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Être notable au Maghreb

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Abdelhamid Hénia

I. Formes élitaires pré-étatiques

La coutume dans le droit ou la lente construction de la jurisprudence

Leïla Blili

Texte intégral

1La fréquentation des corpus de consultations juridiques, dans un souci documentaire d’accès aux pratiques sociales relatives aux mariages, nous a permis de saisir les multiples approches auxquelles ces sources peuvent donner lieu. L’historien, autant que le juriste et l’anthropologue, y trouvent matière à réflexion, à condition que chacun s’entoure des précautions propres à sa discipline. Nous ne partageons pas l’avis de C. Mallat (1998) qui souhaiterait en réduire l’usage aux seuls juristes.

  • 1 Al-Mi‘yâr (titre abrégé du recueil de fatwâ émanant de jurisconsultes hispano-musulmans) : Ahmad a (...)
  • 2 Abû ‘Abd Allah Muhammad Bin ‘Alî Bin ‘Umar al-Tamîmî al-Mâzirî (ca 1061-1141), juriste et juriscon (...)

2L’un des intérêts de ces corpus est de nous permettre d’étudier la construction de la jurisprudence (fiqh) au Maghreb et de déterminer la place qu’y tient la coutume (‘urf). Pour ce faire, nous avons choisi la compilation de fatwâ (ou avis juridiques) rassemblées par al-Wansharîsî1 en nous attachant, en particulier, aux consultations émises par al-Mâzirî2.

3Cette question de l’imprégnation du fiqh par la coutume a fait l’objet de travaux érudits de juristes français intrigués par l’introduction de coutumes antéislamiques dans un droit réputé d’essence religieuse. Certains juristes du début du xxe siècle ont même cru découvrir dans la pratique juridique de Fès (al-‘amal al-fâsî) un strict droit coutumier. Bien que ces thèses aient été écartées par Jacques Berque (1949), il reste utile de s’appesantir sur la manière dont les pratiques coutumières ont imprégné le fiqh, devenant, dans certains cas, normes juridiques. Cette construction est lisible, en tant que technique législative et procédure, dans la manière avec laquelle les ‘ulamâ’ résolvent les cas d’espèce qui leur sont soumis. B. Johansen (1999) a analysé les modes d’intégration de la pratique sociale dans le fiqh par leur soumission aux techniques de raisonnement et aux règles relatives à la preuve.

4En tant qu’historienne, ces sources, tout en nous familiarisant avec le Moyen Âge maghrébin, nous ont donné l’opportunité de saisir l’articulation entre le social et le juridique, particulièrement à travers le rôle d’intercesseur que joue le faqîh (homme de loi) dans les conflits liés aux pratiques matrimoniales. En effet, des conflits éclatent souvent entre familles alliées soumises à des coutumes différentes, au risque de rompre des unions quelques jours avant la consommation du mariage. Les recours aux muftis, (jurisconsultes), parfois aux cadis (juges), rendent compte de la tension qui accompagne les mariages et de l’explosion de violence – généralement contenue jusqu’au moment ultime, celui de la consommation – qui peut en résulter. Dans cette littérature, nombreux sont les exemples où des jeunes gens ne peuvent consommer leur mariage faute d’entente sur la valeur ou le mode de versement de la dot (çadâq).

5À cet égard, la figure du mufti dans ces intercessions est-elle envisageable, tant du point de vue de la construction du fiqh que de la médiation sociale contribuant à façonner l’image notabiliaire de certains jurisconsultes ?

6Les hommes de loi du Maghreb médiéval ne jouissent pas tous de la même renommée auprès des populations qui les consultent. Que certains soient demeurés dans la catégorie inaccessible de ‘âlim, tandis que d’autres, comme l’imam al-Mâzirî, soient devenus objet de culte, relève probablement de la nature des responsae rendues dans des conflits où l’usage (‘âda) est mise en cause. Pour saisir la sanctification de ce faqîh, nous nous sommes appuyée sur les consultations juridiques émises à Mahdia par ce juriste au xiie siècle. L’imam al-Mâzirî est considéré comme le chef de l’école malékite, héritière de la tradition kairouanaise veillant à restituer sa place au sunnisme après son éviction par l’hérésie fatimide. Le contexte historique de ces consultations nous semble donc déterminant dans la mise en place d’une loi islamique normalisée et codifiée.

