sachant que (...)

21Cependant, le tollé suscité par l’utilisation de la machine en tant que vecteur de droit, et l’effet28 de l’intervention du législateur qui doit redonner confiance aux citoyens, ont rendu incongru son silence sur la question. De tels arguments ont motivé la reconnaissance de l’écrit électronique. Le système informatique connecté à un réseau de télécommunications ayant été admis en tant que vecteur de droit, il a donc pu générer des télé-actes (élaborés en système fermé) ou des cyberactes (élaborés en système ouvert). Rappelons que le néologisme “télétransaction” est utilisé indifféremment pour tous les actes juridiques générés par le système informatique. Si le préfixe “télé” renvoie à “fait de loin”, la notion implique une transaction à distance. Or, l’objet d’une telle opération juridique étant précisé par le législateur29, la télétransaction ne peut pas embrasser tous les actes élaborés via un système informatique. Il ne fait pas de doute que ceux-ci font partie des actes à distance30.

22Le législateur a ajouté l’article 453 bis au Coc, une nouvelle disposition qui édicte :

Le document électronique est l’écrit composé d’un ensemble de lettres et chiffres ou autres signes numériques, y compris celui qui est échangé par les moyens de communication, à condition qu’il soit d’un contenu intelligible, et archivé sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin. Le document électronique fait preuve comme acte sous seing privé s’il est conservé dans sa forme définitive par un procédé fiable et est renforcé par une signature électronique.

23L’examen de l’article 453 bis au Coc suscite plusieurs réflexions.

  • 31 Il a exigé expressément la signature électronique et a abordé exclusivement la question de la cons (...)

24a. En définissant le document électronique, le législateur a envisagé l’évolution des supports de l’écrit, eu égard à la vitesse vertigineuse avec laquelle se muent les nouvelles technologies de l’information : le texte sera applicable à tout « autre écrit sur tout autre support futur », comme le précise l’expression « autres signes numériques ». Néanmoins, cet article ne concerne que le document électronique. N’y aurait-il pas moyen de définir l’écrit sur support papier en interprétant l’article 453 bis du Coc ? Une telle démarche ne semble pas indiquée sachant que le législateur s’intéresse expressément au support numérique31.

  • 32 L’article aurait commencé par : « L’écrit se compose d’un ensemble de lettres et chiffres ou autre (...)

25Le choix de définir spécifiquement l’écrit électronique ne nous paraît pas judicieux parce qu’il s’oppose à l’esprit même de sa consécration légale. L’écrit est protéiforme et l’intérêt d’une détermination sui generis de cette notion juridique ne fait aucun doute. Pourquoi ignorer le document classique ? Et pourquoi se contenter de décrire comment se présente le document numérique ? Aussi est-il regrettable que la modification du Coc n’ait pas été l’occasion de doter le droit tunisien d’une définition légale et générale de l’écrit. Si le législateur avait choisi de commencer l’article par l’écrit sans aucune qualification32, l’alinéa premier de l’article 453 bis du Coc aurait pu déterminer l’écrit, de manière large.

26b. D’autre part, même si l’article 453 bis du Coc porte essentiellement sur la définition de l’écrit électronique, il n’en reste pas moins que le législateur a abordé dans son second alinéa le rôle qu’il lui assigne en tant que moyen de preuve : « le document électronique fait preuve comme acte sous seing privé… ». Le législateur a admis l’écrit électronique en tant que preuve littérale, et ceci est d’autant plus important qu’il ne fait pas référence à l’écrit classique. Il devient clair qu’il n’introduit pas de hiérarchie entre les écrits à condition que leurs supports soient suffisamment performants pour leur permettre de s’acquitter de leur mission. Toutefois, malgré les efforts consentis pour admettre plus d’une forme d’écrit, le législateur n’a pu se départir de son rôle dans la façon de l’appréhender : les caractéristiques de tout écrit indépendamment de son support n’ont pas requis particulièrement son attention.

27Sur un autre plan, une telle attitude du législateur prêterait à équivoque. En mentionnant juste le rôle probatoire du document numérique, faut-il en conclure qu’on ne peut recourir à ce dernier que lorsque le droit positif exige « l’écrit ad validatem » ? Est-ce que la lacune de l’article 453 bis du Coc sur ce point est fortuite ou voulue par le législateur ? La modification du Coc nous incite à examiner les conditions ad validatem et ad probationem pour les actes électroniques. Un télé-acte ne peut être accepté en tant que preuve littérale s’il n’a pas respecté les conditions de forme exigées pour qu’il puisse être à même d’engendrer des effets juridiques. Malgré les différences substantielles entre les supports de l’écrit, ce dernier doit, dans tous les cas, comporter des mentions bien déterminées pour qu’il soit valide. Et, dans le cas où celui-ci est réputé ainsi, il pourra de facto servir de moyen de preuve.

28L’examen de la loi du 13 mars 2000 modifiant le Code civil français en vue de son adaptation aux Tic ne manque pas d’intérêt. Ainsi, son article 1316 édicte :

La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou tous signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.

29Il se dégage de l’examen de cette disposition une admission de l’écrit indépendamment de son support. Par ailleurs, l’article 1316-1 du même Code énonce :

L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

  • 33 En effet, le législateur précise dans l’article 1316 du Code civil qui définit l’écrit électroniqu (...)

30L’imputabilité de l’écrit électronique est clairement requise aux fins de son admission en tant que mode de preuve. Quant à son immutabilité, on la déduit de la seconde condition précisée par le législateur « et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Cette approche revêt un caractère positif puisqu’elle poursuit les objectifs de la modification du Code civil, même si elle s’applique uniquement au support électronique. En outre, il semblerait que le législateur français ait, juste, réservé un rôle probatoire au document électronique33, ce qui est étonnant puisqu’il a permis l’élaboration des actes authentiques via le système informatique.

31En somme, s’il est incontestable que la reconnaissance de l’écrit indépendant de son support dénote la faculté d’adaptation du droit positif, il n’en demeure pas moins que ni le droit tunisien ni le droit français n’ont opté pour une détermination générale et abstraite de l’écrit indépendamment de ses supports actuels et futurs. Sinon, pourquoi aurait-on consacré l’article 1316-1 à l’écrit électronique ? Cette situation est compréhensible sachant que cette modification des textes est le fruit d’une ébauche de réflexion sur les actes électroniques, encore en construction. Ceci explique, d’ailleurs, certains balbutiements terminologiques de la part du législateur tunisien.

32La loi n° 2000-83 du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électroniques suscite quelques interrogations. À titre d’illustration, son article 16 édicte : « […] moyennant son accord écrit ou électronique, auprès des tiers ». Est-ce que le document électronique n’est pas un écrit ? Est-ce que le législateur opte, désormais, pour une acception restrictive de l’écrit sachant qu’il ne l’avait guère consacrée dans le COC tel qu’il a été promulgué ? L’équivoque est d’autant plus inquiétante que le texte du 9 août 2000 est, indubitablement, subséquent à la reconnaissance légale du document électronique. Tenant compte de la phase d’évolution du droit et des mentalités, cet article 16 aurait pu être rédigé ainsi en termes clairs : « […] moyennant son accord sur support papier ou électronique » ; ou encore, la formulation « moyennant son accord écrit » aurait pu suffire. La précision de la forme de ce dernier ne fait que limiter le champ d’application de la loi. Qui pourrait gager sur la non-apparition d’un autre nouveau support de l’écrit ? Toutes les nuances terminologiques se sont avérées précieuses lorsqu’il s’est agi d’examiner les possibilités d’adaptation du droit aux nouvelles technologies de l’information. La détermination de certains concepts constitue en effet le point de départ de l’acquis réalisé à ce sujet.

  • 34 Ces explications s’avèrent d’autant plus justifiées que les textes en question datent de l’an 2000

33Bien qu’elle soit fondée, cette observation ne peut toutefois plaider en faveur d’un changement d’attitude de la part du législateur. L’ambivalence de ses positions s’expliquerait par le caractère séculaire d’une culture juridique dans laquelle l’écrit est monopolisé par le support papier. Remettre en question la teneur d’une notion telle que « l’écrit », ne peut être appréhendé d’emblée34.

34L’emploi du pluriel pour l’écrit ne suscite désormais plus l’étonnement. Pour autant, une seule signature dans ses divers supports, reste difficilement envisageable. Aussi le législateur a-t-il saisi l’occasion de la modification du Coc pour consacrer la signature électronique.

