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L’étranger

 | 
Henriette Asséo
, 
François Julien-Laferrière
, 
Lamia Missaoui

L’étranger, une catégorie juridique discriminante

Discussion 1

Lotfi Chedly

Texte intégral

Lotfi Chedly : À propos de : L’étranger, une catégorie juridique discriminante

1Je tiens à remercier le professeur François Julien-Laferrière pour l’aperçu de droit comparé qu’il nous a permis d’avoir. Je commencerai par le mot de la fin. Il a dit que la notion d’étranger est aujourd’hui une notion souple. On se demande même s’il s’agit d’une catégorie juridique. À lire les textes tunisiens en la matière, on peut voir qu’ils sont inspirés des textes français, en tout cas de l’ordonnance de 1945. Comme cette ordonnance, la loi tunisienne du 8 mars 1968 relative au statut de l’étranger définit l’étranger par rapport au national. Au regard de cette loi, sont « étrangers » toutes les personnes qui n’ont pas la nationalité tunisienne, qu’elles aient ou non une nationalité étrangère. Donc, la définition est faite par rapport au national. L’apparente simplicité dans cette définition cache, aujourd’hui, une très grande complexité de la notion.

2Ces notions de « national » et d’« étranger » sont nouvelles en Tunisie par rapport à notre histoire, parce que, dans le droit musulman, les divisions de personnes n’étaient pas basées sur l’opposition « national/étranger ». Un critère essentiellement religieux permettait cette distinction. C’est ce qui explique qu’en droit tunisien, la notion d’étranger n’est apparue que récemment : le Code de la nationalité de 1956 définit le national et, par conséquent, donne une définition de l’étranger par opposition à ce national.

3La notion est aujourd’hui en pleine évolution, grâce à la nouvelle approche européenne. L’intégration européenne tend à construire une société européenne puisqu’on parle de citoyenneté européenne. Nous l’observons parce que nous sommes intéressés et parce que nombre de personnes voyagent en Europe. Nous l’observons aussi en tant que modèle d’intégration dans notre propre système, celui de l’intégration maghrébine, mais on parle également d’intégration africaine ou d’intégration arabe. Nous voyons qu’en Europe se superpose au national une autre notion – généralement assimilée à celle de national – qui est celle de citoyen. Il y a, d’un côté, le national et, de l’autre, le citoyen européen. L’article 8 du Traité que François Julien-Laferrière a cité a institué une citoyenneté de l’Union. Est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre. Ainsi, la citoyenneté est définie par la nationalité, et par la nationalité de l’État membre. Et cette nationalité limitée à un État rejaillit sur la notion de citoyenneté encore plus large, qui est une notion nouvelle dans l’histoire du droit, d’une manière générale.

4Pour chaque État membre de l’Union européenne, il y a dorénavant l’étranger, mais l’étranger citoyen européen. Ce dernier voit sa situation presque assimilée au national dans cet État, puisque le traité de l’Union européenne lui reconnaît des droits particulièrement importants : le droit de circuler ; celui de séjourner librement sur le territoire des États membres (article 8-a) ; le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales de l’État membre où il réside, dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet État (article 8-b) ; ainsi que des droits liés au séjour, à l’établissement, etc. Corrélativement, l’étranger non-citoyen européen risque d’avoir sa situation encore plus fragilisée par rapport à cet étranger citoyen européen. Il est à mon sens très révélateur que, dans la convention de Schengen du 19 juin 1990, seuls sont visés comme étrangers les non-citoyens. Ceci montre bien l’imbrication entre les deux concepts, puisque l’article 1er de la dite convention définit l’étranger comme « toute personne autre que les ressortissants des États membres des communautés européennes ».

5Un glissement s’opère donc sur le caractère discriminant de la notion d’étranger. L’absence de citoyenneté devient discriminante plus que la notion d’étranger, dans la mesure où, pour le citoyen européen, il n’y a plus de très grande discrimination. Aujourd’hui, plus que de ne pas être national, il est discriminant de ne pas être citoyen européen : c’est donc la non-citoyenneté européenne qui est discriminante. Par exemple, le Tunisien ou le Maghrébin qui va en Europe, jouit incidemment de certains droits – faits à l’origine pour le citoyen européen – tel que le franchissement des frontières à l’intérieur de l’Europe. Ceci explique les mesures compensatoires à cette liberté que s’est vu reconnaître l’étranger non-citoyen, mesures compensatoires visant à renforcer le contrôle aux frontières extérieures.

  • 1 C. Wihtol de Wenden, 1997, La citoyenneté européenne, Paris, Presses des Sciences Politiques, 42.

6Je reprendrai ici une réflexion de François Julien-Laferrière. Dans un article qui m’a paru très utile, intitulé « L’accessibilité à un territoire d’asile », il écrit : « Pour parler schématiquement, on peut dire que les difficultés d’entrer sont multipliées par quinze, tel est le prix de la libre circulation ». L’entrée de ces véritables étrangers (parce que ce sont des étrangers non-citoyens) et, surtout, leur établissement deviennent sinon impossibles, du moins très difficiles ; ce qui risque de contredire parfois le droit des étrangers en tant qu’êtres humains, et de faire glisser la notion discriminante vers une notion discriminatoire, avec la nuance très subtile qu’a faite François Julien-Laferrière. On peut accepter une notion discriminante, mais on n’accepte pas une notion discriminatoire, parce que tous les êtres humains ont en commun la qualité d’être humain. Par conséquent, certains droits liés à l’être humain n’acceptent pas d’approche discriminante dans la mesure où elle peut glisser vers une approche discriminatoire. C’est le risque que je ressens personnellement ; et c’est la crainte qui est véritablement ressentie. Ceci explique par exemple qu’aujourd’hui en Europe, les demandeurs d’asile accèdent très difficilement aux territoires européens parce que souvent on les taxe de faux réfugiés ou de faux demandeurs d’asile comme si c’était une demande d’intégration en Europe (asile économique). Là aussi, François Julien-Laferrière, dans de nombreux travaux, a insisté sur cet aspect. Et je suis heureux de voir que cette situation est critiquée par des auteurs français. Je citerai également Catherine Wihtol de Wenden qui écrit, à propos de la citoyenneté européenne : « L’Europe de Maastricht qui lie la citoyenneté européenne à la libre circulation entre Européens se met parfois en contradiction avec l’Europe des Droits de l’homme tant les suspicions et les critères fondés sur la culture prétendue et la couleur pèsent sur la libre circulation des non-européens1 ». Je m’attacherai surtout à ce qu’a dit François Julien-Laferrière de la distinction entre le discriminant et le discriminatoire. On accepte tout à fait que la notion d’étranger soit discriminante, mais on craint de passer de la notion discriminante à la notion discriminatoire entre les êtres humains.

7Une deuxième remarque a trait à l’existence de glissements notionnels révélateurs, perçus en tout cas dans nos systèmes. François Julien-Laferrière reprend cette distinction fondamentale dans ses différents travaux : la distinction entre l’étranger et l’immigré. Cet immigré n’est pas forcément étranger mais il est nécessairement « l’étranger ». Les personnes ayant aujourd’hui la nationalité française mais qui ont une origine étrangère aussi, sont souvent assimilées aux étrangers ou qualifiées d’« immigrés de la deuxième génération ». Or normalement, ce ne sont pas des étrangers. Ces précisions terminologiques me paraissent fondamentales pour les Maghrébins qui ont acquis la nationalité d’un État européen en plus de leur nationalité d’origine. Ceci n’est pas interdit par le droit tunisien sur la nationalité qui permet cette double nationalité, en vue de permettre une intégration des ressortissants tunisiens en Europe.

8Pourquoi est-ce un glissement ? Parce qu’une notion en droit est une notion utilitaire. On dégage une notion en vue de l’appliquer à un régime juridique. En principe, celui qui a acquis la nationalité en France aura le même statut que le Français ou l’Européen. Il devient l’un de ces citoyens européens qui peuvent librement circuler. Or à travers ces glissements notionnels, on craint qu’il n’y ait aussi un glissement du régime juridique applicable, de la véritable égalité à une sorte d’inégalité, mais une inégalité qui n’est pas juridique, une inégalité de fait. Ces glissements notionnels auraient ainsi pour résultat d’opérer, dans ce cas, des discriminations (au sens de discriminatoires et non de discriminantes) entre les citoyens européens, ce qui est contraire à l’égalité des nationaux dans le cadre de l’État membre de l’Union européenne et des citoyens dans le cadre européen.