7C’est de son vivant qu’Abû ‘Abd Allah b. ‘Alî b. ‘Umar al-Tamîmî al-Mâzirî a été désigné imam par ses contemporains. Il est réputé pour sa grande piété et son immense érudition, tant en matière de sciences religieuses qu’en matière de sciences profanes. On dit à son propos qu’il vit le Prophète en rêve et que celui-ci lui annonça : « Qu’Allah dilate ta poitrine pour rendre les fatwâ », signifiant par là l’immensité de ses ressources spirituelles (Idriss, 1962, I).

8Principalement intéressée par le rôle d’intercesseur qui se profile derrière le juriste, nous avons opté pour les conflits familiaux qui éclatent au moment des mariages, quand affleurent les enjeux d’argent, de pouvoir et d’alliances. Les fêtes et les rites entourant les mariages sont des moments privilégiés d’exercice de la coutume. Tout écart est violemment ressenti, notamment par le père de la future épouse. Les tensions, voire les conflits ouverts, se manifestent sur le montant de la dot, sa destination, la valeur du trousseau ou celle des bijoux. Les questions de transfert de biens sont souvent source de mésentente, que les familles alliées appartiennent ou non à des villes ou villages aux coutumes différentes. Les discordes rencontrées au xie siècle au moment des mariages se retrouvent en termes quasi identiques dans les actes notariés du xixe siècle : la pérennité de ces conflits mérite d’être soulignée, car elle montre leur résistance aux règlements juridiques et à la codification (Blili, 1999a). Le recours à l’arbitrage des jurisconsultes est souvent le seul moyen de médiation. Bien qu’al-Mâzirî ait émis des avis sur tous les sujets requérant son intervention, l’hypothèse selon laquelle sa notoriété hors du commun viendrait de ses jugements dans les affaires familiales et matrimoniales semble valide (Lamour, 1994). Dans quelle mesure son intercession favorise-t-elle l’apparition de la figure du notable, savant sanctifié par les classes populaires ?

9Premier conflit : faut-il ou non restituer sous forme de trousseau la dot versée par un homme à son épouse (Al-Mi‘yâr, 1990, t. 3, 324-325) ?

Des témoins, connaissant Untel et son gendre Untel, savent que le premier a donné en mariage au second sa fille pubère, tel mois de l’année, en contrepartie d’un çadâq dont le montant est de tant, payable en partie au comptant [naqd] et en partie à terme [mahr]. Une clause contraignante stipule que le père fournira à sa fille un trousseau dont la valeur égale celle du mahr, soit 2 000 dinars de Mahdia. Les témoins déclarent qu’à Mahdia, la coutume veut qu’un homme fortuné, en mariant sa fille, s’engage à lui fournir un trousseau équivalent au çadâq fixé. Certains mentionnent cette clause dans le contrat, d’autres non. Dans le cas d’espèce, les deux parties se fondent sur la coutume. Nous savons qu’à Zaouila, selon la coutume, le mari peut, à la mort du père de son épouse, demander l’équivalent du çadâq qu’il a versé et obtenir gain de cause.

10Réponse :

  • 3 ‘Abdul Hamid al-Saigh, jurisconsulte installé à Mahdia puis à Sousse, maître d’al-Mâzirî, mort en (...)
  • 4 Nous avons traduit cette consultation en nous attachant le plus possible au texte original.