La signature électronique

  • 35 Rappelons que le législateur n’a jamais spécifié de support de l’écrit. Il n’y avait pas réellemen (...)

35Le Code des obligations et des contrats, tel qu’initialement promulgué, aurait pu régir les actes électroniques35, mais on aurait achoppé à la question de la signature. En effet, le Coc présente l’originalité d’avoir pris soin de définir cet instrument juridique. Son article 453 énonce : « La signature doit être apposée de la propre main de la partie au bas de l’acte ; un timbre ou cachet ne peuvent y suppléer et sont considérés comme non apposés ». Bien sûr, le législateur visait alors la signature manuscrite apposée sur un écrit sur support papier, et la culture véhiculée à l’époque aurait rendue incongrue une interprétation large des termes de la disposition. Sinon, aurait-il été efficace de soutenir l’applicabilité de cet article à la signature électronique, en supposant qu’elle fût aussi élaborée « de la propre main » du contractant via un système informatique relié à un réseau de télécommunications ?

  • 36 Cf., l’article 458 du Coc : « Celui auquel on oppose un acte sous seing privé est obligé de désavo (...)

36De nos jours, cette détermination de la signature par sa forme s’avère étriquée, et en opposition avec les exigences de la Société de l’information. En dépit de l’attachement actuel à la signature manuscrite, celle-ci n’est pas l’unique signe distinctif de la personne. Nous savons qu’elle a été précédée par le sceau et qu’elle ne jouit que d’une relative crédibilité. Le droit positif qui a prévu son désaveu36, ne dénie pas ce fait. Sa vérification a été envisagée afin de se prononcer sur sa validité. Par ailleurs, la formalité de la légalisation de signature ne peut qu’appuyer le raisonnement. Le Code civil français opte aussi pour une valeur relative de la signature manuscrite.

  • 37 Termes de l’ancien article 453 du Coc.

37Tous ces arguments et bien d’autres devaient être utilisés pour vaincre les réticences, notamment sociologiques, à l’encontre de l’irruption d’une autre forme de signature. En effet, il serait irréaliste de nier l’existence des actes électroniques et d’ignorer qu’ils requièrent cette formalité pour leur validité. Aussi devient-il aberrant d’envisager plus d’un support pour l’écrit et d’exiger qu’ils soient tous signés « de la propre main de la partie au bas de l’acte »37. La modification du Coc, sur ce point précis, s’imposait.

38Comment peut-on signer l’écrit électronique ? En quoi consiste exactement la signature ? Et pourquoi le droit positif la requiert-il ? Quand on demande aux contractants de signer un contrat, on veut avoir la certitude qu’ils reconnaissent, sans conteste, sa paternité. On tient aussi à avoir l’assurance qu’ils acceptent l’intégralité des termes de l’accord. Il s’avère donc que la signature n’est pas requise fortuitement, mais qu’on lui assigne deux missions cumulatives : d’une part, l’identification des parties et, d’autre part, l’expression de leur adhésion au contenu intégral de leur accord de volonté. On peut imaginer autant de formes de signature que de supports à l’écrit. Celles-ci sont insignifiantes puisque seules ses fonctions déterminent son existence.

39Le législateur était convaincu de cette dernière assertion puisqu’il a profité de l’amendement du Code des douanes pour envisager plus d’une forme de signature. En ce sens, la loi n° 81-100 du 31 décembre 1981 édicte :

Toutefois, lorsque lesdits documents ont été établis aux moyens informatiques à partir d’éléments d’information transmis à la douane par des moyens électroniques ou d’autres moyens automatiques, leur authentification pourrait être faite autrement que par la signature manuscrite sous réserve des conditions fixées par arrêté du ministre du plan et des finances.

40L’emploi des articles indéfinis et la précision « d’autres moyens automatiques », montrent que le législateur a tenu compte du développement technique alors même que les Tic n’étaient pas encore propagées dans la société et que leur degré d’implication dans le droit n’était pas encore envisagé. Presque deux décennies plus tard, la loi du 13 juin 2000 reconnaît expressément la signature électronique. À cet effet, un second alinéa est ajouté à l’article 453 du Coc :

La signature consiste à apposer de la propre main du contractant un nom ou un signe spécial intégré à l’écrit auquel il se rapporte. Lorsque la signature est électronique, elle consiste en l’utilisation d’un procédé d’identification fiable garantissant le lien entre ladite signature et le document électronique auquel elle se rattache.

  • 38 Le législateur adopte le même comportement qu’en 1981, il choisit de ne pas identifier de « signe  (...)
  • 39 Il est devenu le premier alinéa de l’article 453 du Coc en vertu de la loi du 13 juin 2000 : « La (...)
  • 40 Rien ne laisse présager une fin proche de la signature manuscrite.

41La première proposition est rédigée en termes généraux, « un nom ou un signe spécial », ce qui met fin à l’ère de l’unicité de la signature. Ainsi, cette dernière peut être manuscrite, électronique ou autre puisqu’il n’est pas exclu qu’un nouveau « signe spécial »38 n’apparaisse dans un futur proche ou lointain et qui génèrerait une autre forme de signature. Le législateur spécifie ensuite la signature électronique et la consacre donc explicitement, dans le souci de rassurer les contractants. À l’écrit indépendant de son support correspond une signature indépendante aussi de son support. Toutefois, l’attitude du législateur peut prêter à équivoque. Sinon, pourquoi a-t-il maintenu l’ancien article 453 du Coc39 ? Même son réalisme largement justifié40 s’avère insuffisant pour justifier un tel choix. N’y a-t-il pas redondance entre la disposition en question et le début du second alinéa nouveau « de la propre main du contractant » ? Et pourquoi s’attarder sur les formes de signatures, soient-elles manuscrites ou électroniques, sachant que le plus important est qu’elles puissent s’acquitter des rôles qui leur sont dévolus. Force est de constater que le second alinéa de l’article 453 ne signale point ces derniers.

42On se rend compte que le législateur n’a pas profité de la modification de certains articles du Coc pour déterminer de façon large la signature, indépendamment de sa forme. En outre, il semblerait que les développements doctrinaux portant sur ce sujet ne l’aient pas amené à adhérer à la détermination fonctionnelle de cet instrument juridique. Pourtant, une position inspirée des réflexions juridiques sur la question aurait eu le mérite de rendre plus aisée l’assimilation de l’approche, aussi bien de la part des sceptiques que de tous ceux qui sont intéressés par l’élaboration d’actes juridiques via l’ordinateur.

  • 41 Ainsi, la loi type de la Cnudci de 2001 précise que le terme « signature électronique » désigne de (...)
  • 42 La loi type a confirmé la position prise par le groupe de travail sur le commerce électronique, 35(...)
  • 43 Cet article a été inséré dans le Code civil en vertu de l’article 4 de la loi n° 2000-230 du 13 ma (...)

43Rappelons par ailleurs que la Commission des Nations Unies pour le développement du commerce international (Cnudci)41, dans sa loi type sur les signatures électroniques, a adhéré expressément à la définition fonctionnelle de la signature. Le législateur français a fait le même choix42. En effet, la loi du 13 juin 2000 modifiant le Code civil en vue de son adaptation aux Tic, illustre une telle position. D’où, le nouvel article 1316-443 du Code civil français qui énonce :

La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte.

44La lecture de cette disposition ne laisse pas de doute sur la volonté du législateur français d’adhérer à une acception sui generis de la signature. Il précise qu’elle « identifie » les parties et manifeste leur acceptation du contenu de l’écrit. De ce fait, ses deux fonctions sont énumérées explicitement. Il devient clair que l’admission de l’écrit électronique aurait été vidée de son sens si on n’avait pas consacré la signature électronique. Opter pour une conception sui generis de la signature implique qu’elle puisse prendre plusieurs formes, dont celle élaborée via un système informatique. Néanmoins, l’adaptation du droit positif aux Tic ne porte pas atteinte aux principes qu’il défend continuellement.

45Cependant, nous devons nous demander si la machine est à même de permettre à l’instrument juridique d’assumer les rôles qui lui sont dévolus. Peut-on réellement faire confiance à l’ordinateur en tant que vecteur de droit ? À quelles conditions techniques l’écrit peut-il acquérir un rôle probatoire ?