9Les concepts, selon Danielle Lochak, ne sont « ni neutres, ni indifférents : ils ont une influence non seulement dans la façon dont on appréhende la réalité sociale, mais sur la possibilité que l’on a d’agir sur elle, par le biais de l’homme juridique ». Dire que la notion d’étranger est discriminante, je trouve ça tout à fait normal. Même en droit tunisien, par exemple, la notion est discriminante ; mais on essaie, autant que faire se peut, qu’elle ne devienne pas discriminatoire. On a un régime de droit commun discriminant, à travers la loi du 8 mars 1968 relative au statut des étrangers en Tunisie. Cette loi, à mon sens, est très fortement inspirée de l’ordonnance française de 1945. Elle reprend, pour l’accès et le séjour en Tunisie, les mêmes principes : par exemple, on ne peut entrer en Tunisie sans être muni d’un passeport et d’un visa, sauf s’il existe une convention internationale ; on distingue aussi le visa temporaire et le visa de séjour qui est accordé à certaines personnes ; en tout cas, il y a une notion discriminante parce que les nationaux n’ont pas besoin de visa de séjour.

10De même, pour le droit politique et la fonction publique, les qualités d’électeur et d’éligible sont réservées aux nationaux, dans le code électoral. Pour évoquer la plus haute charge de l’État, celle de président de la République que je cite comme exemple, l’article 40 de la Constitution exige qu’il jouisse « exclusivement de la nationalité tunisienne, qu’il soit par ailleurs de religion musulmane » – ce qui peut-être mérite une réflexion – « de père, de mère, de grands-pères paternel et maternel tunisiens, demeurés tous de nationalité tunisienne sans discontinuité ». On voit donc que plus les charges augmentent, plus on s’attache aux nationaux qui sont de pères et grands-pères tunisiens. Cela rappelle l’histoire du droit français où l’on considérait, jusqu’à une date tardive, que la loyauté des naturalisés français n’était pas certaine.

11De la même façon, pour l’accès à la fonction publique ou l’accès à la propriété en Tunisie ne sont pas aussi faciles pour l’étranger que pour le national. Par exemple, on a nationalisé les terres agricoles en 1964. On sait quelle a été la cause de cette nationalisation. Le pays venait de sortir du Protectorat dont l’un des instruments était l’appropriation des terres agricoles. Quant aux immeubles, pour que les étrangers puissent les acquérir, il faut évidemment qu’ils aient certaines autorisations administratives, mais en tout cas ce n’est pas interdit.

12On constate, par ailleurs, qu’en droit tunisien, la notion d’étranger est variablement discriminante, sans aller cependant jusqu’à devenir discriminatoire, parce qu’il existe des catégories. Le droit conventionnel permet d’opérer une variation dans cette catégorie discriminante, parce que de nombreuses conventions internationales, émanant des États qui ont conclu avec la Tunisie ces conventions, facilitent l’accès de certains étrangers à l’exercice des professions, au droit de propriété, etc. D’autres conventions ont été conclues avec les pays du Maghreb. Il s’agit essentiellement de conventions d’établissements, entre la Tunisie et l’Algérie le 26 juillet 1963, le Maroc en 1964, la Libye en 1973. De façon schématique, on peut dire que, sous réserve des droits politiques, les conventions précitées assimilent les ressortissants de ces États aux Tunisiens. Ceux-ci peuvent travailler, posséder des biens meubles ou immeubles, en assurer la gestion sous toutes les formes et exercer tous les métiers industriels, commerciaux et agricoles et toute autre profession réglementée, au même titre que les nationaux, et avec les mêmes droits et devoirs. On n’est pas encore arrivé à une citoyenneté maghrébine, mais il me semble que, depuis ce traité de 1963, on a franchi certains pas importants.

13En outre, on ne peut pas oublier l’Accord tuniso-européen d’association entre la Tunisie et la Communauté européenne, signé le 17 juillet 1995 et entré en vigueur le 1er mars 1998. Précisément, dans cet accord, un droit d’établissement est uniquement reconnu aux personnes morales. Il n’existe donc pas de reconnaissance du droit d’établissement aux personnes physiques, ce qui est révélateur et important à souligner. Ce droit d’établissement reconnu aux personnes morales s’accompagne du principe du traitement national. Par ailleurs, l’article 64 de l’Accord d’association prévoit un traitement national égal, chaque État membre accordant au travailleur de nationalité tunisienne, sur son territoire, un régime caractérisé par l’absence de toute discrimination fondée sur la nationalité par rapport à ses ressortissants, et réciproquement. Cet article dispose que la Tunisie accorde le même régime aux travailleurs ressortissants des États membres, sur son territoire. On peut ainsi parler d’un traitement national en matière de travail. Néanmoins, avec la fermeture des frontières aux extra-communautaires et le problème du chômage qui existe aujourd’hui en Europe, on accède difficilement au territoire européen pour travailler. Dans l’article 66 de la même convention, on trouve une précision qui réduit très fortement la portée de ce traitement national : « Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux ressortissants de l’une des parties qui résident ou travaillent illégalement sur le territoire d’accueil. » Dès avant l’Accord d’association, pour les travailleurs établis légalement, des conventions internationales reconnaissaient ou incitaient au traitement national. Cette innovation tout en étant importante était limitée, surtout pour les travailleurs tunisiens.

14Un autre problème pourrait se poser à la législation tunisienne, dans l’article 32 de la Constitution tunisienne après la modification du 27 octobre 1997. On a vu que ce droit discriminant de l’étranger est variable selon l’existence de traités internationaux. Avant la modification de 1997, les traités avaient une force supérieure à la loi, sans condition de réciprocité. Or, à partir de 1997, l’article 32 de la Constitution dispose que « les traités n’ont force de loi qu’après leur ratification ». Les traités dûment ratifiés ont alors une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par l’autre partie. Cette condition de réciprocité risque de mettre l’étranger dans une situation très délicate, parce qu’il va être, en quelque sorte, responsable du comportement de l’État auquel il appartient. Je comprends bien la condition de réciprocité qui a pour objectif d’améliorer le traitement du Tunisien à l’extérieur. Mais je crois que la question mérite réflexion : est-ce qu’on peut refuser un traitement identique à celui du national sur la base de la réciprocité et rendre responsable du comportement de l’État auquel il appartient l’étranger qui exerce sur le territoire national ? Cette condition de réciprocité, en droit tunisien, n’existe pas uniquement en matière de traité. Elle existe parfois, ce qui est plus délicat, en matière de statut personnel et surtout en matière de testament. Selon un article fondamental du Code du statut personnel (CSP), l’article 175 : « Le testament fait en faveur d’un étranger est valable sous réserve de réciprocité ». La question mérite débat. Je pense en effet que l’étranger ne devrait pas être analysé par rapport au comportement de son État et que l’on devrait essayer d’intégrer l’étranger sur le territoire national, indépendamment du comportement de l’État auquel il appartient.

15On peut analyser la condition de l’étranger de deux manières : ou bien l’étranger est l’objet d’une relation interétatique ; et, dans ce cas, on comprend la condition de la réciprocité (l’étranger venant après) ; ou bien l’étranger est un objectif en soi ; et on essayera de l’intégrer sur le territoire national. Dans ce dernier cas de figure, les conditions de réciprocité deviendraient plus secondaires, l’essentiel étant d’intégrer un étranger qui vit sur le territoire national. La perception de la relation dans laquelle existe un élément d’extranéité se pose en droit international privé. Est-ce un droit de relations entre États à l’occasion de la présence de personnes privées ? Ou est-ce que son objectif est de donner une solution adéquate à une relation privée ? La question reste ouverte et j’espère qu’on la débattra.