Cet état de choses génère des calamités [balwa]. Les témoins doivent préciser que les pères s’engagent à fournir un trousseau équivalent au çadâq… Il se peut aussi que [les pères] considèrent le çadâq comme une dette résultant de cette dernière situation.
Quant à la première éventualité, elle ne doit pas être retenue ; sinon, on sortirait du rite. Cela a été cité par Ibn al-Mawâz à propos des cadeaux de mariage qui s’offrent, selon lui, à titre de générosité. Puisque les cadeaux relèvent de la générosité, les plaintes les concernant ne sont pas entendues. Si on leur donnait suite, c’est comme si l’on s’appuyait sur la coutume pour l’enfreindre.
La plainte peut être entendue par analogie aux clauses contraignantes. Cela est possible s’il y a compensation et que le témoignage existe, comme nous l’avons indiqué plus haut, car le principe issu de la loi religieuse n’oblige ni la femme ni son père à fournir un trousseau, le çadâq étant une compensation du sexe, et c’est ce qui est visé ; s’il devait compenser la jouissance du trousseau, qui est indéterminé, le contrat serait vicié. Dans le rite malékite, il existe une opinion exceptionnelle et inusitée selon laquelle la femme n’est pas tenue de constituer son trousseau avec le produit de son çadâq, qu’il est plus convenable de le constituer autrement [...]. Selon une autre opinion, le trousseau doit être constitué avec le produit du çadâq en particulier. Seulement, les trousseaux du moment présent n’ont rien à voir avec les prescriptions transmises. Si l’usage prescrit que le çadâq doit servir au trousseau, cela doit être appliqué. Il y a une cinquantaine d’années, nos cheikhs se sont opposés à propos d’un cas qui s’est présenté à eux : la fiancée pubère décède avant la consommation du mariage ; quand le père demande le çadâq, le mari exige une part de l’héritage équivalent au montant du trousseau. La fatwâ de ‘Abdul Hamid dispense le père du paiement exigé par le fiancé, tandis que celle d’al-Lakhmî l’y contraint3. Le premier cheikh arguait du fait que les pères préparent des trousseaux à leurs filles pour augmenter leur prestige et susciter le respect de leur époux. Si les filles meurent, le trousseau n’a plus de raison d’être. On ne peut mesurer une coutume par analogie à une autre. Je me suis adressé à al-Lakhmî quand il m’a questionné sur ce point, je lui ai répondu comme il a précédé, et nous en avons longuement discuté. Si la coutume, attestée par les témoignages, stipule que les pères doivent tenir leurs engagements concernant leurs enfants vivants ou morts, la question doit être étudiée. Les pères sont tenus de fournir un trousseau équivalent au çadâq à condition que le témoignage soit notifié pour que l’on sache qu’ils en ont pris connaissance, qu’on le mentionne et le date selon la coutume. Dans notre cas d’espèce, la réconciliation serait l’attitude la plus proche de la justesse de vue, avec la volonté de Dieu.4

11Ce conflit oppose donc un homme à son gendre, ce dernier exigeant que le trousseau de mariage apporté par sa future épouse ait la même valeur vénale que la dot qu’il a lui-même versée, arguant du fait que tel est l’usage à Mahdia. Quant au père de l’épouse, il rejette la demande en affirmant que cette clause ne figure pas dans le contrat de mariage.

12Dans cette affaire, al-Mâzirî doit arbitrer un conflit où un usage reposant sur un consensus est rompu par l’un des partis (le père de l’épouse), le demandeur (le gendre) n’ayant pour lui que la ‘âda, tandis que le défenseur s’appuie sur l’absence de clause stipulatoire.

13Le mufti commence par affirmer que cet état de choses est calamiteux. Nous croyons saisir que ce n’est pas tant le fond de l’affaire qu’il incrimine que la forme du contrat et son absence de précision, génératrice de désordre : droit écrit et tradition orale ne peuvent être confrontés car ils appartiennent à deux systèmes juridiques distincts. D’où l’impossibilité de la médiation : si l’usage ne fait plus l’unanimité, le savant n’a aucun recours pour l’imposer en tant que norme juridique, à moins qu’il soit, à l’avenir, mentionné par écrit dans les contrats de mariage et daté. C’est par la codification des us et coutumes dans des clauses stipulatoires qu’al-Mâzirî entend régler les problèmes. Aussi présente-t-il l’écrit comme preuve irréfutable, favorisant, par le biais des shurût (clauses), l’introduction de la coutume dans le droit.

14Deuxième conflit : est-il permis de mentionner sur le contrat de mariage l’obligation, pour la famille de l’épouse ou pour cette dernière, de loger le futur gendre ou le mari (Al-Mi‘yâr, 1990, t. 3, 325-327) ?