Conditions techniques requises en vue d’un rôle probatoire de l’écrit

46Le droit positif impose la signature des écrits aux fins de leur validité et, à défaut de cet instrument juridique, l’écrit ne peut remplir sa mission probatoire. Cette dernière retient spécifiquement notre attention puisqu’elle peut se dérouler sur une période plus ou moins longue. Par ailleurs, si l’écrit n’est pas accepté ad validatem, il ne pourra jamais être présenté en tant que mode de preuve. Dans tous les cas, la signature doit être à même d’identifier les auteurs d’un contrat et d’exprimer leur consentement à son contenu intégral. Il s’agit de conditions qui doivent immanquablement être satisfaites pour des impératifs de sécurité juridique, ces derniers restant les mêmes pour n’importe quel document.

47Admettre plus d’une forme pour la signature implique fatalement qu’on traite indifféremment l’instrument juridique en question indépendamment de son support. S’il n’est donc pas étonnant que chaque instrument juridique ait ses propres caractéristiques, il n’en reste pas moins qu’ils ont un dénominateur commun. Ils doivent tous assumer leurs deux fonctions cumulatives et répondre aux attentes de tous les signataires. Quand l’écrit est électronique, la technique est sollicitée pour répondre à toutes les exigences du droit positif. Deux mécanismes techniques ont été prévus à cet effet : la cryptographie et la certification.

La cryptographie

  • 44 Article 2 du décret n° 97-501 du 14 mars 1997 relatif aux services à valeur ajoutée des télécommun (...)

48L’exigence des parties que les termes de leur accord ne soient pas altérés ou encore qu’ils restent secrets entre eux, peut être satisfaite sans trop de difficulté quand l’écrit est classique. En revanche, lorsqu’il est électronique, le droit positif a recours à la cryptographie. Ce procédé technique est utilisé afin que la signature électronique puisse valider un acte juridique. Le législateur a lui-même traité de la cryptologie, pour certains services à valeur ajoutée44. Ainsi, il a déterminé la notion de cryptage dans la loi n° 2000-83 du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électroniques. Le cinquième alinéa de son article 2 portant sur des définitions énonce :

Le cryptage : l’utilisation des codes ou signaux non usuels permettant la conversion des informations à transmettre en des signaux incompréhensibles aux tiers ou l’utilisation de codes et de signaux indispensables à la lecture de l’information.

49On dénombre essentiellement deux signatures cryptographiques : la première à clé privée et la seconde impliquant la séparation de la clé unique en deux différentes clés, l’une publique et l’autre privée. Dans quelle mesure, cependant, le recours à la cryptographie garantit-il la confidentialité des termes télé-échangés par les parties ? Et, comment permet-il à la signature électronique d’accomplir sa double mission ? Nous nous intéresserons en particulier à la signature asymétrique.

Cryptographie et confidentialité des messages échangés par les parties

50Prenons un exemple : un individu X chiffre le message qu’il va acheminer à son co-contractant, à l’aide de la clé publique de ce dernier. Le destinataire reçoit des données illisibles si bien qu’il doit impérativement utiliser sa propre clé privée, secrète, pour pouvoir accéder à leur contenu. La clé privée du destinataire présente la seule possibilité concluante à cet effet. Autrement, le message demeure illisible pour tous ceux qui l’interceptent au point que son expéditeur même ne peut le faire. La confidentialité des données échangées est assurée par le biais de la cryptographie.

Cryptographie et fonctions de la signature

51La cryptographie est aussi perçue comme une solution qui lève la suspicion pouvant planer au sujet de l’identification des auteurs des actes électroniques. Ainsi, lorsque l’individu X encrypte les données expédiées avec sa propre clé privée, que lui seul connaît, et que le destinataire parvient à lire le message en le décryptant avec la clé publique de l’expéditeur, il est clair que ce dernier en est le générateur. Une telle démarche rassure le destinataire sur l’identité de l’auteur.

52La combinaison de ces deux systèmes est en mesure de garantir l’identification des télécontractants, ainsi que l’immutabilité des données échangées, une condition nécessaire pour la manifestation du consentement des auteurs de l’acte juridique à son contenu. Dans ce cas, l’expéditeur encrypte le message au moyen de sa clé publique puis, une seconde fois, avec sa clé secrète. Dans le cas où les données électroniques doublement cryptées sont décodées avec la clé privée puis publique du destinataire, la lisibilité du message attestera de ses auteurs, ainsi que de son intégrité.

53Les mécanismes techniques utilisés semblent performants dans la mesure où ils permettent à la signature électronique de remplir le rôle dévolu à tout instrument juridique indépendamment de sa forme. Néanmoins, et pour éluder toute éventualité de sa répudiation de la part de l’une des parties, il est prudent d’exiger un accusé de réception électronique crypté.

  • 45 La réforme du droit de la preuve et les nouvelles technologies, Position de la Ccip, rapport prése (...)
  • 46 L’article 5 de la loi relative aux échanges et au commerce électronique précise : « Chaque personn (...)
  • 47 Jort, n° 60 du 27 juillet 2001, 1851.

54À quelle instance peut-on confier la réglementation de ces procédés techniques ? La nouveauté du domaine, sa complexité45 et sa mouvance rendent inapproprié le choix de la voie législative. Aussi bien en Tunisie qu’en France, il a été réservé au pouvoir réglementaire46 l’attribution de régir les applications pratiques de la cryptologie. D’où l’arrêté du ministre chargé des Télécommunications en date du 19 juillet 200147 qui précise dans son article 2 :

Toute personne désirant créer une signature électronique doit utiliser un dispositif comprenant : une paire de clés propres à lui, composée d’une clef privée utilisée pour la création de la signature et d’une clé publique utilisée pour la vérification de la signature ; un mot de passe.

  • 48 Deuxième alinéa de l’article 453 du Coc : « […] d’un procédé d’identification fiable garantissant (...)

55Le verbe « devoir », utilisé à la forme indicative, ne laisse pas de doute sur l’obligation d’adhérer à la signature asymétrique. La fiabilité présumée de cette dernière exige la satisfaction des conditions de l’article susmentionné. Un tel parti pris pour la signature à double clé se justifie dans la mesure où certains pensent que la signature numérique n’existe que dans le cadre de la cryptographie asymétrique, celle-ci étant déterminée par la transformation de l’association numérique des données condensées et de la clé privée en un ensemble alphanumérique (J.-M. Oudot, 1998, 33). Mais, on peut s’interroger sur le bien-fondé d’une telle option qui ignore l’utilité de la neutralité technologique, alors même que le législateur a pris soin d’employer des termes indéfinis et généraux48. Rappelons, par ailleurs, que la signature cryptographique est trop récente pour bénéficier d’une aussi grande confiance. Les développements technologiques rapides et le souci constant du législateur de la pérennité du droit positif plaideraient difficilement pour un tel choix. Ceci est d’autant plus vrai qu’on ne peut pas imposer aux télécontractants une forme particulière par laquelle ils reconnaîtraient la paternité d’un télé-acte et exprimeraient leur consentement à son contenu.

56Il aurait été plus judicieux d’adhérer à une approche qui englobe tous les mécanismes actuels et à venir pouvant servir à signer l’écrit électronique. De surcroît, l’usage de la signature biométrique semble être en pleine évolution. Beaucoup n’hésitent pas à exprimer leur satisfaction quant à ce choix qui serait moins complexe et moins exigeant que la cryptographie.

57L’article 5 de la loi relative aux échanges et au commerce électroniques prévoit que :

Chaque personne désirant apposer sa signature électronique sur un document peut créer cette signature par un dispositif fiable dont les caractéristiques techniques seront fixées par l’arrêté du ministre chargé des télécommunications.

  • 49 Le recours à l’avis des experts n’est pas nouveau en matière de vérification de signature, mais il (...)

58L’examen de cet article autorise l’interprétation suivante : dans le cas où les parties n’optent pas pour la signature cryptographique asymétrique, sa fiabilité devient prouvée. Il faudrait convaincre le juge de l’efficacité du procédé utilisé en vue d’élaborer la signature. Il n’en reste pas moins que celui-ci peut toujours avoir recours à l’avis d’un expert49. La « présomption de fiabilité » du procédé de la signature électronique a été expressément traitée dans la loi française n° 2000-230 du 13 mars 2000, article 1316-4, alinéa 2 :

[…] La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité del’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en conseil d’État.

59Le décret publié le 30 mars 2001 aborde les conditions d’application de l’article 1316-4 précité de la loi du 13 mars 2000 adaptant le Code civil français aux Tic. Son objectif est de « […] fixer les conditions des trois opérations ponctuelles distinctes qu’un procédé de signature doit réaliser pour être présumé fiable : la création de la signature ; l’identification du signataire ; et la garantie de l’intégrité de l’acte ». Ainsi, le législateur français semble avoir choisi, à bon escient, de réserver une présomption de fiabilité à la signature cryptographique. Celle-ci n’étant pas irréfragable peut être contestée par toute personne qui fournira la preuve contraire. Mais, en dépit de cela, elle facilite la tâche au juge, sachant qu’il lui revient de se prononcer en fonction de son intime conviction dans un domaine complexe et pointu.