16Je souhaite revenir sur la question des droits de l’homme et des droits de l’étranger, en espérant qu’on ne « glissera » pas vers une notion discriminatoire. Il existe des déclarations importantes sur les droits de l’homme, la Déclaration de 1948, il existe aussi d’autres textes internationaux, tels que la Déclaration du 13 décembre 1985 sur le droit des personnes qui ne possèdent pas la nationalité du pays dans lequel elles vivent et il existe enfin des conventions internationales. Mais, dans leur majorité, les textes qui protègent les étrangers revêtent plus la forme de déclarations que de conventions internationales. On peut s’interroger sur la valeur juridique de ces déclarations.

17François Julien-Laferrière a parlé, à plusieurs reprises, de la souveraineté de l’État (qui peut interdire l’accès au territoire, etc.). Ces déclarations reconnaissent certains droits qui, s’ils sont interprétés dans un sens favorable aux droits des étrangers, pourraient limiter la souveraineté de l’État. Je pense en particulier à l’article 13/1 de la Déclaration universelle des droits de l’homme : « Toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa résidence à l’intérieur d’un État » ; et, deuxièmement, « toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien et de revenir dans son pays ». Il a le droit de quitter un pays, mais pour pouvoir le quitter, il ne va pas rester entre les deux frontières, il faut qu’on l’accepte. Il y a donc bien un problème lié à la valeur juridique de ces déclarations.

18Une première optique de droit international public dirait qu’il ne s’agit pas de textes obligatoires, parce que ce ne sont pas des conventions internationales : ça ne répond pas aux sources prévues par l’article 38 du statut de la Cour internationale de justice et, par conséquent, ça deviendrait presque des recommandations aux États. Je voudrais poser ici une question qui me paraît très importante : est-ce qu’on ne pourrait pas intégrer les droits de l’homme dans une notion de droit international public, celle de jus cogens ? Même s’il s’agit de déclarations, ces droits ne font-ils pas partie du jus cogens, au sens de l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités ? Je rappelle que selon l’article 53, « aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États, dans son ensemble, en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme de droit international général ayant le même caractère ». Si on arrive à intégrer les droits de l’homme dans la notion de jus cogens, on permettrait de préserver la souveraineté des États tout en limitant leur souveraineté d’agir sur les étrangers, une souveraineté qui peut aboutir à une législation discriminante sans être pour autant discriminatoire.

Réponse de François Julien-Laferrière

19Il y a sans doute de grandes ressemblances entre le droit français et le droit tunisien, ce qui est particulièrement étonnant compte tenu de nos histoires communes. Mais, pour être un peu méchant pour vous et pour nous, vous n’avez peut-être pas pris ce qu’il y a de meilleur dans le système juridique… C’est un point. Deuxième point, je pense qu’effectivement nous sommes à l’heure actuelle, sur ce sujet, en pleine révolution juridique. Cette révolution juridique, vous la connaissez aussi, notamment avec le traité de 1963 qui vous lie à l’Algérie, au Maroc et à la Libye. Il serait bon que les influences ne soient pas forcément à sens unique parce que je suppose que l’Europe qui se construit cahin-caha a pas mal de choses à trouver dans ce qui se fait ailleurs. Je pense aussi à certaines constructions régionales, par exemple en Amérique latine, qui se font sur des bases très différentes des nôtres, parce que le passé n’est pas le même et sans doute moins négatif pour ce qui est du statut des étrangers.

20Vous m’avez posé une question à propos de la relation entre droits de l’homme et droit des étrangers, de la valeur juridique des déclarations. La Déclaration universelle des droits de l’homme, en soi, n’a pas de valeur juridique parce que ce n’est pas un traité. Pour le juriste, il s’agit d’une « simple » (c’est un peu léger de le dire) résolution de l’assemblée générale des Nations Unies. Par conséquent, cette déclaration ne produit d’effet juridique dans un État que si elle est reprise par le droit national. Certains états le font mais ils ne l’ont pas tous fait. Comment donc intégrer les droits de l’homme dans le droit international, de façon à ce qu’il s’impose aux États ? C’est une question considérable que vous posez là, parce que c’est la question même de la nature du droit international public. Or, la caractéristique du droit international public, c’est que précisément il se heurte à la souveraineté des États et que c’est un droit qui ne produit d’effet juridique que si l’État l’accepte. Quitte à être un petit peu provocateur, je dirai que c’est la négation même de la notion de droit. En effet, on peut dire que le droit est un ensemble de règles qui s’imposent parce qu’elles font l’objet d’une sanction, selon un système organisé ; alors que l’État, lui, ne voit s’imposer que les règles qu’il a acceptées, qu’il accepte une à une, par des traités, ou qu’il accepte en bloc, comme c’est le cas pour la construction européenne. On a accepté au départ qu’il y aurait des diminutions et des transferts de souverainetés parce que c’est la logique. Mais si l’État dit un jour : « Je m’arrête là, parce que j’estime qu’on déborde trop sur ma souveraineté », il peut, soit se retirer du système, soit, éventuellement, ne pas aller au-delà. Et c’est ce qui se produit à l’heure actuelle avec la construction européenne à double vitesse : d’où une intégration extrêmement variable, type la Grande-Bretagne et l’Irlande qui ne participent pas à tout. Je suis peut-être trop puriste dans la définition que je donne du droit ; mais ce n’est plus un système juridique quand on peut choisir à la carte.

21Pour en revenir à la question que vous avez posée, il n’y a pas de solution à l’heure actuelle, à mon avis. Je ne suis pas un spécialiste du droit international. Mais tant qu’il n’y aura pas conscience, dans la communauté internationale, que la vraie libre circulation constitue un droit de la personne, on ne pourra pas dire que l’entrée, le séjour, l’établissement des étrangers dans un État constituent un droit de l’homme. À l’heure actuelle, c’est un droit de l’État, ce n’est pas un droit de l’homme. L’évolution va vers la reconnaissance d’un droit de l’homme en ce domaine. Toutefois, il faut une stabilisation des conceptions politiques avant qu’il y ait traduction en termes juridiques. On est en plein dans l’idée que le droit n’est qu’une technique, le droit n’est pas une garantie. C’est un juriste qui disait cela. Peut-être beaucoup de tabous vont-ils tomber, mais le droit en soit ne garantit rien : le droit est une technique qui traduit en termes obligatoires une politique. L’orientation politique, à l’heure actuelle, n’est pas favorable à la reconnaissance de droits aux étrangers. Donc, il ne faut pas compter sur le droit pour reconnaître ces droits. En plus, le terme même, qu’il soit au singulier ou au pluriel, ne simplifie pas les choses. Les Anglais sont beaucoup plus astucieux que nous car ils utilisent deux termes différents. Tant qu’on ne progressera pas dans la conception politique qu’on se fait des rapports entre les États, d’une part, et d’autre part, entre l’État et l’individu, vers la reconnaissance de véritables droits de l’homme dans ce domaine, le droit ne sera d’aucune utilité. On garantit l’essentiel, comme vous l’avez parfaitement dit. Finalement, le minimum de droits reconnus aux étrangers, c’est le droit qu’ils ont en tant qu’êtres humains, parce qu’on a beau être étranger, les États ne peuvent rien y faire, on est quand même un être humain. Si on pouvait nier l’humanité, ça arrangerait bien des choses, mais on ne va pas jusque là ! En fait, on en revient à la réduction, à ce qu’on a appelé autrefois et qu’on appelle maintenant de moins en moins « le droit naturel » qui est le minimum de droit reconnu aux individus. On ne veut pas, à l’heure actuelle, admettre que la libre circulation fait partie de ces droits minima. La réponse du politique peut être tout autre chose, mais la réponse du juriste est là, et ne peut pas aller beaucoup plus loin, car ce n’est pas le juriste qui domine le monde.

22Lotfi Chedly - Je suis d’accord avec votre réponse mais peut-être que la position du juriste traduit l’existence d’un rapport de forces. Sur le plan juridique, je crois que, selon l’article 53 de la convention de Vienne, le jus cogens pourrait justifier une certaine limitation de la souveraineté des États, parce qu’il y a des normes qui s’imposent. Néanmoins, le droit ne traduit que l’existence de rapport de forces. Or, aujourd’hui, les États qui restreignent les droits des étrangers sont les États qui sont les plus forts sur la scène internationale.