L’imam al-Mâzirî a été questionné sur une pratique répandue à Mahdia et à Zaouila, qui consiste à porter sur le contrat de çadâq l’obligation, pour l’épouse ou ses parents ou l’un des deux, de loger le mari sans exiger de loyer tant que dure l’union matrimoniale. Le document mentionnant la clause d’obligation est lu quelques jours après la rédaction du çadâq, parfois juste après, à la fin de la même journée ou le lendemain. Habituellement, ces clauses contraignantes sont discutées avant la conclusion de l’acte de mariage et c’est en fonction d’elles qu’il est rédigé, même si le témoignage est porté plus tard. Depuis des années, nous avons posé cette question. La pratique s’est répandue et la majorité des actes signés à Mahdia et à Zaouila stipulent l’obligation de loger l’époux. Aujourd’hui, le muhtasib Allah vous consulte sur cette question en raison de son étrangeté afin de rétablir la vérité. Faut-il annuler ou non tout mariage contracté de cette manière ?

15Réponse :

La durée du mariage entre les époux est inconnue puisque nous ignorons à quel moment intervient la répudiation ou la mort. Si cette durée est inconnue et que le contrat est établi, une partie du çadâq versé compense le droit d’habitation. Car le logement a une contrepartie pécuniaire et il est certain que le çadâq constitue une compensation de la jouissance du sexe féminin. Et si le droit au logement est une contrepartie financière, il est impossible que ne lui soit réservée une part du çadâq, comme il est impossible qu’un homme achète deux marchandises sans verser de l’argent en contrepartie de l’une des deux. S’il se confirme que l’époux, par une partie du çadâq, compense un droit d’habitation dont la durée est inconnue, le contrat est nul, entraînant la nullité du mariage qu’il faut rompre avant la consommation, selon ce qui est le plus répandu et connu du rite [malékite]. Si la consommation a déjà eu lieu, l’annulation fait l’objet d’une controverse célèbre. Les actes viciés font partie des choses répréhensibles qu’il faut changer, recommande le Prophète. Si l’on tombe sur un acte de mariage établi selon ce type de clause contraignante, il faut l’annuler, d’après ce que nous avons réglementé, même si cette clause est rédigée après l’acte dans un but de falsification et de doute afin d’éviter la nullité du contrat de mariage.

16Cette deuxième consultation émane d’un muhtasib (censeur des mœurs) qui semble être chargé de traquer toutes formes d’anomalies. Dans le cas présent, la rédaction du contrat est sévèrement dénoncée car elle associe mariage et transaction commerciale (la location d’un logement). Ce n’est pas tant la pratique coutumière à Mahdia et Zaouila d’offrir le logement à l’époux qui est incriminée, que la procédure qui en découle (Blili, 1999b). Car cet usage ne relève pas de l’accord oral, mais bien de l’acte écrit. D’où une extrême vigilance et une attitude des plus tranchées à l’égard de ceux qui rédigent des actes viciés et usent de falsification pour détourner l’interdit. Quel interdit ? Non pas celui de loger l’époux – ce qui est seulement inhabituel dans une société où domine le modèle patrilocal –, mais la codification de cet usage au moment de l’écriture du contrat de mariage, ce qui a pour résultat de semer le doute sur la preuve écrite. C’est pour éviter qu’une pratique coutumière discrédite la preuve écrite qu’elle est déclarée illicite. Les notaires participant à la rédaction de ces faux sont violemment pris à partie, car le savant ne tergiverse pas avec l’écrit. La réponse est alors sans appel : il faut interdire cette pratique, non pas répréhensible en soi, mais dangereuse par l’ambiguïté qu’elle confère au texte écrit : le fond est sacrifié à la forme.

17Ce souci du formalisme, nous le retrouvons dans la troisième consultation adressée à al-Mâzirî, où il est question d’une personne, anonyme, s’inquiétant de la validité d’un acte de divorce dont elle présente le contenu (Al-Mi‘yâr, 1990, t. 3, 327-331). L’affaire se présente ainsi : un cadi a prononcé un divorce en faveur d’une femme dont le mari s’est absenté plusieurs années sans donner de nouvelles, mais en laissant à son épouse de quoi subvenir à ses besoins.

18Une demande de divorce est adressée par un mandataire de l’épouse qui invoque, comme motif, le préjudice sexuel dû à une absence de six années. Avant de prononcer son jugement, le cadi s’enquiert auprès d’un mufti qui confirme la validité de la requête, l’épouse étant jeune et ayant besoin d’un homme. Fort de cet appui, le juge prononce le divorce en l’absence de l’époux. Al-Mâzirî doit dire si tel verdict est conforme à la sharî‘a (loi coranique).