  • 50 Cela n’a rien d’étonnant. Le support peut influencer la qualité, voire la validité, de la signatur (...)
  • 51 Par « certification », G. Cornu (2000, 133) entend ce « qui atteste un fait après l’avoir vérifié (...)

60Les moyens servant à élaborer cet instrument juridique déterminent sa fiabilité, aussi bien en droit français qu’en droit tunisien. Il en ressort que la sécurité des actes dépend, non seulement de celle des outils techniques utilisés50, mais également du recours au service de la certification51.

La certification

61La signature électronique reste bien le signe distinctif de ceux qui la génère, à l’instar de la signature manuscrite qui l’a précédée. Elle a toutefois transmué des habitudes ancrées dans la société. En effet, les auteurs d’actes classiques, sachant lire et écrire, apposent eux-mêmes leur signature quand cela est nécessaire. Tel n’est pas le cas pour les télécontractants qui sont appelés à le faire via un ordinateur relié à un réseau de télécommunications.

62Dans ce cas, on assiste à la socialisation du système juridique. Des clés publiques sont confectionnées à cet effet, et un tiers s’immisce, de facto, dans cette opération supposée être strictement privée.

  • 52 UIT-T, Recommandation X. 509, Annuaire-cadre d’authentification, note 323, art. 3.3 c).

63La norme X 509 de l’Uit52 définit les autorités de certification comme étant « une autorité chargée par un ou plusieurs utilisateurs de créer et d’attribuer leur clé publique et leur certificat ». L’article 11 de la loi n° 200083 du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électroniques comporte l’appellation de « fournisseur de services de certification électronique ». Mais, on peut malaisément soutenir que le législateur opte pour cette dénomination. De fait, la doctrine juridique emploie indifféremment les termes suivants : « tiers certificateur », « tiers de confiance » ou « autorité de certification et d’enregistrement », l’appellation étant déterminée par la mission de l’autorité en question.

64Pourquoi avoir recours, concrètement, au tiers de confiance ? Alors que la certification est intimement liée à la signature cryptographique à double clé, il s’agit de s’assurer que la personne ayant utilisé la clé publique est réellement l’auteur de l’acte juridique. La loi n° 2000-83 du 9 août 2000, relative aux échanges et au commerce électroniques a réservé le chapitre IV aux « Services de certification électronique » où ont été traités : les conditions d’accès à la fonction de fournisseur de services de certification électronique ; la mission proprement dite du fournisseur de services de certification électronique ; la responsabilité et l’accomplissement de la mission de fournisseur de certification électronique.

Accès à la fonction de « tiers certificateur »

  • 53 Article 2 du décret 97-501 du 14 mars 1997, relatif aux services à valeur ajoutée des télécommunic (...)

65La certification est une mission qu’on ne peut cumuler avec une autre activité. Son exercice par les personnes titulaires de la nationalité tunisienne nécessite une autorisation de l’Agence nationale de certification électronique. L’usage indubitable des « réseaux de télécommunications de base et le concours de matériels et/ou de logiciels d’appoint extérieurs à ces réseaux »53 conforte le raisonnement selon lequel la certification fait partie des services à valeur ajoutée.

Mission proprement dite

66Le tiers certificateur élabore les certificats des clés publiques en établissant un lien indéfectible entre celles-ci et leurs titulaires. Il reste entendu que, de par son appellation même, il ne peut certifier que les données dont il est certain. Aussi lui devient-il possible d’attester, en réponse à des demandes de personnes intéressées, la correspondance entre la clé publique utilisée et son propriétaire.

Exercice de la fonction de certificateur et responsabilité

67Le législateur s’est attardé sur les obligations réciproques du certificateur et de l’utilisateur du certificat. Une telle attitude dénote l’importance du rôle accordé au mécanisme de la certification. Elle traduit aussi la volonté de présenter d’autres garanties juridiques pour l’usage du système informatique en tant que vecteur de droit :

  • Obligations incombant au titulaire du certificat. Selon la loi du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électroniques, le titulaire d’un dispositif de signature se doit d’avoir un comportement diligent. Il ne peut en faire un usage illégitime et doit avertir le tiers certificateur si cela se produisait. En outre, il lui incombe de fournir des données vraies et actualisées aussi bien au tiers certificateur qu’à toutes les personnes qui ont besoin de se fier à sa signature. D’après le chapitre VII de la même loi, « Des infractions et des sanctions », nous remarquons que des sanctions ont été prévues dans le cas où le tiers certificateur ne se conforme pas à ces prescriptions juridiques54. Par ailleurs, le titulaire d’un dispositif de signature est tenu pour « responsable de la confidentialité et de l’intégrité du dispositif de création de signature »55 sachant qu’il répond de toutes ses utilisations. Dans le cas où son certificat est annulé, le droit positif lui interdit de le réutiliser ou de le confier à un tiers.
  • Obligations incombant au tiers certificateur. Le législateur insiste sur l’obligation faite au tiers certificateur à ses collaborateurs d’observer le secret professionnel. Cela peut paraître étonnant sachant qu’il va de soi que tous les individus concernés sont liés par une telle obligation, elle-même fortement sanctionnée en cas de non-respect, sur plus d’un plan56. Il réitère de la sorte sa volonté de rassurer57 les citoyens à une époque où les technologies de l’information rendent aisés la circulation et les échanges instantanés des données.

68Certes, l’usage des Tic a imposé la modification du droit positif afin que tout acte juridique, quel qu’en soit le vecteur, ne porte aucunement atteinte à la sécurité juridique. La confiance est un concept clé en droit et son absence risque de compromettre l’équilibre dans les rapports institués entre les personnes. Et, soutenir que le dispositif juridique régissant l’écrit électronique tend à démystifier les télé-actes ne manque pas de fondement. L’application pratique des différentes prescriptions juridiques en la matière revêt une importance capitale. Autrement, les textes juridiques concernés resteraient lettre morte, ce qui irait à l’encontre même du but poursuivi. Il importe donc d’examiner ici l’impact de la reconnaissance de l’écrit électronique sur les différents aspects de la vie économique, en particulier pour évaluer la pertinence des choix opérés par le législateur.

Impact concret de la reconnaissance de l’écrit électronique

  • 58 La loi modifiant le Coc et consacrant l’écrit électronique a été suivie par plusieurs autres texte (...)

69Nous ne prétendons pas répondre à la question de savoir si la consécration du système informatique en tant que vecteur de droit répond à toutes les attentes de ses initiateurs. Nous tenterons d’évaluer l’impact du dispositif juridique relatif58 à l’écrit électronique sur la promotion de l’investissement en matière de Tic. Nous chercherons également à savoir si les nouveaux textes portant sur les Tic encouragent les individus à adhérer au système informatique en tant que vecteur de droit ; et dans quelle mesure certaines caractéristiques du support électronique découragent les personnes à générer des télé-actes.

Des incidences insuffisantes sur la promotion du secteur

  • 59 En outre, l’article 470 du Coc qui consacre la copie technologique édicte aussi le recours aux exp (...)

70Durant les six dernières années, plusieurs textes juridiques relatifs aux Tic ont vu le jour. Accepter l’écrit électronique est tellement novateur qu’il ne peut être sans conséquences socio-économiques. Un nouveau vecteur de droit doit logiquement donner naissance à de nouveaux métiers. Des occasions propices s’offrent, de ce fait, aux opérateurs économiques pour investir dans ce domaine, spécialement pour fournir l’infrastructure requise à l’élaboration d’écrits électroniques. Par exemple, pour sécuriser les échanges effectués à distance, la loi a prévu une nouvelle profession, celle de certificateur électronique. Le recours aux services des experts a été aussi envisagé par le législateur, à plus d’une occasion59. Mais alors que s’ouvrent des opportunités pour investir le secteur, les opérateurs économiques sont réticents, et cela pour plusieurs raisons.

  • 60 À titre d’exemple, l’article 13 de la loi du 9 août 2000 relative aux échanges et commerce électro (...)

71Le caractère récent du dispositif juridique concernant les Tic explique, tout d’abord, que son influence sur l’investissement est relative. Le secteur, lui-même, est nouveau et la clientèle n’est pas assurée car ses prestations de service demeurent en partie méconnues des usagers, en dehors d’une élite restreinte. L’exiguïté du marché explique également que la profession de tiers certificateur n’est pas recherchée, aussi par crainte des lourdes obligations qu’imposent les prescriptions juridiques60.