23Habib Kazdaghli - Je remercie nos collègues de leurs communications suggestives. Je ne suis pas juriste, je ne rentrerai pas dans les détails des décrets et des ordonnances. Mais, en tant qu’historien, je m’intéresse aux implications. Une première remarque concerne l’avancée en droit qui peut provoquer un retard ou ériger des frontières, par exemple par rapport à une catégorie sociale. Je me réfère au Pacte fondamental de la Tunisie, le début du droit constitutionnel en Tunisie. Au-delà de 1857 en tout cas, tous les Tunisiens deviennent sujets du bey. Par conséquent, les juifs constituent une catégorie intégrée comme sujets du bey. Quatre années plus tard, en 1861, lorsque le problème se pose de leur représentation au sein des institutions de l’État tunisien, les premiers qui s’y opposent sont des Mamelouks, c’est-à-dire des « non-nationaux », ni de sang ni de sol. En revanche, c’est Ibn Abi Dhiyaf, le Tunisien, l’un des rédacteurs du Pacte fondamental, qui défend la représentation des juifs dans les institutions de l’État. Mustâfâ Khaznadar et Khayreddine, tous deux ministres réformateurs, traitent Ibn Abi Dhiyaf de naïf. Pour eux, ces juifs-là qui seraient beaucoup plus proches de l’étranger, pourraient aussi être de connivence avec l’étranger. L’argument devait se répandre. Je pense donc que l’égalité en droit peut provoquer la création d’une catégorie nouvelle, celle de « l’étranger de l’intérieur ».

24Une deuxième remarque porte sur la garantie par le droit. Je me réfère au décret tunisien du 13 avril 1898 qui réglemente les étrangers. Ce texte, élaboré au temps du Protectorat, s’inspire peut-être de la loi française de 1893. Il autorise tout le monde à s’installer en Tunisie, mais ces étrangers, systématiquement, sont justiciables des tribunaux français et non des tribunaux beylicaux. Les Français ne sont pas considérés comme étrangers au pays, en dépit du régime de Protectorat. Au niveau de l’implication – et cela nous fait référer à ce qui se passe aujourd’hui dans les pays européens par rapport aux élections municipales – les étrangers de la régence de Tunis n’ont pas la jouissance des droits politiques. Cependant, quelques Italiens, anglo-maltais ou Grecs sont parfois admis à faire partie des conseils municipaux. Les conseils municipaux, à partir de 1898, étaient nommés par le gouvernement : ils n’étaient pas élus mais, en tout cas, ils pouvaient gérer la cité.

25Vous avez parlé d’altruisme. Cela peut paraître paradoxal, mais il existe un État qui est altruiste, c’est Israël. En effet, il donne la nationalité même aux gens qui ne sont pas des nationaux, avec la fameuse loi sur le droit du retour. Cela met en difficulté les juifs du monde entier dans leur propre pays, là où ils sont nationaux, à part égale avec des autres, sans jamais avoir pensé un jour à s’installer en Israël. Je ne sais pas s’il y a d’autres pays dans ce cas, mais je le place dans une catégorie d’États où la nationalité peut être donnée en dehors des nationaux.

26Une dernière remarque portera sur des étrangers, terriblement plus étrangers que les autres. J’ai vécu cette situation en décembre dernier. L’un de mes amis s’est installé en France. Jusqu’au 31 décembre de l’année, il pouvait s’inscrire sur les registres électoraux pour voter, les 11 et 18 mars 2000. Par contre, l’étranger, tunisien ou maghrébin qui est là depuis longtemps et qui a payé ses impôts locaux, ne peut pas voter… Le glissement, c’est qu’on ne se sent pas plus étranger que les étrangers, mais terriblement plus étranger.

27Monia Ben Jemia - M. Julien-Laferrière, vous avez parlé de discrimination par rapport aux nationaux, une catégorie discriminante des étrangers par rapport aux nationaux. Mais je crois qu’au sein même de la catégorie des étrangers, il y a une discrimination également. Il y a un statut plus ou moins favorable selon l’origine de l’étranger, selon que l’État d’accueil a fait une convention avec l’État d’origine de l’étranger. Lotfi Chedly en a parlé également. Il y a des conventions d’établissement, mais selon les qualités intrinsèques de l’étranger, et notamment selon sa profession. Par exemple, il existe aujourd’hui, en Tunisie, une sous-catégorie d’étrangers qui est favorisée, celle des investisseurs étrangers. En 1992, l’État tunisien a permis de donner un visa temporaire relativement long, de cinq ans renouvelables (selon les termes de la loi), aux hommes d’affaires faisant partie de la catégorie des investisseurs étrangers. C’est la même chose en Europe, puisqu’en France, également, la dernière loi sur l’entrée et le séjour des étrangers en France permet une entrée, un séjour beaucoup plus facile pour certaines catégories d’étrangers : des enseignants, des chercheurs, des artistes. Il y a, semble-t-il, également discrimination au sein même de cette catégorie d’étrangers.

28J’avais une autre question, en rapport avec ce que vient de dire Habib Kazdaghli. Je veux parler de la complexité du droit des étrangers, du fait que ces derniers sont soumis au droit du pays d’accueil. En Tunisie, c’est relativement récent puisque, pendant très longtemps, les étrangers ont bénéficié d’une sorte d’extraterritorialité. C’est ce qu’on appelle la période des Capitulations où les étrangers étaient soumis à leurs propres tribunaux, régis par leurs propres lois, et ceci, dans tous les domaines, pénal, civil, commercial. Ce n’est que depuis l’indépendance que les étrangers sont soumis au droit tunisien, au droit du pays d’accueil. Mais la complexité vient du fait que, tout en étant soumis au droit du pays d’accueil, ils ne cessent pas pour autant d’être soumis au droit de leur pays d’origine. C’est toute la complexité.

29Nous parlions, dans le cadre d’une recherche sur les mobilités entre le Maghreb et l’Europe, de la possibilité pour les étrangers de manipuler les droits, parce qu’ils peuvent tout autant saisir les tribunaux du pays d’accueil que saisir les tribunaux de leur pays d’origine. Notamment, on l’a bien vu en matière de statut personnel.

30Ridha Chenouffi - Je souhaiterais juste une information sur cette question de citoyenneté européenne. Je voudrais savoir s’il y a eu, parallèlement à cette émergence d’une citoyenneté européenne, une extension de certains droits politiques aux étrangers qui ne font pas partie des États appartenant à la Communauté européenne. Et, si c’est possible, une comparaison entre la France et un autre pays européen.

31Mohamed Charfi - Je tiens à saluer, moi aussi, les auteurs des deux exposés brillants qui ont été faits tout à l’heure. Nos deux conférenciers ont évoqué le jus cogens et semblent être en désaccord, mais ils ne le sont pas. En fait, c’est du sable mouvant, c’est une question extrêmement délicate, très discutée. Le droit ne garantit pas, mais je dirais que le droit garantit aussi, c’est-à dire qu’il y a des actions que le rapport des forces permet, qui peuvent être justifiées ou condamnées par le droit. C’est extrêmement important, c’est le droit public. Par exemple l’occupation des terres palestiniennes, après 1967, est condamnée par le Conseil de sécurité, tandis que l’intervention des forces de l’OTAN au Kosovo a été justifiée par le Conseil de sécurité. Donc, il y a un droit naturel international qui fait que telle action imposée par la force est dite illégitime, et que telle action imposée par la force devient légitime. En fonction de quoi ? En fonction de valeurs morales qui tendent de plus en plus à avoir un effet juridique. C’est pour ça que je suis peut-être un peu plus proche de Lotfi Chedly que de François Julien-Laferrière, en ce sens que j’ai peut-être une position militante de dire qu’il y a un certain nombre de valeurs qui aujourd’hui s’imposent au niveau international. C’est pour cela que l’on parle de ce droit d’ingérence, très discuté, j’entends bien, mais tout de même, la guerre du Kosovo l’a consacré… Les textes ne peuvent pas modifier complètement le fonds culturel : quelques traces de ce fonds culturel réapparaissent en surface, ne serait-ce que par la mauvaise application des textes par les juges, par exemple. S’ils sont contre les principes affirmés par les textes, ils peuvent mal appliquer ce que les textes apportent.