19La réponse du savant est des plus virulentes. Il commence par déplorer la disparition de jurisconsultes maîtrisant les sciences juridiques. Aussi faut-il éviter de donner sa propre opinion et s’appuyer sur les travaux des grands imams du passé afin d’éviter erreurs et critiques.

Je n’ai jamais lu, dit-il, que les imams sur lesquels je m’appuie aient émis des consultations autorisant le divorce de l’épouse d’un homme absent qui a laissé à celle-ci de quoi s’entretenir, sous le motif de préjudice sexuel [...] L’imam Mâlik et ses disciples soutiennent que si un homme entretient une seule relation sexuelle avec sa femme et que par la suite il s’abstient, nul ne peut le faire divorcer.
Les jurisconsultes s’accordent pour dire que le préjudice sexuel intervient au bout de quatre mois d’abstinence, mais ils prolongent le délai jusqu’à une année si l’empêchement n’est pas volontaire, maladie ou incarcération par exemple. Dans le cas présent, le juge a prononcé un divorce en invoquant le préjudice sexuel sans chercher à savoir s’il y a ou non intention de nuire.
S’il avait examiné cet aspect, il aurait constaté qu’il n’y avait pas intention de nuire. Il y a donc erreur de jugement. Toute personne qui aiderait cette femme à rester sous l’autorité du second mari agit comme si elle encourageait la fornication [zinâ’]. Il faut donc se hâter d’annuler ce mariage et renvoyer la femme à son premier mari.

20Dans sa réponse, al-Mâzirî déclare donc non valide le divorce judiciaire au profit d’une femme pour préjudice sexuel dû à la longue absence de l’époux, du moment que celui-ci continue à subvenir aux besoins de son épouse. Il impute ce jugement erroné à l’ignorance de la tradition et à la prétention des jurisconsultes à vouloir émettre leur propre opinion là où suffirait une simple imitation des anciens. Cette appréciation négative d’al-Mâzirî sur la judicature de son époque revient souvent dans ses réponses où il ne manque pas de souligner l’incompétence, voire l’ignorance, du corps judiciaire et des témoins instrumentaires (Al-Mi‘yâr, 1990, t. 3, 327-331).

21Après avoir critiqué la manière dont l’affaire est instruite, le savant s’attaque à la formulation de la demande en notant plusieurs manquements dans la rédaction du texte :

Il est dit dans l’acte en question qu’une telle a subi un préjudice en restant sans homme. Cette formulation est insuffisante. Il faudrait dire que la femme s’est plainte à nous de l’absence de l’homme et du préjudice qui s’en suivait pour elle. De même, d’autres témoins ont déclaré que la femme souhaitait vivement se séparer de son époux. Une personne peut souhaiter une chose et ne pas la demander par honte ou par grandeur d’âme. La faiblesse de ce témoignage réside dans ceci : souhaiter une chose n’implique pas qu’on en demande l’exécution. Cette femme souhaite la séparation mais ne la demande pas. De plus, ses mandataires n’ont pas précisé, au cas où elle l’aurait demandé, ses raisons.

22Vice de forme qui fait de ce document un acte nul (fâsid), dont il faut s’empresser d’annoncer l’annulation.

23Dans la gestion de ces conflits, nous assistons à une montrée en crescendo de l’attitude du savant selon la nature et l’objet du litige. Dans le premier conflit, où ne sont impliqués que les usages transmis oralement, il proclame son impuissance à trancher en appelant à un règlement à l’amiable (çulh). D’emblée, nous comprenons que son pouvoir ne peut s’exercer que là où la preuve est écrite et que l’oral, flou et imprécis, échappe à sa compétence. D’où un appel pressant à la codification des usages oraux qui ont été soumis à son examen critique.

24Dans le deuxième conflit, la réponse est plus tranchée car l’écrit est impliqué. Le savant s’élève contre l’ignorance des notaires (kâtib) et recommande le recours aux livres de procédure (kutub al-wathâ’iq) pour apprendre à maîtriser la rédaction des actes. La coutume qui consiste à accorder un logement au futur époux, sans être répréhensible en soi, est illicite car sa codification a entaché la preuve écrite (l’acte de mariage) d’irrégularité.