72Les moyens des clients potentiels sont un autre facteur explicatif. À quoi servirait l’acquisition des techniques requises pour élaborer des télé-actes si, par exemple, un commerçant a l’ambition d’effectuer des opérations juridiques tripartites entre la Tunisie, l’Algérie et l’Afrique du Sud, et que l’un de ses partenaires ne dispose pas des mêmes outils ? Ici, l’exigence de ressources matérielles détermine le choix des méthodes de travail. Cette entrave se retrouve dans plus d’un pays et le « fossé numérique » exclut une grande partie de la population mondiale du bénéfice des Tic, notamment de l’Internet. Le dispositif juridique s’avère impuissant face à cet état de fait et ne peut l’éradiquer. Enfin, pour le moment, la reconnaissance de l’écrit électronique est loin d’être déterminante dans les décisions stratégiques des opérateurs économiques, et le corpus juridique en ce domaine n’aurait qu’un effet d’incitation.

Un effet d’incitation pour s’obliger via l’ordinateur

73Le choix du système informatique en tant que vecteur de droit peut intéresser plus d’un secteur de l’économie, en particulier le commerce. Néanmoins, il n’a pas induit un usage massif des TIC dans la vie quotidienne, pas plus qu’il n’a créé des effets de droit par le truchement d’un système informatique relié à un réseau de télécommunications.

Essai d’analyse des raisons de l’absence d’usage massif des TIC

74L’absence d’usage massif des Tic peut être expliquée par la complexité du dispositif juridique (a) et par des contraintes matérielles (b).

75a. Les textes juridiques portent sur un objet jugé encore trop compliqué par certains ou démuni d’utilité réelle pour d’autres, dans leur vie quotidienne. Bien sûr, un texte juridique énonçant un dégrèvement fiscal sur l’importation de certaines voitures suscite l’attention ; et nombreux sont ceux qui cherchent alors à comprendre la teneur des dispositions prises en la matière. Mais quel est l’apport réel du recours à l’ordinateur pour réaliser des opérations courantes ? Si la plus value n’est pas démontrée, beaucoup de personnes hésiteront à adopter ce comportement. Ajoutons à cela que l’élaboration de certaines opérations à distance nécessite un apprentissage : télédéclarer ses impôts ou encore télé-acheter son titre de transport suppose une maîtrise du système informatique et de la méthodologie de recherche sur Internet. Surtout, la mise en œuvre du dispositif juridique relatif aux actes électroniques implique de maîtriser la teneur de termes juridiques dont la détermination est assez récente. Les nouvelles acceptions proposées rompent avec une culture ancrée dans l’esprit des gens.

76b. Les contraintes de l’infrastructure matérielle. Même si l’importance du télé-enseignement ou du télé-enregistrement universitaire ne fait pas de doute, ce discours n’entraîne pas une adhésion générale aux téléservices. L’infrastructure nécessaire doit être mise à la disposition des personnes concernées. Par ailleurs, nous savons que le droit positif autorise plus d’un téléservice et que rien n’empêche juridiquement d’exécuter ses obligations professionnelles à distance via un système informatique. Pour autant, dans certains cas, le télétravail ne peut pas être pratiqué : l’inspection du travail, par exemple, n’offre pas encore de téléservice pour des formalités telles que les déclarations obligatoires.

Impact approximatif du dispositif juridique sur le recours aux TIC en tant que vecteur de droit

77Autoriser l’élaboration d’écrits électroniques ne veut pas dire qu’une place de choix soit réservée au système informatique en tant que vecteur de droit, l’option prise en faveur des télé-actes se justifiant plutôt par les convenances personnelles et économiques des parties. Ceci étant, dans quelle mesure le dispositif juridique répond-il aux attentes de ceux qui ont réellement besoin de s’obliger par le truchement d’un ordinateur ? Les autorisations requises pour certains actes juridiques, ainsi que les formalités exigées a posteriori pour d’autres, s’avèrent lourdes pour les auteurs de télé-actes. Prenons des exemples dans trois domaines de l’activité économique.

  1. La réglementation du change et du commerce extérieur contraindrait une certaine catégorie d’acteurs économiques à renoncer au commerce électronique à l’échelle internationale. La célérité des opérations est vainement escomptée lorsque l’on sait que les paiements en devises sont soumis à de lourdes prescriptions juridiques. Les particuliers, quant à eux, ne peuvent acheter librement que des produits vendus en Tunisie et payés en dinars.
  2. La formalité a posteriori d’enregistrement peut être effectuée à distance pour les actes électroniques. En effet, le droit ne s’oppose pas à ce que des télécontrats soient télé-enregistrés. Mais les recettes des actes civils ne sont pas encore outillées à cet effet. Aussi les télécontractants réalisent-ils un écrit sur support papier pour exécuter cette formalité.
  3. La fiscalité des actes transnationaux pose encore certaines difficultés juridiques. En outre, les exigences du télécontrat ne sont pas aisément acceptées par les parties. En effet, l’écrit électronique impliquant, dans la plupart des cas, l’immixtion du tiers certificateur dans l’opération juridique (cf. supra), les parties sont obligées de renoncer à la stricte confidentialité qui caractérisait tous leurs accords de volonté : plus d’un parmi les contractants peuvent s’avouer indisposés par la présence d’un tiers au moment où ils traitent de questions concernant leur patrimoine, par exemple. Cette réserve émise par des télé-auteurs d’actes juridiques est largement compréhensible dans la mesure où l’intervention du tiers certificateur n’est pas indispensable dans l’élaboration de l’acte électronique : pour garantir leurs propres intérêts, les parties peuvent télésigner leur écrit par une signature asymétrique ; et elles sont tenues de bien protéger leur clé privée – dont elles demeurent responsables, conformément à la loi.

78Nous avons vu que le véritable signataire est le détenteur des clés. Si ces dernières étaient usurpées par une personne malveillante, l’attestation du tiers certificateur serait alors démunie d’intérêt. Enfin, les documents fournis et conservés par le prestataire de service de certification étant électroniques, cela expose leurs divers contenus à des risques d’altération. Un tel constat ne tend pas à rassurer ceux qui, usant de la reconnaissance légale de l’écrit électronique, veulent s’obliger à distance. Les limites du support électronique en matière de conservation peuvent donc décourager certains usagers.

Limites du support électronique en matière de conservation des données

  • 61 L’employé qui n’exécute pas l’obligation de conservation qui lui incombe risque d’engager sa respo (...)

79La nécessité de conserver les documents se justifie par l’obligation de s’acquitter des missions qui leur sont conférées par le droit positif. L’expérience en ce domaine n’est pas grande, mais le droit a les mêmes exigences pour tous les écrits. Par ailleurs, dans plus d’un corps de métiers, les employés sont impérativement tenus d’une obligation professionnelle de conservation61.

  • 62 Le législateur tunisien a consacré la théorie des « Trois âges » dans la loi relative aux archives (...)

80Que requiert-on de tous les supports pour que les données qu’ils contiennent restent immuables ? Quelles caractéristiques doivent-ils avoir pour que les écrits puissent s’acquitter de leur mission à travers leurs « trois âges »62 ? Quand on élabore un écrit, il faudrait que son support jouisse d’une durabilité pour qu’il soit préservé dans son état initial. Or, les vendeurs d’outils informatiques avouent que leur durée de vie est relativement courte. La disparition du document électronique pourrait suivre celle du support, car le secteur des TIC se caractérise par la succession de générations d’ordinateurs et de logiciels d’exploitation qui, dans les deux cas, ne sont pas toujours compatibles avec les précédents, devenus obsolètes. Cela pose de réels problèmes aux télé-auteurs qui risquent ainsi de perdre leurs droits, tout en ayant l’obligation de réinvestir dans des matériels onéreux. Parce qu’ils craignent que le support électronique ne menace leurs intérêts, les individus renoncent à se télé-obliger.

  • 63 Norme française Nfz 42-013, juillet 1999, Indice de classement : Z 42-013, p. 13. Recommandation 5 (...)

81Conscients des retombées d’un tel écueil sur la sécurité juridique, les chercheurs ont envisagé plusieurs solutions. La plus connue et la plus recommandée d’entre elles est la migration des fichiers63. En quoi consiste-elle ? Il s’agit de copier les fichiers élaborés par le biais d’un matériel X sur l’outil Y, plus moderne. Donc, par vigilance, pour parer à l’incompatibilité des systèmes, on transcrit le contenu des documents pour qu’on puisse les lire au moyen du matériel le plus récent.