32Je rappellerai tout de même que, pour la Tunisie, avant le droit tunisien moderne, il y avait le droit musulman. De la même façon que selon la législation française de 1952, est étranger celui qui n’est pas français, en droit musulman, est étranger celui qui n’est pas musulman. Le critère était purement religieux. Les étrangers n’obéissaient pas à la même législation. Il y avait déjà deux catégories : les juifs et les chrétiens (al-dhemmi), et puis les autres que l’on appelait el hark (ceux qui n’avaient pas de droit), sauf avec une sous-distinction : les musta’adhen. Le commerçant bouddhiste (ou autre) peut entrer paisiblement sur le territoire musulman, s’il est invité par un commerçant national, donc musulman, pendant quelques semaines, quelques mois, au maximum une année, éventuellement renouvelable, pour les besoins de son commerce. Il y a différents systèmes juridiques, mais il y a infériorité du statut de non musulman par rapport au statut de musulman.

33On peut condamner ce critère autant qu’on veut, l’histoire n’est pas à condamner en fonction des valeurs actuelles, on peut tout simplement le juger dans son contexte. Mais ce critère avait au moins l’avantage d’être très mobile. Il suffisait que quelqu’un entre dans la religion musulmane pour qu’il ait tous les droits des musulmans. C’est une conception de l’opposition « national/étranger » qui n’est pas raciale, qui n’est pas liée à la langue ni à l’origine ni au sang, simplement aux convictions. Et d’ailleurs, l’histoire du monde musulman ne peut pas se comprendre sans cela. C’est présent dans le fonds culturel de tout le monde et c’est pour cela qu’il est fondamental de le rappeler.

34La première révolution dans le monde musulman, après la période des grands califes, trente ans après la mort du Prophète, a été la chute des Ommeyades et l’arrivée des Abbassides. Les Ommeyades étaient principalement des Arabes : un empire arabe, pas seulement musulman mais où les Arabes étaient favorisés par rapport aux nouveaux musulmans non arabes, non arabisés. En revanche les Abbassides ont largement ouvert la porte, y compris pour les hautes charges de l’État, aux musulmans non arabes, c’est-à-dire principalement les Persans. En quelque sorte, il y avait énormément de non arabes, Persans ou Indiens, qui travaillaient sous l’Empire ommeyade et qui n’acceptaient pas cette trace de racisme chez les Ommeyades. C’est donc une révolution pour la bonne application du droit musulman, c’est-à-dire l’égalité parfaite entre tous les musulmans, sans considération d’origine.

35Ces conceptions de l’histoire pèsent encore, sont encore présentes dans les esprits. Aujourd’hui, Ibn Khaldoun est réclamé par les Tunisiens comme une grande figure de la pensée universelle, parce qu’il est né en Tunisie, qu’il a résidé en Tunisie. Les Algériens le réclament aussi, parce qu’il a travaillé au sein de l’Empire, en Algérie. Les Égyptiens, aussi, parce qu’ils l’ont accueilli et qu’il est mort cadi du Caire. Chacun a raison dans son propre système, parce que, du moment qu’il est musulman, il appartient à la terre sur laquelle il se trouve, sans considération du lieu où il est né, etc. Le musulman est toujours chez lui, il appartient au souverain de l’endroit où il vit. Ça veut dire que le concept de « nation », pour nous, fait problème. Il faudrait mettre en valeur cet aspect. L’opposition national/étranger fait problème pour les musulmans. Le mot « nation » n’a pas de traduction en arabe. On dit umma, mais c’est aussi la communauté musulmane. Du coup, quand vous utilisez ce mot en Tunisie, certains comprennent la communauté tunisienne, d’autres la communauté arabe, et les troisièmes, la communauté musulmane. Chacun le pense comme une nation : nation tunisienne, arabe, musulmane. D’où les problèmes politiques extrêmement complexes qui s’en suivent. Autre terme, watan qui veut dire « patrie », et non « nation ». Pour nationalité, on dit jensiyya qui vient de jens et qui a trois sens dans la langue arabe. C’est flou et précis à la fois. En premier, ça veut dire « race » (on dit jens asfar) ; mais ça veut dire aussi « sexe » (jens latif), ou bien les affections sexuelles relative aux mœurs ; enfin, ça veut dire « espèce », espèce humaine par opposition aux autres espèces. Donc que veut dire jensiyya ? On a simplement pris un mot, mais ça ne signifie pas « nationalité ». On n’a pas de mot précis pour désigner la nation et le mot nationalité (en arabe) est à mon avis mal choisi.

36Comme le dit un grand auteur français, « ce qui se conçoit bien, s’énonce clairement ». Si on ne l’énonce pas clairement, ça veut dire que le concept lui-même n’est pas très clair dans l’esprit des arabo-musulmans. Vous le voyez encore aujourd’hui. Pendant les trois premières années qui ont suivi l’indépendance, on utilisait le mot qaoumiyya. La SNCFT s’appelle cherika qaoumiyya lissiqaq al hadidiyya. Depuis une dizaine d’années, à chaque fois qu’il y a une nouvelle création, on dit wataniyya. En français, on ne se rend pas compte, mais, en arabe, on a changé de qaoumiyya à wataniyya. Pourquoi ? Parce que le terme qaoumiyya a été utilisé par Nasser pour le nationalisme arabe. Qaoum veut dire « la nation arabe »... Du temps de Bourguiba, la nation n’était que la nation tunisienne. On avait pris le mot global pour l’appliquer à la Tunisie. Pour éviter les problèmes, maintenant, on dit wataniyya. C’est ce qu’a fait M. Mzali dans les années 1970 : « l’assemblée nationale » est devenue « la chambre des députés ». Ceux qui ne réalisent pas cette ambiguïté linguistique ne comprennent pas pourquoi ce changement d’appellation a eu lieu. Parce que l’assemblée nationale, c’est majlis el umma, le conseil de la nation, c’est-à-dire de la nation tunisienne. Mzali, qui voulait flirter avec les islamistes, a voulu éviter un problème. En l’appelant « chambre des députés », il pensait peut-être que le mot « nation », cela voudra dire, pour nous aussi, nation arabe, nation musulmane, etc.

37Par ailleurs, l’histoire des naturalisations porte une charge émotionnelle. Durant les années 1930, le sang a coulé, des Tunisiens ont été mis en prison parce qu’ils se sont opposés au mouvement de naturalisation des Tunisiens. L’entrée d’un Tunisien dans une nationalité étrangère est perçue comme une trahison, suite aux lois françaises de 1921-1923 qui ont assimilé la terre tunisienne à une terre française. Donc, le Tunisien pouvait résider en Tunisie normalement et devenir français. On ne lui demandait plus de se déplacer en France ni d’avoir résidé en France pendant cinq ans, comme tout autre étranger. Le Tunisien ou le Marocain résidant dans leur pays pouvaient être accueillis dans la société française très facilement. Les patriotes tunisiens (que l’on appelait alors les nationalistes) se sont opposés à l’application de cette loi, et il y a eu des manifestations, des condamnations, etc. Tout cela pour dire que l’on ne quitte pas la nation tunisienne, celui qui la quitte est perçu comme un déserteur, un traître, etc., on ne veut pas qu’il soit enterré dans les cimetières musulmans…

38On retrouve cette charge émotionnelle dans le code de la nationalité, en tout cas dans sa première rédaction de 1956, puis en 1963 : celui qui prend une nationalité étrangère, non seulement perd la nationalité tunisienne, mais doit aussi quitter le territoire. C’était extrêmement dur. Ce n’est qu’en 1975 que cette disposition a été modifiée, parce qu’en 1973, en France, on a abrogé la loi de 1923 qui assimilait le territoire tunisien au territoire français. Vous voyez comme cette question est éminemment politique.