25Dans la troisième consultation, le ton est plus véhément. La gravité de l’affaire tient à l’importance des personnages impliqués, mufti et cadi, incapables de rendre un jugement conforme à la tradition et d’assurer une rédaction correcte des actes. Ainsi sont-ils doublement incriminés : pour leur méconnaissance et du savoir juridique et de la technique procédurale.

26Les consultations juridiques (ajwiba) d’al-Mâzirî nous dévoilent la manière dont un grand savant construit une pratique juridique (al-‘amal) et l’usage qu’il fait de la coutume. Son attitude à l’égard des usages locaux semble déterminée moins par le fond des affaires qui lui sont soumises que par l’analyse attentive des implications que de tels usages peuvent introduire dans le droit écrit. Nous comprenons alors sa principale préoccupation : maîtriser le désordre oral et instaurer l’ordre écrit. Mais cette prééminence de l’ordre écrit n’apparaît pas comme une « chasse aux sorcières » dans une société à peine sortie de l’hérésie fatimide. Doucement, l’imam conduit ses gouvernés vers le sunnisme. C’est probablement à cette conduite qu’al-Mâzirî doit sa sanctification.

Bibliographie

Bibliographie

Berque J., 1949, « Ville et Université. Aperçu sur l’histoire de l’École de Fès », Revue historique du droit français et étranger, Paris.

Blili L., 1999a, Histoire de familles, mariages, répudiations et vie quotidienne à Tunis, 1830-1975, Tunis, Éditions Script.

Blili L., 1999b, « Pratiques matrimoniales à Mahdia à l’époque de l’imâm al-Mâzirî, 1061-1141 », in Abdellatif Mrabet (dir.), Du Byzacium au Sahel. Itinéraire historique d’une région tunisienne, actes du colloque sur le Sahel, Sousse, décembre 1996, Tunis, L’Or du Temps, (Publications de la faculté des lettres et des sciences humaines de Sousse).

Idriss R., 1962, « L’école malikite de Mahdia. L’imâm al-Mâzirî », Études d’orientalisme dédiées à la mémoire de Lévi-Provençal, Paris, Maisonneuve & Larose, t. 1, 153-163.

Johansen B., 1999, « Coutumes légales et coutumes universelles. Aux sources des règles juridiques en droit musulman hanéfite », Studies in Islamic Law and Society, Leiden, Brill.

Lagardère V., 1995, Histoire et société en Occident musulman au Moyen Âge. Analyse d’al-Mi‘yâr d’El-Wancharissi, Madrid, Casa de Velazquez.

Lamour T., 1994, Fatâwâ d’al-Mâzirî, Kairouan, Centre de documentation universitaire (en arabe).

Mallat C., 1998, « Le droit en Méditerranée musulmane : perspectives de recherches », in R. Deguilhem et R. Ilbert (dir.), Individu et société dans le monde méditerranéen musulman. Questions et sources, Aix-en-Provence, Éditions Paul Roubaud.

Wansharîsî Ahmad al-, 1990, Al-Mi‘yâr al-mu‘rib wa-l-jâmi‘u al-mughribu ‘an fatâwî ‘ulamâ’i Ifrîqiyya wa-l-Andalus wa-l-Maghrib, Dâr al-gharb al-islâmî, 13 vol., Beyrouth.

Notes

1 Al-Mi‘yâr (titre abrégé du recueil de fatwâ émanant de jurisconsultes hispano-musulmans) : Ahmad al-Wansharîsî, 1990. Une traduction abrégée d’al-Mi‘yâr a été effectuée par V. Lagardère, 1995.

2 Abû ‘Abd Allah Muhammad Bin ‘Alî Bin ‘Umar al-Tamîmî al-Mâzirî (ca 1061-1141), juriste et jurisconsulte, chef de l’école malékite de Mahdia.

3 ‘Abdul Hamid al-Saigh, jurisconsulte installé à Mahdia puis à Sousse, maître d’al-Mâzirî, mort en 1093 ; ‘Alî Bin Muhammad Abû-l-Hassan al-Lakhmî, jurisconsulte à Sfax, installé ensuite à Mahdia, maître d’al-Mâzirî, mort en 1085.

4 Nous avons traduit cette consultation en nous attachant le plus possible au texte original.

Auteur

© Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2006

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