82Une telle solution répond-elle aux impératifs juridiques de la conservation de l’écrit ? Rappelons que l’intégrité de ce dernier ne doit susciter aucun doute. Le rajeunissement de l’écrit peut causer l’altération de son contenu. Des erreurs humaines et techniques peuvent survenir à l’occasion de la réalisation de cette opération. Or, les parties peuvent-elles se prévaloir de l’écrit dont le contenu a été modifié ? De la migration des fichiers résulte l’éradication de la signature numérique. L’écrit électronique n’est désormais plus valide, sachant qu’il ne répond pas à l’exigence de la signature par le législateur. Cela confronte les parties à de réels problèmes juridiques.

83Plusieurs recherches ont été réalisées pour remédier à la disparition de la signature par le rajeunissement des écrits électroniques. L’European Electronic Signature Standardisation Initiative (Eessi)64 s’est intéressé à la pérennité de la signature numérique. Ce groupe de recherche européen a proposé la resignature65 pour que l’écrit électronique soit de nouveau signé et qu’il puisse accomplir son rôle. Mais cette éventualité est loin d’être concluante car, d’un point de vue pratique, on ne peut garantir que tous les auteurs de l’écrit électronique puissent à nouveau se réunir car il peut advenir par exemple que l’une des parties soit décédée. Cette situation défaillante est prise en considération aussi bien par les parties contractantes que par les chercheurs en droit des technologies de l’information et de la communication. Les sanctions du défaut de conservation de tous les écrits de façon générale et de celui généré par la machine expliquent l’acuité des problèmes posés.

Conséquences de la défaillance de la conservation de l’écrit électronique

84Le législateur a assorti d’une condition résolutoire l’admission du document électronique en tant qu’acte sous seing privé. Celle-ci n’est autre que la conservation efficace de l’écrit en question comme l’énonce spécifiquement le second alinéa de l’article 453 bis du Coc :

Le document électronique fait preuve comme acte sous seing privé s’il est conservé dans sa forme définitive par un procédé fiable et est renforcé par une signature électronique.

  • 66 Rappelons que l’adaptation du Code civil aux Tic a précédé celle du Coc. Loi n° 76-115 du 31 décem (...)

85L’importance accordée par le législateur à la conservation de l’écrit électronique conforte66 la position de son homologue français qui a précisé dans l’article 1316-1 du Code civil :

L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

86Est-il toutefois aisé de réaliser une telle condition ? Autrement, quelle chance a l’écrit électronique, actuellement, pour être admis en tant que moyen de preuve ? Et, peut-on envisager l’existence même d’un écrit électronique sans l’opération de la conservation ? La réponse négative est patente. Si les composantes de l’écrit électronique ne sont pas prémunies contre l’évanescence et si leur intégrité n’est pas assurée, l’existence même de l’écrit est menacée. Les parties seraient alors confrontées à la situation où elles ne se seraient pas conformées au droit positif quand celui-ci requiert l’écrit ad validatem ou ad probationem, et leurs intérêts ne pourraient être défendus devant le juge en cas de litige. Le lien entre la conservation et la recevabilité de l’écrit par le juge est, de ce fait, actualisé dans l’article 453 bis du Coc. Il devient, de surcroît, direct puisqu’on devait auparavant le déduire. Rappelons que le défaut de conservation de l’écrit est sanctionné depuis plusieurs années par la non-acceptation des documents par le magistrat.

Sanctions du défaut de conservation de l’écrit indépendant de son support

  • 67 Loi n° 76-115 du 31 décembre 1976. L’article 92 du Code des droits d’enregistrement et de timbre é (...)
  • 68 L’article 92 du Code des droits d’enregistrement et de timbre édicte que l’enregistrement requiert (...)
  • 69 L’administration ne fournit pas encore la téléprestation requise pour certains actes juridiques. C (...)

87La loi de finances pour la gestion 197767 a édicté dans son article 40 l’enregistrement obligatoire des actes présentés à la justice. Le Code des droits d’enregistrement et de timbre a confirmé cette exigence dans son article 87 qui énonce que « les juges ne doivent rendre aucun jugement sur la base d’actes non enregistrés ». Ils sursoient à examiner l’écrit qui ne respecte pas la formalité légale en question en attendant que la partie concernée ne procède à son exécution. Lorsque l’écrit est classique, la régularisation est possible. Mais, est-ce que l’auteur d’un télé-acte peut, le cas échéant, saisir cette opportunité ? Si la personne concernée ne dispose pas de deux originaux68 sur support papier69, elle ne pourra pas remplir les conditions requises pour que le juge examine le document qu’elle lui présente.

  • 70 Le pays de résidence n’entre pas en ligne de compte dans le découragement observé chez les télécon (...)

88En somme, les performances approximatives du support électronique en matière de conservation des données demeurent préoccupantes. Le dédoublement des supports, solution incontournable dans l’immédiat, s’avère parfois coûteux et complexe à réaliser pour les télécontractants, notamment quand ils ne résident pas dans le même espace géographique70.

Conclusion

89La reconnaissance de l’écrit électronique constitue une parfaite illustration de la volonté de plus d’une partie (législateurs, chercheurs, opérateurs économiques, citoyens, etc.) et en divers points du globe, de tirer profit de la synergie entre l’informatique et les moyens de télécommunications. L’admission de l’ordinateur en tant que vecteur de droit a nécessité une relecture fructueuse du droit positif dans le respect total de ses objectifs. Désormais, certaines notions juridiques sont déterminées et le droit des technologies de l’information et de la communication s’est frayé une place dans la discipline.

90Cette évolution a pris en considération les principes défendus par le droit positif dont la sécurité juridique. Ainsi, la recherche technologique a été mobilisée pour que le document électronique réponde à toutes les exigences requises par les prescriptions juridiques de tout écrit aux fins de ses missions ad validatem et ad probationem. Pour autant, peut-on parier sur une fin proche du support papier ? Tel n’est pas le but de l’adaptation du droit aux TIC, d’une part ; d’autre part, le respect de la liberté de s’obliger constitue toujours le souci du législateur, même à l’ère numérique, et les auteurs d’actes juridiques restent maîtres des choix relatifs aux accords de volonté qu’ils génèrent.

91Cependant, le support électronique n’a pas encore acquis toutes les qualités requises pour que l’écrit soit préservé dans son état initial. Ses performances doivent donc être relativisées en ce qui concerne, à la fois, l’élaboration du document même et l’accès à son contenu. Son intégrité ne pouvant être assurée, le support électronique se trouve dans l’impossibilité de remplir les rôles qui lui sont dévolus.

92Ce constat ne remet pas en question les acquis du droit positif qui admet l’existence de plusieurs écrits. D’ailleurs, être conscient des failles du support électronique permet d’y remédier, tout en répondant à la question suivante : comment faire pour profiter des prescriptions juridiques portant sur l’écrit électronique, de façon générale, sans porter préjudice à ses droits ?

93Les auteurs d’actes juridiques sur support papier ont imaginé une panoplie de mesures pour se protéger contre tout aléa pouvant mettre en péril leurs intérêts. Ils ont su stocker leurs écrits, de manière pragmatique, en les protégeant pour qu’ils puissent s’en prévaloir sur le court terme comme sur le long terme. La génération d’actes électroniques ne peut donc pas faire disparaître les habitudes de prudence, au contraire. En somme, les parties ne renoncent pas à se télé-obliger à cause des insuffisances du support électronique. Pour réaliser leurs objectifs, elles peuvent adhérer à la machine en tant que vecteur de droit et fixer ultérieurement leur accord de volonté sur support papier. La complémentarité des supports est de nature conjoncturelle.

94En parallèle, afin de faire face aux difficultés juridiques propres au support électronique, les chercheurs de différentes disciplines – juristes, cryptologues, informaticiens, économistes et archivistes – explorent de nombreuses pistes et expériment plusieurs moyens de combler les failles inhérentes à ce support en matière de stockage des données. Espérer que, dans un futur proche, les difficultés actuelles seront résolues ne relève pas de l’utopie. La recherche scientifique a déjà à son actif des solutions pour d’épineux problèmes et tous les efforts sont requis pour garantir la sécurité juridique dans la Société de l’information.

Bibliographie

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Annexes

Annexe

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Lois

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Loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004 portant sur la protection des données à caractère personnel, JORT, n° 61, 30 juillet 2004.