39Vous voyez donc comment nous avons importé le concept de nationalité, comment nous l’avons appliqué avec autant d’émotion, mais on a aussi le fonds culturel musulman. De ces deux origines, il reste des traces. Jusqu’à aujourd’hui, parce que la naturalisation a beaucoup marqué l’esprit des Tunisiens, le fait de changer de nationalité (qu’un Tunisien devienne étranger ou qu’un étranger devienne tunisien), est une affaire grave. Il ne faut pas oublier que, lorsque le code a été élaboré en 1963, il y avait encore beaucoup de Français en Tunisie, mais aussi des Maltais, des Italiens. Même s’ils étaient là de père en fils ou de mère en fille, on ne cherchait pas à assimiler ces étrangers qui vivaient là depuis plusieurs générations.

40Le jus soli, en 1956, n’existait pratiquement pas. Il n’y avait pas de jus soli sous l’autonomie interne. Ce n’est qu’en 1963 qu’on a ouvert le jus soli. Mais regardez à quel point c’est restrictif : il faut une triple naissance, sur le territoire tunisien et dans la lignée masculine pour devenir tunisien. Ce n’est pas seulement pour le président de la République que l’on est extrêmement restrictif. Par exemple, une personne née en Tunisie d’une mère grecque, née elle aussi en Tunisie, n’a pas vocation à devenir tunisienne. Il faut que son père soit né en Tunisie, de père et de grand-père nés eux-mêmes en Tunisie. C’est extrêmement restrictif parce que l’on ne voulait pas assimiler les étrangers. On avait peur qu’ils soient culturellement étrangers, religieusement étrangers, et cela se dit jusqu’à aujourd’hui. Mais, aujourd’hui, ça devient complètement anachronique. Pourquoi anachronique ? Car, autant, dans les années 1940, 1950 ou 1960, on pensait que les étrangers étaient inassimilables, autant, aujourd’hui, il n’y a pratiquement plus de Grecs ou de Maltais. Les étrangers sont principalement des Algériens ou des Marocains qui sont parfaitement assimilables. Pourquoi ne pas les assimiler ? Les traces du passé sont encore très présentes.

41Entre les nationaux, a priori, il ne devrait pas y avoir de différence, puisque tout le monde est égal devant la loi. La loi tunisienne est très moderniste, et ne fait aucune différence entre les nationaux. Mais, dans l’application, un juge tunisien, attaché aux formes culturelles musulmanes, a encore du mal à accepter qu’une musulmane épouse un non musulman. Il a du mal à assimiler que, quand un non musulman meurt, un héritier musulman vient en succession, ou l’inverse, quand un musulman meurt, un héritier non musulman vient en succession, même si tous les deux sont tunisiens. Si la loi a supprimé toute différence entre les nationaux, la jurisprudence tarde à suivre. La Tunisie a adhéré à la convention de New-York pour abolir toute discrimination en matière de mariage. Cela veut dire que la musulmane tunisienne a le droit d’épouser un non musulman : cela est dit dans la Convention internationale à laquelle la Tunisie a adhéré, article 33 de la Constitution, qui a une valeur supérieure aux lois. Et pourtant la question est discutée. En jurisprudence, la succession entre musulmans et non musulmans, le mariage entre musulmans et non musulmans sont des questions encore discutées. S’il y a résistance de la jurisprudence, c’est parce que le Tunisien, s’il n’est pas musulman, est perçu un peu comme un étranger. Inversement, l’étranger musulman est un peu perçu comme Tunisien. Vous voyez comme la question est complexe, qu’elle a une charge émotionnelle qui correspond à un fond culturel tout à fait spécifique.

42François Julien-Lafferière - À propos de l’intervention de Habib Kazdaghli, et du statut fait aux juifs par le régime beylical, cela rejoint ce qu’a dit Lotfi Chedly tout à l’heure. Dès que l’on accorde un traitement plus favorable à certaines catégories d’étrangers, on fragilise les autres catégories d’étrangers qui peuvent avoir deux réactions : soit de se dire : « Je vais m’engouffrer dans cette brèche pour demander les mêmes avantages » ; soit, au contraire, de se braquer contre ces avantages, en disant : « Si on en accorde à certaines catégories, je vais être laissé beaucoup plus de côté. » L’expérience prouve que les deux réactions sont parfaitement justifiées, car, en réalité, le législateur adopte l’une ou l’autre formule.

43Pour Israël, je divergerai de l’analyse que vous en faites, non pas par anti-israélisme, mais parce que je pense, en tant que juriste, qu’on se trouve là confronté à un système d’attribution de la nationalité qui est tout à fait particulier. Toutefois, ce que vient de dire Mohamed Charfi me fait penser qu’on est assez proche, finalement, du système musulman, fondé sur l’appartenance à la religion. La nationalité israélienne est accordée à quelqu’un qui ne réside pas sur le territoire israélien, en fonction d’un critère d’appartenance religieuse. C’est donc le système ancien qu’on trouvait aussi dans la chrétienté européenne : à partir du moment où un chrétien se réclamait de la protection d’un seigneur, il l’avait automatiquement et le seigneur le considérait comme son sujet, sans aucun problème de savoir d’où il venait, du moment qu’il était chrétien. En réalité, c’est un critère d’attribution de la nationalité dont je ne vais pas parler, parce qu’il est très peu commun, à l’heure actuelle.

44À propos des discriminations, je divergerai d’avec Monia Ben Jemiaa. Je pense que les hypothèses auxquelles vous avez fait allusion ne constituent pas des traitements discriminatoires mais des traitements différents en fonction de situations différentes. Par exemple, vous avez indiqué le traitement plus favorable, en Tunisie, à l’égard d’une personne qui va investir économiquement, financièrement ou autre. Cela me paraît être tout à fait le traitement fondé sur l’intérêt général. La Tunisie a intérêt à ce qu’on investisse, elle va faire bénéficier d’un traitement plus favorable les investisseurs, parce que ces derniers se trouvent, à l’égard de l’État, dans une situation différente de ceux qui n’ont pas un sou. C’est aussi bête que ça, mais c’est un critère qui entre assez bien dans la distinction entre discrimination et traitement discriminant.

45Pour la complexité du droit des étrangers, je suis tout à fait d’accord avec vous. C’est un des domaines dans lesquels le droit est le plus complexe, alors que, par nature, il s’applique à des gens qui ne le connaissent pas : si l’on m’avait fait des ennuis à la frontière, à l’aéroport de Tunis-Carthage, j’aurais été bien embêté, car j’aurais été incapable de me défendre, ne connaissant pas le droit tunisien. On m’aurait dit qu’il me manque tel papier, etc., j’aurais pu passer quelques journées dans la zone internationale de l’aéroport, en attendant de faire débrouiller la question, par exemple par mon consulat. Certaines choses sont complètement aberrantes. On en est arrivé en France, à une circulaire du ministère de l’Intérieur qui fixe la langue dans laquelle on va interroger les étrangers en zone internationale, non pas en fonction de la langue qu’ils parlent ou qu’ils comprennent, mais en fonction de leur pays de provenance. Par exemple, on a fixé l’anglais pour la Roumanie, alors que tous les Roumains ont une certaine tradition de culture francophone. Mais il paraît qu’aux Nations Unies, les représentants de la Roumanie s’expriment en anglais. Je pense que cette circulaire va être annulée par le Conseil d’État, parce qu’elle est complètement délirante.

46À propos de la citoyenneté de l’Union, Ridha Chenouffi a demandé si c’est une extension des droits politiques aux extra-communautaires qui aurait été consécutive au bénéfice de droits politiques pour les ressortissants de l’Union. Jusqu’à présent, non. Mais c’est ce que je disais tout à l’heure à propos du traitement plus favorable qui est accordé à certaines catégories d’étrangers. Du coup, le bénéfice des droits politiques est revendiqué pour tous les étrangers, par certains milieux, à la fois associatifs et politiques, jusqu’à présent sans aucun succès. Mais il semble que ce soit quelque chose qui fasse débat, à l’heure actuelle, y compris à l’Assemblée nationale où une proposition de loi a été adoptée en première lecture. Elle est maintenant en souffrance au Sénat, compte tenu du rapport politique entre l’Assemblée nationale et le Sénat, et du fait qu’il ne s’agit que d’une proposition de loi et non pas d’un projet de loi. Pour l’instant, la procédure va sans doute en rester là. À l’étranger, il existe des pays dans lesquels les non communautaires ont le droit de vote aux élections locales. Ça n’est pas consécutif au traité de Maastricht. C’est en général préalable au traité de Maastricht. Et donc, ces États ont tout naturellement maintenu ce droit, quand il existait déjà. Il faut, en général, une condition de résidence qui est, au minimum, de cinq ans.

47Dans le droit des étrangers, il n’y a aucun lien entre le fait de payer des impôts, et le fait d’avoir des droits politiques. Le fait de payer des impôts, c’est normal : puisque vous bénéficiez des prestations des pouvoirs publics, vous devez y contribuer. Ça n’a pas pour compensation l’exercice de droits politiques qui, quant à lui, est lié à la citoyenneté, au moins à l’heure actuelle.

48Sur le jus cogens, Mohamed Charfi, vous nous avez fait une leçon à laquelle je souscris et vous m’avez appris beaucoup de choses. J’ai eu une parole malheureuse, mais j’ai dit que j’allais faire de la provocation quand j’ai dit que le mot « droit » ne garantissait rien. J’aurais mieux fait de dire que le droit ne fonde rien. Il garantit, bien sûr, mais il garantit ce que le politique a reconnu. C’est plus juste en le disant comme ça.

49Enfin, pour ce qui est de la distinction entre nationaux et étrangers, je pense que vous avez un passé qui est très différent du nôtre. Cette relation qui était la solidarité des croyances et la solidarité religieuse a disparu beaucoup plus tôt en France, en raison de la construction de l’État sur des bases qui n’étaient pas religieuses. C’était en réalité le combat du prince par rapport aux seigneurs féodaux. Donc ça a été un combat politique qui s’est traduit par une conception plus politique de la nationalité.

50Lotfi Chedly - Habib Kazdaghli qui est historien a dit que la notion d’étranger existait. Je ne suis pas historien mais il y a l’histoire du droit. C’est un domaine à la fois juridique et historique. Il est vrai que, dans le Pacte fondamental de 1857, on a reconnu des droits aux étrangers, qu’en 1893, il y a un texte, que la Constitution de 1861 se justifie par des privilèges qu’on a voulu donner aux étrangers, et que ‘Alî Ben Ghdahem, dans son célèbre soulèvement, a essayé de remettre en cause en 1864. Toutefois, sur le plan juridique, la nationalité, en tant que concept, suppose quelle puisse être acquise, qu’elle puisse être perdue et elle suppose un lien entre une personne et un État. Or, à mon sens, sur le plan juridique, le concept de nationalité (et corrélativement d’étranger) n’est apparu qu’au moment où, dans la Convention sur l’autonomie interne, on avait prévu que l’État tunisien pouvait légiférer sur la question. Bien qu’il ait légiféré avec une influence du droit musulman, il y a quand même dorénavant un lien entre l’État et la nationalité. On peut tout à fait comprendre cela par l’histoire du droit et par les capitulations de l’Empire ottoman auquel la Tunisie était rattachée juridiquement. À partir de 1883, l’ordre juridique français a remplacé totalement les ordres juridiques occidentaux et a repris les prérogatives. Donc, je suis d’accord avec vous sur le fait que ce concept a été employé auparavant, mais dans un sens qui n’est pas le sens employé aujourd’hui.

51Une petite remarque sur le juge tunisien. J’ai entendu mon professeur Mohamed Charfi parler des résistances du juge tunisien. Je suis tout à fait d’accord. Néanmoins, ces dernières années, le juge tunisien est un peu perturbé parce qu’on sent qu’il a un pied dans l’Orient et un autre dans l’Occident. C’est à travers le statut personnel que l’on voit cette hésitation. Il oppose l’ordre public mais il l’oppose parfois à certains droits qui reprennent le droit musulman. Deux décisions très récentes appliquant le code de DIP de 1998 ne sont pas encore publiées. Mais je crois qu’elles vont l’être. L’une oppose l’exception d’ordre public tunisien à la loi saoudienne, parce qu’elle admet la répudiation. Dans l’attendu fondamental, on trouve une phrase très importante : « La répudiation technique héritée du droit religieux… » : on invoque donc la religion. L’autre décision s’oppose au droit égyptien : l’exequatur d’une répudiation a été refusé, alors que ce sont des techniques qui reprennent totalement le droit tunisien.

52François Julien-Laferrière - Le juge français a eu un peu une même attitude à propos de l’admission ou de la non-admission de la polygamie en France. Le juge a dit une chose et le législateur, furieux, a modifié expressément la loi pour interdire ou du moins, pour réserver le droit au séjour des étrangers à ceux qui ne vivent pas en état de polygamie. Ils peuvent être polygames, à condition de ne pas vivre en état de polygamie en France. C’est une limite à l’application du statut personnel du pays d’origine.

53Malika Horchani-Zamiti - Je voudrais à mon tour remercier les deux intervenants pour leurs exposés très clairs et didactiques pour la non-juriste que je suis. Je voudrais revenir à cette notion de traitement discriminant et discriminatoire. Je souhaite que cela soit illustré par des exemples concrets, à propos du débat récurrent sur l’immigration en France et sur la notion de l’étranger.

54Vous disiez, Monsieur Julien-Laferrière, qu’on ne peut parler de discriminatoire que si des situations identiques entraînent des traitements différents. Or, la notion juridique claire d’étranger n’est pas si claire dans les faits. Dans le réel, il y a les aspects anthropologiques, culturels, politiques, historiques, économiques, etc. Et nous voyons qu’avant-hier ou hier, on parlait de fermeture, de blocage des frontières pour les étrangers, alors que dans la conjoncture actuelle, avec la relance économique qui s’annonce en France, on a un tout autre discours.

55Je lisais dernièrement dans Le Monde, à propos des médecins étrangers exerçant en France, que 70 % des gardes des médecins de nuit dans les hôpitaux français sont assurées par des étrangers ; que 30 % des soins journaliers sont assurés par des médecins étrangers qui n’ont pas le même traitement, qui n’ont pas le même statut que les médecins français. Leurs homologues étrangers, également praticiens des hôpitaux français, font exactement la même chose et sont payés beaucoup moins. De la même façon, en Israël, les citoyens israéliens arabes sont de nationalité israélienne, mais tout le monde sait qu’ils n’ont pas le même traitement que les Israéliens non arabes, etc. J’aurais voulu que l’aspect juridique simple soit illustré dans sa complexité réelle par des exemples de ce type.

56François Julien-Laferrière - La notion de discrimination et la distinction entre discrimination d’un côté et différence de traitement de l’autre, n’est pas toujours extrêmement facile à faire parce que cela dépend de l’état d’avancement du droit, de la conception que l’on se fait de la différence de traitement et de la différence de situations. Mais, dans l’exemple que vous donnez des médecins étrangers pratiquant dans des établissements hospitaliers en France, il y a deux situations différentes. Vous avez d’une part les médecins qui sont titulaires de diplômes étrangers avec le problème de reconnaissance de l’équivalence que ça pose. C’est une question. Le deuxième problème, c’est celui des étrangers qui ont obtenu un diplôme en France. La profession de médecin est une de ces professions réglementées, dont je vous parlais tout à l’heure, auxquelles l’accès des étrangers n’est pas libre, pour des raisons qui tiennent à la nécessité supposée de protéger le marché national. On peut considérer que ce n’est pas une discrimination, si on estime que la qualité de l’étranger, en soi, justifie la différence de traitement. C’est la conception que se fait la législation française à l’heure actuelle. Il n’est pas exclu que les mouvements revendicatifs fassent que cela change : si ce n’est par le législateur, du moins dans un premier temps par le juge ; parce que, en France, apparemment contrairement à ce qui se passe pour les droits de la personne en Tunisie, le juge devance le législateur pour l’aiguillonner, lui dire que là il y a un défaut qu’il faut combler. Il n’est donc pas exclu que la jurisprudence aille dans un sens qui condamne cette différence de traitement.