Décrets

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Décret n° 2001-1667 du 17 juillet 2001 portant approbation du cahier des charges relatif à l’exercice de l’activité de fournisseur de services de certification électronique.

Décret n° 2001-1668 du 17 juillet 2001 fixant les procédures d’obtention de l’autorisation d’exercice de l’activité de fournisseur de services de certification électronique.

Décret n° 2001-2189 du 17 septembre 2001 portant création du Pôle technologique Elgazala des technologies de la communication et fixant son organisation administrative et financière et ses modalités de fonctionnement.

Arrêtés

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Arrêté du ministre des Technologies de la Communication du 19 juillet 2001 fixant les données techniques relatives aux certificats électroniques et leur fiabilité.

Arrêté du ministre des Technologies de la Communication du 27 février 2002 portant approbation du cahier des charges fixant les conditions de bail des locaux relevant de l’entreprise du Pôle technologique Elgazala des technologies de la communication.

Notes

1 Il s’agit notamment des commerçants.

2 Nous verrons ultérieurement si, réellement, il s’agissait d’un vide juridique.

3 Les conditions requises en vue de l’élaboration d’actes juridiques électroniques quand l’écrit est requis ad validatem ne faisaient pas partie des préoccupations des chercheurs concernés. Il n’était donc pas question d’examiner les possibilités d’admission de l’ordinateur en tant que vecteur de droit. Tous les efforts déployés visaient à trouver des échappatoires dans le droit positif en vue de prouver les actes générés par un système informatique relié à un réseau de télécommunications.

4 Article 478 du Coc : « La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions suivantes : 1) toutes les fois que la partie a perdu le titre qui constituait la preuve littérale de l’obligation ou de la libération en conséquence d’un cas fortuit, d’une force majeure, d’une soustraction frauduleuse. Le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis à des règles spéciales ; 2) lorsqu’il n’a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l’obligation ; tel est le cas des obligations provenant des quasi-délits et celui où il s’agit d’établir une erreur matérielle commise dans la rédaction de l’acte, ou des faits de violence, simulation, fraude ou dol dont l’acte est entaché, ou bien entre commerçants, dans les affaires où il n’est pas d’usage d’exiger des preuves écrites ».

5 La cour de cassation a considéré l’écrit non signé comme commencement de preuve par écrit. Cass. Ci. n° 9743 du 6 juin 1974, bul. n° 1, 154.

6 Le droit positif a protégé les parties qui s’engagent pour des montants importants. Cf. infra, la détermination du montant minimum à partir duquel l’écrit est exigé légalement.

7 Article 109 du Code de commerce français : « À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ».

8 Nous entendons par “machine” le système informatique relié à un réseau de télécommunications requis pour élaborer des actes juridiques. Et nous emploierons indifféremment les deux vocables en question, ainsi que le terme “ordinateur”.

9 En effet, un groupe pluridisciplinaire de chercheurs a été formé afin d’examiner les possibilités d’adaptation du COC aux technologies de l’information. Le Premier ministère a aussi chargé des spécialistes d’examiner quelles seraient les conditions juridiques et techniques requises en vue de créer des téléservices au sein de certaines administrations. En France, un groupe d’universitaires a cherché à adapter le Code civil aux technologies de l’information. Cf., à titre d’illustration, L’introduction de la preuve électronique dans le code civil, 1999, 2071. La chambre de commerce et d’industrie de Paris a aussi réfléchi sur la question. Cf. La réforme du droit de la preuve et les nouvelles technologies. Position de la Ccip, rapport adopté le 2 décembre 1999.

10 En exigeant l’écrit pour certaines opérations juridiques, le droit musulman ne s’est guère attardé sur son support comme l’édicte le verset 281 de la sourate « La génisse » : « [...] Quand vous contractez une dette à échéance déterminée, mettez-la par écrit ; qu’un scribe l’écrive, entre vous, en toute justice ; car un scribe n’a pas à refuser d’écrire ce qu’Allah lui a enseigné ; qu’il écrive donc, et que le débiteur lui dicte... ».

11 Citons, par exemple, la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000, modifiant et complétant certains articles du Coc (Jort, n° 48 du 16 juin 2000), ainsi que la loi n° 2000-00083 du 9 août 2000, relative aux échanges et au commerce électroniques (Jort, n° 64 du 11 août 2000). Cf. aussi les autres textes juridiques cités en annexe.

12 Les incidences des caractéristiques du support électronique sur les actes électroniques sont les mêmes partout. Toutefois, on ne peut nier les spécificités de chaque pays, ni perdre de vue les différences substantielles entre les principaux producteurs de TIC et ceux qui sont complètement démunis en la matière.

13 La troisième partie de cette étude contribuera à étayer la vision en question.

14 X. Linand de Bellefonds (1981, 37) : « L’informatisation conduit à la suppression de l’écrit sous sa forme traditionnelle, ce qui perturbe le fonctionnement normal des règles formalistes de notre droit de la preuve ». F. Labarthe (1994, 72) : « L’informatique quant à elle entraîne une suppression de l’écrit... ». M. Moreau (1992, 157) : « La communicatique, et spécialement l’informatique, tue l’écrit dont le droit a besoin ». A. Mynard (1992, 17) : « Avec la suppression de l’écrit disparaît a fortiori la signature ».

15 Il est important de préciser qu’il s’agit plutôt de la consignation du contenu de l’écrit sur un support tangible.

16 En particulier, le Coran commence par le verbe « lire » à l’impératif : « Lis ». Or, jusqu’à peu, on ne pouvait se conformer à cette injonction, que si l’on savait lire ce qui est noté sur un support tangible. Cf. M. K. Charfeddine, 2001, 217.

17 On veille à ne pas jeter ce papier n’importe où, de crainte qu’il ne soit inscrit dessus des paroles divines. Un tel comportement persiste jusqu’à nos jours au sein de la société tunisienne.

18 Certains juristes ont utilisé en arabe le terme « écrit de la main » pour désigner l’acte sous seing privé.

19 Le législateur opte pour la synonymie entre les termes « document » et « écrit » dans l’article 453 bis du Coc.

20 J. Huet et H. Maisl (1989, 664) : « L’impossibilité de se procurer un écrit. Dans les hypothèses où s’impose l’exigence d’un écrit, que ce soit dans les limites où celle-ci est maintenue ou bien à raison d’un texte spécial, le fait que les parties aient été dans l’impossibilité de l’établir suffit à les en dispenser ». L’auteur confond l’écrit et le support papier puisqu’il se base sur l’échappatoire de l’impossibilité de se procurer un écrit pour l’admission des actes électronique en tant que moyens de preuve. On peut en conclure, de facto, que le seul écrit qui existe est sur support papier.

21 À titre d’illustration, le Coran est aussi consigné sur des supports sonores et électroniques.

22 Cette situation qui se retrouve dans plus d’un pays (en France, Belgique, etc.) ne peut être considérée comme une caractéristique du droit tunisien.

23 La loi du 13 juin 2000 modifiant certains articles du Coc n’a pas opéré de grands changements dans l’article 473 puisqu’elle s’est contentée d’actualiser le montant en le fixant à mille dinars.

24 Il serait difficile, dans ce cas, de plaider pour un choix délibéré de la part du législateur. En 1907, date d’élaboration du Coc, évoquer les supports de l’écrit n’était pas d’actualité.

25 D’autres supports pourront apparaître dans un futur proche ou lointain.

26 En effet, les études menées à propos de l’incidence de l’implication du système informatique dans le droit ont abouti à la modification du droit positif en vue de son adaptation aux Tic. C’est dans ce sens qu’on a modifié le Coc en vertu de la loi du 13 juin 2000. Un dispositif juridique régissant les actes électroniques s’est progressivement mis en place. Cf. supra, introduction.

27 Ce texte qui consacre l’écrit indépendamment de son support, n’a pas suscité d’étude de la part de juristes, ceux-ci n’étant interpellés par une acception large de l’écrit. L’archivistique n’intéressait pas particulièrement la doctrine juridique de façon générale et ce, indépendamment de son appartenance à une zone géographique bien déterminée.

28 Une application stricte des termes des dispositions du Coc tel qu’il a été élaboré en 1907 traitant de l’écrit aurait permis sans aucune difficulté d’admettre l’écrit électronique. Mais l’intervention du législateur était nécessaire pour rassurer les gens et, surtout, pour démystifier le système informatique en tant que vecteur de droit.