57Autre exemple, le conseil constitutionnel, à propos de la loi dite Pasqua de 1997, a posé la règle que tout étranger qui se trouve régulièrement sur le territoire français doit bénéficier des mêmes droits que les nationaux. Le Conseil d’État l’avait devancé à propos d’une condition qui était posée pour bénéficier de certaines prestations qui étaient offertes par la Ville de Paris, une subvention à la scolarisation des enfants. Le Conseil d’État a estimé que réserver cette subvention aux étrangers constituait une discrimination parce qu’au regard de l’obligation scolaire, tout enfant, qu’il soit français ou étranger, se trouve dans la même situation. De même, la subvention qui avait été décrétée par la municipalité de Vitrolles et qui était réservée à la naissance de chaque enfant dont les parents étaient soit français soit ressortissants communautaires, a été considérée comme discriminatoire donc annulée par le juge administratif parce que sans rapport avec la différence de situation des émigrés. Alors, je n’ai pas une réponse qui consiste à vous dire : « La discrimination, à tous les coups on gagne en disant c’est ceci. » Il y a une définition générale et l’application, malheureusement, ne peut se faire que cas par cas. On ne sait s’il y a discrimination que quand le juge a dit : « Il y a discrimination ou il n’y a pas discrimination. » La caractéristique du droit, hélas, c’est qu’on a quelquefois la solution après.

58Malika Horchani-Zamiti - C’est effectivement ce genre d’exemples que je souhaitais avoir, à la fois positif et négatif. J’aurai une autre remarque à propos du droit de la femme de donner sa nationalité à son enfant. Je voulais rappeler que le législateur tunisien vient récemment de donner à la femme le droit de donner sa nationalité à son enfant (à la Tunisienne mariée à un non tunisien), mais en le soumettant à l’accord de son conjoint non tunisien. Vous voyez donc comment la loi nationale est soumise, dans une logique patriarcale, à l’étranger qui doit demander la nationalité de la femme pour son enfant. Et, il y a une différence si l’enfant est né en France ou en Tunisie…

59Odile Moreau - Je voudrais poser deux questions concernant le droit d’asile. Outre le statut d’asile politique et celui des rapatriés, d’autres statuts ont été récemment créés, avec l’asile constitutionnel et l’asile territorial. On a l’impression d’une grande complexité et d’une lisibilité difficile. Ma première question est donc la suivante : y a-t-il une évolution vers une harmonisation du droit d’asile en Europe ? En partant de ce constat, j’ai l’impression qu’il y a un hiatus par rapport à l’évolution de la notion de frontière. Depuis Schengen, on est en présence d’une frontière unique pour l’ensemble de l’Europe. Toutefois, sachant qu’il y a une seule frontière mais des droits différents, ne s’agit-il pas en fait d’une application discriminatoire du droit d’asile en Europe ?

60François Julien-Laferrière - Il n’y a pas une frontière unique. Les frontières entre les États demeurent. Ce sont les contrôles aux frontières qui ont été supprimés pour être d’ailleurs déplacés à l’intérieur du territoire. À mon avis, on n’y gagne pas grand chose. Au lieu d’être contrôlé une fois à la frontière, on peut être contrôlé quinze fois sur le territoire. Mais ce sont les particularités du système Schengen. Le régime juridique de l’asile en Europe est épouvantablement compliqué. On s’oriente à l’heure actuelle vers une harmonisation sur deux points :

61Une définition commune ou une interprétation commune de la définition du réfugié donnée par la convention de Genève : ceci me paraît tout à fait contraire aux principes fondamentaux du droit international, dans la mesure où il existe une convention internationale mondiale, la convention de Genève. On en donne une interprétation régionale, alors que la Convention elle-même interdit toute discrimination fondée sur la nationalité ou sur la notion de territorialité. Cette harmonisation-là me paraît contraire à la convention de Genève elle-même. S’il y a hésitation sur l’interprétation, on devrait demander au HCR dont c’est le rôle prévu par la convention de Genève elle-même.

62Ensuite, l’harmonisation doit se faire, et cela me paraît plus positif, sur le statut même du réfugié dans l’Union européenne. C’est-à-dire que le réfugié, une fois reconnu, devrait avoir les mêmes droits dans l’ensemble des États : il y aurait alors une justification à un système unifié de traitement des demandes d’asile. À l’heure actuelle, la divergence dans l’interprétation, la divergence dans les statuts, condamne le principe de l’unité de traitement des demandes d’asile. On a voulu mettre les problèmes de compétences avant les problèmes de fond, ça ne me paraît pas une bonne méthode.

63Abdelkader Zghal - Comme je ne suis pas compétent sur le point de vue juridique, je vais essayer de déconstruire des concepts, essentiellement le concept de nationalité. En réalité, lorsque l’on parle de nationalité sur le plan juridique, souvent, on veut dire citoyenneté. C’est deux dimensions différentes de l’État-nation. Le concept de citoyenneté renvoie au statut juridique de l’État, de la relation entre le citoyen et l’État indépendamment de toute appartenance culturelle. L’usage du concept de nationalité, lorsqu’on parle d’une nation, introduit essentiellement la dimension culturelle, linguistique. La construction de la nation est un processus qui prend du temps, et qui entraîne une forme de violence, ou de manipulation. En revanche, le concept de citoyen est un concept juridique qui ne fait pas intervenir la dimension de nationalité ; il est indépendant des langues, de la religion. Il est intéressant de constater que les Américains utilisent beaucoup plus le concept de citoyen que le concept de nation, parce que la nation des États-Unis sur le plan culturel est un mélange extraordinaire. Il en va de même pour l’Espagne : la citoyenneté espagnole juridique diffère des différentes nationalités. Il n’y a pas de concordance systématique, sauf en France où l’on a essayé d’inventer cette concordance en prétendant que la civilisation française est une civilisation à vocation universelle. À part cette prétention, la Révolution française a déclaré que les étrangers pouvaient avoir la citoyenneté, il n’y avait pas, au départ, de différences nationales.

64Un problème se pose à la dernière vague des États-nations, celle du tiers monde : la longueur du processus de construction d’une coordination entre nation et citoyenneté. La première réunion du Néo-Destour en Tunisie, en 1920, a eu lieu dans un café à Tunis. C’est dans le Café de France que les nationalistes ont voulu faire la nation. En tant que représentants de cette nation, ils ont choisi trente musulmans et trente israélites. Ils ont donc voulu une égalité entre les deux principales communautés co-existantes. Vous voyez la complexité de la situation. Les juifs n’étaient pas perçus en tant qu’individus citoyens, mais on n’a pas exclu les juifs. On a essayé d’inventer quelque chose. À la deuxième grande réunion du Destour, en 1937, les juifs ont quitté les lieux, et il ne restait que les musulmans. Mais, pour créer la nation, ces derniers ont décidé que les militants destouriens juifs jureraient sur la Thora et que les militants destouriens musulmans jureraient sur le Coran.

65François Julien-Laferrière - Je ne suis qu’en partie d’accord avec vous. En réalité, il existe deux sens du mot nationalité, même en droit, selon qu’on l’emploie au singulier ou au pluriel ; parce qu’il existe un droit des nationalités qui est un droit de protection des minorités nationales au sens où vous entendez nationalité, c’est-à-dire communauté linguistique, culturelle, etc. Mais la nation en tant que telle, dans son sens juridique, au singulier, peut être une nation multicultuelle, une nation multilinguistique. On en a l’exemple complètement atrophié en France, parce qu’un arasement républicain s’y est produit. Mais la France est, au départ, un pays qui est multiculturel, avec du breton, du basque, etc. Il n’empêche qu’on a toujours parlé de la nation française et le phénomène de disparition des diversités nationales en France ne date pas de la Révolution française : il lui est postérieur, et date de la période qui est considérée comme étant l’âge d’or des libertés.

Notes

1 C. Wihtol de Wenden, 1997, La citoyenneté européenne, Paris, Presses des Sciences Politiques, 42.

Auteur

© Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2002

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