29 Article 1458 du Coc : « La transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions, ou la cession qu’elle fait d’une valeur ou d’un droit ».

30 Certains parlent « d’actes entre absents », dans ce cas, ce qui ne semble pas correct, sachant que ces derniers ne peuvent créer des effets du droit. Le législateur a opté plutôt pour l’emploi d’« actes à distance » dans la loi n° 96-40 du 2 juin 1998, relative aux techniques de vente et à la publicité commerciale.

31 Il a exigé expressément la signature électronique et a abordé exclusivement la question de la conservation des données numériques.

32 L’article aurait commencé par : « L’écrit se compose d’un ensemble de lettres et chiffres ou autres signes numériques, y compris celui qui est échangé par les moyens de communication à condition qu’il soit d’un contenu intelligible, et archivé sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin… ».

33 En effet, le législateur précise dans l’article 1316 du Code civil qui définit l’écrit électronique : « la preuve littérale, ou preuve par écrit ».

34 Ces explications s’avèrent d’autant plus justifiées que les textes en question datent de l’an 2000.

35 Rappelons que le législateur n’a jamais spécifié de support de l’écrit. Il n’y avait pas réellement de vide juridique et les actes électroniques n’étaient pas “hors la loi”.

36 Cf., l’article 458 du Coc : « Celui auquel on oppose un acte sous seing privé est obligé de désavouer ou de reconnaître formellement son écriture ou sa signature… ». Or, cet article n’a pas été concerné par la modification du COC en vertu de la loi 2000-57 du 13 juin 2000.

37 Termes de l’ancien article 453 du Coc.

38 Le législateur adopte le même comportement qu’en 1981, il choisit de ne pas identifier de « signe ».

39 Il est devenu le premier alinéa de l’article 453 du Coc en vertu de la loi du 13 juin 2000 : « La signature doit être apposée de la propre main de la partie au bas de l’acte ; un timbre ou cachet ne peuvent y suppléer et sont considérés comme non apposés ».

40 Rien ne laisse présager une fin proche de la signature manuscrite.

41 Ainsi, la loi type de la Cnudci de 2001 précise que le terme « signature électronique » désigne des données sous forme électronique contenues dans un message de données ou jointes ou logiquement associées audit message, pouvant être utilisées pour identifier le signataire dans le cadre du message des données et indiquer qu’il approuve l’information qui y est contenue.

42 La loi type a confirmé la position prise par le groupe de travail sur le commerce électronique, 35e session, Vienne, 6-17 septembre 1999.

43 Cet article a été inséré dans le Code civil en vertu de l’article 4 de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.

44 Article 2 du décret n° 97-501 du 14 mars 1997 relatif aux services à valeur ajoutée des télécommunications : « On entend par services à valeur ajoutée des télécommunications, les services qui utilisent les réseaux des télécommunications de base et le concours de matériels et/ou de logiciels d’appoint extérieurs à ces réseaux de façon à offrir, aux usagers, des services spécifiques de traitement et de diffusion de l’information de nature et d’origine informatiques ».

45 La réforme du droit de la preuve et les nouvelles technologies, Position de la Ccip, rapport présenté par M. Saillard au nom de la commission juridique et adopté au Bureau du 2 décembre 1999 selon la procédure d’urgence (1999, 18) : « Le renvoi à des dispositions réglementaires suscitent quelques interrogations […]. Et, pour le moins, il faudrait que le décret n’entre pas dans des considérations technologiques ».

46 L’article 5 de la loi relative aux échanges et au commerce électronique précise : « Chaque personne […] peut créer cette signature par un dispositif fiable dont les caractéristiques techniques seront fixées par l’arrêté du ministre chargé des télécommunications ». Le choix de l’arrêté se justifie par la souplesse du processus de sa modification. En France, le décret nécessite de respecter certaines procédures, moins lourdes cependant que la technique législative.

47 Jort, n° 60 du 27 juillet 2001, 1851.

48 Deuxième alinéa de l’article 453 du Coc : « […] d’un procédé d’identification fiable garantissant le lien entre ladite signature et le document électronique auquel elle se rattache ».

49 Le recours à l’avis des experts n’est pas nouveau en matière de vérification de signature, mais il est à craindre que ce procédé ne soit exigé systématiquement lorsque les auteurs d’actes électroniques optent pour la signature cryptographique.

50 Cela n’a rien d’étonnant. Le support peut influencer la qualité, voire la validité, de la signature. Sinon, peut-on se prévaloir d’une signature manuscrite sur support papier, devenue complètement invisible par l’effet du temps sur un papier de mauvaise qualité ?

51 Par « certification », G. Cornu (2000, 133) entend ce « qui atteste un fait après l’avoir vérifié et délivre un certificat ».

52 UIT-T, Recommandation X. 509, Annuaire-cadre d’authentification, note 323, art. 3.3 c).

53 Article 2 du décret 97-501 du 14 mars 1997, relatif aux services à valeur ajoutée des télécommunications.

54 Les sanctions sont professionnelles, financières en sus d’autres sanctions pénales.

55 Article 21 de la loi n° 2000-83 du 9 août 2000, relative aux échanges et du commerce électroniques.

56 L’obligation de respect du secret professionnel incombe à tous les employés et à plus d’un corps de métier. Le non-respect des prescriptions juridiques peut être sanctionné sur les plans professionnel, civil et pénal.

57 D’où la loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004, portant sur la protection des données à caractère personnel.

58 La loi modifiant le Coc et consacrant l’écrit électronique a été suivie par plusieurs autres textes juridiques dont, à titre indicatif : la loi relative aux échanges et au commerce électroniques du 9 août 2000 ; la loi organique portant sur la protection des données à caractère personnel ; l’arrêté du ministre chargé des télécommunications du 19 juillet 2000, etc.

59 En outre, l’article 470 du Coc qui consacre la copie technologique édicte aussi le recours aux experts : « les copies […] ou qu’elles ont été réalisées selon des procédés techniques qui procurent toutes les garanties de leur conformité à l’original. Si ces conditions ne sont pas remplies, une expertise est ordonnée pour s’assurer de leur validité ».

60 À titre d’exemple, l’article 13 de la loi du 9 août 2000 relative aux échanges et commerce électroniques énonce : « Le fournisseur de services de certification électroniques est tenu d’utiliser des moyens fiables pour l’émission, la délivrance et la conservation des certificats ». Eu égard aux caractéristiques du support électronique, de telles obligations ne sont pas facilement exécutables par le tiers certificateur. Cf. infra.

61 L’employé qui n’exécute pas l’obligation de conservation qui lui incombe risque d’engager sa responsabilité sur les plans civil, professionnel et pénal. L’article 1er du décret n° 93-1451 du 5 juillet 1993 précise que : « Tout agent relevant de l’État, des collectivités publiques locales et des entreprises publiques est responsable de tous les documents administratifs qu’il utilise dans l’exercice de son activité ».

62 Le législateur tunisien a consacré la théorie des « Trois âges » dans la loi relative aux archives du 2 août 1988.

63 Norme française Nfz 42-013, juillet 1999, Indice de classement : Z 42-013, p. 13. Recommandation 5.5.5 : « Il convient de vérifier à intervalles réguliers l’état des informations enregistrées. Il est recommandé de copier les informations enregistrées sur de nouveaux disques avant l’expiration de la durée de vie que le fabricant recommande pour le disque d’origine ou lorsqu’un dispositif de tests (logiciels conformes à la norme Iso 12142 ou testeurs fournissant les valeurs de taux d’erreurs précisés dans la norme ISO 12024) fournit des informations indiquant que le support a des caractéristiques hors des valeurs recommandées pour le stockage de données à long terme ».

64 http://www.ict.etsi.org:eessi/EESSI-homepage.htm.

65 La resignature implique des procédés techniques assez complexes. Dans tous les cas, il faut procéder au remplacement de la signature qui a disparu à condition que le second instrument juridique soit identique au premier.

66 Rappelons que l’adaptation du Code civil aux Tic a précédé celle du Coc. Loi n° 76-115 du 31 décembre 1976.

67 Loi n° 76-115 du 31 décembre 1976. L’article 92 du Code des droits d’enregistrement et de timbre édicte que l’enregistrement requiert deux originaux.

68 L’article 92 du Code des droits d’enregistrement et de timbre édicte que l’enregistrement requiert deux originaux.

69 L’administration ne fournit pas encore la téléprestation requise pour certains actes juridiques. Cf. supra.

70 Le pays de résidence n’entre pas en ligne de compte dans le découragement observé chez les télécontractants.

Auteur

© Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2007

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